Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

7 listopada 2017

Sąd Rejonowy w Toruniu VIII Wydział Karny w składzie:

Przewodniczący SSR Hanna Mincer

Protokolant sekr. sąd. Justyna Wierzbicka

po rozpoznaniu w dniach: 25 kwietnia 2017, 30 maja 2017, 10 sierpnia 2017, 26 października 2017

sprawy M. W. ur. (...) w W.,

syna P. i M. z domu K.

oskarżonego o to, że:

pełniąc funkcję prezesa Zarządu spółki (...) Sp. z o.o. urządzał gry od 1.06.2015 r. do dnia 23.06.2015 r., na automacie (...) M. o nr (...) oraz pełniąc funkcję prezesa Zarządu spółki (...), urządzał gry w ww. okresie, na automacie (...) M. (...) o nr PL (...), w lokalu: (...) ul. (...), (...)-(...) T., wbrew przepisom ustawy o grach hazardowych z dnia 19.11.2009 r. (Dz. U. z 2009 r. Nr 201, poz. 1540 z późn. zm.)

tj. o popełnienie przestępstwa skarbowego z art. 107§ 1 kks w zw. z art. 9 § 3 kks

orzeka:

I uznaje oskarżonego za winnego tego, że pełniąc funkcję Prezesa Zarządu (...) Sp. z o.o. z siedzibą w T. w okresie od grudnia 2014 do 23 czerwca 2015 w lokalu (...) przy ul.(...) w T., urządzał gry na automacie (...) M. (...) typ video nr (...), oraz jako Prezes Zarządu (...), sp. z o.o. z siedzibą w W. w tym samym miejscu i czasie urządzał gry na automacie (...) M. (...) typ video nr PL (...) co robił wbrew przepisom art.2 ust.3, art.3 i art. 6 ust.1 ustawy z 19 listopada 2009 o grach hazardowych (t.j. Dz.U. z 2015, poz. 612 ze zm.) tj. występku z art. 107§1 kks w zw. z art.9§3 kks i za to na podstawie art.107§1 kks, wymierza mu karę 100 (stu) stawek dziennych grzywny przyjmując, że jedna dzienna stawka wynosi 80 (osiemdziesiąt) zł;

II na podstawie 30 § 5 kks orzeka przepadek na rzecz Skarbu Państwa dowodów rzeczowych w postaci:

- środków pieniężnych w kwocie 210 (dziesięciu) zł i (...) (jeden tysiąc dwieście dziewięćdziesiąt pięć) zł przechowywanych na koncie sum depozytowych d. Izby Celnej w T. (KP/ (...) z 24.5.15 i (...)- (...) z 21.1.16) i przekazanych do dyspozycji tut. Sądu;

- automatów do gier (...) M. o nr (...) i (...) M. (...) typ video nr PL (...) - przechowywanego w magazynie d.Urzędu Celnego w T. przy ul.(...), poz.mag. (...);

III zasądza od oskarżonego na rzecz Skarbu Państwa kwotę 800 (ośmiuset) zł tytułem opłaty i obciąża poniesionymi wydatkami w części w kwocie 1.300 (jednego tysiąca trzystu) zł.

UZASADNIENIE

W dniu 27 maja 2015, funkcjonariusze Referatu Dozoru Urzędu Celnego w T. przeprowadzili kontrolę w lokalu o nazwie (...)przy ul. (...) w T., gdzie od wielu lat działalność gospodarczą prowadził P. S.. Na mocy ramowej umowy dzierżawy obowiązującej od 1 czerwca 2015 zawartej przez sp. z o.o. (...) z siedzibą w W. z M. W. reprezentującym (...) Spółki z o.o. z siedzibą w T., wydzierżawiono część lokalu na wstawienie automatów do gier.

W lokalu, w czasie kontroli, obecna była zatrudniona przez P. S. w charakterze barmanki B. B. (1), oświadczyła, że automaty zostały wstawione do lokalu w grudniu 2014 roku, że są włączane przez obsługę baru oraz na żądanie klienta a nadto, że same wypłacały wygrane pieniężne.

W trakcie kontroli ustalono, że w lokalu tym znajdują się urządzenia
w postaci automatów do gier – (...) M. (...) typ video nr PL (...) – stanowiące własność (...) Spółki z o.o. z siedzibą w T., której Prezesem był M. W. i (...) M. (...) typ video nr (...), stanowiące własność (...) Spółki z o.o. z siedzibą w W., której Prezesem był M. W.. Urządzenia nie posiadały poświadczenia rejestracji a właściciel nie posiadał zezwolenia na wskazany adres na prowadzenie działalności w zakresie urządzania gier na automatach o niskich wygranych czy na gry na automatach do gier. Funkcjonariusze przeprowadzili eksperyment w wyniku którego stwierdzili, że gry na automatach nie miały charakteru zręcznościowego, a losowy, ponieważ wynik każdego rozegrania był niezależny od zręczności gracza, a zależał wyłącznie od oprogramowania zainstalowanego w tym urządzeniu. Wypłaty wygranych pieniężnych były realizowane przez automat jako równowartość punktów kredytowych zapisanych w ich pamięci elektronicznej jak również przez obsługę lokalu.

Urządzenia zostały zatrzymane. W toku oględzin wewnętrznych ujawniono w automacie (...) M. (...) typ video nr PL (...) banknoty 50 zł x1, 20 zł x1, 10 zł x5 oraz 79 monet po 5 zł; w automacie (...) M. (...) typ video nr (...) ujawniono 160 monet po 5 zł.

