Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 897/16

WYROK
z dnia 9 czerwca 2016 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Emil Kawa

Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 czerwca 2016 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 maja 2016 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: (1) Zakłady Elektroniczne „MICRONET” Sp. z
o.o. (pełnomocnik wykonawców), (2) PLATAN Sp. z o.o. Sp. k., adres dla
pełnomocnika: ul. Czyżewskiego 14, 80-336 Gdańsk w postępowaniu prowadzonym
przez Gdańską Infrastrukturę Wodociągowo-Kanalizacyjną Sp. z o.o., ul. Kartuska 201,
80-122 Gdańsk

przy udziale wykonawcy HUSAR Budownictwo Inżynieryjne S. A., ul. Płocka 15, 87-800
Włocławek zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego

orzeka:

1. oddala odwołanie;

2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: (1) Zakłady Elektroniczne „MICRONET” Sp. z o.o. (pełnomocnik wykonawców),
(2) PLATAN Sp. z o.o. Sp. k., adres dla pełnomocnika: ul. Czyżewskiego 14, 80-336 Gdański
i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie:
dwadzieścia tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: (1) Zakłady Elektroniczne „MICRONET” Sp. z o.o.
(pełnomocnik wykonawców), (2) PLATAN Sp. z o.o. Sp. k., adres dla pełnomocnika: ul.
Czyżewskiego 14, 80-336 Gdańsk tytułem wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015, poz. 2164) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Gdańsku.


Przewodniczący: ……………………….

Sygn. akt KIO 897/16

UZASADNIENIE

Gdańska Infrastruktura Wodociągowo-Kanalizacyjna Sp. z o.o., ul. Kartuska 201, 80-
122 Gdańsk, dalej zwany także „Zamawiającym” prowadzi postępowanie na Przebudowę
bioreaktorów 3-02 i 3-05 wraz z uszczelnieniem kanałów ściekowych na Oczyszczalni
Ścieków „Wschód" w Gdańsku (nr ref. ZP/31/16). Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w Dz. Urz. UE nr 2016/S 047-077471 z dnia 08.03.2016 r.
Postepowanie jest prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego z
zastosowaniem przepisów ustawy Pzp. w sytuacji kiedy wartość szacunkowa zamówienia
przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy
Prawo zamówień publicznych.
W dniu17.05.2016 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze
najkorzystniejszej oferty za którą została uznana oferta Husar Budownictwo Inżynieryjne
Spółka Akcyjna z/s we Włocławku oraz o odrzuceniu oferty Odwołującego - Zakłady
Elektroniczne „MICRONET” Sp. z o.o. (2) PLATAN Sp. z o.o. Sp. k., ul. Czyżewskiego 14,
80-336 Gdańsk, dalej zwany także „Odwołującym”.
We wniesionym odwołaniu Odwołujący zarzucił Zamawiającemu:
1. niezasadne odrzucenie oferty Odwołującego jako niezgodnej z treścią specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, której to czynności zarzucił naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2
Pzp poprzez jego bezpodstawne zastosowanie wskutek błędnego przyjęcia, że oferta
Odwołującego jest niezgodna z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
2. dokonanie wyboru oferty wykonawcy Husar Budownictwo Inżynieryjne Spółka
Akcyjna z siedzibą we Włocławku jako oferty najkorzystniejszej co spowodowało naruszenie
art. 91 ust. 1 Pzp i art. 7 ust. 3 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp,
Podnosząc powyższe zarzuty wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
a) unieważnienia czynności wyboru oferty Husar Budownictwo Inżynieryjne Spółka
Akcyjna jako oferty najkorzystniejszej,
b) unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego,
c) nakazania powtórzenia czynności badania i oceny ofert złożonych w przedmiotowym
postępowaniu, z uwzględnieniem oferty Odwołującego,
d) zasądzenie zwrotu kosztów postępowania
W uzasadnieniu podniesionych zarzutów na wstępie podał, że w przedmiotowym
postępowaniu złożono 5 (pięć) ofert, a we wszystkich ofertach składający je wykonawcy
(konsorcja wykonawców) zadeklarowali okres rękojmi wynoszący 60 miesięcy, wobec czego

