Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 1692/17

WYROK
z dnia 25 sierpnia 2017 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska
Protokolant: Edyta Paziewska

po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 25 sierpnia 2017 r. odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 sierpnia 2017r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Z. Spółka Akcyjna z
siedzibą w (...), S. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w (...), S. R.G. z
siedzibą w (...), S. R.. z siedzibą w (...), S. Á. z siedzibą na (...)w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe Spółka Akcyjna z
siedzibą w Warszawie, ul. Targowa 74

przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia T.
Spółka Akcyjna z siedzibą w (...) i B. Spółka Akcyjna z siedzibą w (...) zgłaszających
swoje przystąpienie w sprawie sygn. akt KIO 1692/17 po stronie zamawiającego

orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciążawykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia Z. Spółka Akcyjna z siedzibą w (...), S. spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w (...), S. R.G. z siedzibą w (...), S. R.. z siedzibą w (...),
S. Á. z siedzibą na (...)i
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę20 000zł 00 gr (słownie:
dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia Z. Spółka Akcyjna z siedzibą w (...), S.
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w (...), S. R.G. z siedzibą w (...), S.
R.. z siedzibą w (...), S. Á. z siedzibą na (...)tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Z.
Spółka Akcyjna z siedzibą w (...), S. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z

siedzibą w (...), S. R.G. z siedzibą w (...), S. R.. z siedzibą w (...), S. Á. z siedzibą na
(...)na rzecz PKP Polskie Linie Kolejowe Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, ul.
Targowa 74kwotę 3 600 zł. 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem
zwrotu kosztów zastępstwa prawnego.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych(t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………

Sygn. akt KIO 1692/17
Uzasadnienie
Postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu ograniczonego narealizację robót
budowlanych w ramach Przetargu nr 2 Modernizacja odcinka Trzebinia ~ Krzeszowice(km 29,110-
46,700 linii nr 133) zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej numer 2015/S189-342106 z dnia 30 września 2015r.
W dniu 3 sierpnia 2017r. zamawiający poinformował o wyniku postępowania i wyborze jako
najkorzystniejszej oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia T.
Spółka Akcyjna z siedzibą w (...) i B. Spółka Akcyjna z siedzibą w (...) (dalej przystępujący).
W dniu 14 sierpnia 2017r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Z.
Spółka Akcyjna z siedzibą w (...), S. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
(...), S. R.G. z siedzibą w (...), S. R.. z siedzibą w (...), S. Á. z siedzibą na (...) (dalej
odwołujący) wnieśli odwołanie na czynność wyboru oferty najkorzystniejszej i zaniechanie jej
odrzucenia. Odwołanie zostało podpisane przez dwóch wiceprezesów zarządu ujawnionych
w KRS lidera odwołujących się, zgodnie z zasadami reprezentacji lidera. Lider działał na
podstawie pełnomocnictw udzielonych przez pozostałych wykonawców w dniach 20 i 26
października 2017r. przez osoby upoważnione do reprezentacji każdego z wykonawców,
zgodnie z załączonymi dokumentami rejestrowymi spółek. Kopia odwołania została
przekazana zamawiającemu w dniu 11 sierpnia 2017r.
Odwołujący zarzucili zamawiającemu naruszenie:
1. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawyz dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych(t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 – dalej ustawy)przez zaniechanie
odrzucenia oferty przystępujących mimo faktu, iż oferta ta jest niezgodna z SIWZ
z uwagi na okoliczność, iż przystępujący nie uwzględnili w Harmonogramie
Realizacji Zadań Wykonawcy (HRZW) zadań, które były wymienione w HRZZ
(Harmonogramie Realizacji Zadań Zamawiającego), jak i opracowali
harmonogram niezgodnie z regułami wyrażonymi w SIWZ, co m.in. z uwagi na
treść punktu 18.9.2.2 Zasady weryfikacji tomu I SIWZ tj. Instrukcji dla
Wykonawców (IDW) powoduje konieczność odrzucenia tejże oferty,
2. art. 7 ust. 1 ustawy przez prowadzenie postępowania w sposób naruszający
zasadę równego traktowania wykonawców oraz prowadzenia postępowania z
zachowaniem uczciwej konkurencji
Wniósł o:
1. merytoryczne rozpatrzenie przez Krajową Izbę Odwoławczą (dalej jako KIO)
niniejszego odwołania i jego uwzględnienie
2. nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności zamawiającego polegającej na
badaniu i oceny ofert oraz wyborze oferty najkorzystniejszej,

3. nakazanie zamawiającemu odrzucenia oferty przystępujących, a w konsekwencji
nakazanie zamawiającemu dokonania wyboru oferty odwołujących się jako
najkorzystniejszej
4. zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołujących kosztów postępowania
odwoławczego.
Odwołujący wskazał, iż jest uprawniony do wniesienia odwołania, a to dlatego, iż zostały
spełnione przesłanki określone w art. 179 ust. 1 ustawy. Odwołujący ma interes we
wniesieniu odwołania, gdyż w wyniku nieprawidłowego działania zamawiającego odwołujący
doznał uszczerbku związanego z niemożliwością realizacji zamówienia publicznego (interes),
a w konsekwencji osiągnięcia z tego tytułu zysku (co jest szkodą). Zamawiający bowiem
bezpodstawnie zaniechał odrzucenia oferty przystępującego, wybierając ofertę tegoż
wykonawcy jako najkorzystniejszą w postępowaniu. Gdyby zamawiający postąpił w sposób
prawidłowy oferta przystępującego zostałaby odrzucona, a zamówienie publiczne byłoby
przyznane odwołującemu, co pozwoliłoby mu na realizację zadania. Tym samym według
odwołującego w sprawie doszło z pewnością do naruszenia interesu w uzyskaniu
zamówienia i powstania po stronie odwołującego szkody (w postaci niemożliwości uzyskania
z tytułu realizacji zadania zysku).
Odwołanie wskazuje, że odwołujący uważa, iż przystępujący niezgodnie z treścią siwz
sporządził Harmonogram Realizacji Zadania Wykonawcy (dalej HRZW), to jest nie podał
własnej propozycji zadania „Mobilizacja wykonawcy”. Przystępujący poprzestał jedynie na
podaniu pozycji bazowej wskazanej w Harmonogramie Realizacji Zadania Zamawiającego
(dalej HRZZ) nie podając własnej propozycji. Sposób HRZW przygotowania opisują
następującego punkty IDW 18.9.2.3 Harmonogram Realizacji Zadania Wykonawcy oraz
18.9.2.4 Forma Harmonogramu Realizacji Zadania Wykonawcy, a skutki związane z jego
nieprawidłowym przygotowaniem opisuje punkt 18.9.2.2 IDW pod nazwą Zasady Weryfikacji,
który według odwołującego powinien mieć numer 18.9.2.5. Sposób prezentacji HRZW
znajduje się w pkt. 18.9.2.4 IDW i w 18.9.2.3 IDW (pierwszy akapit zdanie in fine).
Według odwołującego wykonawca miał obowiązek przedstawić zadanie wynikające z HRZZ,
co stanowiło tzw. dane bazowe, a następnie przedstawić w formie odpowiedniego paska, w
jakim okresie zamierza on dane zadanie zrealizować. Konieczne było zatem nie tylko
wyraźne wskazanie w HRZW czasu trwania danego zadania wedle HRZZ, ale także i wedle
HRZW (w dwóch wierszach następujących po sobie). Sporządzenie HRZW w odmienny
sposób zdaniem odwołującego nie odpowiadało treści siwz. W braku zawarcia w HRZW
porównania zadania do HRZZ harmonogram jest zatem sporządzony niezgodnie z SIWZ. To
samo dotyczy sytuacji, gdy harmonogram wykonawcy (HRZW) wskazuje jak wygląda dane
zadanie wedle Zamawiającego (dane bazowe), a nie zawiera zadania wedle propozycji
Wykonawcy. Sytuacja taka oznacza przypadek nieuwzględnienia (usunięcia) danego

