Pełny tekst orzeczenia

UZASADNIENIE

W pozwie z dnia 19 marca 2013r. powód W. S. (1) wnosił o zasądzenie od pozwanego W. G. (1) kwoty 446.200 zł wraz z ustawowymi odsetkami od dat wymagalności wskazanych dla kwot cząstkowych składających się na dochodzoną należność oraz kosztami procesu. W uzasadnieniu pozwu wskazano, że w ramach łączącej strony umowy z dnia 21 września 2011r. powód wykonywał na rzecz pozwanego inwestora roboty budowlane polegające na wybudowaniu budynku mieszkalnego. Po wykonaniu części prac i ich protokolarnym odbiorze przez pozwanego powód wystawił zgodnie z postanowieniem umowy faktury częściowe. Po wezwaniu do zapłaty pozwany uregulował jedynie kwotę 110 000 zł stanowiącą część należności z faktury VAT nr (...) z dnia 18 kwietnia 2012r., Pozostałej niezapłaconej z tej faktury kwoty 52.000 zł. dochodzi niniejszym pozwem. Nadto na dochodzone roszczenie składają się należności z nieuregulowanych w całości następujących faktur VAT: nr (...) z dnia 8 maja 2012r. na kwotę 27000zł, nr 10 z dnia 15 maja 2012r. na kwotę 172800 zł, nr 12 z dnia 2 lipca 2012r. na kwotę 194400 zł.

Powód wskazał, że w dniu 19 lipca 2012r.na podstawie §11 pkt 2 umowy stron wstrzymał roboty z uwagi na opóźnienie w płatności przez inwestora za wykonane poszczególne etapy robót.

Na okoliczność wstrzymania robót sporządził z udziałem inspektora nadzoru protokół zakończonych prac. Pozwany odmówił udziału w odbiorze placu budowy i podpisywaniu jakichkolwiek dokumentów. Mimo takiego stanowiska wezwał go pismem z dnia 6 września 2012r. do kontynuacji robót. W tych okolicznościach powód uzależniał podjęcie prac od zapłaty zaległych faktur.

W dniu 12 września 2012r. powód złożył pozwanemu oświadczenie o odstąpieniu od umowy wręczając pismo, którego ten odmówił pokwitowania. Również nie odebrał korespondencji zawierającej powyższe oświadczenie, która wysłał na znane mu adresy pozwanego. Pozwany w piśmie z dnia 21 września 2012r. poinformował powoda o odstąpieniu od umowy z uwagi na brak kontynuacji robót. W trakcie spotkania z powodem, które miało miejsce w dniu 26 września 2012r. odmówił pokwitowania odbioru sporządzonego w tym dniu protokołu inwentaryzacji robót.

W odpowiedzi na pozew pozwany wnosił o oddalenie powództwa i zasądzenie na jego rzecz kosztów procesu. Uzasadniając swoje stanowisko zarzucił powodowi wadliwe wykonanie robót kwestionując jakość ich wykonania, a nadto zaniżenie o 50% klasy użytego betonu, samowolne zmniejszenie przez wykonawcę w stosunku do projektu grubości ścian, wbudowanie pękniętych płyt stropowych i ich wadliwe zbrojenie. Zdaniem pozwanego powyższe wady wykonawcze i materiałowe w tym wadliwość sposobu zbrojenia płyty stropowej w świetle oceny dr R. S. (1) zawartej w sporządzonej na jego zlecenie ekspertyzie, może grozić zawaleniem całego budynku. Podniósł, że zgodnie z oceną wyrażoną w w/w opinii prywatnej istnieje konieczność rozbiórki całego obiektu. Zaprzeczył, by posiadał jakiekolwiek zadłużenie u powoda z tytułu niezapłaconych faktur, gdyż zrealizował na jego rzecz płatności w łącznej kwocie 387 560 zł, zaś na wykonanie umowy miał przyznany kredyt inwestycyjny w kwocie 5 850 000 zł. Zarzucił powodowi, że stworzył załączone do pozwu protokoły odbioru robót na użytek niniejszego postępowania, gdyż nie były dokonywane odbiory częściowe robót, na które wystawił objęte sporem faktury VAT, jak również że nie dokonał on inwentaryzacji robót po zaprzestaniu realizacji umowy i zejściu z placu budowy. Podniósł, że nowy wykonawca, któremu zlecił kontynuowanie prac z uwagi na stan budynku zażądał sporządzenia ekspertyzy. Podczas wizji lokalnej przeprowadzonej w dniu 16 kwietnia 2012r. z udziałem nowego wykonawcy, inwestora, autora projektu budowlanego i inspektora nadzoru stwierdzono wadliwość wykonanych prac. Zdaniem pozwanego opinia inż. R. S. (1) opracowana na jego zlecenie miała być wiążąca dla stron, zaś powód zobowiązał się pokryć koszty napraw w całości. W oparciu o wnioski zawarte w opinii inż. R. S. (1) pozwany zażądał od powoda zwrotu wpłaconych już kwot na łączną sumę 387.560 zł oraz domagał się korekty faktur objętych sporem. Pozwany zaznaczył, że nie wyczerpuje to jego wszystkich roszczeń z tytułu odszkodowania obejmującego koszt rozbiórki , ponownego wykonania robót i odszkodowań na rzecz nabywców lokali mieszkalnych i kar umownych. Pozwany zakwestionował prawdziwość podpisów zamieszczonych w protokołach częściowego odbioru jako inwestora, gdyż ma wątpliwość co do autentyczności tych podpisów. Podniósł, że wszystkie protokoły zostały podpisane przez inspektora nadzoru w dniu 19 lipca 2012r.,skutkiem czego przed tą datą powód nie miał podstaw by stosownie do §5 ust 3 umowy stron wystawić faktury na te roboty, zatem wystawienie faktur było przedwczesne i nie rodziło obowiązku zapłaty. W konsekwencji tego powodowi nie przysługiwało prawo do wstrzymania robót, gdyż opóźnienie o jakim mowa w §11 ust 2 umowy mogło powstać z upływem 64 dni od daty 19 lipca 2012r., a więc co najmniej w dniu 21 września 2012r. Z tego względu w jego ocenie złożone przez powoda w dniu 12 września 2012r. oświadczenie o odstąpieniu od umowy nie było skuteczne, zwłaszcza że to pozwany złożył oświadczenie o odstąpieniu od umowy. Nadto pozwany podniósł, że opóźnienie w zapłacie uprawniało powoda jedynie do wstrzymania robót, a nie do odstąpienia od umowy. Zarzucił, że od 15 lipca 2012r. do 26 września 2012r. , kiedy sporządzony został jednostronny protokół, powód pozostawał w opóźnieniu w realizacji robót w stosunku do harmonogramu. Z tego tytułu jak również z tytułu odstąpienia od umowy z przyczyn zależnych od wykonawcy zobowiązany jest zgodnie z umową do zapłaty kary umownej w wysokości 5% wynagrodzenia umownego.

W ocenie pozwanego w świetle załączonej przez niego ekspertyzy dr R. S. (1) dochodzone pozwem roszczenie jest pozbawione podstaw faktycznych i prawnych, gdyż roboty budowlane zostały wykonane przez powoda niezgodnie z projektem budowlanym i sztuką budowlaną i nie mogą być wykorzystane przez inwestora. Będąca skutkiem wadliwości tych prac konieczność rozbiórki wykonanych części budynku uprawnia go do żądania obniżenia wynagrodzenia powoda do zera.

Sąd orzekając w sprawie ustalił i zważył, co następuje:

Powód od 1 kwietnia 1993r. prowadzi działalność gospodarczą zarejestrowaną pod firmą przedsiębiorcy S. W. Przedsiębiorstwo (...). Pozwany w dniu 13 września 2011r. rozpoczął działalność gospodarczą jako przedsiębiorca działający pod firmą (...), której przeważającą działalnością jest kupno i sprzedaż nieruchomości na własny rachunek. Wcześniej prowadził działalność w branży budowlanej zajmując się remontami (d: wydruki z (...) k. 10 i 7, zeznania pozwanego w charakterze strony k. 1283).

W ramach prowadzonych działalności gospodarczych strony zawarły w dniu 21 września 2011r. umowę nr (...) o roboty budowlane (umowa k. 78-84). Przedmiot umowy obejmował wykonanie przez powoda na rzecz pozwanego inwestora części inwestycji zgodnie z pozwoleniem na budowę nr (...) z dnia 25 sierpnia 2011r. obejmującą budowę budynku wielorodzinnego 38 rodzinnego w stanie deweloperskim położonego na opisanych bliżej działkach w S. przy ul. (...) i oznaczonego projektem „A1” wraz z zagospodarowaniem terenu wokół budynku z wykonaniem ciągu pieszo jezdnego do budynku od strony ul. (...) (bez warstwy utwardzającej i bez utwardzenia parkingów). Umowa stron obejmowała część z planowanej przez pozwanego inwestycji, która docelowo miała się składać z trzech sąsiadujących ze sobą identycznych budynków ( zeznania świadka E. S. (1) k. 439, okoliczność bezsporna). W §1 ust 2 wskazano, że zakres rzeczowy przedmiotu umowy określa dokumentacja techniczna oraz załącznik nr 1, który zgodnie z §14 ust. 4 wraz z harmonogramem finansowo rzeczowym stanowił integralną część umowy. Za wykonanie przedmiotu umowy inwestor zobowiązał się zapłacić wykonawcy wynagrodzenie ryczałtowe w kwocie 4 174 200 zł brutto (§5ust 1 umowy). Strony przewidziały w §5 ust. 3 umowy płatność na podstawie faktur częściowych wystawionych w oparciu o protokoły częściowego odbioru robót podpisanych przez inspektora nadzoru i zaakceptowanych przez inwestora w terminie płatności ustalonym jako 30 dni od daty złożenia faktury (§5 ust. 4).

Na mocy umowy funkcję kierownika budowy powierzono powodowi, jako posiadającemu uprawnienia budowlane do kierowania robotami w specjalności konstrukcyjno-budowlanej. Na inspektora nadzoru inwestor wyznaczył inż. W. J. (1).

