Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 26 kwietnia 2018r.

Sąd Rejonowy w Olsztynie w Wydziale VII Karnym w składzie:

Przewodniczący: SSR Joanna Urlińska

Protokolant: Klaudia Meresta

przy udziale oskarżyciela

po rozpoznaniu w dniu 13 lutego 2018r. , 29 marca 2018r. 24 kwietnia 2018r.

sprawy:

A. K., ur. (...) w L., syna W. i K. z d. P.,

oskarżonego o to, że:

w dniu 18 stycznia 2016r. w sklepie monopolowym (...) przy ul. (...) w O., poprzez wydzierżawienie części powierzchni sklepu od K. O., a następnie podnajem przedmiotowej powierzchni K. M., prowadzącemu działalność gospodarczą jako M. (...) K. M., ul. (...), (...)-(...) B.- właścicielowi automatu do gier bez nazwy o nr (...), urządzał gry na tym urządzeniu o wygrane pieniężne, w miejscu do tego nieprzeznaczonym i bez wymaganego zezwolenia tj. z naruszeniem art. 14 ust. 1 oraz art. 23a ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (tj. Dz. U. z 2015r., poz. 612 ze zm.)

- tj. o czyn z art. 107 §1 k.k.s.

I oskarżonego A. K. uniewinnia od popełnienia zarzucanego mu czynu,

II na podstawie art. 632 pkt 2 kpk kosztami postępowania obciąża Skarb Państwa.

Sygn. akt VII K 1028/17

UZASADNIENIE

Sąd ustalił następujący stan faktyczny :

W dniu 18 stycznia 2016r. w sklepie (...) przy ul. (...) w O. funkcjonariusze Urzędu Celnego w O. przeprowadzili kontrolę w zakresie przestrzegania zasad prowadzenia działalności w przedmiocie gier hazardowych.

W wyniku przedmiotowych czynności stwierdzono w przedmiotowym pomieszczeniu automat bez nazwy o nr (...).

Celem weryfikacji czy urządzenie do gry umożliwiało prowadzenie gier na automatach w rozumieniu przepisów ustawy z 19 listopada 2009 roku o grach hazardowych, funkcjonariusze dokonali jego oględzin zewnętrznych, a następnie przeprowadzono eksperyment procesowy w celu odtworzenia przebiegu gry.

Przeprowadzone czynności w ocenie kontrolujących, doprowadziły do potwierdzenia, iż wyczerpywało przesłanki gier na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych, albowiem przedmiotowe urządzenie służyło do prowadzenia gier o wygrane pieniężne, a udostępniane na nim gry zawierały element losowości. Uwzględniając, iż gry organizowane były w celach komercyjnych i istniała możliwość wypłaty z automatu wygranych pieniężnych, a odbywały się poza kasynem gry i bez udzielonej koncesji dokonano zatrzymania weryfikowanego urządzenia.

Automat ten został stawiony przez Firmę (...), natomiast A. K. dysponował przedmiotową częścią lokalu w której go ustawiono, albowiem zawarł umowę o wydzierżawienie części powierzchni lokalu od K. O., a następnie jej podnajem K. M..

( dowody: protokół z przebiegu eksperymentu z odtworzenia gry na automacie k. 9, protokół przeszukania lokalu k. 11-13, protokół oględzin automatu k. 14-16, zeznania A. L. k. 7v, 159v. )

Oskarżony A. K. wyjaśniając w toku postępowania przygotowawczego nie przyznał się do popełnienia zarzucanego mu czynu i skorzystał z prawa do odmowy składania wyjaśnień. ( 64).

