Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 1595/17

WYROK
z dnia 10.08.2017 r.


Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:


Przewodniczący: Emil Kawa
Protokolant: Piotr Cegłowski


po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 09.08.2017 roku w Warszawie, odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 01.08.2017 r. przez wykonawcę R. S.
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą P. H. U. B. R. S., (...), w postępowaniu
prowadzonym przez Miasto Suwałki, (...).

orzeka

1. oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża odwołującego P. H. U. B. R. S., (...) i zalicza w poczet
kosztów postepowania kwotę 7 500,00(siedem tysięcy pięćset) złotych uiszczona przez
odwołującego tytułem wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Suwałkach.


Przewodniczący: ……………………..………

Sygn. akt KIO 1595/17

UZASADNIENIE

Miasto Suwałki, (...), dalej zwane „Zamawiającym” prowadzi postepowanie o
udzielenie zamówienia publicznego na „Pełnienie usługi nadzoru inwestorskiego nad
realizacją przebudowy drogi wojewódzkiej nr (…) na terenie Miasta S. - III etap. Część 2
Budowa odcinka od ul. (…) z mostem i tunelem pod torami".
Postępowanie jest prowadzone z zastosowaniem przepisów ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 r poz. 2164 ze zm.)
wymaganych przy procedurze, kiedy wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza kwot
określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień
publicznych, dotyczących usług. Odwołanie zostało wniesione od czynności wykluczenia
wykonawcy z postepowania (art. 180 ust.2 pkt 3 Pzp).
W dniu 28 lipca 2017 roku Zamawiający poinformował o unieważnieniu
postepowania, a także o wykluczeniu wykonawcy P. H. U. B. R. S., (...), dalej zwanego
„Odwołującym” z postepowania oraz o odrzuceniu jego oferty i zatrzymania wadium.
Od takiej czynności Zamawiającego wykonawca ten wniósł odwołania do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej. We wniesionym odwołaniu zarzucił Zamawiającemu:
1) naruszenie art.24 ust. 1 pkt 12 Pzp w zw, z art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp poprzez
wykluczenie Odwołującego z postępowania oraz uznania jego oferty za od odrzuconą,
pomimo tego, iż spełnia warunki udziału w postępowaniu.
2) naruszenie art, 93 ust. 1 pkt 1 Pzp poprzez unieważnienie postępowania pomimo
złożenia oferty niepodlegającej odrzuceniu.
3) naruszenie art. 46 ust. 1 pkt 4 a Pzp poprzez zatrzymanie wadium mimo udzielenia
wyjaśnień w terminie wskazanym przez Zamawiającego.
Podnosząc powyższe wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności
unieważnienia postepowania, unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego z
postepowania oraz czynności zatrzymania wadium.
Uzasadniając podniesione zarzuty podał, że Zamawiający pismem dnia 07.07.2017 r.
wezwał Odwołującego do złożenia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków
udziału w postępowaniu określonych SIWZ. Odwołujący dostarczył stosowne dokumenty w
wyznaczonym terminie tj. do 14.07.2017 r. W dniu 19.07.2017 r. Zamawiający ponownie
wezwał Odwołującego do uzupełnienia dokumentów { wykaz osób) twierdząc, iż nie wyraził
zgody na łączenie funkcji inspektora nadzoru robót drogowych i Inspektora nadzoru na
drogowych obiektach inżynierskich. W odpowiedzi na to wezwanie Zamawiającego,
Odwołujący pismem z dnia 20 lipca 2017 roku poinformował Zamawiającego, iż w SIWZ