Zgodnie z zapisem §7 ust 2 umowy pozwany W. G. (2) był osobą odpowiedzialną za kontakty z wykonawcą w ramach realizacji zamówienia. Powód sporządził do umowy harmonogram rzeczowy (k. 85).

Strony ustaliły termin rozpoczęcia robót na dzień 21 września 2011r., a ich zakończenie na 30 maja 2013r.

Inwestor dopuścił możliwość dokonania zmian w umowie, w przypadku zaistnienia okoliczności niemożliwych do przewidzenia w chwili zawarcia umowy lub w przypadku wystąpienia opisanych w umowie sytuacji w tym m.in. zmiany technologii wykonania robót lub rozwiązań nie przewidzianych w umowie, jeżeli zmiany te są konieczne ze względów technicznych . Dopuszczono je tylko w przypadku gdy proponowane rozwiązania są równorzędne lub lepsze funkcjonalne od rozwiązań przyjętych w dokumentacji projektowej będącej podstawą zamówienia. Dla dokonania zmian w umowie zastrzeżona została forma pisemna pod rygorem nieważności ( §3 umowy).

Powód zgodnie z umową przejął plac budowy i rozpoczął wykonywanie prac.

Na etapie wykonywania fundamentów powstała konieczność wprowadzenia zmian, które wymagały opracowania przez konstruktora projektu wykonawczego zbrojenia płyty fundamentu (wpis do dziennika budowy k.39). Zmiana ławy fundamentowej na płytę w zakresie architektury została wprowadzona przez projektanta poprzez adnotację na kopii projektu A3, który był tożsamy z projektem A 1 (zeznania świadka E. S. (1) k. 438). Nikt z uczestników procesu budowlanego nie kwestionował zasadności powyższej zmiany projektu, ani formy jej dokonania.

Powód kontynuował roboty ziemne i fundamentowe wraz z wykonaniem izolacji przeciwwilgociowej, które zakończył etapem zasypania ścian fundamentowych. Wykonanie prac zanikających było zgłaszane przez kierownika budowy(powód) inspektorowi nadzoru W. J. (2) wpisem do dziennika budowy, który w tej samej formie potwierdzał ich odbiór. Inspektor na bieżąco kontrolował budowę co zostało udokumentowane wpisami do dziennika budowy.

Roboty przerwano w dniu 21 listopada 2011r. z uwagi na sezon zimowy (dziennik budowy k. 38-43). Za wykonane w powyższym okresie prace powód wystawił na rzecz inwestora fakturę VAT nr (...) na kwotę 237 600 zł z terminem płatności w dniu 25 listopada 2011r. oraz fakturę VAT nr (...) na kwotę 39960 zł z terminem płatności w dniu 30 grudnia 2011r. (faktury k. 126,127). Należności z powyższych faktur zostały przez pozwanego uregulowane (okoliczność bezsporna).

Po wznowieniu robót pierwszy wpis został dokonany w dniu 12 marca 2012r. funkcję inspektora nadzoru po zmarłym W. J. (2) objął M. P., który dokonał odbioru wykonanej izolacji poziomej ław fundamentowych z papy termozgrzewalnej. Następnie powód rozpoczął roboty murowe ścian parteru.

Zgodnie z projektem izolacja miała być wykonana z dwóch warstw papy na lepiku. P. termozgrzewalna, którą użyto do wykonania izolacji poziomej jest materiałem lepszym niż przewidziana w projekcie papa na lepiku (zeznania świadka M. P. k.433-438, opinia biegłego B. Z. k 508-531.)

Pod datą 17 marca 2012r. powód jako pełniący funkcję kierownika budowy dokonał wpisu do dziennika budowy „zgodnie z zał. nr 1 do umowy z dnia 21 września 2011r. ściany są wykonywane z pustaków ceramicznych typ. U-220 o Gr. 25 cm”.

Powyższa okoliczność została potwierdzona przez inspektora nadzoru wpisem do dziennika budowy z dnia 19 marca 2012r. (dziennik budowy k. 45, 46).

Z pkt 1 załącznika nr 1 do umowy nr (...) z dnia 21 września 2011r. dołączonego do pisma procesowego pełnomocnika powoda z dnia 26 października 2017r., który został podpisany przez obie strony, ściany konstrukcyjne i osłonowe miały być wykonane z pustaków ceramicznych typ U L. o grubości 25 cm (załącznik nr 1 k. 1216).

W dniu 12 kwietnia 2012r. powód zakończył prace murowe parteru, co zostało potwierdzone przez inspektora nadzoru w dniu 14 kwietnia 2012r. wpisem do dziennika budowy. Fakt bieżącego kontrolowania budowy i nadzorowania prawidłowości wykonywanych robót przez inspektora nadzoru M. P. dokumentują dokonywane przez niego wpisy do dziennika budowy. Jako inspektor nadzoru sprawdzał na bieżąco załączone przy dostawach materiałów certyfikaty i atesty, które przekazywał inwestorowi (zeznania świadka M. P. k. 434, deklaracje zgodności i atesty na materiały budowlane wykorzystywane na budowie k. 52-61).

W dniu 23 marca 2012r. inspektor nadzoru dokonał wpisu o brakujących w dokumentacji konstrukcji rysunkach podciągów przy klatce schodowej (dz. bud. k. 45).

Następnie powód wykonał montaż płyt stropowych nad parterem, co zostało potwierdzone wpisem inspektora nadzoru pod datą 25 kwietnia 2012r. (dz. budowy k.47). W dniu 10 maja 2012r. inspektor nadzoru zezwolił na betonowanie stropów nad parterem. W dniu 12 czerwca 2012r. wykonawca kontynuował roboty murowe ścian I piętra, co potwierdził inspektor nadzoru wpisem dokonanym w tej samej dacie (dziennik budowy k. 50). Był to ostatni wpis dokumentujący przebieg robót wykonywanych przez powoda na przedmiotowej budowie.

W ich trakcie pozwany inwestor często bywał na budowie i zgłaszał swoje uwagi. Nie zgłaszał żadnych zastrzeżeń w kwestii użytych przez powoda do murowania ścian bloczków ceramicznych koloru ceglastego w miejsce przewidzianych w projekcie bloczków gazobetonowych tzw. suporeksu koloru szarego. Zamiana materiału nastąpiła za zgodą i aprobatą pozwanego, czego wyrazem jest podpisany przez strony załącznik nr 1 do umowy. (zeznania świadka M. P. k. 435, zeznania powoda w charakterze strony k. 1224, załącznik k. 1216).

W toku wykonywania robót były dokonywane ich odbiory, które dokumentowały protokoły częściowego odbioru. Protokoły zostały podpisane przez pozwanego inwestora oraz powoda jako wykonawcę. Z inicjatywy pozwanego protokoły nie były przedstawiane do podpisu inspektorowi nadzoru, by ten nie uzyskał wiedzy co do wartości wykonanych robót będących pochodną jego wynagrodzenia (zeznania powoda k.1225). Stosownie do §5 ust 3 umowy na podstawie omawianych protokołów częściowego odbioru robót powód wystawił faktury VAT za wykonane prace, z których należności dochodzi niniejszym pozwem.

W protokołach potwierdzono stan zaawansowania robót ze wskazaniem ich rodzaju, asortymentu i elementów robót w odniesieniu do zestawienia prac z harmonogramu rzeczowo-finansowego oraz wartość robót i stan ich zaawansowania w odniesieniu do wartości wynagrodzenia ryczałtowego.

Pierwszy z objętych sporem protokołów obejmował prace wykonane od dnia 2 lutego do dnia 18 kwietnia 2012r. z ustalonym stanem zaawansowania robót na 11,25% (protokół k. 75-77).

Na jego podstawie powód wystawił w dniu 18 kwietnia 2012r. fakturę VAT nr (...) na kwotę 162 000 zł z terminem płatności dnia 17 maja 2012r. (faktura k. 74).

Po skierowanym przez powoda wezwaniu do zapłaty z dnia 25 maja 2012r. pozwany zapłacił część należności w kwocie 110.000 zł pozostawiając nieuregulowaną kwotę 52.000 zł, której powód dochodzi niniejszym pozwem (wezwanie do zapłaty k. 36).

Kolejny podpisany przez strony protokół częściowego odbioru robót obejmował prace wewnętrznej kanalizacji ściekowej wykonywane w okresie od 18 kwietnia 2012r. do dnia 8 maja 2012r. Prace z tego zakresu robót wykonał podwykonawca powoda i obejmowały one m.in. wykonanie dokumentacji na zewnętrzną sieć wod.-kan., wykonanie przyłącza budynku do tej sieci, wykonanie sieci wodociągową oraz jej przyłączenie do budynku (protokół k. 71-73, zeznania świadka J. W. k. 463-464)). Na podstawie protokołu powód wystawił w dniu 8 maja 2012r. fakturę VAT nr (...) na kwotę 27 000 zł brutto z terminem płatności w dniu 7 czerwca 2012r. (faktura VAT k. 70).

Następnie protokołem częściowego odbioru sporządzonym z udziałem stron potwierdzono wykonanie w okresie od 8 do 15 maja 2012r. stropu parteru, wieńców i schodów na kwotę 160.000 zł netto, co łącznie z dotychczas wykonanymi pracami stanowiło 16% stan zaawansowania robót (protokół k. 67-69). Powyższy protokół był podstawą wystawienia przez powoda w dniu 15 maja 2012r. faktury VAT nr (...) na kwotę brutto 172 800 zł z terminem płatności w dniu 13 czerwca 2012r., która w dacie wystawienia została odebrana przez pozwanego (faktura VAT k. 66).

Ostatni z protokołów częściowego odbioru robót, sporządzony z udziałem stron obejmował okres wykonywania prac od dnia 15 maja do dnia 2 lipca 2012r. Prace te polegały na wykonaniu ścian nośnych i osłonowych I piętra, stropu I piętra, wieńca, balkonów i schodów na ogólną kwotę 180000 zł netto. Po zaliczeniu robót dotychczas wykonanych stan zaawansowania robót został ustalony na poziomie 20,7% w odniesieniu do wartości wynagrodzenia ryczałtowego (protokół k. 63-65).