rozstrzygającym kryterium oceny ofert stała się de facto cena, gdyż były tylko dwa kryteria
oceny ofert.
Oferta Odwołującego zawierała najniższą cenę spośród wszystkich złożonych ofert i
wynosiła 3.149.570,00 netto (3.873.971,18 zł brutto), natomiast Zamawiający wybrał ofertę
Husar Budownictwo Inżynieryjne Spółka Akcyjna z siedzibą we Włocławku - cena oferty cena
oferty netto: 3.193.369,82 zł, brutto: 3.927.844,88 zł,. Tym samym różnica w cenie netto
pomiędzy tymi ofertami wynosiła 43 799,80 zł.
Wskazał iż przedmiar robót składający się na dokumentację szczegółowo opisującą
przedmiot zamówienia podzielony był na dwie części - każdą poświęconą jednemu z
bioreaktorów, wobec czego sporządzając uproszczone kosztorysy ofertowe wykonawcy
musieli wycenić przedmiot zamówienia odrębnie w zakresie przebudowy bioreaktora 3-02 i
odrębnie w zakresie przebudowy bioreaktora 3-05. W ramach każdego z cząstkowych
przedmiarów (tj. odnoszących się do poszczególnych przedmiarów) Zamawiający wyodrębnił
Dział I (poświęcony zasadniczym elementom przedmiotu zamówienia) oraz Dział II
ograniczony do dwóch tylko pozycji tj. pozycji pn. Wykonanie i dostarczenie Zamawiającemu
dokumentacji powykonawczej w 3 egz. (poz. 11.8.117 w przypadku bioreaktora 3-02, i poz.
11.8.119 w przypadku bioreaktora 3-05). Przedmiar robót w odniesieniu do każdej z pozycji
zawierał rubryki zawierające opis pozycji, jednostkę i ilość oraz rubryki przeznaczone na
podanie ceny jednostkowej oraz wartości.
Odwołujący w kosztorysie ofertowym, w przypadku obydwu bioreaktorów, w
pozycjach odpowiadających pozycjom przedmiarowym dotyczącym wykonania i
dostarczenia Zamawiającemu dokumentacji powykonawczej (tj. poz. 11.8.117 w przypadku
bioreaktora 3-02, poz. 11.8.119 w przypadku bioreaktora 3-05) podał kwoty, odpowiednio,
15.000 zł (poz. 11.8.117) oraz 17.500 zł (poz. 11.8.119). Podniósł, że podobnie jak
Odwołujący postąpili także inni wykonawcy, którzy w kosztorysach ofertowych wymienionych
w zdaniu poprzedzającym wykonawców w pozycjach 11.8.117 części I przedmiaru robót i
pozycjach 11.8.119 części II przedmiaru robót wpisali kwoty wynoszące mniej niż 1%
„całkowitej wartości oferty przetargowej netto".
Odnosząc się do powyższej czynności Zamawiającego stwierdził iż niezgodność
treści oferty z treścią SIWZ, stanowiąca przesłankę odrzucenia oferty na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 2 Pzp, zachodzi wówczas, gdy zaoferowany przedmiot nie odpowiada opisanemu
w specyfikacji co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów
istotnych do wykonania przedmiotu zamówienia w stopniu zaspokajającym oczekiwania
zamawiającego. Niezgodność, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp musi zatem dotyczyć
merytorycznych wymagań SIWZ dotyczących przedmiotu zamówienia. Wobec tego - co do
zasady - porównanie zaoferowanego przez wykonawcę świadczenia z przedmiotem
zamówienia, sposobem i terminem jego realizacji wymaganymi przez zamawiającego,