Wyjaśniając przed Sądem konsekwentnie nie przyznał się do jego popełnienia. Wyjaśnił, iż sprawy z tymi automatami były niejasne i był zapewniany, że wszystko jest jak najbardziej legalne przez tych operatów, którzy wstawiali maszyny. Podkreślił, iż oni pokazywali mu wyroki sądów, że te automaty są legalne. Przyznał, iż nie brał od nich tych wyroków i nie wie czy dotyczyły takiego samego stanu prawnego, bo się na tym nie znał. Zaznaczył, iż nie konsultował tego z żadnym prawnikiem, a miał w kilku sklepach te automaty. Wskazał, iż były takie sytuacje, że urząd celny zabierał te automaty i z poziomu urzędu celnego dostawał później od nich, że jest prowadzone postępowanie w sprawie automatów, że są nielegalne. Później dostawał pismo, że urząd celny umarza postępowanie. Podkreślił, iż miał tych automatów dużo, wiele razy je zabierano, lecz nie wszystkie sprawy trafiły do sądu, bo niektóre zostały umorzone. Podał, iż czytał nawet na forum, na takiej stronie e-play, że wyroki są umarzające, że to nie jest przestępstwo. Przyznał, iż wiedział, że przepisy się zmieniły, ale one się zmieniły dużo później niż wtedy kiedy on miał te automaty. Podkreślił, iż teraz prowadzi inne usługi i przestał prowadzić tą działalność, bo państwo wprowadziło, że nie można już ich mieć. Nawet te firmy dawały już wypowiedzenia tych automatów.

Potwierdził, iż pytał się w urzędzie celnym czy są legalne czy nie i powiedziano mu, że oni sami nie wiedzą, że robią to, co im karzą. Wyjaśnił, iż wyrzucił te automaty, a po ostatniej zmianie, w czerwcu czy w lipcu 2016 roku przestał prowadzić tą działalność. Podkreślił, iż gdyby wiedział, że to nie jest legalne, to bym nie prowadził tej działalności, a teraz musi się tłumaczyć. Zaznaczył, iż miał kiedyś koncesje na automaty jak się płaciło jeszcze - do 2010 roku to było, ona była chyba wtedy 5 letnia. Ta ustawa tyle razy się zmieniała, że niektóre sprawy do któregoś roku były umarzane, zabierali te automaty, bo wyroki sądu były zaskarżane i oni mieli wydawać te automaty. Podał, iż świadomie nie popełniał przestępstw, bo miał z czego żyć. Podał, iż Firma (...) to oszuści, a na innych sprawach dostawał adwokata, który potrafił się wysłowić, a było tak, że jak cokolwiek miałoby być nie tak, to dadzą mu adwokata. Przychodził adwokat na sprawę i to wszystko dla sądu tłumaczył, a nie potrafi tego powiedzieć teraz (k. 219v-220)

Sąd zważył, co następuje :

Sąd dał wiarę wyjaśnieniom oskarżonego A. K. w zakresie w jakim konsekwentnie w toku całego postępowania nie przyznał się do popełnienia zarzucanego mu przestępstwa. Wyjaśnienia te są nie tylko wiarygodne, logiczne i konsekwentne, to dodatkowo potwierdzone samych zachowaniem oskarżonego, który po definitywnej zmianie przepisów zakończył działalność w przedmiotowym zakresie.

Wyjaśnieniom oskarżonego nie przeczą inne zebrane w toku przedmiotowego postepowania dowody - jak zeznania świadka, czy też zgromadzone dokumenty w postaci protokołu z przebiegu w drodze eksperymentu procesowego doświadczenia odtworzenia przebiegu gry na automacie, protokołu przeszukania oraz protokołu oględzin rzeczy.

Sąd głównie podzielił relacje oskarżonego w zakresie w jakim wskazywał on na brak świadomości przestępnego charakteru zarzucanego mu czynu, jak też brak zamiaru popełnienia przestępstwa skarbowego.

W ocenie Sądu żaden z zebranych w toku postępowania przygotowawczego, jak i sądowego dowodów nie doprowadził do podważenia powyższych tez.