Powód wystawił w dniu 2 lipca 2012r. w oparciu o powyższy protokół fakturę VAT nr (...) na kwotę 194000 zł brutto z terminem płatności w dniu 31 lipca 2012r. Pozwany pokwitował odbiór faktury własnoręcznym podpisem. (faktura k. 62).

Pozwany nie uregulował w całości należności z powyższych faktur VAT nrr 9,10 i 12 oraz kwoty 52000 zł z faktury VAT nr (...) (okoliczność niesporna).

Z uwagi na opóźnienie w płatnościach przez pozwanego inwestora powód na podstawie § 11 ust 2 umowy w dniu 19 lipca 2012r. wstrzymał roboty.

Zgodnie z § 11 ust 2 umowy wykonawcy przysługiwało prawo do wstrzymania robót w przypadku opóźnienia płatności przez inwestora za którykolwiek etap robót o więcej niż 30 dni roboczych od terminu wymagalnego umową.

Brak zapłaty reszty należności z faktury nr (...) oraz faktury nr (...), których terminy płatności upływały odpowiednio w dniach 17 maja 2012r. i 7 czerwca 2012r., w dacie wstrzymania robót wyczerpywał przesłankę opóźnienia o którym mowa w § 11 ust 2 umowy. W wezwaniu do zapłaty należności z dnia 25 maja 2012r. doręczonym pozwanemu w dniu 28 maja 2012r. powód uprzedzał o wstrzymaniu robót w przypadku braku płatności za Fakturę nr (...) (wezwanie k. 36-37).

Na okoliczność wstrzymania robót w związku z niedotrzymaniem przez inwestora warunków umowy nr (...) z dnia 21 września 2011r. powód z udziałem inspektora nadzoru sporządził w dniu 19 lipca 2012r. protokół wykonanych robót na budynku „A1” w S.. Pozwany odmówił przybycia na plac budowy mimo powiadomienia go przez inspektora nadzoru o planowanych czynnościach (zeznania M. P. k. 436).

Z powyższego protokołu wynika, że prace zakończono na etapie ścian osłonowych i nośnych I piętra. Roboty zostały wykonane zgodnie z dokumentacją techniczną oraz sztuką budowlaną, co potwierdzają wpisy do dziennika budowy. W protokole sporządzono wykaz złożonych na budowie płyt stropowych części I piętra w następującym asortymencie i ilości: 150/605 szt. 2, 150/575 szt. 1, 120/575 szt. 4, 120/605 szt 23 (protokół k. 37).

W dniu 19 lipca 2012r. inspektor nadzoru M. P. złożył podpis na przedłożonych w tej dacie przez powoda objętych sporem protokołach odbiorów częściowych robót, potwierdzając fakt wykonania i odebrania robót.

Roboty objęte omawianymi protokołami były zgłaszane przez kierownika budowy do odbioru i zostały odebrane przez inspektora nadzoru co zostało potwierdzone wpisami do dziennika budowy (zeznania świadka M. P. k. 437, dziennik budowy k. 47-50).

Pozwany akceptował protokoły częściowego odbioru robót bez podpisu inspektora, czego dowodem był fakt częściowego uregulowania faktury nr (...) wystawionej na podstawie dwustronnie podpisanego protokołu.

W piśmie nadanym w dniu 27 lipca 2012r. powód wezwał pozwanego do zapłaty należności z faktur nr (...) na ogólną kwotę 251.800 zł zakreślając 7 dniowy termin na zapłatę od daty otrzymania wezwania z zastrzeżeniem rygoru odstąpienia od umowy co do części niewykonanej na podstawie art. 491§ 1 i 2 k.c. Pismo było dwukrotnie awizowane z powodu nie podjęcia przez pozwanego przesyłki.(wezwanie do zapłaty wraz z dowodami doręczenia k. 24). Termin zapłaty po uwzględnieniu powtórnej awizacji upływał z dniem 20 sierpnia 2012r. W wezwaniu do zapłaty nadanym dnia 3 sierpnia 2012r. powód wezwał pozwanego do zapłaty w terminie 7 dni od daty doręczenia pisma należności z Faktury VAT nr (...) w kwocie 194.400 zł, której termin płatności upływał z dniem 31 lipca 2012r. z analogicznym jak w poprzednim wezwaniu z dnia 27 lipca 2012r. zastrzeżeniem rygoru odstąpienia od umowy. Przyjmując skutek doręczenia dwukrotnie awizowanego wezwania z dnia 27 lipca 2012r. w dniu 20 sierpnia 2012r. Sąd ustalił, że termin zakreślony w wezwaniu upłynął z dniem 27 sierpnia 2012r. (faktura k. 62, wezwanie k. 28). Po tej dacie powód był uprawniony do realizacji zastrzeżonego rygoru.

Niespornym jest, że pozwany nie dokonał żadnej płatności. Mimo tego w piśmie z dnia 6 września 2012r. wezwał powoda do kontynuacji wstrzymanych robót i do ustalenia dwustronnego harmonogramu rzeczowo finansowego w układzie kwartalnym co, jak wskazał, było wymogiem banku finansującego przedmiotową inwestycję. Zastrzegł, że niezastosowanie się do treści wezwania w terminie 7 dni będzie równoznaczne z odstąpieniem od umowy przez wykonawcę.(wezwanie k. 12). W postanowieniach umowy brak jest zapisów o sporządzaniu przez strony harmonogramów kwartalnych. Zapewnienie środków na finansowanie inwestycji było obowiązkiem inwestora.

Powód nie zastosował się do treści wezwania. Zgodnie z § 11 ust 2 umowy dokonanie rozliczenia stron za wykonane roboty warunkowało podjęcie przez wykonawcę przerwanych robót. W tych okolicznościach powód złożył pozwanemu oświadczenie o odstąpieniu od umowy wręczając mu pismo z dnia 12 września 2012r., którego ten odmówił przyjęcia. W omawianym piśmie powód powołując się na treść art.491 §1 k.c. jako podstawę złożonego oświadczenia o odstąpieniu od umowy, wskazał na brak uregulowania faktur wystawionych na podstawie protokołów częściowego odbioru robót, wezwania pozwanego do ich zapłaty z zakreśleniem dodatkowego terminu. Zaznaczył, że skutek złożonego oświadczenia dotyczy tylko tych robót, które miały być wykonane po dacie odstąpienia (oświadczenie o odstąpieniu k. 21-22). Wobec odmowy przyjęcia powyższego pisma powód nadał je na adres pozwanego przesyłką poleconą (dowód: koperta z adnotacją o dwukrotnej awizacji w dniu 2 października 2012r. k. 20).

Zgodnie z 10 ust 3 umowy stron powód odstępując od umowy obowiązany był sporządzić protokół inwentaryzacji z udziałem inwestora wg stanu na dzień odstąpienia, zabezpieczyć przerwane roboty w zakresie wzajemnie uzgodnionym, sporządzić wykaz materiałów, urządzeń i konstrukcji, które nie mogą być wykorzystane jeżeli odstąpienie od umowy nastąpiło z winy inwestora. Zaś inwestor obowiązany był w takiej sytuacji do dokonania odbioru wykonanych robót w toku i robót zabezpieczających oraz do zapłaty wynagrodzenia za te roboty, materiały, konstrukcje i urządzenia, które mogą być wykorzystane przez inwestora. W przypadku odstąpienia od umowy z przyczyn, za które wykonawca nie odpowiada obowiązkiem inwestora jest przejęcie od wykonawcy pod swój dozór terenu budowy.

W dniu 26 września 2012r. powód sporządził jednostronny protokół inwentaryzacji robót wykonanych do 12 września 2012r. tj. do daty złożenia oświadczenia o odstąpieniu od umowy. Opisany stan robót odpowiadał zaawansowaniu robót wykazanemu na 19 lipca 2012r.(data wstrzymania robót). Również analogiczny ze stanem materiałowym na tę datę jest zawarty w protokole wykaz złożonych na budowie części płyt stropowych I piętra. W protokole zamieszczono adnotację o zabezpieczeniu przerwanych robót i przejęciu ich pod dozór inwestora (protokół k. 94). Powód w uzgodnieniu z inspektorem nadzoru M. P. dokonał zabezpieczenia wykonanych prac poprzez nawiercenie dziur w od spodu płyty stropowej, by nie gromadziła się woda w kanałach i zabezpieczył wewnętrzne i zewnętrzne górne krawędzie ścian odlewką betonową (zeznania świadka M. P. k. 434, zeznania powoda k. 1244-1225). Po tej dacie na spornym obiekcie nie kontynuowano robót i dodatkowo go nikt nie zabezpieczał. Jego stan do chwili zamknięcia rozprawy nie podlegał zmianom innym niż oddziaływanie czynników atmosferycznych (okoliczność niesporna).

Pozwany w piśmie z dnia 21 września 2012r. złożył oświadczenie o odstąpieniu od umowy. Powodem, który wskazał były przyczyny zależne od wykonawcy tj. niezrealizowanie umowy zgodnie z jej założeniem oraz harmonogramem robót (pismo k. 11).

W § 10 ust 1 umowy zastrzeżone zostało na rzecz inwestora prawo odstąpienia od umowy w przypadku, gdy:

- wykonawca nie rozpoczął robót w terminie 7 dni od daty przekazania terenu budowy, o ile wynika to z winy wykonawcy;

- wykonuje roboty niezgodnie z umową lub dokumentacją lub nie przystępuje do właściwego ich wykonania;

- wszczęto w stosunku do wykonawcy postepowanie upadłościowe, likwidacyjne, układowe lub egzekucyjne.

Zgodnie z ust 2 omawianego przepisu umowy odstąpienie powinno nastąpić w formie pisemnej pod rygorem nieważności i powinno zawierać uzasadnienie.