przesądza o tym, czy treść złożonej oferty odpowiada treści SIWZ - jest z nią zgodna (wyrok
KIO z dnia 22.07.2015 r. sygn. akt KIO 1472/15). O konieczności odrzucenia oferty można
mówić tylko wtedy, gdy warstwa merytoryczna oferty nie odpowiada treści SIWZ. W sytuacji,
gdy niezgodności treści oferty z treścią SIWZ nie można wywieść poprzez odpowiednie i
jednoznaczne porównanie tych dwóch elementów, w tym wymagań zamawiającego z treścią
oferty i dokumentami załączonymi dla jej potwierdzenia, nie można stwierdzić, że
niezgodność występuje w stopniu uzasadniającym odrzucenie oferty na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 2 Pzp (vide wyrok KIO z dnia 20.01.2015 r. KIO 2824/14)
Dlatego też, według Odwołującego kosztorys ofertowy, niezależnie od tego czy jest on
sporządzany w formie uproszczonej, czy też szczegółowej, nie może stanowić
wystarczającej podstawy służącej ustaleniu zakresu prac, do których wykonania zobowiązuje
się wykonawca składając ofertę.
Nadto podkreślił, że niezgodność treści oferty z treścią SIWZ powinna wynikać z
wymagań Zamawiającego zapisanych w sposób jednoznaczny, a odrzucenie oferty może
nastąpić wyłącznie wtedy, gdy uchybienia w niej popełnione są na tyle znaczące, że
wywierają wpływ na wykonanie umowy i są tego rodzaju, iż wykonanie umowy zgodnie z
opisanymi wymaganiami zamawiającego jest niemożliwe (wyrok KIO z dnia 05.03.2015 r.
sygn. akt KIO 319/15). Ponadto stwierdził iż treść SIWZ w tym zakresie jest niejednoznaczna
i wykonawcy nie powinni ponosić negatywnych konsekwencji nieprecyzyjnego sformułowania
SIWZ. Wskazał także na niekonsekwencje Zamawiającego w formułowaniu postanowień
SIWZ, gdyż w pkt 11.6. Rozdziału 11 Części I SIWZ (IDW) Zamawiający, z jednej strony, w
tiret drugie wskazał, że „brak ceny jednostkowej lub wpisanie wartości „zero" nie powoduje
odrzucenia oferty, a zamawiający uzna, że dana pozycja została wyceniona w innych
pozycjach (tiret pierwsze)", co by oznaczało, że sposób wyceny pozycji kosztorysów
dotyczących wykonania i dostarczenia dokumentacji powykonawczej nie ma dla
Zamawiającego istotnego znaczenia, w każdym razie nie na tyle, by taka czy inna wycena
tych pozycji kosztorysów czy też brak tej wyceny skutkować miał odrzuceniem przez
Zamawiającego oferty. Odnosząc powyższe do czynności odrzucenia oferty stwierdził iż
stanowi to o daleko idącej niekonsekwencji Zamawiającego, albowiem niepodanie ceny
jednostkowej lub wpisanie wartości „zero" w pozycjach kosztorysów dotyczących wykonania i
dostarczenia dokumentacji powykonawczej w istocie rzeczy również stanowi wycenę tych
pozycji na kwotę mniejszą aniżeli 1% całkowitej wartości oferty przetargowej netto
(tożsamość efektu). W każdym razie, skoro Zamawiający wyraźnie podał, że nawet
pominięcie wyceny którejkolwiek z pozycji kosztorysu (brak podania ceny jednostkowej) lub
wpisanie wartości „zero", nie będzie skutkowało odrzuceniem oferty (a wykonawca przyjmie,
że dana pozycja została wyceniona w innych pozycjach), to wykonawcy mogli żywić
uzasadnione przekonanie, że tym bardziej rezultatu w postaci odrzucenia oferty nie będzie

miało wpisanie w pozycjach kosztorysów dotyczących wykonania i dostarczenia
dokumentacji powykonawczej mniejszych wartości, aniżeli 1% całkowitej wartości oferty
przetargowej netto. Zwrócił uwagę na fakt, że w tiret piąte i szóste pkt 11.6. Rozdziału 11
Części I SIWZ (IDW) Zamawiający nie zastrzegł rygoru odrzucenia oferty na wypadek
odstępstwa od sformułowanego w nich wymogu.
Nadto wniósł o przesłuchanie w charakterze stron Prezesa Zarządu wykonawcy
Zakłady Elektroniczne „MICRONET" Sp. z o.o., A. P. i W. R. w charakterze strony - na
okoliczność sposobu rozumienia przez wykonawcę postanowień pkt 11.6. Rozdziału 11
Części I SIWZ.
Zamawiający nie wniósł pisemnej odpowiedzi na odwołanie. W ustnym stanowisku
prezentowanym na rozprawie wniósł o oddalenie odwołania jako niezasadnego.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca
HUSAR Budownictwo Inżynieryjne S. A., ul. Płocka 15, 87-800 Włocławek, który poparł
stanowisko Zamawiającego o oddalenie odwołania jako niezasadnego.

Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron postępowania i przystępującego przedstawione na
piśmie i do protokołu rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy Izba uznała iż
odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy
Pzp. Jednocześnie Izba stwierdziła, że wypełniono materialno-prawną przesłankę interesu w
uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Na wstępie Izba odniosła się do wniosku Odwołującego o niedopuszczenie do
postępowania odwoławczego wykonawcy zgłaszającego przystąpienie do postepowania
odwoławczego z przyczyn formalnych, gdyż zdaniem Odwołującego zostało ono podpisane
przez osobę niemającą odpowiedniego umocowania w przedłożonym pełnomocnictwie, a
ponadto zgłaszający przystąpienie wykonawca nie opisał w zgłoszeniu przystąpienia, na
czym polega jego interes w przystąpieniu po stronie Zamawiającego.
Zgłaszający przystąpienie podniósł, że przedmiotowe pismo Odwołującego nie jest
sensu stricte opozycją, wobec tego trudno nadać mu jakiś charakter w ramach przepisów
prawa dotyczących zgłoszenia przystąpienia i wniósł o jego nieuwzglednienie.
Izba po analizie zgłoszenia przystąpienia wykonawcy HUSAR Budownictwo
Inżynieryjne S. A uznała iż udzielone Panu K. M. pełnomocnictwo jest prawidłowe w

kontekście możliwości złożenia przystąpienia do postepowania odwoławczego. W tym
zakresie Izba podkreśla dodatkowo iż ostatnie zdanie przedmiotowego pełnomocnictwa
zawiera adnotację iż w przypadku jakichkolwiek wątpliwości co do jego treści,
pełnomocnictwo to należy odczytywać w jak najszerszym zakresie.
Ponadto Izba uznała iż w sytuacji kiedy przystąpienie do postepowania po stronie
Zamawiającego zgłasza wykonawca, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą, a
Odwołujący w odwołaniu zmierza do zmiany tej czynności Zamawiającego, to taki
wykonawca bezsprzecznie posiada interes w przystąpieniu do toczącego się postepowania
odwoławczego, nie wymagający ze względu na oczywistość interesu szczegółowego
wykazywania na czym ten interes miałby polegać.
Wskazać należy iż osią sporu w przedmiotowym postepowaniu odwoławczym jest
kwestia, czy Zamawiający w sposób prawidłowy – w myśl postanowień SIWZ dokonał
odrzucenia oferty odwołującego z tego powodu iż w ofercie podano zaniżone kwoty za
wykonanie i dostarczenie dokumentacji powykonawczej przebudowywanych bioreaktorów.
Nadto stwierdzić należy także, iż niespornym jest fakt, że pomimo tego iż do
wykonania w ramach zamówienia są dwa bioreaktory to jednakże każdy z wykonawców
mógł złożyć tylko jedną ofertę i tylko na całość zamówienia . Niedopuszczalne było składanie
ofert częściowych.
Niewątpliwie poza sporem pomiędzy stronami są dwa fakty:
- po pierwsze, Zamawiający w zakresie przedmiaru robót dotyczących przebudowy
bioreaktora 3-02 postawił wymaganie iż : Uwaga! Wartość pozycji przedmiarowej II.8.117
„Wykonanie i dostarczenie Zamawiającemu dokumentacji powykonawczej” musi być nie
mniejsza niż 1% całkowitej wartości oferty przetargowej netto
Także w przedmiarze robót dotyczących przebudowy bioreaktora 3-05 wskazał wymóg, cyt.:
Uwaga! Wartość pozycji przedmiarowej II.8.119 „Wykonanie i dostarczenie Zamawiającemu
dokumentacji powykonawczej” musi być nie mniejsza niż 1% całkowitej wartości oferty
przetargowej netto
- po drugie, Odwołujący w złożonym Zamawiającemu kosztorysie ofertowym dla bioreaktora
3-02 podał w pozycji dla kosztu wykonania dokumentacji powykonawczej, kwotę 15 000,00
zł, natomiast w kosztorysie ofertowym dla bioreaktora 3-05 podał kwotę 17 500,00 zł, czyli
niższe niż 1% wartości dla każdego bioreaktora w odniesieniu do wartości składanej oferty.
Zdaniem Izby powyższe postanowienie SIWZ dotyczące przyjęcia kosztu
dokumentacji powykonawczej jest jednoznaczne i nie budzące wątpliwości. Niespornym jest
iż Zamawiający oczekiwał, że wykonawca na wykonanie dokumentacji powykonawczej
każdego z bioreaktorów przeznaczy w oddzielnych pozycjach kosztorysu, kwotę w
wysokości nie mniejszą niż 1% wartości całkowitej jego oferty złożonej w tym postepowaniu.
Wywodząc z ceny ofertowej, gdzie wartość oferty Odwołującego netto wynosiła 3 149 570,00