zadania w HRZW, mimo iż był on przewidziany (wymieniony) w HRZZ. Zamawiający
udostępnił każdemu z wykonawców plik bazowy - HRZZ - w formie zapisywalnej.
Wykonawcy mieli zatem przygotować swój harmonogram na „narzuconej" im w ten sposób
bazie, dodając do każdej pozycji bazowej (wynikającej z HRZZ) osobny wiersz wskazujący
proponowany przez wykonawcę czas realizacji danego zadania. W ocenie odwołującego
brak podania własnej propozycji „mobilizacji wykonawcy” stanowi podstawę odrzucenia
oferty, a zamawiający nie ocenił oferty przystępującego prawidłowo według zasad weryfikacji
wynikających z pkt. 18.9.2.2. IDW, mimo tego, że HRZW jest elementem umowy i podstawą
sporządzenia Harmonogramu Rzeczowo-Finansowego, a cel, któremu ma służyć to zadanie
zamawiający wyjaśnił odpowiadając na pytanie 40. Odwołujący powołał w odwołaniu treść
postanowień siwz, z których wywodził istnienie możliwości zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy, a także przedstawił treść i wygląd graficzny HRZZ i HRZW przystępującego
złożonego w tym postępowaniu i w postępowaniu dotyczącym zadania realizowanego na
styku z obecnym zadaniem tj. od km 29,100 linii nr 133, w którym przystępujący przedstawił
propozycję „Mobilizacji wykonawcy” przy podobnych postanowieniach siwz, co w ocenie
odwołującego świadczy, że przystępujący miał świadomość konieczności podania własnej
propozycji do każdego z zadań, w tym „Mobilizacji wykonawcy”.
W dniu 14 sierpnia 2017r. zamawiający poinformował wykonawców o wniesieniu odwołania i
wezwał do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym przekazując kopię odwołania.
W dniu 17 sierpnia 2017r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił
swój udział przystępujący wnosząc o oddalenie odwołania. Przystępujący wskazał, że jako
wykonawca wybrany ma interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść zamawiającego,
gdyż zamierza złożyć stanowczą opozycję w stosunku do zarzutów zawartych w odwołaniu.
Wskazał, że jego oferta jest zgodna z treścią siwz, co potwierdza treść załącznika HRZW jak
i treść formularza ofertowego, a przystępujący przyjął na siebie zakres zobowiązania,
którego oczekuje zamawiający i które opisał w siwz, a zamawiający nie naruszył art. 89 ust.1
pkt 2 i art. 7 ust. 1 ustawy. Zgłoszenie zostało podpisane przez pełnomocnika działającego
na podstawie pełnomocnictwa z dnia 28 marca 2017r. udzielonego przez lidera
przystępującego działającego przez prezesa i wiceprezesa zarządu, zgodnie z ujawnionymi
zasadami reprezentacji. Lider działał na podstawie pełnomocnictwa z dnia16 grudnia 2015r.
udzielonego przez B. SA i podpisanego przez prezesa zarządu upoważnionego do
samodzielnej reprezentacji, zgodnie z dokumentami rejestrowymi. Zgłoszenie zostało
przekazana zamawiającemu i odwołującemu w dniu 16 sierpnia 2017r.
W dniu 24 sierpnia 2017r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie i wniósł o jego
oddalenie oraz obciążenie kosztami postępowania odwoławczego odwołującego, w tym
zasądzenie od odwołującego na rzecz zamawiającego kosztów zastępstwa przed Krajową
Izbą Odwoławczą.

Zamawiający wskazał, że odwołujący zakwestionował czynność wyboru oferty
najkorzystniejszej - w jego ocenie, oferta przystępującego podlegała odrzuceniu na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy. Odwołujący argumentował, że oferta przystępującego
jest niezgodna z SIWZ, ponieważ przystępujący rzekomo nie uwzględnił w Harmonogramie
Realizacji Zadań Wykonawcy (dalej: HRZW) zadań, które zostały wymienione w Załączniku
nr 7 do IDW - Harmonogramie Realizacji Zadań Zamawiającego (dalej: HRZZ). Ponadto,
odwołujący podniósł także, że w jego ocenie, HRZW przystępującego został opracowany
niezgodnie z regułami wyrażonymi w IDW.
Zamawiający nie zgadza się z podniesionymi zarzutami i wnosi o oddalenie odwołania.
Zamawiający przytoczył treść art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy, a także
orzeczenia Izby : wyrok z dnia 18 stycznia 2017 r., sygn. akt KIO 26/17, wyrok z dnia 16
stycznia 2017 r., sygn. akt KIO 2492/16, wyrok z dnia 5 października 2016 r., sygn. akt KIO
1684/16, wyrok z dnia 21 marca 2017 r., KIO 401/17, wyrok z dnia 17 marca 2017 r., sygn.
akt KIO 447/17.
Zamawiający potwierdził, że przystępujący w przedłożonym z ofertą HRZW pozostawił na
wykresie bazową wartość dla zadania „Mobilizacja Wykonawcy", a nie naniósł wartości
proponowanej przez siebie.
Zamawiający jednak podkreślił, że zadanie „Mobilizacja Wykonawcy" nie podlegało
wydłużeniu ani skróceniu, stanowiło element stały, co wynikało wprost z HRZZ. W
szczególności, zgodnie z legendą zamieszczoną w HRZZ, zadanie „Mobilizacja Wykonawcy"
nie stanowiło zadania wymagającego określenia terminu realizacji. Ponadto, z HRZW
przystępującego wprost wynika, że choć przystępujący nie naniósł swojej wartości dla
zadania „Mobilizacja Wykonawcy" (która zgodnie z treścią SIWZ nie mogła być inna, niż
wartość bazowa, czyli 1 miesiąc), to przy określaniu terminów początkowych poszczególnych
etapów uwzględnił wartość bazową dla tego zadania jako własną. Nie sposób zatem według
zamawiającego zgodzić się z odwołującym, że pominięcie zadania „Mobilizacja Wykonawcy"
na wykresie stanowi usunięcie tego zadania, o którym mowa w pkt 18.9.23 IDW, na s. 17,
jeśli z całego wykresu wynika, że to zadanie zostało przez przystępującego uwzględnione.
Jeżeli, jak twierdzi odwołujący, przystępujący usunąłby z HRZW zadanie "Mobilizacja
Wykonawcy", to wówczas zmianie uległby cały schemat owego HRZW tj. terminy na
wykonanie Etapów 2, 3 oraz 4 rozpoczynałyby się od Daty Rozpoczęcia a nie jak wymagał
zamawiający 1 miesiąc po Dacie Rozpoczęcia i dopiero w takiej sytuacji Harmonogram byłby
sprzeczny z wymaganiami zamawiającego i w rezultacie stanowiłyby podstawę do
odrzucenia oferty. W niniejszym przypadku przystępujący w sposób prawidłowy powiązał
terminy rozpoczęcia ww. Etapów z upływem okresu przewidzianego na mobilizację tj. 1
miesiąc po Dacie Rozpoczęcia.
Ponadto, zamawiający wskazał, że zgodnie z pismem skierowanym do przystępującego dnia

28 lipca 2017 r., znak IRZR2b-0815-CEF E30/P2/125/17, zamawiający poprawił w ofercie
przystępującego s. 000928 - HRZW, poprzez naniesienie wartości dla zadania „Mobilizacja
Wykonawcy" - identycznej z wartością bazową. Przystępujący pismem z dnia 31 lipca 2017 r,
znak TH13d/0744/2017, wyraził zgodę na poprawienie omyłek. Zamawiający podkreślił, że
poprawka tego typu nie wpłynęła na treść oferty, a jedynie uporządkowała ją pod względem
formalnym. W szczególności Etapy realizacji robót oraz termin wykonania całego
zamówienia przedstawione w HRZW pozostały identyczne z tymi zadeklarowanymi w
Formularzu Ofertowym (s. 3 oferty przystępującego).
Zamawiający postąpił słusznie, poprawiając ofertę przystępującego - zarówno biorąc pod
uwagę literalne brzmienie przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy, jak i cel tej regulacji. Jak
bowiem wskazała na temat ww. przepisu Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 27
grudnia 2016 r., sygn. akt: KIO 2359/16: ratio legis regulacji to zmniejszenie negatywnych
skutków daleko posuniętego formalizmu, którego stosowanie prowadzi do sytuacji, w których
najkorzystniejsza oferta nie jest wybierana dorealizacji wskutek drobnych niezamierzonych
błędów, nieścisłości braków, poprawienie omyłki ma zatem na celu przywrócenie zgodności
oferty z SIWZ i umożliwienie zawarcia umowy z wykonawcą jaki złożył rzeczywiście
najkorzystniejszą ofertę w postępowaniu.
W przedmiotowej sprawie odrzucenie oferty przystępującego z całą pewnością nie
znajdowało uzasadnienia w przepisach i stanowiłoby niedozwolony przypadek nadmiernego
formalizmu. Intencją przystępującego było wykonanie wszystkich przewidzianych przez
SIWZ zadań i etapów i ta intencja wynikała wprost ze złożonej oferty. Omyłka
przystępującego została przez zamawiającego poprawiona, co było w pełni zgodne z art. 87
ust. 2 pkt 3 ustawy. Tym samym w ocenie zamawiającego, zarzuty odwołującego należy
uznać za bezzasadne.

Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania i podniósł, że odwołujący, konstruując zarzuty
odwołania, oparł się na Harmonogramie Realizacji Zadania Wykonawcy (HRZW)
załączonym do oferty przystępującego.
Odwołujący pominął okoliczność, że omyłka przystępującego w HRZW wskazana w
odwołaniu została przez zamawiającego poprawiona, w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy, w
toku badania i oceny ofert.Przystępujący dowiedział się o poprawieniu omyłki z pisma
zamawiającego nr IRZR2b-0815-CEF E30/P2/125/17 z dnia 28 lipca 2017 r. Odwołujący,
pomijając okoliczność faktyczną, o której mowa, ograniczył się wyłącznie
dozakwestionowania rzekomego zaniechania zamawiającego polegającego na
nieodrzuceniu oferty przystępującego na podstawie art 89 ust 1 pkt 2 ustawy. Odwołujący nie
zakwestionował wcześniejszej czynności zamawiającego polegającej napoprawieniu w
ofercie odwołującego omyłki w trybie art 87 ust 2 pkt 3 ustawy.Wniosek powyższy jest przy

tym uzasadniony nie tylko wobec sposobu określenia czynności będącej przedmiotem
zaskarżenia w petitum odwołania, ale także wobectreści uzasadnienia wniesionego
odwołania. Odwołujący, wskazując na okoliczności faktyczne i prawne istotne dla
rozstrzygnięcia sprawy, nie podaje, że w realiach niniejszej sprawie zamawiający
niezasadnie zastosował względem odwołującego przepis art. 87 ust 2 pkt 3 ustawy, ani
nawet, jeśli przyjąć by, że odwołujący mógł nie mieć wiedzy o tym, że zamawiający dokonał
poprawienia omyłki, że przepis ten nie mógłby znaleźć w sprawie zastosowania z
określonych powodów. Odwołujący w swoim odwołaniu skupia się wyłącznie na wykazaniu,
że przystępujący popełnił omyłkę i że omyłka ta ma charakter istotny, zapominając o
dyspozycji art 87 ust 2 pkt 3 ustawy.
Odwołanie jest wobec powyższego bezprzedmiotowe.
Odwołujący nie wskazując w odwołaniu żadnych dodatkowych okoliczności faktycznych
dotyczących poprawienia omyłki, ograniczył tym samym zakres zarzutu, a w konsekwencji
również zakres kognicji Izby. Izba dokonuje kontroli poprawności działania zamawiającego
pod względem zgodności z przepisami ustawy - w zakresie wyznaczonym treścią zarzutów
odwołania. Zgodnie z orzecznictwem: Odwołanie powinno konkretyzować postawiony zarzut,
zawierać wskazanie okoliczności faktycznych, które uzasadniają stawianie zamawiającemu
wyartykułowanych w odwołaniu zastrzeżeń. O treści zarzutu decyduje przytoczona podstawa
faktyczna, wskazane przez danego odwołującego okoliczności faktyczne, wskazywane
uzasadnienie, jak i przypisana im kwalifikacja prawna. Podobnie w uzasadnieniu wyroku
Sądu Okręgowego w Gliwicach z 29 czerwca 2009 r. w spr. X Ga 110/09. Na potrzebę
ścisłego traktowania pojęcia zarzutu wskazał również Sąd Okręgowy w Rzeszowie w
uzasadnieniu wyroku z dnia 18 kwietnia 2012 r w spr o sygn. I Ca 117/12, wyrok KIO z dnia
8 grudnia 2016 r., KIO 2177/16), wyrok z 15 maja 2015 r. sygn. KIO 907/15.
Wobec bezprzedmiotowości jedynego zarzutu odwołania, odwołanie należy oddalić jako
niezasadne.
Przystępujący podkreślił, że odwołujący podjął wiedzę o poprawieniu omyłki przez
zamawiającego w dniu 7.08.2017 roku. Odwołujący zgodnie z art. 96 ust. 3 ustawy w dniu
4.08.2017 roku e-mailem wniósł o udostępnienie wszelkiej korespondencji pomiędzy
konsorcjum T. / B. a zamawiającym. Zamawiający w dniu 7.08.2017 roku udostępnił
odwołującemu kopie korespondencji z przystępującym tj. swoje pismo z dnia 28.07.2017
roku w którym zamawiający informuje przystępującego o poprawieniu omyłek w treści oferty
oraz pismo T. / B. z dnia 31.07.2017 roku w którym przystępujący wyraża zgodę na
poprawienie innych omyłek polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją techniczną
istotnych warunków zamówienia, nie powodujących istotnych zmian w treści oferty, o których
mowa w art. 87 ust. 2 pkt. 3) ustawy. Dowód na powyższe znajduje się w dokumentacji
postępowania dostępnej u zamawiającego (kopia w aktach sprawy). Odwołujący miał zatem

pełną wiedzę o czynnościach podjętych przez zamawiającego w przedmiotowym
postępowaniu przed złożeniem do Izby odwołania. Podniesienie zarzutów niezawartych w
odwołaniu, na obecnym etapie postępowania, należy więc uznać za spóźnione.
Przystępujący wskazał, że czynność zamawiającego polegająca na poprawieniu oferty
odwołującego była poprawna.
W formularzu ofertowym przystępujący zadeklarował:
OŚWIADCZAMY, iż zapoznaliśmy się z treścią Ogłoszenia o zamówieniu oraz SIWZ dla
niniejszego zamówienia.
AKCEPTUJEMY, w pełni i bez zastrzeżeń, postanowienia: SIWZ dla niniejszego
Zamówienia, wyjaśnień do tej SIWZ oraz modyfikacji tej SIWZ i uznajemy się za związanych
określonymi w nich postanowieniami.
GWARANTUJEMY wykonanie całości niniejszego Zamówienia zgodnie z treścią SIWZ,
wyjaśnień do SIWZ oraz jej modyfikacji.
Tymczasem, zgodnie z treścią 18.9.2.3 IDW, należy stwierdzić, że wykonawcy nie mieli
możliwości skracania lub wydłużenia terminów na wykonanie zadań wymienionych w HRZZ,
które nie są określone jako Etapy wg Subklauzli 8.13 Warunków Umowy. Nie sposób więc
uzasadniać, że wykonawca, złożywszy ofertę wraz z HRZW, akceptując wymogi
zamawiającego, chciał zaoferować inny termin realizacji elementu przedmiotu zamówienia. Z
oferty przystępującego jasno wynikają termin wykonania i czas trwania każdego z etapów, są
one jednoznaczne i nie budzą wątpliwości. Byłoby zupełnie nielogiczne, gdyby przyjąć, że
przystępujący składa ofertę obejmującą wszystkie etapy wskazane w HRZW, ale pomija przy
tym obowiązkową, niezbędną mobilizację, która musi poprzedzić realizację innych części
przedmiotu zamówienia.
Orzecznictwo i doktryna wskazują, że „inna omyłka" to: omyłka polegająca na niezgodności
oferty z SIWZ, niepowodująca istotnych zmian w treści tej oferty. Poprawienie tych
omyłeknastępuje poprzez ingerencję w oświadczenie woli wykonawcy, jakim jest złożona
przez niego oferta. Mogą one dotyczyć każdego merytorycznego elementu oferty, np.
zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji itp., a nie tylko ceny, chociaż bezpośrednią
przyczyną wprowadzenia tego przepisu było umożliwienie poprawiania błędów, które mogą
się pojawić w trakcie sporządzania kosztorysów ofertowych. Warto nadmienić, że celem
wprowadzenia tej regulacji było zapobieganie odrzuceniu ofert z powodu błahych pomyłek.
Jak wskazano w wyroku KIO z 12.08.2010 r. (KIO 1610/10 463 ), „Artykuł 87 ust. 2 pkt 3
ustawy Prawo zamówień publicznych został wprowadzony w celu uniknięcia licznych niegdyś
przypadków odrzucania ofert z powodu błahych pomyłek, dopuszcza poprawienie
niedopatrzeń, błędów niezamierzonych, opuszczeń, drobnych różnic itp., lecz wszystkie te
zmiany muszą mieścić się w pojęciu omyłki (...) Podkreślić również trzeba, że czynność
poprawienia oferty ma charakter obligatoryjny i zamawiający nie może się uchylić od jej