W dniu 20 grudnia 2012r. pozwany inwestor zawarł umowę o roboty budowlane z J. D. prowadzącym przedsiębiorstwo Zakład Usługowo Handlowy (...) na wykonanie części inwestycji będącej przedmiotem spornej umowy stron, której treść posłużyła jako wzór umowy z nowym wykonawcą. Również załącznik nr 1 do umowy stron zawierał tożsame zestawienie robót z wyłączeniem dwu pierwszych pozycji. Strony ustaliły termin rozpoczęcia robót na dzień 13 marca 2013r. (umowa z zał. k. 472-476 i k. 477).

Z dniem 13 marca 2013r. obowiązki kierownika budowy na spornej inwestycji przejął S. K.. Pozwany dokonał w dniu 12 marca 2013r. zgłoszenia zmiany w tym zakresie do (...) w S. (oświadczenie k. 129, zgłoszenie k. 129).

W dniu 9 maja 2013r. oświadczenie o przejęciu obowiązków inspektora nadzoru na spornej inwestycji złożył S. J.. O zmianie pełniącego funkcję w budownictwie pozwany zawiadomił (...) w S. w dniu 10 maja 2013r. ( oświadczenie k. 133, zawiadomienie k. 134).

Na żądanie inwestora w związku ze zmianą wykonawcy oraz kierownika budowy na podstawie przeprowadzonej wizji lokalnej i przy udziale inspektora nadzoru M. P. oraz pozwanego został sporządzony w dniu 16 kwietnia 2013r. przez autora projektu branży budowlanej E. S. (1) protokół, w którym potwierdzony został zakres wykonanych prac jak w protokole z dnia 19 lipca 2012r.. Stwierdzony został brak wykonania ław fundamentowych pod tarasy i przed klatkami schodowymi oraz niezgodnie z projektem wykonane izolacje przeciw wilgotnościowe poziome z jednej warstwy papy, podczas gdy projekt przewiduje dwie warstwy papy na lepiku. W zakresie wykonawstwa stwierdzono następujące rozbieżności z projektem: wykonanie ścian konstrukcyjnych parteru zewnętrznych z pustaka ceramicznego na zaprawie cementowo wapiennej o grubości 25 cm, podczas gdy projekt przewiduje ściany konstrukcyjne z bloczków gazobetonowych gr. 30 cm odmiany 500 wytrzymałościowej na zaprawie termoizolacyjnej klasy M5., wykonanie na poziomie parteru i pierwszego piętra ścian konstrukcyjnych wewnętrznych podłużnych z pustaka ceramicznego, podczas gdy projekt przewiduje z cegły ceramicznej pełnej, murowane na zaprawie cementowo wapiennej, wykonanie na parterze ścian konstrukcyjnych wewnętrznych poprzecznych z pustaków ceramicznych podczas gdy projekt przewiduje z cegły ceramicznej pełnej murowane na zaprawie cementowo wapiennej, wykonanie na I piętrze ścian konstrukcyjnych wewnętrznych poprzecznych z pustaków ceramicznych w części o grubości 25 cm, a w części o grubości 18 cm i 12 cm podczas gdy projekt przewiduje wykonanie tych ścian o grubości 25 cm. z cegły wapienno – piaskowej murowane na zaprawie cementowo wapiennej. Protokół zawiera zapis, że cegła kruszy się odpada płatami i są liczne pęknięcia, co w ocenie sporządzającej jest skutkiem użycia do murowania złej jakości cegły (protokół k. 130).

Będąc przesłuchana w charakterze świadka E. S. (1) zeznała, że nie stwierdziła jednoznacznie, że są istotne odstępstwa od projektu, które wymagają zmiany pozwolenia na budowę, ani że są to zmiany istotne, gdyż w czasie wizji nie dokonywała dokładnych pomiarów (zeznania świadka E. S. (1) k. 439).

Po sezonie zimowym w dniu 26 kwietnia 2013r. został sporządzony jedyny protokół inwentaryzacyjny z udziałem stron. Przy tej czynności uczestniczyli ponadto J. D. jako wykonawca przejmujący i inspektor nadzoru M. P.. Protokół dokumentował przekazanie przedmiotowego placu budowy nowemu wykonawcy, który do protokołu zgłosił następujące uwagi: liczne pęknięcia płyt stropowych, pęknięcia balkonów, pęknięcia ścian wewnętrznych łącznie z pęknięciem fundamentów, użycie złej jakości cegły, która kruszy się i obłamuje, płyty stropowe nie są położone na zaprawie, stwierdzono wykonanie izolacji pojedynczej termozgrzewalnej, nie usunięto ziemi organicznej wewnątrz budynku, nie wykonano części prac ziemnych dotyczących zagospodarowania terenu, nie wykonano podbudowy pod parkingi i ciągu pieszo jezdnego, nie wykonano zagospodarowania wokół budynku. Zgodnie z treścią protokołu nowy wykonawca zobowiązał się do realizacji planu naprawczego według opinii powołanego eksperta dr R. S. (1). Zawarto stwierdzenie, że „opinia będzie wiążąca dla obu stron”. Nadto powód jako wykonawca przekazujący zobowiązał się do treści protokołu, że po wykonaniu wyszczególnionych napraw przez wykonawcę przejmującego wynikłe z tego tytułu koszty pokryje w całości. Wykazany w protokole stan zaawansowania robót oraz spis materiałów pokrywał się z opisanym w protokole powoda sporządzonym w związku z odstąpieniem od umowy ( protokół k. 143 – 144).

W piśmie z dnia 26 kwietnia 2013r. pozwany dokonał zgłoszenia reklamacji wykonanych przez powoda robót na spornym obiekcie. Reklamacja dotyczyła wykonania ław fundamentowych, stropów budynków, ścian nośnych i działowych. W zakresie opisanych braków i wad wykonawczych pozwany powołał dane zawarte w protokole z dnia 16 kwietnia 2013r. sporządzonym przez projektanta E. S. (1), który przesłał powodowi (pismo k. 131).

W dniu 18 kwietnia 2013r. powód przekazał pozwanemu wraz z pismem przewodnim dokumentację dotyczącą przedmiotowej inwestycji w postaci certyfikatów zgodności użytego cementu, deklaracji zgodności betonu, świadectwa odbioru dotyczącego zastosowanej stali zbrojeniowej, specyfikacje techniczne dotyczące wyrobu nr 01/LD Ceramika L. (element murowy U-220) i wyrobu nr HD (element murowy (...)), deklaracje zgodności dotyczące płyt stropowych wraz z otrzymanymi drogą mailową pismami producentów tych wyrobów, w których potwierdzali udokumentowany fakturami zakup materiałów przez powoda oraz posiadane na wyroby stosowne atesty i deklaracje. Pozwany potwierdził odbiór wymienionych w powołanym piśmie dokumentów wraz z korespondencją (pismo z potwierdzeniem odbioru k.326 korespondencja mailowa k. 327-332, przyznanie powoda k.559). Powód złożył do akt sprawy faktury dokumentujące zakupy pustaków ceramicznych u producenta (...) spółka z o.o. z przeznaczeniem na sporna inwestycję (faktury k. 599-608 , deklaracje zgodności i atesty na materiały budowlane wykorzystywane na budowie k. 52-61).

Zamiana materiału użytego do murowania ścian pod względem wytrzymałościowym została zaakceptowana przez projektanta konstrukcji spornego obiektu mgr inż. A. S., który w dniu 19 kwietnia 2013r. złożył pisemne oświadczenie w sprawie przedmiotowej inwestycji, w którym zaakceptował ze względów wytrzymałościowych wykonanie ścian konstrukcyjnych budynku z pustaków ściennych ceramicznych o nazwie h. (...) produkowanych przez (...) sp. z o.o.” Z treści oświadczenia wynika, że oceniał parametry wytrzymałości na ściskanie wykazane w specyfikacji technicznej producenta wyrobu. (oświadczenie k.334). Jako konstruktor A. S. był osoba uprawnioną do zajmowania stanowiska w powyższej kwestii. E. S. (1) - projektant w zakresie robót budowlanych, która nie została zaznajomiona z treścią omawianego oświadczenia nie kwestionowała podstaw formalnych ani merytorycznych jego sporządzenia (zeznania świadka E. S. k. 439).

Na zlecenie pozwanego została opracowana w czerwcu 2013r. przez dr. W. S. (2) – pracownika Politechniki B. ekspertyza techniczna, której przedmiotem była ocena robót wykonanych przez powoda na przedmiotowej inwestycji ze względu na planowane wznowienie robót w okresie letnim (ekspertyza k. 147-). Dla celów opracowania rzeczoznawca dokonał oględzin obiektu i przeprowadził badanie niszczące cegieł użytych do wymurowania ścian, pobierając do analiz ich elementy pozostawione wewnątrz budynku (k.187). Autor ekspertyzy stwierdził „szereg wad”, które należy wyeliminować na etapie wznowienia procesu budowlanego, co wymaga poniesienia dodatkowych kosztów (k.255). Za wadliwie wykonany i wymagający napraw ocenił stan wykonania ścian, które w jego opinii wymagają przemurowania w celu uzyskania grubości. Uznał za konieczne monitorowanie spękanych płyt stropowych. W podsumowaniu ocenił stan obiektu jako przed awaryjny i z uwagi na jego stan techniczny wymagający wykonania prac naprawczych i rozbiórkowych (wnioski ekspertyzy k.256-257).

W piśmie z dnia 17 czerwca 2013r. dr. R. S. (1) wymienił niezbędne prace naprawcze, rozbiórkowe i wzmacniające (k. 569). Wśród zaleceń wskazał m.in. na konieczność zwrócenia się do biura autorskiego z zapytaniem czy wyraża zgodę na zmianę wykonania murów ze stanu projektowanego na pustaki ceramiczne ścienne U220 uzależniając od decyzji rozbiórkę ścian.