dotyczącym przedmiotowego postępowania nie znajduje się zapis, który zakazuje łączenia
funkcji Inspektora nadzoru robót drogowych i Inspektora nadzoru na drogowych obiektach
inżynierskich.
Zwrócił uwagę także na kwestie, iż w większości postępowań dotyczących pełnienia
usługi nadzoru inwestorskiego SIWZ zawiera jednoznaczne zapisy dotyczące łączenia
funkcji inspektorów, które to dokładnie i przejrzyście określają.
Informacja o łączeniu funkcji Inspektora nadzoru robót elektrycznych i Inspektora nadzoru
robót telekomunikacyjnych, którą zamieścił Zamawiający to powiadomienie powszechnie
stosowane w SIWZ, wiążące się z tym, iż niektóre wcześniej wydane uprawnienia
elektryczne zawierały samoistnie uprawnienia telekomunikacyjne.
Podkreślił także, iż zgodnie z linią orzeczniczą KIO (wyrok KIO 897/15) Zamawiający
jest zobowiązany do opisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i
wyczerpujący za pomocą, dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając
wszystkie wymagania i okoliczności mogące mleć wpływ na sporządzenie oferty".
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o oddalenie odwołania w całości.
Na wstępie wskazał, że Zamawiający ustalając warunki udziału w postępowaniu miał
na względzie ograniczenie ryzyka wyboru wykonawcy niezdolnego do wykonania
zamówienia publicznego lub w stosunku, do którego, ze względu na sytuację podmiotową
zachodzi prawdopodobieństwo nienależytego wykonania zamówienia.
Stawiając wymagania dotyczące potrzeby wykazania przez wykonawców dysponowaniem
odpowiednim personelem fachowym wskazał, że dopuścił tylko łączenie funkcji Inspektora
nadzoru robót telekomunikacyjnych i Inspektora nadzoru robót elektroenergetycznych.
Natomiast w pozostałym zakresie brak było możliwości łączenia wskazanych w SIWZ funkcji.
Mimo tego Odwołujący wskazał tą samą osobę do pełnienia funkcji Inspektora nadzoru robót
drogowych i Inspektora nadzoru na drogowych obiektach inżynierskich. Zamawiający
zgodnie z art. 26 ust. 2 ustawy wezwał Wykonawcę do złożenia dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu i braku podstaw do
wykluczenia. W złożonym wykazie osób Wykonawca wskazał p. M. S. jako Inspektora
nadzoru robót drogowych i Inspektora nadzoru na drogowych obiektach inżynierskich.
Ponieważ zapisy SIWZ dopuszczały tylko łączenie funkcji Inspektora nadzoru robót
telekomunikacyjnych i Inspektora nadzoru robót elektroenergetycznych, Odwołujący na mocy
art. 26 ust. 3 został ponownie wezwany do uzupełnienia dokumentów potwierdzających
dysponowanie jedną osobą w funkcji Inspektora nadzoru robót drogowych oraz drugą osobą
w funkcji Inspektora nadzoru na drogowych obiektach inżynierskich.
Odwołujący nie uzupełnił dokumentów, natomiast przesłał pismo, w którym
poinformował Zamawiającego, że wezwanie jest bezzasadne, gdyż w SIWZ brak jest zapisu,
który by nie dopuszczał łączenia funkcji Inspektora nadzoru robót drogowych i Inspektora