zł stwierdzić należy, że Odwołujący winien był przeznaczyć na wykonanie dokumentacji
powykonawczej obu bioreaktorów kwotę nie mniejszą niż 62 991,40 zł(co stanowi 2x1%
wartości netto oferty), a przeznaczył kwotę 32 500,00 złotych.
Niezasadne jest twierdzenie Odwołującego, że ta niezgodność wymagań SIWZ jest
nieistotna i jest uchybieniem formalnym, nie mogącym być podstawą do odrzucenia oferty.
Izba stwierdza, że niezgodność treści oferty wyrażająca się w niezgodności wyliczeń
kosztorysu ofertowego z SIWZ jest niezgodnością merytoryczną, która w sytuacji kiedy brak
było możliwości poprawy tej niezgodności, jako omyłki skutkuje odrzuceniem oferty w
oparciu o przepis art. 89 ust.1 pkt.2 Pzp.
W zakresie możliwości zakwalifikowania tej niezgodności jako omyłki Zamawiający
stwierdził iż nie mógł dokonać poprawy tej niezgodności, gdyż aby zachować niezmienność
ceny ofertowej musiałoby nastąpić zmniejszenie wartości innych pozycji kosztorysu, co
spowodowało by dalszą niezgodność oferty i wymagałoby prowadzenia negocjacji z
Odwołującym, co Izba uznaje za zasadne.
W tym zakresie wskazać należy także iż sam Odwołujący nie podnosił zarzutu, że
Zamawiający poniechał poprawienie omyłki w jego ofercie. Zdaniem Izby nie można w tym
przypadku mówić o omyłce w działaniu Odwołującego, gdyż wpisanie wskazanych w
kosztorysie kwot było działaniem celowym, czemu sam Odwołujący nie przeczył.
Wskazać należy także iż Odwołujący na rozprawie oświadczył iż czytając literalnie treść
SIWZ to Odwołujący na wykonanie dokumentacji powykonawczej przeznaczył za małe
kwoty, niższe niż po 1% wartości oferty przetargowej netto.
Reasumując, Izba stwierdza, że treść pozycji przedmiarowych w zakresie
dokumentacji powykonawczej nie budzi żadnej wątpliwości co do oczekiwań
Zamawiającego, w szczególności, gdy było tam jednoznacznie sformułowanie, że wartość
pozycji przedmiarowej „musi” być nie mniejsza niż 1% całkowitej wartości oferty netto. Tym
samym czynność Zamawiającego o odrzuceniu przedmiotowej oferty należy uznać za w
pełni uzasadnioną, a podniesiony w tym zakresie zarzut odwołania za niezasadny.
Izba oddaliła wniosek o przesłuchanie w charakterze stron A. P. i W. R. w charakterze
strony - na okoliczność sposobu rozumienia przez wykonawcę postanowień pkt 11.6.
Rozdziału 11 Części I SIWZ, gdyż dla rozstrzygnięcia sprawy nie jest istotnym sposób
rozumienia treści postanowień SIWZ przez wykonawcę, ale to czy wykonawca zastosował
się do literalnego brzmienia SIWZ, co było przedmiotem orzekania przez Izbę. Jeśli
Zamawiający miał wątpliwości co do rzeczywistej treści postanowień SIWZ to winien był na
odpowiednim etapie postepowania zwrócić się do Zamawiającego z wnioskiem o wyjaśnienie
ich treści.

Zgodnie z przepisem art. 192 ust.2 Pzp Izba może uwzględnić odwołanie tylko wtedy,
kiedy stwierdzone naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy może mieć wpływ na
wynik postepowania, co nie miało miejsca w przedmiotowym postępowaniu. Wpływ na wynik
w świetle powyższego przepisu należy rozumieć, jako możliwość zmiany stanowiska
Zamawiającego w sposób, który pozwoliłby Odwołującemu uzyskać zamówienie.
Biorąc pod uwagę powyższe rozważania i ustalenia, Izba postanowiła jak w sentencji
wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust.7, 191 ust.2 i 192 ust. 2 i 3 pkt.1
ustawy Pzp,

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust.
9 i 10 ustawy Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt.1a) rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41 poz. 238).


Przewodniczący ……………………