Urządzenie (...) M. (...) typ video nr PL (...) oraz urządzenie (...) M. (...) typ video nr (...), służyły do celów komercyjnych – warunkiem uruchomienia automatów było zakredytowanie gotówką przez grającego w wysokości zależnej od ilości punktów przeznaczonych na rozgrywanie udostępnionych gier losowych. Automaty te umożliwiały rozgrywanie gier o wygrane pieniężne lub rzeczowe w których gra zawierała element losowości. Gry na tych automatach spełniały kryteria gier na automatach określone w ustawie o grach hazardowych z 19 listopada 2009.

( dowód: protokół kontroli w zakresie urządzania i prowadzenia gier hazardowych
k. 2-5 akt, nagranie z eksperymentu k.11 akt, protokół zatrzymania rzeczy k.6 akt, protokół oględzin automatów k. 7 i 49-50 akt, zeznania świadka B. B. (1) k. 8v, 169v, 247-247v akt, zeznania P. S. k.186v akt, ramowa umowa dzierżawy –k. 112-114 akt, opinia biegłego sądowego k. 195-200,201a akt – dokumenty ujawniono na k. 312v akt)

M. W. ma 44 lata, jest kawalerem, na utrzymaniu ma 13-letnią córkę, ma średnie wykształcenie, z zawodu jest mechanikiem samochodowym. Pozostaje prezesem zarządu firmy (...), uzyskując miesięczny dochód w wysokości ok. 10.000 zł. Był w latach 2016 i 2017 wielokrotnie karany sądownie za przestępstwa z art. 107§1 kks.

Dowód: dane o karalności k. 258-263 akt,

wyjaśnienia k. 45 , 147 akt

M. W. przesłuchany w toku postępowania przygotowawczego nie przyznał się do popełniania zarzucanego mu czynu i skorzystał z prawa do odmowy składania wyjaśnień. Na rozprawę przed Sądem nie stawił się ( wyjaśnienia k.45-46 ujawnione na k.238 oraz k. 276 akt ).

Przesłuchany w sprawie II K 414/16 w Sądzie Rejonowym w Grudziądzu w dniu 30 maja 2017 wyjaśnił, że ustawa o grach hazardowych z roku 2009 weszła w życie w roku 2010 i była to ustawa wadliwa z uwagi na nienotyfikowanie niektórych jej przepisów jak art.14 czy art.6 a były to przepisy techniczne a on już o tym wiedział w roku 2009 gdy ówczesny minister gospodarki W. P. zwrócił się z tą kwestią do ministra finansów. W lipcu 2012 zapadł wyrok w Europejskim Trybunale w sprawie F., który potwierdził konieczność notyfikacji i to, że przepisy te nie mogły być stosowane. Sądy w tamtym czasie umarzały wobec niego postępowania lub uniewinniały, podobnie jak umarzali postępowania przedstawiciele urzędów celnych i prokuratury. Dodał, że od początku prowadzenia tej działalności gospodarczej odprowadzał podatki do Skarbu Państwa i źródło ich pochodzenia nie było nigdy zakwestionowane. Pod koniec 2013 roku zwrócił się do Ministerstwa Finansów o indywidualną interpretację w zakresie podatku VAT, gdzie minister mu odpowiedział, że od tego typu działalności tj. urządzania gier na automatach bez koncesji poza kasynami, należy płacić podatek VAT. Dodał, że ma kilkaset wyroków w których go uniewinniono i 500 postanowień o umorzeniu.

Wyjaśnił ponadto, że swoją działalność związaną z urządzaniem gier zakończył z dniem 30 czerwca 2016 czyli po okresie przejściowym nałożonym nowelizacją ustawy o grach hazardowych z czerwca 2015 gdzie ustawodawca w art. 4 zagwarantował okres przejściowy od 3 września 2015 do 1 lipca 2016 – w tym okresie przejściowym jego działalność także była działalnością legalną.

Dodał, że w całym okresie prowadzonej działalności związanej z urządzaniem gier był przekonany, że działał legalnie i że nie łamał przepisów, „wszystkie znaki na niebie i ziemi wskazywały, iż jest to działalność legalna” a rozstrzygnięcia sądów go w tym utwierdzały ( wyjaśnienia k. 278-279 ujawnione na k. 312 akt).

Podobnej treści wyjaśnienia złożył w sprawie II K 230/16 w Sądzie Rejonowym w Ostródzie w dniu 22 maja 2017 gdzie wyjaśnił ponadto, że w lipcu 2012 zapadł wyrok w Europejskim Trybunale w sprawie F., który potwierdził konieczność notyfikacji i to, że przepisy nie mogły być stosowane. Także Sąd Najwyższy w sprawie II K 55/14 wypowiedział się, że w oparciu o ustawę o grach hazardowych nie mogą być konstruowane akty oskarżenia a jeżeli do tego dojdzie to sprawy winny być umarzane lub musi dojść do uniewinnienia. Dodał, że powstało na przestrzeni lat około 15 opinii prawnych specjalistów jak prof.W.Czapliński, prof.R.Zawłocki, prof. A.Frąckowiak, które potwierdzały, że nie można było stosować tych przepisów. Dodał, że od początku prowadzenia tej działalności gospodarczej odprowadzał podatki do Skarbu Państwa i źródło ich pochodzenia nie było nigdy zakwestionowane. Dodał, że Sąd w Starogardzie Szczecińskim uniewinnił go w dwóch sprawach powołując się na to pismo Ministra Finansów twierdząc, że w ten sposób doszło do legalizacji jego działalności - nie potrafił powiedzieć czy te wyroki się uprawomocniły. Dodał, że ma kilkaset wyroków w których go uniewinniono i 500 postanowień o umorzeniu oraz, że w całym okresie prowadzonej działalności związanej z urządzaniem gier był przekonany, że działał legalnie. W sprawie tej oskarżony odpowiadał tylko na pytania obrońców. Wyjaśnił, że od 2013 do czerwca 2016 urzędy celne cały czas zwracały zatrzymane urządzenia a sądy uchylały prokuratorskie zatwierdzenia zatrzymań. W orzeczeniach Sąd Najwyższy podkreślał, że art. 6 i 14 ustawy są przepisami technicznymi, nie poddanymi notyfikacji i nie można ich stosować. Dodał, że gdyby miał jakiekolwiek wątpliwości co do legalności swojej działalności to by z niej zrezygnował. Odnosząc się do interpretacji art.14 ze stycznia 2017, że jest przepisem technicznym a art.6 nie, wyjaśnił, że z taką interpretacją nie był zapoznany i nie informowano go o niej ( wyjaśnienia k. 300-302 ujawnione na k. 312 akt).