Po sporządzeniu ekspertyzy prace na inwestycji nie były kontynuowane. Pozwany nie podjął rozmów z nowym wykonawcą J. D. w sprawie dokonywania napraw. J. D. w złożonych w sprawie w charakterze świadka zeznaniach podał, że istotnym z jego punktu widzenia jako przejmującego obiekt od poprzedniego wykonawcy była opinia projektanta konstrukcji obiektu, co do wytrzymałości ścian z uwagi na odstępstwa w zakresie ich grubości. J. D., z którym pozwany podpisał umowę nie uchylał się od podjęcia robót, ale oczekiwał w tej sprawie inicjatywy ze strony inwestora. Pozwany nie wyrażał woli kontynuacji robót uzasadniając swoje stanowisko toczącym się procesem (zeznania świadka J. D. k. 459-461).

W oparciu o sporządzone przez R. S. (1) zestawienie prac naprawczych i rozbiórkowych projektant E. S. (1) w piśmie z dnia 17.10. 2014r skierowanym do pozwanego uznała, że z uwagi na istotne odstępstwa od pozwolenia na budowę najlepszym rozwiązaniem na tym etapie inwestycji jest rozbiórka inwestycji do poziomu fundamentów (pismo do pozwanego. k.568).

Zgodnie ze stanowiskiem pozwanego, które w głównej mierze opierał na złożonej do akt sprawy ekspertyzie dr R. S. (1) i powyższym piśmie projektanta podstawą do odmowy zapłaty wynagrodzenia były wady istotne wykonanych przez powoda robót, które w jego ocenie czynią przedmiot wykonanej umowy bezużytecznym, co z kolei uzasadnia obniżenie wynagrodzenia do zera.

W toku niniejszego postępowania uwzględniając wniosek pełnomocników stron zgłoszonych w pozwie i odpowiedzi na pozew Sąd dopuścił dowód z opinii biegłego w następujących kwestiach: zakresu i wartości wykonanych przez powoda robót, czy roboty zostały wykonane niezgodnie z projektem i jaki miało to wpływ na ustalenie wartości wynagrodzenia, czy roboty mają wady, jakiego są rodzaju i czy możliwe są do usunięcia z ustaleniem kosztów usunięcia tych wad (postanowienie Sądu k. 483 i 494).

W pierwszej z opracowanych w sprawie opinii biegły sądowy z zakresu budownictwa B. Z. (2) oszacował wartość wykonanych przez powoda robót na kwotę 1.056.550,42 zł, która to kwota przekraczała wartość wynagrodzenia ryczałtowego wyliczonego przez powoda przy przyjęciu 20,7 % stopnia zaawansowania robót. W zakresie rozstrzygnięcia w kwestii wysokości wynagrodzenia należnego powodowi opinia nie mogła stanowić w sprawie dowodu, gdyż biegły nie uwzględnił ryczałtowego charakteru wynagrodzenia przewidzianego w umowie, na podstawie której wykonał objęte sporem roboty budowlane. Wyliczenia biegłego zostały dokonane w oderwaniu od umowy i różniły się w sposób znaczący od wartości poszczególnych elementów robót ustalonych przez strony w harmonogramie finansowo-rzeczowym stanowiącym załącznik do umowy i podstawę ustalenia wynagrodzenia ryczałtowego (k. 563).

Natomiast ustalony przez biegłego zakres wykonanych robót w całości pokrywał się z zakresem wynikającym z protokołu inwentaryzacji robót sporządzonego przez powoda na datę 19 lipca 2012r. (zejście z budowy) i zakresem wynikającym z protokołów częściowego odbioru robót znajdujących potwierdzenie we wpisach do dziennika budowy..

Odnośnie jakości wykonania robót biegły opiniował na podstawie materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie oraz wizji lokalnej obiektu, która miała miejsce w dniu 11 lipca 2014r., tj. po dwóch latach od opuszczenia placu budowy przez powoda. W ocenie biegłego powód wykonał prace zgodnie z projektem. Biegły nie stwierdził by w trakcie wykonywania prac powód dokonał samowolnych zmian (opinia k. 517). Zaznaczył, że zmiana materiału ściennego została wprowadzona przez strony w załączniku nr 1 do umowy, a więc przed rozpoczęciem budowy. Wprowadzone zmiany odnośnie wbudowanych materiałów i grubości ścian zostały zaakceptowane przez projektanta konstrukcji w dniu 10.04. 2013r. (opinia k. 513). Biegły stwierdził występowanie wad w postaci pęknięć i zarysowań otuliny zbrojenia płyt stropowych i nadproży oraz pęknięcia pustaków ceramicznych (opinia k. 517). W ocenie biegłego wynikają one ze złej jakości detali i materiałów. Wskazał, że wbudowane materiały posiadały atesty, certyfikaty lub świadectwa zgodności (opinia k. 513). Postulował wykonanie ekspertyzy pod kątem wskazania sposobu likwidacji tych wad. Zaznaczył, że ekspertyza dr. R. S. takich sposobów nie podaje.

W ocenie biegłego bez takich ustaleń nie jest możliwe wyliczenie kosztów usunięcia wad (opinia k. 508-518). Składając ustne wyjaśnienia do opinii biegły stwierdził, że najwyższy koszt naprawy związany jest z wymianą płyt stropowych w 40% , co do których stwierdził mikropęknięcia. Jednocześnie biegły opiniował, że mikropęknięcia płyt się zdarzają i budynki w takim stanie są eksploatowane bez żadnych zagrożeń. Pęknięcia betonu, który jest otuliną dla zbrojenia, nie wpływają na wytrzymałość konstrukcyjną stropu. Biegły nie stwierdził mikropęknięć które przekroczyłyby PN EN. Były widoczne bo powierzchnia płyty była mokra, w przypadku gdyby była sucha nie byłoby ich widać (opinia k. 658, ustne wyjaśnienia k. 746). Biegły zakwalifikował do wymiany nadproża zaznaczając, ze ich wymiana nie jest kosztowna ani pracochłonna. W ocenie biegłego ubytki boczne cegieł wynikały zarówno ze złej jakości materiału jak również były skutkiem działania czynników atmosferycznych, gdyż obiekt do czasu kontynuacji nie był należycie zabezpieczony. Opiniował, że stwierdzone przez niego ubytki cegieł były adekwatne do okresu dwóch zim (ustne wyjaśnienia do opinii biegłego B. Z. (2) k. 747). W opinii uzupełniającej biegły wskazał, że czynniki atmosferyczne wpłynęły na pękanie płyt stropowych, natomiast ich zarysowania mogły być również skutkiem ich złej jakości (k. 702). W ocenie biegłego w interesie inwestora było zabezpieczenie spornej inwestycji folią położoną na górnym stropie i usuwanie zalegającego śniegu (ustne wyjaśnienia do opinii biegłego B. Z. (2) k. 658 i k. 747). Za taki stan rzecz w ocenie biegłego w równym stopniu ponosi winę producent płyt i inwestor (opinia uzupełniająca k. 704). Biegły wykluczył by stwierdzone uszkodzenia pustaków ceramicznych oraz ubytki betonu zagrażały bezpieczeństwu konstrukcji i roboty te kwalifikował do naprawy. Po sporządzeniu ekspertyzy biegły do ewentualnej wymiany zakwalifikował część płyt stropowych i nadproży (opinia uzupełniająca k. 703).

Strona pozwana kwestionowała opinię z uwagi na błędne ustalenie wysokości wynagrodzenia z pominięciem umownych zasad, wadliwe ustalenie zakresu i jakości wykonanych robót. Wniosła o dopuszczenie dowodu z opinii innego biegłego. Strona powodowa wnioskowała by rozliczenia stron dokonać z pominięciem opinii.

Sad przychylił się do stanowiska pełnomocnika pozwanego, dopuszczając dowód z opinii biegłego z zakresu budownictwa i kosztorysowania robót Z. P. na tożsame okoliczności, które były przedmiotem złożonej w sprawie opinii, precyzując tezę dowodową do opinii w kwestii ustalenia wartości wynagrodzenia za roboty wykonane na datę 19 lipca 2012r. w proporcji obejmującej stosunek wykonanych zgodnie z umową prac do wartości określonego w umowie wynagrodzenia ryczałtowego. (postanowienie Sadu k. 761).

Biegły w złożonej w sprawie pisemnej opinii ustalił wartość wynagrodzenia powoda za roboty, które wykonał na spornym obiekcie na kwotę 808,160 zł przyjmując 19,8% stopień zaawansowania robót. Biegły uznał zabezpieczenie obiektu jakiego dokonał powód za niewystarczające w okresie zimy. Opiniował, że pozostawienie w okresie zimy obiektu w stanie surowym i bez dachu oznacza ruinę (opinia k. 736). Jednocześnie biegły marginalizował w badanym przypadku wpływ warunków atmosferycznych na powstanie wad, przypisując priorytetową rolę złej jakości materiałów jako czynnika powodującego wady.

W ocenie biegłego sporny obiekt kwalifikuje się do rozbiórki, której koszt biegły oszacował pierwotnie na kwotę 409.343,06 zł.

Strona powodowa w zarzutach do opinii podważyła fachowość biegłego w zakresie znajomości przepisów prawa budowlanego, zasadnie kwestionując ustalenia biegłego odnośnie obowiązków spoczywających na uczestnikach procesu inwestycyjnego. Wbrew opinii biegłego to nie na wykonawcy, a na inwestorze spoczywał obowiązek dostosowania projektu do zmienionej treści umowy w zakresie zmiany materiału ściennego i jego grubości. Wbrew stanowisku biegłego projektant miał prawo wstrzymania robót wykonywanych niezgodnie z projektem (art. 21 pkt 2b prawa budowlanego). Obowiązek zgłoszenia zmiany kierownika budowy zgodnie z art. 44 prawa budowlanego obciążał inwestora. Biegły błędnie zakwalifikował zmianę materiałów jako istotne odstępstwo od umowy, które wymaga uzyskania decyzji o zmianie pozwolenia na budowę, w kontekście obowiązującego uregulowania art. 36a ust 5 prawa budowlanego (pismo pełnomocnika powoda k. 952-960).