nadzoru na drogowych obiektach inżynierskich, jak i zapisu dopuszczającego tylko łączenie
funkcji Inspektora nadzoru robót telekomunikacyjnych i Inspektora nadzoru robót
elektroenergetycznych powoduje, że Wykonawca może łączyć każdą z tych funkcji.
Zamawiający nie podzielił tego stanowiska. W treści SIWZ użyte zostały
sformułowania, które w sposób wyraźny wskazują, że możliwość kumulowania funkcji jest
ograniczona wyłącznie do przypadków wymienionych w SIWZ. Zamawiający wskazał
bowiem, że „dopuszcza" łączenie funkcji tylko w opisany przez siebie sposób oznacza to, że
w pozostałym zakresie kumulowanie funkcji nie jest „dopuszczone". W postępowaniach o
udzielenie zamówienia publicznego zgodnie z ustawą Prawo zamówień publicznych istotna
jest przede wszystkim treść SIWZ, w związku z powyższym wykluczył Odwołującego z
postepowania na mocy art. 24 ust.1 pkt 12 ustawy Pzp. Nadto podkreślił, że Zamawiający
celowo dopuścił łączenie tylko funkcji Inspektora nadzoru robót elektrycznych i Inspektora
nadzoru robót telekomunikacyjnych. Natomiast nie dopuścił możliwości łączenia funkcji
Inspektora robót drogowych i Inspektora drogowych obiektów inżynierskich ze względu na
duży zakres robót i jego skomplikowanie zarówno w branży drogowej jak i drogowych
obiektów inżynierskich. Ponadto Inspektor robót drogowych jest jednocześnie kierownikiem
zespołu nadzoru i jest obciążony dużo szerszym zakresem obowiązków związanych z
realizacją inwestycji. Dopuszczenie łączenia tych funkcji mogłoby znacząco wpłynąć na
sprawności i terminowość realizowania przedmiotu zamówienia.
W ocenie Zamawiającego zarówno przedmiot zamówienia jak i warunki udziału w
postępowaniu zostały opisane w sposób jednoznaczny i wyczerpujący. Ustawa dopuszcza
zadawania pytań czy wnioskowanie o zmianę zapisów SIWZ, jeżeli dla Wykonawcy zapisy
SIWZ nie były czytelne, należało skorzystać z uprawnień wynikających z art. 38 ust. 1.
Nadto dodał, że Zamawiający w dniu 19.07.2017 r. wezwał Wykonawcę do złożenia
dokumentów, nie wyjaśnień. Wykonawca w dniu 20.07.2017r. przesłał pismo z dokonaną
przez siebie i interpretacją postanowień SIWZ i informacją o bezzasadności jego wezwania,
ale nie uzupełnił dokumentów, do czego został wezwany. Ponieważ Wykonawca do dnia
wskazanego w wezwaniu nie uzupełnił dokumentów, dlatego też na mocy art. 46 ust. 1 pkt
4a wadium zostało zatrzymane.

Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz zaprezentowane stanowiska stron postępowania ustaliła, że
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy
Pzp. Izba uznała, że odwołujący wnosząc odwołanie wykazał spełnienie przesłanek

interesu, o których mowa w art. 179 ust.1 Pzp,. Odwołujący błędnie wskazał podstawę
prawną wniesienia odwołania wskazując na przepis art. 180 ust.1 w sytuacji, kiedy
zamówienie jest o wartości niższej niż określona w przepisach wydanych na podstawie art.
11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych, dotyczących usług.
Stan faktyczny podany przez Odwołującego był niekwestionowany przez
Zamawiającego i tym samym został uznany przez izbę za niesporny i niewymagający
uzupełnień.
Na wstępie wskazać należy, że Specyfikacja istotnych warunków zamówienia jest
najważniejszym dokumentem w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Określa ona wzajemne prawa i obowiązki stron wynikające z przystąpienia do postępowania.
Jest instrukcją dla wykonawcy i pozwala na poznanie oczekiwań Zamawiającego, co do
warunków realizacji zamówienia.
Postawione w SIWZ warunki udziału w postępowaniu to cechy i właściwości
wykonawcy wyrażające minimum wymagań, jakie zapewniają właściwe wykonanie
zamówienia. to wykonawca ubiegający się o uzyskanie zamówienia winien wykazać, że
spełnia warunki udziału w postępowaniu. Postawione w SIWZ wymagania wobec
wykonawców są oświadczeniami woli zamawiającego i jak każde oświadczenie woli podlega
wykładni w sposób wskazany w art. 65 § 1 Kodeksu cywilnego, a więc w taki sposób jak
wymagają tego zasady współżycia społecznego i ustalone zwyczaje, rozpatrywane w
odniesieniu do okoliczności, w których oświadczenie zostało złożone.
Przechodząc do analizy treści postanowień SIWZ w zakresie wykazania spełniania
warunków udziału w postepowaniu podkreślić należy, iż Zamawiający w zakresie potrzeby
wykazania dysponowania określonymi osobami posiadającymi odpowiednie kwalifikacje
zawodowe postawił w rozdziale 10 ust. 1 pkt 3b wymóg, aby wykonawca wykazał między
innymi osoby na funkcję Kierownika Zespołu Nadzoru – Inspektora nadzoru robót drogowych
oraz osobę na stanowisko Inspektora nadzoru na drogowych obiektach inżynierskich. Dla
obu z tych funkcji postawił osobne wymagania, które już w oparciu o postawione wymagania
wskazywały na to, ze winny to być dwie różne osoby. Dodać należy także, iż Zamawiający
opisując wymagania wobec osób dopuścił tylko łączenie funkcji Inspektora nadzoru robót
telekomunikacyjnych i Inspektora nadzoru robót elektroenergetycznych.
Wobec powyższego, w dniu 19.07.2017 r. Odwołujący został wezwany zgodnie z art.
26 ust 3 do przedstawienia nowego wykazu osób potwierdzającego dysponowanie jedną
osobą w funkcji Inspektora nadzoru robót drogowych oraz drugą osobą w funkcji Inspektora
nadzoru na drogowych obiektach inżynierskich. W dniu 20.07.2017 r. do Zamawiającego
wpłynęło pismo, w którym Odwołujący podał, że w SIWZ nie ma zapisu, który nie dopuszczał
by łączenia ww. funkcji oraz nie ma zapisu, który dopuszczał tylko łączenie Inspektora
nadzoru robót telekomunikacyjnych i Inspektor nadzoru robót elektroenergetycznych.