wykonania nawet w sytuacji, gdyby zmiana miała dotyczyć elementów przedmiotowo
istotnych umowy (essentialianegotii) lub elementów uznanych za istotne przez
zamawiającego, a takżewtedy, gdy skutkiem dokonanej poprawki miałaby być zmiana ceny
oferty (...) Przykładami innych omyłek są: omyłka w treści harmonogramu rzeczowo-
finansowego w zakresie wskazanych tam terminów (...) (Skubiszak-Kalinowska Irena,
Wiktorowska Ewa, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, WKP 2017).
Nie budzi więc u przystępującego wątpliwości, że wobec prawidłowej, skutecznej czynności
zamawiającego polegającej na poprawieniu HRZW przystępującego, okoliczności
przedstawione w odwołaniu nie mają miejsca. W związku z tym, zarzuty odwołania są
bezprzedmiotowe i powinny zostać oddalone.
Nawet gdyby zamawiający nie poprawił oferty w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy, również
wówczas nie zaszłyby przesłanki odrzucenia oferty odwołującego na podstawie art 89 ust 1
pkt 2 ustawy.Przystępujący złożył zamawiającemu ofertę zgodną z SIWZ, odpowiada ona
zarównowymogom zawartym w ustawy, SIWZ, jak i kc. Cywilnoprawne rozumienie
oświadczenia woli wskazuje, że pojęcie oferty należy interpretować szeroko, w rozumienia
funkcjonalnym, którym to rozumieniem posługuje się art. 60 i nast. k.c. Określa ono pewne
zachowanie (działanie, czyn) osoby dokonującej czynności prawnej, polegające na
wyrażeniu jej woli (ktoś wyraża wolę, ujawnia ją wobec innych, np. wygłaszając pewne słowa
lub pisząc określony tekst), Jak wskazuje się w literaturze przedmiotu, „(...) u podstaw
oświadczenia woli leży realnie przeżywany przez człowieka akt woli (wewnętrzne
postanowienie, powzięcie decyzji - jako czynność o charakterze psychicznym)
ukierunkowany na wywołanie określonych skutków prawnych (tzw. wola wewnętrzna,
zamiar). Z oświadczeniem woli mamy do czynienia wówczas, gdy ta wewnętrzna wola
zostanie przez podmiot prawa cywilnego wyrażona, czyli ujawniona na zewnątrz
(uzewnętrzniona).11 (tak: red. A. Kidyba, Kodeks cywilny. Komentarz, Tom I, Część ogólna,
wyd. II z 2012 r.).
Za dokumentem wytworzonym przez wykonawcę, któremu nadajemy nazwę „oferta" stoi
więc pewien akt woli (wewnętrzna decyzja, zamiar), który stanowi istotę oświadczenia woli.
Przepis art. 65 k.c, który znajduje zastosowanie w niniejszej sprawie na zasadzie art. 14
ustawy, przesądza przy tym, że oświadczenie woli należy tłumaczyć w taki sposób, w jaki
tego wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia
społecznego oraz ustalone zwyczaje. W umowach należy raczej badać, jaki był zgodny
zamiar stroni cel umowy aniżeli opierać się na jej dosłownym brzmieniu. Akt woli wykonawcy
odczytuje się więc przez pryzmat treści wytworzonego przez wykonawcę dokumentu (oferty),
ale i także - w świetle dyspozycji art. 65 k.c. - z uwzględnieniem okoliczności, w jakich oferta
została złożona, zasad współżycia społecznego i ustalonych zwyczajów
Zgodnie z zapisami SIWZ - IDW:

18.9.2.1.
(Wykonawca w celu potwierdzenia możliwości skrócenia terminu realizacji zadania
przedstawi Harmonogram Realizacji Zadania Wykonawcy (HRZW), o którym mowa w
punkcie 18.9.2.3. IDW stworzony na podstawie wzorcowego Harmonogramu Realizacji
Zadania zamawiającego (HRZZ).
18.9.2.2. Harmonogram Realizacji Zadania zamawiającego
HRZZ, stanowiący załącznik nr 7, przedstawia maksymalne i minimalne terminy wykonania
Etapów oraz maksymalny i minimalny termin realizacji Umowy.
18.9.2.3. Harmonogram Realizacji Zadania Wykonawcy
HRZW będzie zawierał wszelkie terminy wykonania Etapów szczegółowo opisanych w
Subklauzuli 8.13 Warunków Umowy oraz ewentualne punkty kontrolne wszystkich terminów
pośrednich realizacji zadania przedstawione przez Wykonawcę. HRZW będzie zawierał
porównanie do HRZZ. (...)
18.9.2.4. Forma Harmonogramu Realizacji Zadania Wykonawcy
Wykonawca jest zobowiązany do przedstawienia HRZW dla Zamówienia, którego Oferta
dotyczy z zachowaniem wszystkich wytycznych podanych w pkt. 18.9.2.3 oraz bazując na
załączonym HRZZ.
HRZW zostanie przedstawiony w formie wykresu Gantta z osią czasu o dokładności co
najmniej jednego miesiąca oraz jednostką mierzoną w miesiącach oraz przedłożony w wersji
papierowej oraz elektronicznej zgodnie z punktem 12.1 IDW.
Na wykresie Gantta zadania planowane przez Wykonawcę będą przedstawione za pomocą
pasków, które określają czas trwania każdego pojedynczego Etapu. Punkty kontrolne będą
przedstawione jako obiekty.
Założenia przedstawione przez zamawiającego należy zapisać jako plan bazowy a widok
wykresu Gantta musi pokazywać planowaną przez Wykonawcę realizację zadań w
porównaniu do planu bazowego przedstawionego przez zamawiającego (2 wiersze)
HRZW będzie zawierał porównanie przedstawionych przez Wykonawcę rozwiązań do
założonych przez zamawiającego w HRZZ. Niezbędne do przedstawienia będą:
- czas trwania wg HRZZ
- czas trwania wg HRZW
Powyższe pozwoli zobrazować wprowadzone zmiany w datach realizacji Etapów oraz czasie
trwania, jak również poprawność modyfikacji HRZZ oraz wprowadzonych zmian
HRZW stanowi więc porównanie (zobrazowanie) rozwiązań zaoferowanych przez
wykonawcę do rozwiązań założonych przez zamawiającego, jest to jedynie
„ilustracja"odnosząca się do całości oferty i „potwierdzenie" zawartych w niej zobowiązań.
Z punktu widzenia tak określonego celu, niedopuszczalna byłaby tylko taka sytuacja, w której
wykonawca nie wskazałby w HRZW (nie zobrazowałby) zaoferowanych przez siebie zmian w

zakresie dat realizacji Etapów oraz w zakresie czasie ich trwania (niewskazałby swoich
modyfikacji względem założeń SIWZ).
Jeśli zadanie, o którym mówi odwołujący („Mobilizacja") nie mogło podlegać modyfikacji co
do terminów jego wykonania, a czas na wykonanie całości zamówienia wskazany w
Formularzu oferty odpowiada czasowi wskazanemu w HRZW, to oczywistym pozostaje, że
zamiarem wykonawcy nie było dokonanie modyfikacji w zakresie czasu i terminów
wykonania zadania pn. „Mobilizacja". Wykonawca, składając HRZW, pokazał w jaki sposób
zamierza skrócić termin wykonania zamówienia i z tych informacji wynika wprost, że by
osiągnąć zamierzony cel, wykonawca nie musi ingerować w czas trwania zadania
„Mobilizacja".
Fakt że w HRZW pominięto pierwotnie jedną linie odnosząca się do harmonogramu
mobilizacji nie stanowi więc o niezgodności treści oferty z SIWZ, skoro przystępujący
potwierdził spełnienie warunków IDW w innych miejscach oferty.
W analogicznej sprawie, gdzie ten sam Zamawiający wprowadził identyczne w tym zakresie
wymogi, Izba w wyroku z dnia 5 kwietnia 2017 r. (KIO 547/17) orzekła:
Nie potwierdziło się stanowisko odwołującego, jakoby Przystępujący nie złożył oświadczenia
o dacie rozpoczęcia robót, ustalonej przez zamawiającego na 11 czerwca 2017 r. Jakkolwiek
rzeczywiście nie jest ona możliwa do wyinterpretowania z treści wykresu Gannta, tym
niemniej Konsorcjum A trafnie argumentowało, że można ją wywieść z innych dokumentów
składających się na ofertę wykonawcy. Należało zatem zwrócić uwagę na pkt 12 formularza
ofertowego przystępującego, z którego wynika, że zamówienie zostanie zrealizowane w
terminie 22 miesięcy liczonych od Daty Rozpoczęcia, która - jak wspomniano - została
określona przez zamawiającego datą dzienną. W konsekwencji uprawnione jest twierdzenie,
że zarzut odwołania miał charakter stricte formalny, opierający się na założeniu, że
informacja ta musiała zostać - pod rygorem uznania oferty za niezgodną z SIWZ -
przeniesiona do HRZW sporządzonego przez przystępującego.
W nawiązaniu do powyższego skład orzekający wskazuje, że - po pierwsze - skoro na ofertę
przystępującego składał się szereg dokumentów charakteryzujących zobowiązanie, to
przesądzenie kwestii zgodności/niezgodności oferty z treścią SIWZ wymagało ichcałościowej
analizy i interpretacji, nie zaś - jak to uczynił odwołujący - fragmentarycznej oceny
wybranego dokumentu. Uznanie stanowiska zaprezentowanego w odwołaniu za
uzasadnione doprowadziłoby do absurdalnej w ocenie Izby, sytuacji w której oferta
Konsorcjum A podlegałaby odrzuceniu wyłącznie na tej podstawie, że określona informacja
nie została zamieszczona w określonym miejscu. W związku z tym należy mieć na
względzie, że - po drugie - odrzucenie oferty na podstawie przepisu art. 89 ust 1 pkt 2
ustawy nie obejmuje przypadków uchybień formalnych, wyrażających się chociażby w