W ocenie Sądu rzetelność opinii podważa powołanie się przez biegłego na zeznania laborantów, świadka G., którzy nie zeznawali w sprawie, co wskazuje na nieznajomość przez biegłego materiału dowodowego. Jednocześnie biegły opiniując wykraczając poza kompetencje biegłego czynił własne ustalenia prawne, przypisując skutek odstąpienia od umowy na datę 26 kwietnia 2013r. (wyjaśnienia biegłego Z. P. do opinii k. 1023).

Wobec niekonsekwencji biegłego w przyjętych ocenach, błędnych ustaleniach nie znajdujących oparcia w przepisach ustawy z dnia 27 lipca 1994r. Prawo budowlane, dyskwalifikujących w znacznej części opinię biegłego Z. P. jako źródło wiedzy specjalistycznej Sąd podzielił wniosek pełnomocników stron o dopuszczenie dowodu z opinii innego biegłego.

Biegły sądowy z zakresu budownictwa T. Z., który był autorem kolejnej opinii opracowanej w sprawie na tożsamą tezę dowodową co poprzednie, w jej podsumowaniu odpowiadając na pytania Sądu opiniował, że zgodnie z przedstawionym rozliczeniem robót wykonanych przez powoda ustalił ich wartość na kwotę 774.779, 14 zł netto, co w stosunku do wartości umownego wynagrodzenia ryczałtowego w kwocie 3865000 zł netto odpowiadało 20,05% stanowi zaawansowania robót. Jednocześnie biegły wskazał, że nie może nie uwzględnić tego, że strony przyjęły według protokołu częściowego odbioru robót z dnia 2 lipca 2012r., że wartość wykonanych prac wynosi 20,7%, gdyż roboty te znajdowały udokumentowanie w dzienniku budowy. Ustalając wartość robót w zakresie elementów wykonanych biegły posłużył się harmonogramem rzeczowo-finansowym będącym załącznikiem do umowy stron nr (...), który zawierał tabele elementów (k. 1171 wyjaśnienia biegłego do opinii).

W ocenie biegłego zmiany jakie miały miejsce w realizowanym obiekcie w stosunku do projektu w zakresie sposobu posadowienia budynku, materiału ściennego i grubości ścian nie miały wpływu na wartość wykonanych robót w porównaniu z wartością prac wykonanych zgodne z umową i sztuką budowlaną.

Dokonując oceny jakości wykonanych prac biegły T. Z. stwierdził, ze wykonane przez powoda prace nie posiadają istotnych wad. Zgodnie z prezentowanym stanowiskiem parametry techniczne materiałów ściennych ceramicznych użytych przez powoda są lepsze od projektowanych pustaków gazobetonowych i cegły silikatowej. Wady widoczne w tych pracach są możliwe do usunięcia i nie zachodzi konieczność wykonania prac od nowa. Biegły podważył wiarygodność wyników z przeprowadzonego przez dr R. S. (1) badania laboratoryjnego pustaków ceramicznych użytych do zbudowania ścian dyskwalifikując pozyskany przez autora ekspertyzy materiał w postaci pustaków po rocznym okresie ich leżenia w bliżej nieznanych warunkach atmosferycznych jako materiał do badań laboratoryjnych (opinia k. 1092).

Zaznaczył, że w badanym przypadku jakość materiałów została potwierdzona atestami, zaświadczeniami oraz wpisami do dziennika budowy. Biegły powołał się na normę PN-68 B- (...) (Roboty murowe z cegły. Wymagania i badania przy odbiorze) zgodnie z która badanie materiałów należy przeprowadzić pośrednio na podstawie sprawdzenia przedłożonych zaświadczeń kontroli i atestów oraz zapisów do dziennika budowy i innych dokumentów stwierdzających zgodność użytych materiałów z wymaganiami dokumentacji technicznej i powołanymi normami.

W oparciu o wymagania PN-70 B- (...) ( ściany monolityczne z lekkich betonów z kruszywa mineralnego porowatego) biegły opiniował, że dopuszczalne są odchyłki w grubości spoin poziomych i pionowych, które wynoszą +/- 5 mm jak również, że norma nie przewiduje w murach nośnych przewidzianych do tynkowania wypełnienia zaprawą spoin na głębokość od 5 do 10 mm licząc od lica. W ustnej opinii argumentował, że zgłaszane przez inwestora wady w zakresie niedokładności prac murowych podlegały usunięciu w toku prac wykończeniowych.

Biegły dokonał w opinii oceny jakości elementów prefabrykowanych w świetle wymogów normy PN 71B- (...) (konstrukcje z wielkowymiarowych prefabrykatów żelbetowych), zgodnie z którą badanie materiałów i elementów należy przeprowadzić pośrednio na podstawie sprawdzenia przedłożonych zaświadczeń kontroli i atestów oraz zapisów do dziennika budowy i innych dokumentów stwierdzających zgodność użytych materiałów z wymaganiami dokumentacji technicznej i powołanymi normami oraz ustaleniami

Powołując się na opracowania teoretyczne biegły zakwestionował wiarygodność badań sklerometrycznych, przy zastosowaniu której to metody sporządzający na zlecenie pozwanego dr R. S. (1) dokonał oceny wytrzymałości betonu (opinia k. 1091).

Biegły przeprowadził charakterystykę rys pojawiających się w elementach prefabrykowanych ściennych i stropowych wskazując, że jedynie w zakresie rys strukturalnych istnieje niebezpieczeństwo dla całej konstrukcji i wymagają one niezbędnych badań. (wnioski opinii k.1092-1099)

Ujawnione w płytach stropowych i opisane w opinii biegłego B. Z. (2) oraz rzeczoznawcy R. S. (1) wady biegły T. Z. kwalifikował jako rysy powierzchniowe, nie stanowiące zagrożenia dla konstrukcji i łatwe do usunięcia. (wyjaśnienia biegłego k.1177)

W ocenie Sądu opinia sporządzona przez biegłego T. Z. spełnia walor fachowości i rzetelności. Biegły poświęcił znaczną część opracowania na omówienie materiału dowodowego sprawy, stanowisk stron prezentowanych w pismach procesowych i na rozprawach. Szczegółowe sprawozdanie z akt sprawy wskazuje na zapoznanie się przez biegłego z całym materiałem dowodowym, który stanowił podstawę opracowanej przez niego opinii. Jednocześnie biegły zawarł własną opinię zgodnie ze zleceniem Sądu w zakresie wiadomości specjalnych. Biegły Z. w sposób kategoryczny odpowiedział na wszystkie pytania Sądu zawarte w tezie dowodowej postanowienia będącego podstawą opracowania. Omawiana opinia co do zasadniczych kwestii nie była kwestionowana przez stronę powodową.

Biegły po zapoznaniu się z zarzutami zgłoszonymi do opinii, w tym w większości przez pozwanego udzielił na rozprawie wyczerpujących odpowiedzi, które w sposób przekonywujący uzasadniły prezentowane w opinii oceny. Wyjaśnił, że normy na które się powołał mimo, że straciły moc obowiązującą w dalszym ciągu są stosowane w celu przyjęcia kryteriów oceny i odniesienia co do jakości. Zgodnie z opinią biegłego kubatura budynku została zachowana co oznacza, że budynek wykonano bez odstępstw od projektu i pozwolenia na budowę (wyjaśnienia biegłego do opinii k.1172- 1179). Ostatecznie wartość merytoryczna tej opinii nie została podważona i stanowiła ona w pełni wartościowy dowód.

Sąd oddalił wnioski dowodowe pełnomocnika pozwanego o nakazanie biegłemu Z. przeprowadzenia oględzin spornej inwestycji i na ich podstawie uzupełnienia opinii przez biegłego w zakresie udzielenia odpowiedzi na pytanie zawarte w pkt c) Postanowienia Sądu z dnia 7 lutego 2017r. oraz o uzupełnienie opinii przez biegłego Z. P. w tym samym zakresie (pismo k. 1194).

Sąd podzielił stanowisko biegłego Z., że wobec upływu znacznego okresu czasu od wstrzymania robót (okres 5 lat) wizja lokalna aktualnego stanu obiektu, który przez tak długi okres czasu był narażony na działanie czynników atmosferycznych jest bezcelowa. Wyrażony przez biegłego pogląd jest tym bardziej uzasadniony, że sporządzając opinię na podstawie materiału dowodowego sprawy biegły dysponował załączoną do ekspertyzy R. S.. dokumentacją zdjęciową obiektu, którą wykonano niespełna rok od wstrzymania robót, a nadto dokumentacją zdjęciową sporządzoną w trakcie wizji lokalnej przez biegłego sądowego B. Z. (2) po upływie dwóch lat od wstrzymania robót i dokumentację zdjęciową sporządzoną przez biegłego Z. P.. Jest to obiektywny materiał dowodowy dokumentujący istniejący stan rzeczy i jako taki mógł być wykorzystany przy sporządzaniu kolejnej opinii.

Uzupełnienie opinii przez biegłego Z. P. w ocenie Sądu było bezcelowe w sytuacji gdy z wyżej omawianych względów opinia tego biegłego nie może stanowić dla Sądu źródła wiedzy specjalistycznej w zakresie ustaleń istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy.

Miarodajną dla ustaleń Sądu w kwestii wysokości wynagrodzenia należnego powodowi za roboty w części wykonanego przedmiotu umowy była opinia biegłego T. Z. oraz analizowane wyżej dowody z dokumentów prywatnych w postaci umowy stron wraz załącznikami, protokołów częściowego odbioru robót, faktur wystawionych przez powoda protokołów inwentaryzacyjnych z dnia: 19 lipca 2012r., 26 września 2012r. i 26 kwietnia 2013r., protokołu powykonawczego zatwierdzonego przez projektanta konstrukcji, a nadto na zapisach dziennika budowy, który stosownie do treści art. 45 ustawy prawo budowlane, walor dokumentu urzędowego. Stanowi zatem dowód tego, co zostało w nim stwierdzone art. 244 § 1 k.p.c.