⚫

Przystępując do oceny wyjaśnień oskarżonego należy wskazać, że Sąd nie dał im wiary w tej zasadniczej ich części w której twierdził, że od początku był przekonany o tym, że urządzając gry na automatach bez koncesji i poza kasynami gier, działa w pełni legalnie. Oskarżony przy tym w sposób oczywisty nie kwestionował, że takie gry urządzał, powołując się w istocie na brak zakazu ustawowego. Poza sporem pozostawało to, że automaty te nie posiadały poświadczenia rejestracji, oraz że nie były wydane żadne zezwolenia na urządzenie gier na tych automatach. Zdaniem Sądu, powoływanie się przez oskarżonego na kontratypy z art.10§3 i 4 kks, nie mogło zostać uwzględnione. W istocie - usprawiedliwione błędne przekonanie, że zachodzi okoliczność wyłączająca bezprawność lub występowanie usprawiedliwionej nieświadomości karalności czynu - zgodnie z kodeksem karnym skarbowym są podstawą uznania, że do popełnienia czynu zabronionego nie dochodzi. Oskarżony w swoich wyjaśnieniach wskazywał, że jego przekonanie o legalności jego zachowań i ich niekaralności było usprawiedliwione ponieważ opierał je na orzecznictwie i poglądach doktryny zgodnie z którymi brak notyfikacji przepisów art.6 ust.1 i art.14 ust.1 ustawy o grach hazardowych w Komisji Europejskiej powoduje, że postępowanie pozostające z nimi w sprzeczności nie może wywoływać niekorzystnych konsekwencji w tym także w zakresie odpowiedzialności za występek z art.107§1 kks. Jednak oskarżony pominął fakt, że z całą pewnością orzecznictwo nie było w tym zakresie jednomyślne. Wystarczy powołać:

1. Postanowienie Sądu Najwyższego z 28 listopada 2013, sprawa I KZP 15/13 – wydane w sprawie samego oskarżonego – w którym Sąd Najwyższy odmówił odpowiedzi na pytanie: „Czy dopuszczalne jest pociągnięcie do odpowiedzialności karnoskarbowej za występek z art. 107 § 1 k.k.s. osób, które prowadzą grę losową, grę na automacie lub zakład wzajemny wbrew zakazom zawartym w art. 6 ust. 1 oraz art. 14 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 roku o grach hazardowych w sytuacji, gdy projekt tych przepisów nie został przedstawiony przez Państwo Polskie w Komisji Europejskiej w ramach procedury notyfikacyjnej?”. W sprawie tej oskarżony został uniewinniony przez Sąd I instancji a podstawą uniewinnienia oskarżonego było ustalenie, że urządzane przez oskarżonego gry mają charakter zręcznościowy, a więc nie podlegają reżimowi obowiązującej ustawy o grach hazardowych. Sąd Najwyższy jednak wyraźnie wskazał, że: (...) w wyroku z dnia 19 lipca 2012 nie przesądził ostatecznie, czy przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 o grach hazardowych mają charakter przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34 WE. Trybunał orzekł bowiem, że w/w przepisy „stanowią potencjalnie przepisy techniczne”, zaś ostateczne ustalenie ich charakteru należy do sądów krajowych z uwzględnieniem tego, czy wprowadzają one warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Należy zatem stwierdzić, że ewentualne przyjęcie, iż przepisy art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych mają charakter przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 20 listopada 2006 r., nie oznacza, że sądy mogą automatycznie odmówić ich stosowania (jako regulacji, do których odsyła art. 107 § 1 k.k.s) z uwagi na niedopełnienie obowiązku notyfikacji Komisji Europejskiej”. Dalej Sąd Najwyższy wskazał, że wprawdzie „Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dawniej ETS) w kilku sprawach, w których pojawiała się kwestia niedopełnienia wynikającego z dyrektyw obowiązku notyfikacji Komisji Europejskiej projektów krajowych regulacji prawnych, wyrażał pogląd, że konsekwencją naruszenia tego obowiązku powinno być niestosowanie nienotyfikowanej regulacji prawnej przez organy krajowe, w szczególności przez sądy (por. wyroki: z dnia 9 czerwca 2011 r., C-361/10, z dnia 15 kwietnia 2010 r., C-433/05, z dnia 8 września 2005 r., C-303/04, z dnia 30 kwietnia 1996 r., C-194/94, z dnia 6 czerwca 2002 r., C-159/00, z dnia 8 września 2005 r., C-303/04). 15 – jednak należy „mieć na uwadze fakt, że taka normatywna konsekwencja naruszenia obowiązku notyfikacji nie wynika z żadnego wyraźnego przepisu dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 20 listopada 2006 r., ani z żadnej regulacji traktatowej. Ponadto wyroki Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej wiążą sądy krajowe w konkretnej sprawie rozpatrywanej przez Trybunał, zaś powoływanie się na te wyroki w innych sprawach dokonuje się wyłącznie w drodze uznania mocy argumentów prezentowanych przez (...) oraz autorytetu orzecznictwa tego organu. Należy przypomnieć, że Trybunał Sprawiedliwości nie jest właściwy do dokonywania wykładni lub stwierdzania, że przepisy prawa wewnętrznego państwa członkowskiego nie obowiązują, nawet jeśli prawo to zostało ustanowione celem wykonania przez to państwo zobowiązań unijnych. Trybunał zajmuje się wykładnią prawa unijnego, a nie prawa krajowego. Z treści art. 267 traktatu o utworzeniu Wspólnoty Europejskiej wynika, że do kompetencji Trybunału Sprawiedliwości UE należy orzekanie w trybie prejudycjalnym o wykładni Traktatów oraz o ważności i wykładni aktów przyjętych przez instytucje, organy lub jednostki organizacyjne Unii. A zatem wykładnia prawa krajowego należy do stosujących to prawo organów krajowych, w tym przypadku do sądów powszechnych.” Dalej Sąd Najwyższy przypomniał uregulowania wynikające z Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej dodając, że Konstytucja nie przewiduje, by notyfikacja była kryterium ważności stanowionych w Polsce przez parlament norm prawnych, a tym samym nie warunkuje obowiązywania tych norm i wskazał, że „powyższe rozważania mają zastosowanie także do ustalenia relacji pomiędzy treścią art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych oraz obowiązkiem notyfikacji, jaki wynika z dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 20 listopada 2006 r. Regulacje te nie pozostają ze sobą w kolizji, nie ma więc do nich zastosowania art. 91 ust. 3 Konstytucji RP. Tym bardziej, że oczywistym nieporozumieniem byłoby twierdzenie, iż zamiast obowiązku wynikającego z art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, na zasadzie pierwszeństwa ma zastosowanie obowiązek notyfikacji wynikający ze wspomnianej dyrektywy. Zatem w pierwszej kolejności podmioty działające w krajowym porządku prawnym powinny interpretować przepisy tak, aby powyższą zgodność zachować. W razie uzasadnionych wątpliwości odnośnie do zgodności danej normy z Konstytucją mają prawo wystąpić ze stosownym pytaniem do Trybunału Konstytucyjnego. Dodano także, że przepis art. 107 § 1 i 4 k.k.s. był już przedmiotem oceny Trybunału Konstytucyjnego w kontekście wymogów zasady demokratycznego państwa prawnego. Wyrokiem z dnia 13 stycznia 2005 roku, w sprawie P 15/02 (Dz. U. Nr 13, poz. 111), Trybunał orzekł, że art. 107 § 1 i 4 k.k.s. w zw. z art. 2 ust. 1 i 2a ustawy z dnia 29 lipca 1992 roku o grach losowych i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004 r., Nr 4, poz. 27) jest zgodny z art. 42 ust. 1 Konstytucji RP. Mimo, że wyrok ten dotyczył odpowiedzialności z art. 107 k.k.s. na gruncie poprzednio obowiązującej ustawy o grach losowych, zachowuje aktualność także obecnie.

Z kolei w wyroku z dnia 23 lipca 2013 r., w sprawie P 4/11, Trybunał Konstytucyjny orzekł, że art. 135 ust. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych jest zgodny z art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej. Badając konstytucyjność tego przepisu Trybunał miał na uwadze także wyrok (...) z dnia 19 lipca 2012 r. Stwierdził jednak, że ewentualna niezgodność ustawy hazardowej z prawem unijnym, zwłaszcza zaś niezgodność wynikająca z zaniedbań formalnoprawnych odpowiedzialnych polskich organów, nie wpływa automatycznie na ocenę zgodności treści zakwestionowanej przez pytający sąd regulacji z art. 135 ust. 2 u.g.h. z Konstytucją”.

Mając na uwadze przeprowadzone rozważania Sąd Najwyższy wskazał, że Mając na uwadze powyższe rozważania, należy dojść do wniosku, że „ naruszenie wynikającego z dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 20 listopada 2006 r. (Dz. U.L. 363, s. 81) obowiązku notyfikacji przepisów technicznych ma charakter naruszenia trybu ustawodawczego, którego konstytucyjność może być badana wyłącznie w postępowaniu przed Trybunałem Konstytucyjnym. Jeżeli w konkretnym postępowaniu sąd dochodzi do wniosku, że doszło do takiej wadliwości trybu ustawodawczego, może nie stosować tych przepisów tylko w ten sposób, że zawiesi prowadzone postępowanie, w którym miałyby one zostać zastosowane i skieruje stosowne pytanie prawne do Trybunału Konstytucyjnego. Jednak do czasu zainicjowania tej kontroli lub podjęcia przez Trybunał Konstytucyjny stosownego rozstrzygnięcia, brak jest podstaw do odmowy stosowania przepisów ustawy o grach hazardowych, w tym jej art. 6. ust 1 i art. 14 ust. 1.”