Wobec powyższego Zamawiający uznał, że wykonawca nie spełnił warunków udziału
w postępowaniu i wykluczył wykonawcę, co skutkowało także odrzuceniem oferty
odwołującego. Ponadto Zamawiający uznał, że ze względu na fakt, iż w odpowiedzi na
wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 i 3a z przyczyn leżących po jego stronie,
odwołujący nie złożył oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których
mowa w art. 25 ust. 1, co spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez
wykonawcę jako najkorzystniejszej, dokonał zatrzymania wadium wpłaconego przez
Odwołującego. W tym zakresie Izba wskazuje, że odwołanie jest wnoszone w postępowaniu
poniżej tzw. progów unijnych, a tym samym kognicja Izby jest ograniczona tylko do zakresu
czynności Zamawiającego wskazanych w przepisie art. 180 ust.2 Pzp, gdzie brak jest
przyznania Izbie możliwości oceny prawidłowości zatrzymania wadium przez
Zamawiającego.
W zakresie niewykazania spełnienia warunku udziału w postepowaniu w zakresie
dysponowania ww. osobami, Izba uznaje opisany przez Zamawiającego wymóg za tyle w
jednoznaczny, iż nie powinien budzić wątpliwości profesjonalnego wykonawcy. Niewątpliwym
jest, że brak jest w SIWZ wyraźnego zakazu łączenia, aby jedna i ta sama osoba pełniła
funkcję Inspektora nadzoru robót drogowych z funkcją Inspektora nadzoru na drogowych
obiektach inżynierskich. Jednakże podkreślić należy, że SIWZ nie jest dokumentem
mającym zawierającym nakazy czy zakazy Zamawiającego, ale jest dokumentem
wskazującym oczekiwania zamawiającego w zakresie spełniania warunków podmiotowych i
przedmiotowych przez wykonawców. Treść postanowień SIWZ podlega wykładni językowej,
a ta jednoznacznie, zdaniem Izby wskazuje, iż ww. funkcje inspektorów winny pełnić dwie
osoby posiadające wymagane kwalifikacje. Wśród wykonawców niezasadnie utrzymywany
jest pogląd, iż „wszelkie niejasne, nieprecyzyjne wymogi SIWZ nie mogą wpływać
negatywnie na sytuację wykonawcy w postępowaniu i winny być interpretowane na korzyść
wykonawców.” Postępowanie o udzielenie zamówienia to postępowanie, w którym biorą
udział profesjonaliści, do których obowiązuje tzw. podwyższona staranność. Na ta kwestię
zwrócił uwagę Sąd Najwyższy, który w wyroku z dnia z 5 czerwca 2014 r. sygn. akt IV CSK
626/2013, uznał, że tracą na ostrości prezentowane poglądy, które opierały się na założeniu,
że ryzyko wątpliwości wynikających z niejasnych postanowień SIWZ powinna bowiem
ponieść strona, która ten SIWZ zredagowała, czyli Zamawiający. Sąd Najwyższy w związku
z tym w sposób odmienny ocenił pogląd, że zadawanie pytań zwykło się uważać jedynie za
uprawnienie wykonawcy. Z literalnego brzmienia przepisu art. 38 Pzp wynika bowiem, że
wykonawca może skierować zapytanie o wyjaśnienie treści SIWZ, lecz wcale nie musi tego
robić. SN wskazał na znaczenie art. 38 Pzp w kontekście przepisów Kodeksu cywilnego
wyznaczających ogólne reguły wykonywania zobowiązań. Zgodnie z ww. wyrokiem SN art.
38 Pzp w związku z art. 354§ 2 k.c. w okolicznościach konkretnego zamówienia publicznego