odmiennym od oczekiwanego przez zamawiającego sposobie prezentowania informacji w
ofercie, jak to miało miejsce w omówionym powyżej zakresie.
(...)Po drugie - nawiązując do argumentacji odwołującego o braku istotności ogólnych
oświadczeń dotyczących, przykładowo, akceptacji wymogów SIWZ, czy zobowiązania do
zrealizowania zamówienia zgodnie z nimi, zawartych w formularzu oferty przystępującego w
płaszczyźnie oceny zgodności oferty z SIWZ skład orzekający wskazuje, że kwestię tą
należy oceniać indywidualnie. W sytuacjach, w których dany element treści oferty może być
kształtowany przez wykonawcę swobodnie, czy też w granicach zakreślonych przez
zamawiającego (np. w drodze wyboru jednej z kilku przewidzianych przez zamawiającego
opcji), ukształtowanie treści oferty w sposób sprzeczny z SIWZ nie może być tłumaczone
złożeniem wzmiankowanych powyżej deklaracji. Inaczej jest jednak w przypadku, gdy
zamawiający nie pozostawia wykonawcom wyboru odnośnie określonych elementów treści
oferty. W takiej sytuacji oświadczenie o akceptacji postanowień SIWZ, czy deklaracja
wykonania zamówienia zgodnie z opisanymi w niej wymogami mogą stanowić podstawę
ustalenia zgodności treści oferty z SIWZ.
(…)lzba uznała, że o ile HRZW przystępującego rzeczywiście dotknięty jest pewnymi
brakami, o tyle ich charakter nie uzasadnia odrzucenia oferty Konsorcjum A z uwagi na
niezgodność jej treści z SIWZ. Z HRZW przystępującego, interpretowanego w kontekście
pozostałychdokumentów składających się na jego ofertę, wynikają wszystkie niezbędne
informacje umożliwiające jej ocenę, wobec czego Zamawiający nie naruszył przywołanych w
petitum odwołania przepisów.Zamawiający wskazał w SIWZ wprost: Jeżeli którykolwiek z
Etapów zostanie wydłużonylub skrócony, niezgodnie z zapisami Subklauzuli 8.13 Warunków
Umowy to oferta zostanie odrzucona. Przystępujący ani nie wydłużył, ani też nie skrócił
żadnego z Etapów. Obiektywna wykładnia oświadczenia woli jasno wskazuje, że
Przystępujący w ofercie zobowiązał się do przeprowadzenia mobilizacji zgodnie z HRZZ.
Potwierdza to równieżwykładnia oświadczenia złożonego przez przystępującego w treści
HRZW, gdzie pozostawiłon literalnie wpisany okres Mobilizacji, który wynosić będzie: 1 mieś.
/ 1 miesiąc od Daty Rozpoczęcia oraz pasek koloru niebieskiego. Przystępujący nie dokonał
zatem żadnej niedozwolonej zapisami IDW modyfikacji HRZZ i HRZW, która skutkować
mogłaby odrzuceniem jego oferty.
Nawet gdyby oferta nie została poprawiona przez zamawiającego i tak nie podlegałaby
odrzuceniu na podstawie art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy. Inaczej sytuacja wyglądałaby, gdyby
wykonawcy mogli modyfikować czas trwania mobilizacji względem wymogów
zamawiającego i gdyby zamawiający nie mógł samodzielnie określić, kiedy wykonawca
rzeczywiście zamierza wykonać któryś z etapów. Przystępujący powołał wyrok z dnia 13
kwietnia 2016 r. (KIO 460/16), wyrok Izby z dnia 7 maja 2014 r. (KIO 796/14).

Formalne uchybienie (omyłka), które nie ma wpływu na treść całego zobowiązania, nie
mogłoby prowadzić do tak daleko idącego rezultatu jak odrzucenie oferty. W przedmiotowej
sprawie raz jeszcze należy wskazać, że uchybienie takie w ogóle nie miało miejsca wobec
poprawienia omyłki przez zamawiającego w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy.

Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania tj. siwz, wyjaśnień treści siwz, oferty
przystępującego, HRZW w postępowaniu dotyczącym zadania realizowanego na styku z
obecnym zadaniem tj. od km 29,100 linii nr 133.
Na podstawie tych dowodów Izba ustaliła, co następuje:
W spornym zakresie w siwz zawarto następujące postanowienia:
18.9.2. Czas realizacji
18.9.2.1 Ocena punktowa (z uwzględnieniem wagi kryterium) w kryterium: Czas realizacji
zostanie dokonana wg poniższego wzoru:
Tb
TR= ---- x 100 x Wkr
Tn
gdzie:
TR- ilość punktów oferty badanej z uwzględnieniem wagi kryterium,
Tb - suma miesięcy, o którą ulegają skróceniu terminy na wykonanie poszczególnych Etapów
zaproponowane w badanej ofercie, w stosunku do terminów tych Etapów
określonych przez Zamawiającego jako maksymalne,
Tn- największa suma miesięcy, spośród wszystkich ofert niepodlegających odrzuceniu, o którą
zostały skrócone terminy na wykonanie poszczególnych Etapów względem terminów
określonych przez Zamawiającego jako maksymalne,
Wkr- waga kryterium 10%,
Uwaga: wynik przeprowadzonych obliczeń podany zostanie z dokładnością do 2 miejsc po
przecinku.
Uwaga: w przypadku, gdy Wykonawca zaproponuje w formularzu ofertowym termin realizacji
powyżej 30 miesięcy - oferta zostanie odrzucona.

Uwaga: przy obliczaniu ilości punktów oferty badanej (TR) nie będą brane pod uwagę dane
zawarte w ofertach odrzuconych.
Uwaga: w przypadku, gdy żaden z Wykonawców nie zaproponuje skrócenia terminu realizacji
któregokolwiek z Etapów (tj. Tn = 0), to przyjmuje się, że ilość punktów oferty badanej z
uwzględnieniem wagi kryterium (TR) równa się 0 punktów.
Wykonawca w celu potwierdzenia możliwości skrócenia terminu realizacji zadania i Etapów
przedstawi Harmonogram Realizacji Zadania Wykonawcy (HRZW), o którym mowa w
punktach poniżej, stworzony na podstawie wzorcowego Harmonogramu Realizacji Zadania
Zamawiającego (HRZZ).
Skutki braku realizacji umowy w terminach określonych w HRZW określa Tom II SIWZ -Warunki
Umowy.
18.9.2.2 Harmonogram Realizacji Zadania Zamawiającego
HRZZ, stanowiący załącznik nr 7, przedstawia terminy na wykonanie poszczególnych Etapów,
z których wynika maksymalny termin realizacji Umowy przewidziany przez Zamawiającego.
18.9.2.3 Harmonogram Realizacji Zadania Wykonawcy
HRZW będzie zawierał wszelkie terminy wykonania Etapów szczegółowo opisanych w
Subklauzuli 8.13 Warunków Umowy przedstawionych jako zadania w formie pasków lub jako
punkty kontrolne. HRZW będzie przedstawiał również inne zadania wymienione w HRZZ, tj.
niebędące Etapami. HRZW będzie zawierał porównanie do HRZZ.
Wykonawca podczas tworzenia HRZW uwzględni wytyczne dotyczące:
a) Czasu na Ukończenie (całkowitego terminu realizacji),
b) maksymalnego terminu na wykonanie poszczególnych Etapów, zgodnie z
założeniami Subklauzuli 8.13 Warunków Umowy.
Przy tworzeniu HRZW nie dopuszcza się skracania lub wydłużania terminów na wykonanie
zadań wymienionych w HRZZ, które nie są określone jako Etapy wg Subklauzuli 8.13
Warunków Umowy.
Dopuszcza się modyfikację terminu na wykonanie zadań wyłącznie tych, określonych jako Etapy,
których możliwość modyfikacji przewiduje Subklauzula 8.13 Warunków Umowy.
Przy tworzeniu HRZW nie dopuszcza się usuwania żadnych zadań wymienionych w HRZZ.
Wykonawca w HRZW uwzględni możliwości realizacyjne oraz trudności, które mogą wystąpić
podczas realizacji i mogą mieć wpływ na osiągnięcie poszczególnych terminów pośrednich.
Zaoferowany przez Wykonawcę termin na wykonanie poszczególnych Etapów będzie