2. Wyrok Sądu Najwyższego z 3 grudnia 2013, sprawa V KK 82/13 – gdzie uwzględniono kasację Urzędu Celnego w sprawie uniewinnienia w drugiej instancji (po skazaniu w instancji I) od popełnienia czynu z art.107§1 kks. W orzeczeniu tym Sąd Najwyższy nie podzielił argumentów Sądu odwoławczego odnośnie skutków braku notyfikacji przepisów art.14 ust.1 ustawy o grach hazardowych oraz tego, że nie może on znaleźć zastosowania i wskazał, że: „W tym względzie należy przytoczyć pogląd wyrażony przez Sąd Najwyższy w postanowieniu z dnia 28 listopada 2013 r., I KZP 15/16”.

3. Wyrok Sądu Najwyższego z 8 stycznia 2014, sprawa IV KK 183/13 – gdzie także uwzględniono kasację Urzędu Celnego w sprawie uniewinnienia w drugiej instancji (po skazaniu w instancji I) od popełnienia czynu z art.107§1 kks. W orzeczeniu tym Sąd Najwyższy nie podzielił argumentów Sądu odwoławczego odnośnie skutków braku notyfikacji przepisów art.14 ust.1 ustawy o grach hazardowych oraz tego, że nie może on znaleźć zastosowania i wskazał, że: „W tym względzie należy przytoczyć pogląd wyrażony przez Sąd Najwyższy w postanowieniu z dnia 28 listopada 2013 r., I KZP 15/16”.

4. Postanowienie Sądu Najwyższego z 20 sierpnia 2014, sprawa IV KK 69/14 – gdzie Sąd I instancji umorzył postępowanie o czyn z art.107§1 kks powołując się na blankietowy charakter art.107§1 kks oraz nie notyfikowanie art.14 ust.1 ustawy o grach hazardowych zaś Sąd Odwoławczy postanowienie to utrzymał w mocy. Sąd Najwyższy orzeczenia Sądów obu instancji uchylił i sprawę skierował do Sądu Rejonowego do ponownego rozpoznania. W uzasadnieniu tego orzeczenia Sąd Najwyższy wskazał, że Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r., wydanym w połączonych sprawach C – 213/11,C – 214/11 i C – 217/11 wypowiadał się w konkretnych sprawach przedstawionych przez określone podmioty wraz z wnioskiem o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym, przy czym wnioski te nie dotyczyły w żadnym zakresie art. 6 ustawy o grach hazardowych . W punkcie 24 uzasadnienia orzeczenia Trybunał przypomniał - odwołując się do swojego wyroku z dnia 26 października 2006 r. w sprawie C-65/06 Komisja Przeciwko Grecji - że przepisy zakazujące prowadzenia gier elektrycznych, elektromechanicznych i elektronicznych w jakichkolwiek miejscach publicznych i prywatnych z wyjątkiem kasyn należy uznać za przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady. Stwierdzenie to, odnoszące się faktycznie do art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, nie może jednak przesądzać automatycznie o technicznym charakterze również przepisu zawartego w art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych. Sąd Najwyższy wskazał, że „Z wyroku Trybunału z dnia 19 lipca 2012 r. wynika, że dla oceny technicznego charakteru konkretnych przepisów ustawy o grach hazardowych, konieczne jest ustalenie, czy przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwość lub sprzedaż produktów (w niniejszej sprawie - automatów do gier), a dokonanie tych ustaleń należy do sądu krajowego. Nadto głębszego rozważenia wymaga kwestia oceny skutków niedopełnienia obowiązku ich notyfikacji wynikającego z dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady, w przypadku stwierdzenia, że są one przepisami technicznymi”. Odwołano się i w tym przypadku do stanowiska Sądu Najwyższego, przyjętego w postanowieniu z dnia 28 listopada 2013 r., sygn. I KZP 15/13 i powtórzono, że do czasu zainicjowania kontroli konstytucyjnej lub podjęcia przez Trybunał Konstytucyjny stosownego rozstrzygnięcia brak jest podstaw do odmowy stosowania przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009 r. Nr 201, poz. 1540), w tym

jej art. 6. ust. 1 i art. 14 ust. 1 (por. OSNKW 2013, z. 12, poz. 101). Ten pogląd został podtrzymany w uzasadnieniu wyroku Sądu Najwyższego z dnia 8 stycznia 2014 r., sygn. akt IV KK 183/13, gdzie nadto podkreślono, że sposób postępowania sądu wskazany w sprawie I KZP 15/13, zapobiega możliwości przyjmowania przez różne sądy w Polsce orzekające w sprawach karnych odmiennych ocen co do dopuszczalności stosowania przepisu prawa karnego skarbowego statuującego odpowiedzialność na urządzanie lub prowadzenie gry na automacie wbrew przepisom ustawy, a to tylko wobec braku notyfikacji Komisji Europejskiej projektu ustawy o grach hazardowych (LEX Nr 409532).

Z powyższych orzeczeń płynęły dość oczywiste sygnały, które musiały podważać przekonanie oskarżonego o legalności jego działań i ich niekaralności, przy czym w sposób oczywisty oskarżony się do tych orzeczeń w swoich wyjaśnieniach nie odnosił. Kontynuując swoją działalność pomimo istnienia powyższych judykatów brał więc pod uwagę sprzeczność z prawem swojego zachowania, w tym prawem karnym skarbowym, i wiążące się z tym konsekwencje. Taki stan świadomości wyłącza tym samym kontratypy wskazane powyżej.