Wprawdzie relacje oskarżonego są lakoniczne i nie popiera ich konkretnymi orzeczeniami, czy opiniami. Tym niemniej wskazują one jasno i uzgadniał te kwestie z osobami z firm wstawiających automaty, konsultował w urzędzie. Dodatkowo z treści ujawnionych zeznań świadka P. P. występującego w sprawie II K 1192/16 w charakterze oskarżonego, tak jak i A. K. wynika, iż wspólnie porozumiewali się w tym zakresie i ten przekazywał mu posiadane przez siebie orzeczenia do wiadomości, wskazujące na dopuszczalność prawną ich działań. Na fakt, iż działał on w uzasadnionym przekonaniu o legalności jego działania wskazuje także jego natychmiastowe zaprzestanie jej prowadzenia po 1 lipca 2016r. Nadto niewątpliwie zapadające wobec oskarżonego orzeczenia uniewinniające lub umarzające postępowanie utwierdzały go w przekonaniu o legalności prowadzonej działalności. Oskarżony wskazywał, iż był przekonany, że w tym okresie mógł działać całkowicie legalnie i podkreślał, iż „świadomie nie popełniał przestępstw bo miał z czego żyć”. Powoływał się na konsultacje z prawnikami i ich zapewnienia o ich fachowej pomocy prawnej w razie wszczęcia przeciwko niemu postepowań. Wskazywał, że toczyło się wobec niego wiele postępowań o czyny z art. 107 § 1 kks które były umarzane.

Powyższe okoliczności wskazują, iż zebrany w toku postępowania materiał dowodowy nie dostarczył wystarczających podstaw do przypisania oskarżonemu odpowiedzialności za popełnienie czynu z art. 107 § 1 kks.

Przestępstwo z art. 107 § 1 kks należy do czynów umyślnych w których sprawca chce popełnić to przestępstwo skarbowe, albo przewidując możliwość jego popełnienia godzi się na to. Ustalenie zaś zamiaru towarzyszącego zachowaniu sprawcy podlega zawsze takim samym regułom dowodzenia, jak pozostałe okoliczności sprawy, a zatem wymaga niespornego udowodnienia i nie może ograniczać się jedynie do domniemań bądź stawiania uprawdopodobnionych lecz nie udowodnionych bezspornie tez (vide wyrok SA Katowice z dnia 20-11-2015 II AKa 405/15).

Odpowiedzialność A. K. w zakresie urządzania gier we wskazanym lokalu wywodzona była z faktu, wydzierżawienia powierzchni części powierzchni sklepu od K. O., a następnie podnajmu przedmiotowej powierzchni K. M., prowadzącemu działalność gospodarczą jako M. (...) K. M., ul. (...), (...)-(...) B.- właścicielowi automatu do gier bez nazwy o nr (...).

Analiza materiału zebranego w sprawie nie pozwala ustalenie w sposób nie budzący wątpliwości, iż A. K. z samego faktu tych działań obejmował zamiarem urządzanie gier wbrew przepisom ustawy hazardowej.

Definicja umowę dzierżawy określona w art. 693 kc, wskazuje że wydzierżawiający zobowiązuje się oddać dzierżawcy rzecz do używania i pobierania pożytków przez czas oznaczony lub nieoznaczony, a dzierżawca zobowiązuje się płacić wydzierżawiającemu umówiony czynsz. Cel wykorzystywanego przedmiotu dzierżawy nie należy do elementów podmiotowo ani przedmiotowo istotnych. Sam fakt zawarcia umowy dzierżawy należy więc uznać za niewystarczający dla wywiedzenia świadomości stron umowy co do sposobu wykorzystania powierzchni będącej przedmiotem dzierżawy.

W tym aspekcie również pozostały zgromadzony w sprawie materiał dowodowy w postaci dokumentów oraz zeznań świadka A. L. nie dał podstaw do poczynienia kategorycznych ustaleń w zakresie wypełnienia przez oskarżonego znamion strony podmiotowej przestępstwa z art. 107 § 1 kk. Fakt, iż działanie ujawnionego w kontrolowanym lokalu automat do gier wyczerpuje definicję gier na automatach z ustawy o grach hazardowych nie jest wystarczający do przypisania oskarżonemu winy.