Pomocne dla ustaleń Sądu były zeznania świadków: M. P. i J. W., zeznania powoda złożone w charakterze strony, a także opinia B. Z. (2) w części ustalającej zakres prac wykonanych przez powoda. W oparciu o wymienione dowody Sąd przyjął, że zakres wykonanych przez robót wykazany w protokołach odbioru częściowego robót dołączonych do pozwu, udokumentowany wpisami do dziennika budowy pokrywał się z zakresem prac rzeczywiście przez niego wykonanych.

Powyższe ustalenie znajduje potwierdzenie w analizowanej opinii biegłego sądowego T. Z., który uwzględniając wyżej wymienione dowody dokonał rozliczenia rzeczowego i finansowego robót objętych harmonogramem w zakresie robót wykonanych i niewykonanych przez powoda. Ustalony przez biegłego w wyniku tych obliczeń stan zaawansowania robót wykonanych w wysokości 20,05% jest zbliżony do przyjętego przez strony w protokole odbioru częściowego robót z dnia 2 lipca 2012r. w wysokości 20,7%.

Sąd podzielił stanowisko biegłego, że należy przypisać priorytet zgodnym ustaleniom stron w omawianym zakresie. Pozwany nie podważył mocy środka dowodowego, jakim jest dziennik budowy, na którym oparł się biegły, który ma walor dokumentu urzędowego.

Pozwany nie podważył też wiarygodności dokumentów prywatnych w postaci protokołów odbioru częściowego robót, ani faktur, na których pokwitował ich odbiór.

Na pozwanym jako zaprzeczającym prawdziwość złożonego przez siebie podpisu pod treścią tych dokumentów stosownie do art. 245 k.p.c. i art. 253 k.p.c., spoczywał obowiązek obalenia domniemania, że podpis złożonym pod tym dokumentem nie został skreślony przez niego własnoręcznie, gdyż zaprzeczenie prawdziwości dokumentu prywatnego złożonego przez jedną ze stron procesu przenosi na drugą stronę (zaprzeczającą) ciężar wykazania, że dokument nie jest prawdziwy (por. wyroki Sądu Najwyższego: z dnia 13 stycznia 2000 r., w sprawie II CKN 668/98, i z dnia 4 września 2007 r., w sprawie I PK 112/07, w nr 19 - 20 OSNP z 2008 r. pod poz. 288). Takiego dowodu pozwany nie przeprowadził, co nakazywało poczynić ustalenia, że podpisując omawiane dokumenty jednocześnie akceptował ich treść. Protokoły te stanowiły dla powoda podstawę do wystawienia objętych pozwem faktur na kwoty dochodzonych należności. Pozwany odebrał faktury bez zastrzeżeń, a za jedną z faktur dokonał częściowej zapłaty co dowodzi, że akceptował podstawy wystawienia tych faktur. Do czasu procesu nie domagał się ich korekty. W ramach przyjętej taktyki procesowej w odniesieniu do wszystkich dokumentów będących podstawą dochodzonego przez powoda roszczenia, pozwany kwestionuje własnoręczność podpisów bez podjęcia próby wykazania prawdziwości podnoszonego zarzutu co dyskwalifikuje wiarygodność jego zeznań składanych w charakterze strony. Zaprzeczając prawdziwości złożonego podpisu pod treścią protokołów i faktur jednocześnie zeznał, że dokumenty sporządzane były dla okazania w banku jako podstawa uruchomiania transz kredytowych. Pozwany sprzecznie z zeznaniami świadka J. D. twierdził, że ten zrezygnował z realizacji umowy z uwagi na wady wykonawcze. Sąd przyjął za wiarygodne zeznania świadka, że przyczyną nie podjęcia przez niego prac była rezygnacja pozwanego uzasadniona toczącym się procesem. Znajduje to potwierdzenie w zeznaniach samego pozwanego, który wskazał na tożsamy powód braku kontynuowania budowy, tym samym popadając w wewnętrzną sprzeczność składnych przez siebie zeznań. (zeznania pozwanego k.1230 -1234).

W odniesieniu do pozostałych dowodów osobowych w tym dowodu z zeznań powoda Sąd nie miał wątpliwości co do ich wiarygodności, nie były one ze sobą ani wzajemne sprzeczne i w większości znajdowały potwierdzenie w dowodach z poświadczonych za zgodność z oryginałem przez fachowych pełnomocników dokumentów, których wiarygodność nie została podważona.

Wobec kwestionowania przez pozwanego jakości wykonanych prac czyniącym obiekt nieprzydatnym do kontynuacji robót i podnoszonym z tego tytułu zarzutu w postaci żądania obniżenia wynagrodzenia do zera, istotnym było dla rozstrzygnięcia tego zarzutu ustalenie czy wykonane przez powoda prace miały wady i jakiego rodzaju, a jeśli tak to w jakim stosunku obniżały wartość wynagrodzenia w odniesieniu do wynagrodzenia ryczałtowego za prace wykonane prawidłowo.

Pozwany zarzut wadliwości opierał na ocenie zawartej w opracowanej na jego zlecenie przez dr. R. S. (1) ekspertyzie. Sąd dopuści w sprawie dowód z tej ekspertyzy uznając, iż istnieją podstawy do przypisania jej znaczenia dowodu z dokumentu prywatnego w rozumieniu art. 245 KPC (por. np. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 19 grudnia 2012 r., II CNP 41/12). (...) ekspertyzy opracowane na zlecenie stron przed wszczęciem procesu, czy w jego toku są wyjaśnieniem, z uwzględnieniem wiadomości specjalnych, ich stanowiska i dlatego mogą stanowić przesłankę przemawiającą za koniecznością dopuszczenia przez sąd dowodu z opinii biegłego sądowego (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 2 lutego 2011 r., II CSK 323/10, OSNC-ZD 2011, nr D, poz. 86).

(...) ekspertyzy w przeciwieństwie do opinii sądowych nie korzystają z przymiotu bezstronności. Sąd nie podziela argumentacji pozwanego, który z zapisu w protokole z dnia 26 kwietnia 2013r. wywodzi wiążący charakter ekspertyzy dla stron niniejszego procesu. Użycie sformułowania „wiążąca dla stron” mogła wyłącznie dotyczyć stron umowy zawartej przez pozwanego z nowym wykonawcą, który zainteresowany był sporządzeniem ekspertyzy ustalającej zakres robót naprawczych, które powinien wykonać.

Z powyższych względów kluczowym dowodem, na którym oparł się Sąd rozstrzygając zasadność podniesionego zarzutu, były opinie sporządzone w niniejszej sprawie przez biegłego T. Z. oraz biegłego B. D.. Biegli w złożonych w sprawie opiniach wykluczyli konieczność rozbiórki obiektu. Ich stanowisko jest zbieżne ze stanowiskiem autora prywatnej ekspertyzy, który wskazał na konieczność prac naprawczych. Podkreślić należy, że biegły B. Z. (2) dokonywał oceny jakości wykonanych przez powoda robót, na podstawie oględzin obiektu przeprowadzonych po dwóch latach od zaprzestania robót i bez stosownego zabezpieczenia na okres zimowy. Ma to zasadnicze znaczenie w kontekście rodzaju wad wskazany przez pozwanego w postaci kruszenia się pustaków ceramicznych wbudowanych w ściany, pęknięć na żelbetowym stropie i ścian. Z opinii biegłego Z. P. wynika, że pozostawienie obiektu w stanie niezabezpieczonym tak jak to miało miejsce w spornym przypadku oznacza ruinę (opinia biegłego k. 786). Na konieczność zabezpieczenia obiektu oraz skutki jego braku wskazywał w opinii biegły Z., przypisując w 50% wpływ oddziaływania czynników atmosferycznych na kruszenie się cegieł i powstawanie pęknięć. Stan obiektu ocenił jako adekwatny do pozostawania budowli bez zabezpieczenia przez okres dwóch zim. Powód przedłożył dane meteorologiczne uzyskane z Instytutu Meteorologii i Gospodarki Wodnej dla S. w okresie od października 2012r. do kwietnia 2013r., których analiza daje podstawy do stwierdzenia, iż warunki pogodowe w tym okresie były szczególnie niekorzystne dla budowy. Występowały temperatury ujemne i dodatnie powodujące zjawisko rozmarzania i zamarzania, odnotowano opady deszczu, śniegu i deszczu oraz śniegu z zalegająca pokrywą śniegu (k.589-591). Sąd podziela wyrażane przez biegłych oceny, które pokrywają się ze stanowiskiem powoda, że oddziaływanie czynników atmosferycznych na niezabezpieczoną budowlę miało wpływ na powstawanie wyżej wymienionych wad. W ustalonych okolicznościach faktycznych sprawy obowiązek zabezpieczenia obiektu spoczywał na pozwanym, który po odstąpieniu powoda od umowy obowiązany był przejąć obiekt pod dozór. Pozwany z własnej woli nie uczestniczył w czynnościach inwentaryzacyjnych zarówno w chwili przerwania robót jak i po odstąpieniu przez powoda od umowy. Z tego względu protokoły inwentaryzacji robót z dnia 19 lipca 2012r. (data wstrzymania robót) jak i z dnia 26 września 2012r. w związku z odstąpieniem od umowy zostały sporządzone bez jego udziału. W tej sytuacji powód nie miał możliwości uzgodnienia z inwestorem w myśl §10 ust 3 sposobu zabezpieczenia obiektu i miał podstawy uznać, że zabezpieczenie obiektu adekwatne ma być adekwatne do okresu lata i jesieni, w którym zakończył prace.

W interesie pozwanego, który miał pełną świadomość, że roboty nie będą kontynuowane leżało zabezpieczenie budowy na okres zimy w sposób podany przez biegłego Z. P. (k.786), bądź poprzez zabezpieczenie stropu folią z jednoczesnym odśnieżaniem, na który wskazał w opinii biegły B. Z. (2). Pozwany nie kontynuując budowy nie zabezpieczył jej na kolejne sezony zimowe, narażając obiekt na degradację co w konsekwencji spowoduje konieczność rozbiórki obiektu ale nie z przyczyn przez niego podanych. W zakresie omawianej kategorii wad pozwany wskazywał, że ich przyczyną jest zła jakość cegły, płyt żelbetowych z których powód wykonał strop nad parterem.