Na marginesie należy także dodać, że w tutejszym Sądzie, jak wynika z C., od roku 2013 rozpoznano w Wydziałach II I VIII kilkadziesiąt zażaleń na postanowienia o zatwierdzeniu zatrzymania rzeczy – automatów do gier, zażaleń na postanowienia w przedmiocie dowodów rzeczowych – automatów do gier, zażaleń na czynności zatrzymania rzeczy – automatów do gier. W żadnej z tych spraw zażaleń nie uwzględniono.

Spraw zarejestrowanych w rep. Kp z zażaleń M. W. łącznie było 9. Pierwsze zapadło 27 stycznia 2011 (sprawa II Kp 4/11 – zażalenie na postanowienie o zatwierdzeniu zatrzymania rzeczy – automatów do gier), kolejne zapadały w roku 2015 – w czerwcu VIII Kp 499/15 (zażalenie na postanowienie w przedmiocie dowodów rzeczowych – automatów do gier) i VIII Kp 526/1515 (zażalenie na postanowienie w przedmiocie dowodów rzeczowych – automatów do gier); w lipcu VIII Kp 496/1515 (zażalenie na postanowienie o zatwierdzeniu zatrzymania rzeczy – automatów do gier), w sierpniu VIII Kp 534/1515 (zażalenie na postanowienie w przedmiocie dowodów rzeczowych – automatów do gier), dwa we wrześniu 2015 VIII Kp 498/15 15 (zażalenie na postanowienie w przedmiocie dowodów rzeczowych – automatów do gier) i VIII Kp 262/1515 (zażalenie na postanowienie w przedmiocie dowodów rzeczowych – automatów do gier) i dwa w listopadzie 2015 VIII Kp 515/1515 (zażalenie na postanowienie w przedmiocie dowodów rzeczowych – automatów do gier) i VIII Kp 529/15 (zażalenie na postanowienie w przedmiocie dowodów rzeczowych – automatów do gier). W żadnej z tych spraw zażaleń nie uwzględniono (dowód: notatka urzędowa k. 311 akt)

W ocenie Sądu niezasadne było także powoływanie się przez oskarżonego na interpretację indywidualną Ministerstwa Finansów z 8 listopada 2013 ( k. 267-269 akt) – jako dokument, który miał utwierdzić go w przekonaniu o legalności jego działalności. Należy wskazać, że jak wynika z treści tego pisma „ przy przedstawionym przez stronę stanie faktycznym” ( sprowadzającym się do wskazania, że spółka prowadzi działalność gospodarczą w zakresie usług polegających na udostępnianiu graczom urządzeń do gier poza kasynami do gry tj. w barach, lokalach gastronomicznych, gdzie według pytającego, czynności te nie są objęte koncesją lub zezwoleniem na podstawie ustawy z 19 listopada 2009 o grach hazardowych z uwagi na brak takiego wymogu jako, że art.14 ust.1 ustawy nie został notyfikowany; wskazano także, że spółka nie podlegając ustawie o grach hazardowych nie uiszcza podatku od gier ale jednocześnie uzyskuje zysk ), zadano pytanie „ czy świadczenie polegające na udostępnianiu osobom trzecim automatów do gier podlega zwolnieniu od podatku od towarów i usług?” – wskazując na szereg przepisów podatkowych z których miało wynikać, że zasadne jest stanowisko Spółki, iż podlega ona takiemu zwolnieniu. W odpowiedzi wskazano jedynie, że przy tak przedstawionym stanie faktycznym przez wnioskodawcę („ Interpretacja dotyczy zaistniałego stanu faktycznego przedstawionego przez Wnioskodawcę”) Spółka nie ma racji i tym samym nie obejmuje jej zwolnienie od podatku VAT. W ocenie Sądu, obiektywna i nie intencjonalna lektura tego pisma w żadnym razie nie wskazuje na to, że Ministerstwo Finansów potwierdziło legalność prowadzonej przez oskarżonego działalności gospodarczej. Z pisma wprost bowiem wynika, że do tej kwestii zupełnie się nie odnoszono – omawiano wyłącznie przepisy prawa podatkowego przy przyjęciu stanu faktycznego wskazanego przez wnioskodawcę.

Zdaniem Sądu nie zasadne było także powoływanie się na „Komunikat do funkcjonariuszy celnych” z 27 października 2014 ( k. 306-308 akt) z którego wynikało jedynie że jest to „wyłącznie materiał pomocniczy” i gdzie wskazano, że aby uniknąć odpowiedzialności za złamanie prawa w świetle niejednorodnego orzecznictwa co do możliwości stosowania art.107§1 kks – funkcjonariusze celni winni uzyskiwać od przełożonych pisemne polecenia podejmowania czynności kontrolnych oraz procesowych.

W ocenie Sądu oskarżony urządzał gry na automatach wbrew warunkom ustawy, nie posiadając wymaganego zezwolenia i działał w zamiarze ewentualnym. Podkreślić z całą mocą należy, że oskarżony mógł sprawdzić legalność urządzeń przed wprowadzeniem ich do użytku publicznego zgodnie z art. 2 ust. 6 i 7 ustawy o grach hazardowych. Mógł bowiem wystąpić do właściwego ministra, który w drodze decyzji rozstrzygnąłby czy gra lub zakład posiadają cechy wymienione w art. 2 ust. 1 – do 5 są grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu ustawy. Z takim wnioskiem winien jednak wystąpić na etapie planowania i przed rozpoczęciem realizacji przedsięwzięcia (wyrok NSA z 8.12.2015 roku (...)). Dochowanie tej czynności świadczyłoby niewątpliwie o należytej staranności i dbałości o legalność przedsięwzięcia. Niewątpliwie takie zachowanie byłoby bardziej uzasadnione i w zależności od uzyskanej odpowiedzi podejmowanie dalszych decyzji niż próba przekonania, że organ właściwy do wydawania tylko interpretacji podatkowych tj. Ministerstwo Finansów, „pozwoliło” oskarżonemu na prowadzenie jego działalności tak bez żadnego zezwolenia.