Okoliczności przebiegu kontroli przeprowadzonej w dniu 18 stycznia 2016r. były w zasadzie bezsporne i ustalone w oparciu o zgromadzone dokumenty w postaci protokół z przebiegu przeprowadzonego w drodze eksperymentu procesowego doświadczenia z odtworzenia przebiegu gry na automacie wraz z płytą DVD, protokołu przeszukania lokalu przy ul. (...) , protokołu oględzin rzeczy automatu do gier bez nazwy (...). Pozwoliły one na bezsporne ustalenie przebiegu czynności służbowych funkcjonariuszy Urzędu Celnego w O.. Jednakże przebieg przedmiotowych czynności kontrolnych nie był przedmiotem zarzutów i Sąd uznał je w całości za wiarygodne.

Z. dokumentacja kontrolna z przeprowadzonego eksperymentu doprowadziła do ustalenia, że na automacie można prowadzić gry, które mają charakter losowy i komercyjny, co prowadziło do wniosku, że w kontrolowanym miejscu urządzano gry niezgodnie z przepisami ustawy o grach hazardowych, tj. poza kasynem gry i bez wymaganej koncesji. Dodatkowo przeprowadzony eksperyment procesowy wskazał element losowości co do sposobu rozegrania gry, wynikający z faktu, iż gracz nie miał wpływu na uzyskanie wygranej poprzez zwiększenie swoich umiejętności czy koncentracji. Jej rezultat zależał w całości od mechanizmu urządzenia sterującego. Ustalone w oparciu o przeprowadzone oględziny i eksperymenty procesowe dane co do charakteru gier rozgrywanych na automacie Sąd podzielił jako wiarygodne i nie budzące wątpliwości.

Wobec powyższych ustaleń Sąd uznał, iż ujawniony w kontrolowany lokalu automat do gry był urządzeniem elektronicznym do prowadzenia gier o charakterze losowym i komercyjnym, w których można uzyskać wygrane pieniężne, uzyskać wygrane rzeczowe pozwalające na rozpoczęcie nowych gier przez wykorzystanie wygranych punktów uzyskanych w poprzedniej grze. Ustalono, iż przebieg gier jest całkowicie niezależny od woli i zręczności grającego, co powoduje iż ma ona niewątpliwie charakter losowy, gdyż uzyskiwane wyniki gry są nieprzewidywalne i niezależne od woli grającego. Warunkiem rozpoczęcia rozgrywania gier na automacie jest jego zakredytowanie przez grającego, co odbywa się poprzez wprowadzenie monet do akceptora monet lub banknotów do akceptora banknotów.

Tym niemniej najistotniejszą kwestią wymagającą analizy jest ustalenie wypełnienie znamion czynu z art. 107 § 1 kk, zwłaszcza w zakresie zamiaru popełnienia przestępstwa skarbowego.

Sąd po analizie materiału dowodowego zebranego w sprawie uznał, iż w sprawie brak jest okoliczności umożliwiających przypisanie A. K. działania umyślnego co najmniej w zamiarze ewentualnym, a w konsekwencji odpowiedzialności za popełnienie zarzucanego mu czynu. Żaden ze zgromadzonych w sprawie dowodów, nie wskazywał na fakt, by oskarżony przewidywał, że zawierając umowę dzierżawy urządzał gry na automatach, które mogą nie spełniać wymogów zakreślonych przepisami ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych. Przeczą temu również wyjaśnienia oskarżonego, powoływanie się na orzecznictwo w innych sprawach, jak też zaniechanie takiego działania po zakończeniu okresu przejściowego tj. po 1 lipca 2016r.. Z wyjaśnień tych wynika również, iż oskarżony ten kiedyś korzystał z koncesji – zgodnie z obowiązującymi przepisami, co wskazuje, iż wypełniał wymagania stawiane przez prawo, i gdyby wiedział o niemożliwości własnego legalnego działania, nie podejmowałby takiej działalności.