nie tylko daje wykonawcy uprawnienie, ale także nakłada na niego obowiązek zwrócenia się
do Zamawiającego o wyjaśnienie treści SIWZ. Zaniechanie tej powinności może być
podstawą zarzucenia wykonawcy niedochowania należytej staranności wymaganej od
przedsiębiorcy przez art. 355 § 2 k.c., Sąd wskazał także, że od profesjonalisty w danej
dziedzinie uzasadnione jest wymaganie większej staranności niż od innych uczestników
rynku, a to skutkuje potrzebą zwrócenia się do Zamawiającego o udzielenie potrzebnych
interpretacji postanowień SIWZ celem przygotowania poprawnej oferty.
Analiza treści postanowień SIWZ w przedmiotowym zakresie daje postawę do
uznania, iż Zamawiający miał prawo do takiego opisania warunku udziału wykonawców w
postepowaniu, jego opis należy uznać za prawidłowy. Jeśli wykonawca miał wątpliwości w
tym zakresie (nie mógł mieć pewności, iż jest tak jak twierdzi, gdyż z żądnego postanowienia
SIWZ nie wynika możliwość łączenia ww. funkcji u jednej osoby) to winien być wystąpić do
Zamawiającego z pytaniem w tym zakresie. Miał także prawo do kwestionowania w oparciu o
przepis art. 182 ust.2 pkt 2 tak postawione warunki udziału.
Odnosząc się do przywołanego w odwołaniu wyroku KIO o sygn. KIO 897/16 gdzie
Izba wskazała na konieczność jednoznacznego i wyczerpującego opisania przedmiotu
zamówienia wskazać należy, iż stan faktyczny tego postepowania jest inny niż wskazany w
powyższym orzeczeniu, gdyż Odwołujący w tym postepowaniu został z postepowania
wykluczony z powodu niewykazania spełniania warunków udziału w postepowaniu, a jego
oferta została uznana- jako skutek wykluczenia, za odrzuconą.
Biorąc pod uwagę powyższe Izba uznaje, że Zamawiający zasadnie wykluczył
wykonawcę z postepowania.
Izba nie zasądziła zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego z
powodu niezłożenia rachunku/faktury.

Zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, Krajowa Izba
Odwoławcza uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy,
które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia, co – ze wskazanych wyżej względów nie miało miejsca w niniejszym
postępowaniu

Izba postanowiła jak w sentencji, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust.7,
191 ust.2 i 192 ust. 2 ustawy Pzp.


O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt.1a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z

dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania
oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr
41 poz. 238).



Przewodniczący: ……………………..………
.