⚫

Sąd uznał za wiarygodne zeznania świadka B. , która wskazała jedynie od kiedy automaty do gier zostały wstawione do baru.

W aktach sprawy znajduje się opinia biegłego sądowego z zakresu informatyki, telekomunikacji i automatów do gier R. R. dotycząca urządzeń (...) M. (...) typ video nr PL (...) oraz (...) M. (...) typ video nr (...).

W opinii biegłego gry na powyższych urządzeniach miały charakter wyłącznie losowy – oprogramowanie znajdujące się w automatach zawierały generator losowy, a końcowy układ symboli na bębnach nie był zależny od zręczności gracza. Tym samym prowadzone gry miały charakter komercyjny. Rozpoczęcie gry wymagało zasilenia automatu pieniędzmi, a gry prowadzone są za środki pieniężne, którymi został zasilony, a po wykorzystaniu wszystkich dostępnych środków uniemożliwiał jej kontynuację. Gry na tych automatach spełniały zatem kryteria gier na automatach określone w ustawie o grach hazardowych z 19 listopada 2009.

Sąd w pełni podzielił wnioski zawarte we wskazanej opinii, która została sporządzona przez osobę legitymującą się wiedzą specjalistyczną z dziedziny, w której wydawała ekspertyzę. Ponadto zawarte w jej treści konkluzje były wyrażone w sposób jasny, niesprzeczny i stanowczy. Sposób przeprowadzenia w opinii analizy, a nadto sformułowane wnioski nie budzą wątpliwości Sądu i co istotne nie były w toku postepowania kwestionowane przez żadną ze stron. Wobec powyższego, brak było podstaw ku temu, by odmówić wnioskom opinii biegłego rzetelności i mocy dowodowej.

Sąd ocenił również jako wiarygodne dowody z pozostałych dokumentów znajdujących się aktach i będących podstawą wyrokowania. Prawdziwość i autentyczność dokumentów nie były przez żadną ze stron w postępowaniu kwestionowane.

Sąd przyjął, że oskarżony pełniąc funkcję Prezesa Zarządu (...) Sp.z o.o. z siedzibą w T. w okresie od grudnia 2014 do 23 czerwca 2015 w lokalu (...)przy ul.(...) w T., urządzał gry na automacie (...) M. (...) typ video nr (...), oraz jako Prezes Zarządu (...) sp. z o.o. z siedzibą w W. w tym samym miejscu i czasie urządzał gry na automacie (...) M. (...) typ video nr PL (...) co robił wbrew przepisom art.2 ust.3, art.3 i art.6 ust.1 ustawy z 19 listopada 2009 o grach hazardowych (t.j. Dz.U. z 2015, poz. 612 ze zm.) – tym samym zachowaniem swoim wyczerpał znamiona przestępstwa skarbowego z art.107§1 kks.

Przepis art. 107 § 1 kks penalizuje zachowanie sprawcy, który wbrew przepisom ustawy lub warunkom koncesji lub zezwolenia urządza lub prowadzi grę losową, grę na automacie lub zakład wzajemny. Przepis ten niewątpliwie ma charakter blankietowy. W związku z tym w zakresie znamion czynu zabronionego określającego sprawstwo „odsyła” do przepisów ustawy o grach hazardowych, w której zdefiniowane są pojęcia gry losowej, na automatach oraz zakładów wzajemnych, a także warunki ich urządzania.

Przepis art. 2 ust. 2 i art. 3 ustawy o grach hazardowych obowiązującej w czasie objętym zarzutem stanowił, że grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości zaś urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie.

Zgodnie z treścią przepisu art. 6 ust.1 wskazanej ustawy - działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry.