obejmował wykonanie Robót w każdym z Etapów, w tym m.in. powstanie dokumentów
Wykonawcy, zamówień, dostaw, montaży, dokonanie prób, kolejność i
rozłożenie w czasie inspekcji i odbiorów.
18.9.2.4 Forma Harmonogramu Realizacji Zadania Wykonawcy
Wykonawca jest zobowiązany do przedstawienia HRZW z zachowaniem wszystkich
wytycznych podanych w punkcie powyżej oraz bazując na załączonym HRZZ.
HRZW zostanie przedstawiony w formie wykresu Gantta z osią czasu o dokładności co najmniej
jednego miesiąca oraz jednostką mierzoną w miesiącach oraz przedłożony w wersji papierowej
oraz elektronicznej zgodnie z punktem 14.1 IDW.
Na wykresie Gantta zadania planowane przez Wykonawcę będą przedstawione za pomocą
pasków lub punktów kontrolnych, które określają termin na wykonanie każdego
pojedynczego Etapu lub zadania niebędącego Etapem według Subklauzuli 8.13 Warunków
Umowy.
Założenia przedstawione przez Zamawiającego w HRZZ należy zapisać jako plan bazowy.
Widok wykresu Gantta winien pokazywać planowaną przez Wykonawcę realizację zadań w
porównaniu do planu bazowego (HRZZ) przedstawionego przez Zamawiającego (2 wiersze).
HRZW będzie zawierał porównanie przedstawionych przez Wykonawcę rozwiązań do
założonych przez Zamawiającego w HRZZ. Niezbędne do przedstawienia będą:
- czas trwania wg HRZZ,
- czas trwania wg HRZW,
- termin wg HRZZ,
- termin wg HRZW.
Powyższe pozwoli zobrazować wprowadzone zmiany w terminach realizacji poszczególnych
Etapów, jak również poprawność modyfikacji HRZZ
18.9.2.2 Zasady weryfikacji
• Ocena całkowitego Czasu na Ukończenie
Zamawiający dokona oceny wprowadzonych w HRZW przez Wykonawcę zmian w następujący
sposób:
Czy całkowity termin realizacji (Czas na Ukończenie) jest mniejszy bądź równy 30miesięcy?
Jeżeli Wykonawca zaproponuje całkowity termin realizacji (Czas na Ukończenie) powyżej 30
miesięcy - oferta zostanie odrzucona.
 Ocena poprawności modyfikacji poszczególnych Etapów
Zamawiający dokona oceny wprowadzonych w HRZW przez Wykonawcę zmian w
następujący sposób:

Czy właściwie zostały zmodyfikowane terminy realizacji poszczególnych Etapów? Jeżeli
termin na wykonanie któregokolwiek z Etapów zostanie wydłużony lub skrócony, niezgodnie z
zapisami Subklauzuli 8.13 Warunków Umowy, to oferta zostanie odrzucona.
• Ocena modyfikacji zadań innych niż Etapy
Zamawiający dokona oceny wprowadzonych w HRZW przez Wykonawcę zmian w
następujący sposób:
Czy zostały skrócone lub wydłużone terminy na wykonanie zadań, które nie są określone
jako Etapy według Subklauzuli 8-13 Warunków Umowy?
Jeżeli którykolwiek z terminów na wykonanie zadań niebędących Etapami (według Subklauzuli
8.13 Warunków Umowy), zostanie wydłużony lub skrócony, to oferta zostanie
odrzucona.
• Ocena poprawności uwzględnienia zadań
Zamawiający dokona oceny wprowadzonych w HRZW przez Wykonawcę zmian w
następujący sposób:
Czy zostały usunięte jakiekolwiek zadania wymienione w HRZZ?
W przypadku usunięcia jakiegokolwiek zadania, wymienionego w HRZZ, oferta zostanie
odrzucona.
• Ocena wiarygodności modyfikacji poszczególnych Etapów
Zamawiający dokona oceny modyfikacji Etapów dokonanej przez Wykonawcę w HRZW w
następujący sposób:
Czy przedstawione w ofercie skrócenie terminu na wykonanie któregokolwiek z Etapów jest
o co najmniej 30 % większe, niż średnia arytmetyczna skrócenia
terminu na wykonanie tego Etapu spośród wszystkich ofert niepodiegających odrzuceniu?
W przypadku gdy skrócenie terminu na wykonanie któregokolwiek z Etapów,
zaproponowane przez Wykonawcę, jest o co najmniej 30 % większe niż średnia
arytmetyczna ze skrócenia terminu na wykonanie tego Etapu - spośród wszystkich ofert
niepodlegających odrzuceniu - Zamawiający na podstawie art. 87 ust. 1 Ustawy wezwie
Wykonawcę do złożenia wyjaśnień. Jeżeli Wykonawca nie udzieli wyjaśnień lub jeżeli dokonana
ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami w zakresie:
1) fazowania Robót,
2) metod, którymi Wykonawca planuje realizować Roboty,
3) zasobów ludzkich i sprzętowych koniecznych do zrealizowania Robót w
zaproponowanym rozwiązaniu technicznym opisanym zgodnie z punktem 2),

4) zakładanych wydajności zasobów wymienionych zgodnie z punktem 3),
5) planu dostaw Materiałów i Urządzeń,
6) oceny ryzyka i jego ewentualnej mitygacji,
potwierdza, że wykonanie zamówienia z zaproponowanymi przez Wykonawcę
zastosowanymi technologiami i zakresem Robót nie jest możliwe - oferta zostanie odrzucona na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy.
W HRZZ zamawiający podał zadania oznaczając je linią niebieską, punkty kontrolne
oznaczając je okręgiem z wpisanym w niego punktem w kolorze niebieskim, zadania
wymagające określenia terminu realizacji oznaczając je równoległymi czerwonymi liniami
górną ciągłą, dolną przerywaną i zakończone czerwonym trójkątem z linii przerywanej,
zadania zbiorcze oznaczając je czarną linią zakończoną z każdej strony czarnymi trójkątami.
Sporna pozycja „Mobilizacja wykonawcy” została oznaczona wyłącznie linią niebieską, tak
samo jak pozycja 10 „Pozostałe roboty wraz z dokonaniem wszelkich niezbędnych odbiorów
oraz uzyskaniem wymaganych decyzji i pozwoleń” pozostałe pozycje od 4 do 9 składają z
linii niebieskiej i linii czerwonych. Pozycje 2 i 11 posiadają wyłącznie okrąg z wpisanym
niebieskim punktem, a pozycja 1 to linia czarna.
Ze strony 928 oferty przystępującego wynika, że wszystkie pozycje podane przez
zamawiającego w HRZZ zostały przez przystępującego zawarte w HRZW, przy czym dla
pozycji 2 i 3 z HRZZ, będących odpowiednio pozycjami 3 i 4 w HRZW przystępującego
odwołujący nie przedstawił własnej propozycji – dotyczy to daty rozpoczęcia oraz mobilizacji
wykonawcy, w pozostałych punktach pod danymi podanymi przez zamawiającego
przystępujący przedstawił swoją propozycję w postaci czerwonej linii oraz czerwonego
okręgu w wpisanym czerwonym punktem.
W siwz dla realizacji robót budowlanych w ramach przetargu nr 1 – Modernizacja odcinak
Jaworzno Szczakowa – Trzebinia (km 1,1150 – 0,000 linii nr 134 km 15,810 – 29,110 linii nr
133) zawarto następujące postanowienia:
W pkt. 18 siwz zamawiający opisał kryteria oceny ofert, w tym w pkt. 18.9.2. Czas realizacji
zawierając następujące postanowienia:
18.9.2.1. Ocena punktowa (z uwzględnieniem wagi kryterium) w kryterium: Czas realizacji
zostanie dokonana zgodnie z poniższą tabelą:
Czas z badanej oferty w miesiącach - Ilość skróconych miesięcy - TR liczba punktów (z
uwzględnieniem wagi kryterium) w kryterium Czas realizacji :
30 – 0 - 0
29 – 1 - 2
28 – 2 - 4
27 – 3 - 6
26 – 4 - 8