Przepis art. 10 prawa budowlanego, w brzmieniu obowiązującym w dacie umowy nakazywał przy wykonywaniu robót budowlanych stosowania wyłącznie wyrobów wprowadzonych do obrotu zgodnie z przepisami odrębnymi.

Powód przekazał pozwanemu atesty i deklaracje zgodności na wbudowane w obiekcie materiały ścienne i stropowe, które potwierdzały ich prawidłową jakość i dopuszczenie do stosowania. Zgodnie z wpisami do dziennika budowy inspektor nadzoru bez zastrzeżeń dokonał odbioru robót murarskich i stropowych. Fakt załączenia do materiałów atestów i certyfikatów inspektor nadzoru M. P. potwierdził w zeznaniach świadka. W ocenie Sądu powód złożonymi dowodami w postaci atestów i deklaracji zgodności wykazał, że zastosował w spornym obiekcie wyroby spełniające wymagania określone w powołanym przepisie art. 10 prawa budowlanego. Nie było to kwestionowane w opiniach biegłych będących podstawą oceny Sądu. Biegły Z. skutecznie podważył wiarygodność badań wytrzymałościowych betonu i pustaka ceramicznego użytych na spornej budowie przeprowadzonych dla celów opinii prywatnej.

W tych okolicznościach Sąd uznał, że pozwany nie udowodnił by powód używał wyrobów, które nie były dopuszczone do obrotu i nie spełniały wymogów jakości.

Druga kategoria wad wykonawczych zgłoszonych przez pozwanego inwestora dotyczyła odstępstw od projektu, które w jego ocenie były istotne i wymuszały konieczność uzyskania nowego pozwolenia na budowę.

W okolicznościach faktycznych sprawy zarzut ten nie miał uzasadnionych podstaw. Jak wynika z protokołu kontroli przeprowadzonej w dniu 4 listopada 2016r. przez Państwowy Inspektorat Nadzoru budowlanego w S. budowa prowadzona jest zgodnie z pozwoleniem na budowę. Do protokołu został załączony szkic, który świadczy o zachowaniu kubatury budynku (k. 982-983).W dniu 4 listopada 2016r. inspektor nadzoru budowlanego (...) w S. dokonał wpisu do dziennika budowy, iż nie stwierdził istotnych odstępstw w realizacji w zakresie wymiarów zewnętrznych i lokalizacji k.1031). Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego jest organem nadzoru , który z mocy art. 81 pkt 4 ustawy Prawo budowlane jest uprawniony do nadzoru i kontroli nad przestrzeganiem prawa budowlanego w tym m.in. w zakresie jakości używanych materiałów budowlanych (art. 81 c ust 2 ustawy Prawo Budowlane). Biegły T. Z. w sposób kategoryczny stwierdził, że powód nie wprowadzał samowolnych zmian do projektu, gdyż te które miały miejsce w zakresie materiałów ściennych zostały wprowadzone przez strony w zał. nr 1 do umowy przed rozpoczęciem robót, a nadto że nie były one istotne w rozumieniu prawa budowlanego i nie powodowały konieczności zmiany pozwolenia na budowę. Zaznaczył, że parametry zastosowanego materiału były lepsze od projektowanych pustaków gazobetonowych. Podobną ocenę wyraził biegły B. Z. (2). Sąd podzielił powyższe wnioski opinii biegłych tym bardziej, że znajdowały potwierdzenie we wnioskach z kontroli przeprowadzonej przez (...).

W wyżej ustalonym stanie faktycznym nie ma podstaw podniesiony przez pozwanego zarzut materialnoprawny w postaci żądania obniżenia wynagrodzenia. Pozwany kwestionując jakość wykonanych przez powoda robót budowlanych nie udowodnił, że roboty zostały wykonane niezgodnie z umową, w tym z odstępstwami od projektu budowlanego, na podstawie którego były realizowane oraz z zasadami wiedzy technicznej.

Pozwany nawet nie sformułował zarzutu materialnoprawnego z tytułu roszczenia o naprawienie szkody, jaką poniósł w związku z koniecznością powierzenia naprawienia lub wykonania na nowo prac, które wadliwie wykonał powód (art. 471 k.c.). Tym samym Sąd uznał, że pozwany nie przeciwstawił skutecznie roszczeniu powoda żadnego własnego roszczenia, które niweczyłoby zasadność rozpatrywanego powództwa.

W świetle powyższej oceny Sąd uznał, że roszczenie powoda o zapłatę wynagrodzenia za część wykonanych robót podlega uwzględnieniu w całości.

Nie ulega bowiem wątpliwości, że umowa przewidywała zapłatę częściową na podstawie protokołów odbiorów częściowych robót (§5 ust 3 umowy). Zgodnie z ustaleniami Sądu powód wykazał fakt wykonania robót jak i wysokość należnego wynagrodzenia. Powód doręczył pozwanemu faktury, których ten nie zapłacił.

Pozwany zgłosił zastrzeżenia odnośnie jakości robót budowlanych po ich zaakceptowaniu przez inspektora nadzoru inwestorskiego i odebraniu. Odbiór prac, choćby wykonanych częściowo, wiąże się z koniecznością zapłaty wynagrodzenia (art. 647 § 1 k.c.).

Po uprzednim wezwaniu z zakreśleniem siedmiodniowego terminu na uregulowanie zaległego wynagrodzenia powód zgodnie z zastrzeżonym w wezwaniu rygorem odstąpił od umowy na podstawie art. 491 §1 k.c. Pozwany pozostawał w zwłoce ze spełnieniem swego świadczenia, zatem istniały podstawy odstąpienia przez powoda od umowy, które było skutecznego na datę 12 września 2012r. tj. chwili złożenia oświadczenia przez powoda w obecności pozwanego (art. 61 §1 k.c.). Pozwany miał możliwość zapoznania się z treścią oświadczenia w powyższej dacie, zaś odmowa przyjęcia wręczanego przez powoda pisma, w którym zostało ono złożone nie niweczy skutku o jakim mowa w art. 61 §1 k.c.. Zwrot dwukrotnie awizowanej korespondencji powoda do pozwanego z adnotacją „zwrot nie podjęto w terminie” dowodzi, że pozwany co do zasady po przerwaniu robót nie odbierał żadnych przesyłek pocztowych od powoda.

Strona, którą odstępuje od umowy wzajemnej, obowiązana jest zwrócić drugiej stronie wszystko, co otrzymała od niej na mocy umowy, może żądać nie tylko zwrotu tego, co świadczyła, lecz również naprawienia szkody wynikłej z niewykonania zobowiązania – art. 494 k.c. Skuteczne odstąpienie od umowy kształtuje nowy stan prawny między stronami w ten sposób, że od chwili jego złożenia umowa wzajemna przestaje wiązać a strony nie są już obustronnie wobec siebie zobowiązane do świadczeń przewidzianych w umowie, a to co świadczyły wcześniej, podlega zwrotowi. Jeżeli umowa została już wykonana choćby częściowo, zachodzi konieczność uregulowania sytuacji stron - zwłaszcza rozliczenia się ze spełnionych świadczeń. Zwrot spełnionych świadczeń wzajemnych powinien w zasadzie być dokonany w naturze.

Jak wskazał Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 19 marca 2004 r., IV CK 172/03, OSNC 2005/3/56, świadczenie wykonawcy wynikające z umowy o roboty budowlane jest podzielne (art. 379 § 2 k.c.), przy czym z uwagi na naturę świadczenia, nie jest możliwy jego zwrot. Ustanie stosunku umownego przed wykonaniem obiektu robót nie powoduje zatem obowiązku rozliczenia stron na zasadach ogólnych przyjętych dla stosunków z umów wzajemnych (art. 494 § 1 k.c.). Odstąpienie przez zamawiającego od umowy skutkuje obowiązkiem zapłaty należnej wykonawcy części umówionego wynagrodzenia ryczałtowego (art. 632 § 1 k.c.), przy czym powinno ono być ustalone w proporcji obejmującej stosunek wartości robót wykonanych zgodnie z umową do wartości całości wynagrodzenia ryczałtowego (podobnie SN w wyroku z dnia 29 stycznia 1985 r., II CR 494/84).

W świetle powyższych ustaleń faktycznych i dokonanej ich oceny prawnej Sąd uznał, że określony przez strony w protokółach częściowego odbioru robót procent ich zaawansowania (20,7%) odzwierciedla stosunek w jakim powód roboty rzeczywiście wykonał w odniesieniu do umówionego wynagrodzenia.

Powód dochodzi zapłaty wynagrodzenia, które wraz z wypłaconą przez pozwanego kwotą odpowiada wartości wynagrodzenia ustalonego w powyższym procentowym stosunku. Dlatego też żądanie to na podstawie art. 494 k.c. w zw. z art. 491§1 k.c. należało uwzględnić.

Zasadne jest też żądanie odsetek ustawowych za opóźnienie w zapłacie stosownie do art. 481 k.c. Sąd zasądził je od terminów wymagalności określonych w pozwie, które powód ustalił zgodnie z oznaczeniem terminów płatności w fakturach objętych sporem odpowiadającemu uregulowaniu §5 ust 4 umowy stron. Pozwany dokonując odbioru faktur bez żadnych zastrzeżeń akceptował terminy płatności w nich wskazane.

Mając powyższe na uwadze Sąd Okręgowy na podstawie powołanych wyżej przepisów orzekł, jak w sentencji wyroku.

Orzeczenie o kosztach uzasadnia treść art. 98 k.p.c. Pozwany jako przegrywający sprawę w całości obowiązany jest zwrócić powodowi całość poniesionych przez niego kosztów procesu. Na podstawie art. 108 k.p.c. Sąd zlecił szczegółowe ich wyliczenie referendarzowi sądowemu.