Czynność sprawcza określona w art. 107 kks jako ,,urządzanie” oznacza, że sprawca wbrew przepisom ustawy o grach hazardowych, podejmuje czynności niezbędne do rozpoczęcia takiej działalności, nie koniecznie samemu musząc samemu prowadzić grę hazardową. Chodzi tu zasadniczo o zaproponowanie lub uruchomienie działalności hazardowej w określonym miejscu. Urządzanie gier poprzedza zatem czasowo ich prowadzenie, w tym znaczeniu urządzić to tyle co doprowadzić do tego by gra mogła się odbyć. Do znamion deliktu skarbowego z art. 107 §1 kks należy działanie wbrew przepisom ustawy lub koncesji czy zezwolenia. W toku postępowania nie budził wątpliwość fakt, że aby rozegrać grę automatach należało zasilić urządzenia środkami pieniężnymi. Następnie środki przeliczane były na maksymalny czas gry oraz punkty kredytowe niezbędne do rozgrywania gier, co tym samym w sposób oczywisty wskazuje na komercyjny charakter przedsięwzięcia. Opinia biegłego a także eksperymenty przeprowadzone w toku postępowania przygotowawczego w sposób niebudzący wątpliwości wykazały, że gry na przedmiotowym automacie miały charakter wyłącznie losowy. W tym miejscu należy także dodać, że Sąd w pełni podziela stanowisko Sądu Najwyższego zawarte w uchwale z dnia 19 stycznia 2017 w sprawie I KZP 17/16 – gdzie Sąd Najwyższy wskazał, że: „ Kolizja prawa krajowego z prawem unijnym, w świetle zasady bezpośredniego stosowania prawa Unii Europejskiej (art. 91 ust. 3 Konstytucji), może prowadzić do zastąpienia przepisów krajowych uregulowaniami prawa unijnego albo do wyłączenia normy prawa krajowego przez bezpośrednio skuteczną normę prawa Unii Europejskiej. W konsekwencji, norma niestosowania krajowego przepisu technicznego, którego projektu nie notyfikowano Komisji Europejskiej, wynikająca z dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. WE L 204 z 21.07.1998 r., ze zm.), wyłącza możliwość zastosowania w sprawie o przestępstwo z art. 107 § 1 k.k.s. przepisu art. 14 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r., poz. 612) w pierwotnym brzmieniu. Natomiast art. 6 ust. 1 tej ustawy mógł i może nadal stanowić uzupełnienie normy blankietowej zawartej w art. 107 § 1 k.k.s., o ile okoliczności faktyczne konkretnej sprawy pozwalają na ustalenie, że przepis ten ma zastosowanie i został naruszony.” W uzasadnieniu tej uchwały Sąd Najwyższy wskazał, że Trybunał Sprawiedliwości UE w wyroku z dnia 13 października 2016 r., C-303/15 odpowiadając na pytanie prejudycjalne Sądu Okręgowego w Łodzi orzekł, że: „ Artykuł 1 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego w brzmieniu zmienionym na mocy dyrektywy 98/48/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 20 lipca 1998 r. należy interpretować w ten sposób, że przepis krajowy, taki jak ten będący przedmiotem postępowania głównego [art. 6 ust. 1 ugh – dop. SN] , nie wchodzi w zakres pojęcia „przepisów technicznych” w rozumieniu tej dyrektywy, podlegających obowiązkowi zgłoszenia na podstawie art. 8 ust. 1 tej samej dyrektywy, którego naruszenie jest poddane sankcji w postaci braku możliwości stosowania takiego przepisu”. Oznacza to - i tak też przyjął Sąd Najwyższy - że przepis art. 6 ust 1 ustawy o grach hazardowych, uzależniający prowadzenie działalności w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach od uzyskania koncesji na prowadzenie kasyna gry, nie stanowi przepisu technicznego w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, w związku z czym projekt tego uregulowania nie podlegał notyfikacji Komisji Europejskiej. Zastrzeżenie, uczynione w końcowej części tego przepisu, iż chodzi tu o koncesje na prowadzenie kasyna gry, nie może być w takiej sytuacji poczytywane jako powtórzenie, zawartego w art. 14 ust. 1 ugh ograniczenia, zwłaszcza że pierwszy z powołanych przepisów dotyczy prowadzenia działalności, drugi zaś – urządzania gier. Oznacza to, że art. 6 ust. 1 ugh mógł i może nadal stanowić uzupełnienie normy blankietowej zawartej w art. 107 § 1 k.k.s., o ile okoliczności faktyczne konkretnej sprawy pozwalają na ustalenie, że przepis ten ma zastosowanie i został naruszony.

Reasumując raz jeszcze, Sąd uznał, że oskarżony w pełni swym zachowaniem wyczerpał znamiona przestępstwa skarbowego z art. 107 § 1 kks w zw. z art.9§3 kks i na podstawie przepisu art.107§1 kks, wymierzył mu karę 100 stawek dziennych grzywny ustalając wysokość jednej stawki za równoważną w kwocie 80 złotych.

Sąd wymierzając wskazaną karę wziął pod uwagę stopień winy oskarżonego. W ocenie Sądu orzeczona kara realizuje wszelkie dyrektywy wymienione w art. 53 kk i uwzględnia wysoki stopień zawinienia oskarżonego, sposób dokonania przestępstwa, właściwości i warunki osobiste oskarżonego, jego dotychczasowy sposób życia. Kara ta uwzględnia więc zasady prewencji indywidualnej, ale także generalnej. W tym ostatnim aspekcie zawiera walor wychowawczy wskazując, jakie skutki niesie za sobą nieprzestrzeganie zasad obowiązującego porządku prawnego znanego oskarżonemu. W ocenie Sądu orzeczona kara jest adekwatna do stopnia społecznej szkodliwości czynu, uwzględnia całokształt okoliczności popełnienia przestępstwa, a jej dolegliwość nie przekracza stopnia winy.

Stosownie do treści art. 30 § 5 kks Sąd orzekł przepadek dowodów rzeczowych i środków pieniężnych w nich ujawnionych. W tym miejscu należy wskazać, że w punkcie II wyroku omyłkowo i sprzecznie wskazano, że Sąd orzekł przepadek środków pieniężnych „ w kwocie 210 (dziesięciu) zł” – prawidłowym zapisem – jak bezspornie wynika z materiału dowodowego (k.209) – winno być 10 (dziesięciu) zł.

Na podstawie art. 627 kpk w zw. z art.113§1 kks w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 23 czerwca 1973 o opłatach w sprawach karnych (Dz. U. 83.49.223 ze zm.) Sąd zasądził od oskarżonego kwotę 800 złotych tytułem opłaty oraz obciążył go poniesionymi wydatkami w części w kwocie 1300 zł – uznając, że będzie w stanie je uiścić.