Zauważyć należy, czyn objęty przedmiotowym aktem oskarżenia miał miejsce w dniu 18 stycznia 2016r. a więc po wejściu w życie ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych ( Dz. U. z 2015 r., poz. 1201), która to obowiązuje od 03 września 2015 r. W stanie prawnym do dnia 3 września 2015 r. przepisy art. 6 i 14 ustawy o grach hazardowych były powszechnie uznawane za przepisy techniczne, które winny zostać notyfikowane zgodnie z art. 1 pkt 1-5 i 11 dyrektywy 98/34/We Parlamentu Europejskiego i Rady. Sądy na terenie kraju uznawały, że nienotyfikowane przepisy techniczne nie mogą ograniczać swobody działalności gospodarczej i odmawiały ich stosowania. W efekcie zapadały orzeczenia umarzające postępowania karne o czyny z art. 107 § 1 kks na podstawie art. 17 § 1 pkt 2 kpk wobec stwierdzenia, iż czyn nie zawiera znamion czynu zabronionego albo orzeczenia uniewinniające.

Z wyjaśnień oskarżonego wynika, iż nie posiada on wykształcenia prawniczego. W tych warunkach skoro kontrowersje wokół ustawy hazardowej wywoływały spory w środowisku prawniczym, co do ważności i następstw notyfikacji. Nie jest możliwe stawianie oskarżonemu zarzutu, iż nie wybrał właściwej interpretacji tej kwestii. Trudno w tej sytuacji wymagać zachowania większej staranności w tym zakresie.

Na możliwość zasiania wątpliwości co do możliwości legalnego działania w tym zakresie wskazuje art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych, zgodnie z którym, Podmioty prowadzące działalność w zakresie, o którym mowa w art. 6 ust. 1–3 lub w art. 7 ust. 2, w dniu wejścia w życie niniejszej ustawy mają obowiązek dostosowania się do wymogów określonych w ustawie zmienianej w art. 1, w brzmieniu nadanym niniejszą ustawą, do dnia 1 lipca 2016 r.

Sama treść przedmiotowego artykułu nie precyzowała, iż dotyczy on jedynie podmiotów, które w dniu wejścia w życie ww. ustawy, tj. 3 września 2015 r. prowadziły działalność legalnie a więc zgodnie z przepisami ustawy. Legło to u podstaw nowych rozbieżności co do interpretacji tego przepisu. Doszło do wyłonienia dwóch odmiennych koncepcji. W jednej przyjmowano, iż podmioty prowadzące działalność w zakresie gry na automatach mają czas do dnia 1 lipca 2016 r. na uzyskanie koncesji, zezwolenia i umieszczenia automatów w kasynach gry, bez względu na to czy dotychczasową działalność prowadziły zgodnie z przepisami ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych w brzmieniu sprzed dnia 3 września 2015 r. Kwesta ta została ostatecznie rozstrzygnięta orzeczeniem Sądu Najwyższego który zajął stanowisko w wyroku I KZP 1/16. Orzeczenie to zapadło dopiero w kwietniu 2016 r., gdy kontrola będąca przedmiotem postawionego oskarżonemu zarzutu miała miejsce w dniu 18 stycznia 2016r.

Tymczasem Sąd dokonuje oceny strony podmiotowej i świadomości oskarżonego na moment czynu. Tymczasem w dacie tej nie funkcjonowała pełna, czy jednoznaczna wykładnia kształtująca odpowiedzialność karnoskarbową za urządzanie gier na automatach. Istniejące zaś rozbieżności powodowały, iż nawet osoba o podwyższonym standardzie świadomości prawnej, mogła mieć wątpliwości co do należytego rozeznania w sprawie. Powyższe okoliczności pozwalają na przyjęcie, że oskarżony był w pełni uprawniony do oceny, iż prowadzenie działalności dotyczącej gier na automatach poza miejscami dozwolonymi ustawą nie powoduje negatywnych konsekwencji karnoskarbowych, albowiem nie narusza prawa. Na fakt możliwości korzystnej dla siebie interpretacji działalności w tym zakresie wskazują również problemy interpretacyjne w tym zakresie przedstawicieli doktryny czy Sądów.

Mając powyższe okoliczności na uwadze, Sąd wobec braku podstaw do przyjęcia, że działanie oskarżonego wypełniło znamiona strony podmiotowej czynu z art. 107 § 1 kks. uniewinnił A. K. od popełnienia zarzucanego mu czynu. Z uwagi na charakter rozstrzygnięcia stosownie do treści art. 632 pkt. 2 kpk kosztami postępowania obciążono Skarb Państwa.