25 – 5 - 9
24 – 6 - 10
Uwaga: w przypadku, gdy wykonawca zaproponuje w formularzu ofertowym termin realizacji
powyżej 30 miesięcy lub poniżej 24 miesięcy - oferta zostanie odrzucona.
Wykonawca w celu potwierdzenia możliwości skrócenia terminu realizacji zadaniaprzedstawi
Harmonogram Realizacji Zadania Wykonawcy (HRZW), o którym mowa w punkcie 18.9.2.3
IDW stworzony na podstawie wzorcowego Harmonogramu Realizacji Zadania
Zamawiającego (HRZZ).
Skutki braku realizacji umowy w terminach określonych w HRZW określa Tom II SIWZ -
Warunki Umowy.
18.9.2.2. Harmonogram Realizacji Zadania Zamawiającego
HRZZ, stanowiący załącznik nr 7, przedstawia maksymalne i minimalne terminy wykonania
Etapów oraz maksymalny i minimalny termin realizacji Umowy.
18.9.2.3. Harmonogram Realizacji Zadania Wykonawcy
HRZW będzie zawierał wszelkie terminy wykonania Etapów szczegółowo opisanych w
Subklauzuli 8.13 Warunków Umowy oraz ewentualne punkty kontrolne wszystkichterminów
pośrednich realizacji zadania przedstawione przez Wykonawcę.
HRZW będzie zawierał porównanie do HRZZ.
Etapy, których termin realizacji może podlegać skróceniu to takie, których realizacja
następuje (zgodnie z HRZZ) po okresie 6 miesięcy od podpisaniu Umowy, zwykluczeniem
przerw w ruchu (realizacji prac na dwóch torach jednocześnie).
Wykonawca podczas tworzenia HRZW uwzględni wytyczne dotyczące:
a) całkowitego terminu realizacji,
b) okresu 6 miesięcy od podpisania Umowy, w którym termin realizacji Etapów nie może
podlegać skróceniu,
c) minimalnego i maksymalnego czasu trwania poszczególnych Etapów, zgodnie z
założeniami Subklauzuli 8.13 Warunków Umowy.
Wykonawca w HRZW uwzględni możliwości realizacyjne oraz trudności, które mogą
wystąpić podczas realizacji i mogą mieć wpływ na osiągnięcie poszczególnych terminów
pośrednich. Zaoferowany przez Wykonawcę czas realizacji poszczególnych Etapów będzie
zawierał wykonanie robót w każdym z Etapów, powstanie dokumentów Wykonawcy,
zamówień, dostaw, montaż, dokonanie prób, kolejność i rozłożenie w czasie inspekcji i
odbiorów.
18.9.2.4. Forma Harmonogramu Realizacji Zadania Wykonawcy
Wykonawca jest zobowiązany do przedstawienia HRZW z zachowaniem
wszystkichwytycznych podanych w pkt. 18.9.2.3 oraz bazując na załączonym HRZZ.

HRZW zostanie przedstawiony w formie wykresu Gantta z osią czasu o dokładności
conajmniej jednego miesiąca oraz jednostką mierzoną w miesiącach oraz przedłożony
wwersji papierowej oraz elektronicznej zgodnie z punktem 12.1 IDW.
Na wykresie Gantta zadania planowane przez Wykonawcę będą przedstawione zapomocą
pasków, które określają czas trwania każdego pojedynczego Etapu. Punktykontrolne będą
przedstawione jako obiekty.
Założenia przedstawione przez Zamawiającego należy zapisać jako plan bazowy a
widokwykresu Gantta musi pokazywać planowaną przez Wykonawcę realizację zadań
wporównaniu do planu bazowego przedstawionego przez Zamawiającego (2 wiersze).
HRZW będzie zawierał porównanie przedstawionych przez Wykonawcę rozwiązań do
założonych przez Zamawiającego w HRZZ. Niezbędne do przedstawienia będą:
- czas trwania wg HRZZ
- czas trwania wg HRZW
Powyższe pozwoli zobrazować wprowadzone zmiany w datach realizacji Etapów oraz czasie
trwania, jak również poprawność modyfikacji HRZZ oraz wprowadzonych zmian.
18.9.2.5. Zasady weryfikacji
• Ocena całkowitego Czasu na Ukończenie.
Zamawiający dokona oceny wprowadzonych w HRZW przez Wykonawcę zmian w
następujący sposób:
W przypadku, gdy Wykonawca zaproponuje w formularzu ofertowym termin realizacji
powyżej 30 miesięcy lub poniżej 24 miesięcy - oferta zostanie odrzucona. Zamawiający
dokona oceny wprowadzonych w HRZW przez Wykonawcę zmian w następujący sposób:
Czy całkowity termin realizacji zawiera się w przedziale: powyżej (Minimalna liczbamiesięcy)
poniżej (Maksymalna liczba miesięcy) miesięcy?
W przypadku, gdy Wykonawca zaproponuje w HRZW termin realizacji powyżej 30 miesięcy
lub poniżej 24 miesięcy - oferta zostanie odrzucona.
• Ocena zasadności modyfikacji terminu realizacji poszczególnych Etapów.
Zamawiający dokona oceny wprowadzonych w HRZW przez Wykonawcę zmian
wnastępujący sposób:
Czy został zachowany okres 6 miesięcy od podpisania Umowy, w którym termin realizacji
Etapów nie może podlegać skróceniu?
Jeżeli nie będzie zachowany okres 6 miesięcy od podpisania Umowy, w którym termin
realizacji Etapów nie może podlegać skróceniu to oferta zostanie odrzucona.
• Ocena poprawności modyfikacji poszczególnych Etapów
Zamawiający dokona oceny wprowadzonych w HRZW przez Wykonawcę zmian w
następujący sposób:
Czy zostały zachowane minimalne i maksymalne czasy trwania poszczególnych Etapów?

Jeżeli którykolwiek z Etapów zostanie wydłużony lub skrócony, niezgodnie z zapisami
Subklauzuli 8.13 Warunków Umowy to oferta zostanie odrzucona.
W formularzu ofertowym w pkt. 2. wykonawcy mieli złożyć następujące oświadczenie -
akceptujemy, w pełni i bez zastrzeżeń, postanowienia: SIWZ dla niniejszego Zamówienia,
wyjaśnień do tej SIWZ oraz modyfikacji tej SIWZ i uznajemy się za związanych określonymi
w nim postanowieniami, a w pkt 3 gwarantować wykonanie całości niniejszego Zamówienia
zgodnie z treścią: SIWZ, wyjaśnień do SIWZ oraz jej modyfikacji.
Zgodnie z załącznikiem nr 2 – załącznik do oferty zamawiający podał Szczegóły –
Subklauzule Warunków Ogólnych i Szczególnych Umowy oraz Dane podając m. In.:
Etapy – 1.1.38 i 8.13 – Ustala się następujące Etapy wykonania:
Etap 1 - Do 9 miesięcy od Podpisania Umowy rozbudowa nastawni JSA - nastawnia oddana
pod klucz.
Etap 2- Od 8 do 10 miesięcy od przystąpienia do robót na zamknięciu torowym dla toru nr 2
linii 133 wraz z parzystą częścią stacji Jaworzno Szczakowa i torem nr 1 linii 134
(przystąpienie do robót, o którym mowa, musi nastąpić po okresie Mobilizacji Wykonawcy, to
jest po upływie maksymalnie 5 miesięcy od Podpisania Umowy) oddanie do eksploatacji toru
nr 2 linii 133 wraz z parzystą częścią stacji Jaworzno Szczakowa i torem nr 1 linii 134.
Etap 3- Od 8 do 10 miesięcy od zakończenia Etapu 2 oddanie do eksploatacji toru nr 1 linii
133 wraz z nieparzystą częścią stacji Jaworzno Szczakowa i torem nr 2 linii 134.
Etap 4 - Od 1 do 2 miesięcy od zakończenia Etapu 3 uzyskanie prędkości projektowej na
odcinku toru nr 2 linii 133 wraz z parzystą częścią stacji Jaworzno Szczakowa i torem nr 1
linii 134.
Etap 5 - Od 1 do 2 miesięcy od zakończenia Etapu 4 uzyskanie prędkości projektowej na
odcinku toru nr 1 linii 133 wraz z nieparzystą częścią stacji Jaworzno Szczakowa i torem nr 2
linii 134
Etap 6 - Po upływie 20% Czasu na Ukończenie - zaakceptowane Roboty o wartości nie
mniejszej niż 10% Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej
Etap 7 - Po upływie 70% Czasu na Ukończenie - zaakceptowane Roboty o wartości nie
mniejszej niż 55% Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej

Z harmonogramu dla realizacji robót budowlanych w ramach Przetargu nr 1 – Modernizacja
odcinka Jaworzno Szczakowa – Trzebinia (km 1,1150 – 0,000 linii nr 134, km 15, 810 –
29,110 linii nr 133 wynika, że w tym postępowaniu przystępujący podał swoje propozycje
także w odniesieniu do punktów „Podpisanie umowy” i „Mobilizacja Wykonawcy”.
Z pisma 27 lipca 2017r. wynika, że zamawiający wezwał przystępującego do udzielenia
wyjaśnień, że wykonanie zamówienia jest możliwe w zakresie:

Fazowania robót, metod które wykonawca planuje realizować roboty, zasobów ludzkich i
rozwiązań technicznych, zakładanych wydajności, planu dostaw materiałów i urządzeń,
oceny ryzyka i jego ewentualnej mitygacji. Przystępujący złożył obszerne wyjaśnienia, które
objął tajemnicą przedsiębiorstwa.
W dniu 28 sierpnia 2017r. zamawiający poprawił omyłki w ofercie przystępującego, w tym w
zakresie strony 928 dodał na czerwono pozycję mobilizacja wykonawcy – 1 miesiąc – 1
miesiąc od daty rozpoczęcia odpowiadającą HRZZ.
Przystępujący wyraził zgodę na poprawienie omyłek.
Izba ustaliła następujący stan prawny:
art. 7 ust. 1 ustawy - Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie
zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie
wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości.
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy - Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87ust. 2 pkt 3.
art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy - Zamawiający poprawia w ofercie inne omyłki polegające na
niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia.
Izba wzięła pod uwagę, że treść postanowień siwz dla niniejszego postępowania nie jest
identyczna z postanowieniami siwz w postępowaniu na realizację robót budowlanych w
ramach Przetargu nr 1 – Modernizacja odcinka Jaworzno Szczakowa – Trzebinia (km 1,1150
– 0,000 linii nr 134, km 15, 810 – 29,110 linii nr 133, tym samym w ocenie Izby nie jest
możliwe czynienie jakichkolwiek ustaleń na podstawie złożonego w tamtym postępowaniu
harmonogramu przystępującego. Przede wszystkim siwz na realizację robót budowlanych w
ramach Przetargu nr 1 – Modernizacja odcinka Jaworzno Szczakowa – Trzebinia (km 1,1150
– 0,000 linii nr 134, km 15, 810 – 29,110 linii nr 133 nie zawiera postanowienia, że przy
tworzeniu HRZW nie dopuszcza się skracania lub wydłużania terminów na wykonanie zadań
wymienionych w HRZZ, które nie SA określone jako Etapy wg Subklauzuli 8.13 warunków
umowy. Nadto w siwz spornego postępowania wymóg przedstawienia zadania w formie
osobnego paska – 2 wiersza dla zadania nie będącego etapem pojawia się jedynie w pkt
18.9.2.4 dotyczącym formu HRZW, taki wymóg nie został zawarty natomiast w pkt. 18.9.2.3,
gdzie wymóg przedstawienia paska odnosi się tylko do etapów opisanych w subklauzuli
8.13, co do innych zadań, to zamawiający wymagał jedynie ich przedstawienia nie określając
sposobu dokonania tej prezentacji. Izba ustaliła, że przystępujący w pierwotnym HRZW
wyraźnie powiązał etapy 2,3,4 przedstawione przez siebie w formie czerwonych pasków z
zadaniem 4 – mobilizacja wykonawcy przedstawionym w formie niebieskiego paska, co w
ocenie Izby pozwala na danie wiary wyjaśnieniom przystępującego, że czuje się on
zobowiązany do wykonania tego zadania zgodnie z postanowieniami siwz. Skoro
zamawiający nie postawił jako wymogu merytorycznego szczególnego sposobu pokazania

zadania nie będącego etapem, to w ocenie Izby należy dać wiarę zamawiającemu i
przystępującemu, że brak osobnego paska obrazującego propozycję przystępującego może
być uznany jedynie za niezgodność z pkt. 18.9.2.4. zdanie 3 i 4 tego punktu, a więc jako
niezgodność formalna w zakresie formy prezentacji. Jednak w ocenie Izby nie zmienia to
faktu, że przystępujący wiążąc zadanie nieprzedłużalne i nieskracalne - mobilizacja
wykonawcy - w kolorze przyjętym jako kolor planu bazowego, zaproponowanymi przez niego
w kolorze czerwonym etapami 2, 3, 4 w sposób wyraźny złożył oświadczenie woli, że nie
zamierza ani wydłużać, ani skracać tego zadania i będzie ono poprzedzało etapy 2, 3, 4 i
będzie wynosiło 1 miesiąc. Tym samym Izba nie dała wiary interpretacji przyjętej przez
odwołującego, że wymóg osobnego paska dla zadania innego niż etap był wymogiem co do
treści, a nie formy i że nie spełnienie tego wymogu świadczyło o usunięciu zadania –
mobilizacja wykonawcy. Przeczy temu bowiem wprost treść HRZW. Izba wzięła także pod
uwagę to, że tylko skrócenie lub wydłużenie terminu na wykonanie zadania nie będącego
Etapem według tiretu 3 pkt. 18.9.2.2. (następującego po pkt. 18.9.2.4.) mogło skutkować
odrzuceniem oferty. Według Izby analiza HRZW przystępującego prowadzi do wniosku, że
zadanie – mobilizacja wykonawcy zostało przez przystępującego przewidziane i jest
powiązane z pozostałymi zadaniami zachowując ciągłość czasową, a także jego czas
trwania odpowiada wymogom zamawiającego, tym samym Izba nie stwierdziła niezgodności
treści oferty z postanowieniami siwz, a jedynie niezgodność formy oferty z postanowieniami
zadania 3 i 4 pkt. 18.9.2.4 siwz, co jednak zamawiając usunął przez dokonanie poprawy
innej omyłki.
Izba zważyła, co następuje:
Izba stwierdziła, że zgłoszone przystąpienie spełnia wymogi formalne określone w art. 185
ust. 2 ustawy.
Izba nie dopatrzyła się zaistnienia przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na
podstawie art. 189 ust. 2 ustawy.
Izba stwierdziła, że odwołujący wykazał posiadanie interesu w uzyskaniu zamówienia oraz
możliwość poniesienia szkody, czym wypełnił przesłankę materialnoprawną dopuszczalności
odwołania na podstawie art. 179 ust. 1 ustawy.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy przez zaniechanie
odrzucenia oferty przystępujących mimo faktu, iż oferta ta jest niezgodna z SIWZ z uwagi na
okoliczność, iż przystępujący nie uwzględnili w Harmonogramie Realizacji Zadań
Wykonawcy (HRZW) zadań, które były wymienione w HRZZ (Harmonogramie Realizacji
Zadań Zamawiającego), jak i opracowali harmonogram niezgodnie z regułami wyrażonymi w
SIWZ, co m.in. z uwagi na treść punktu 18.9.2.2 Zasady weryfikacji tomu I SIWZ tj. Instrukcji
dla Wykonawców (IDW) powoduje konieczność odrzucenia tejże oferty.

Zarzut nie potwierdził się. Jak wynika z ustaleń stanu faktycznego nie można ustalić treści
siwz, z którą treść oferty przystępującego byłaby niezgodna. Zachodziła jedynie sprzeczność
co do wymogów dotyczących formy przyjętej prezentacji w zakresie zadania nie będącego
Etapem w rozumieniu subklauzuli 8.13 wzoru umowy. Zamawiający tę niezgodność usunął
poprawiając ofertę przystępującego i na datę dokonywania oceny ofert oferta ta była zgodna
z treścią siwz jak i wymaganiami siwz, co do formy dokumentów, tym samym zamawiający
prawidłowo nie zastosował art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, zarzut zaś należało oddalić.

Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 7 ust. 1 ustawy przez prowadzenie
postępowania w sposób naruszający zasadę równego traktowania wykonawców oraz
prowadzenia postępowania z zachowaniem uczciwej konkurencji

Zarzut nie potwierdził się. Jak wynika z ustaleń stanu faktycznego zamawiający prawidłowo
odczytał treść własnej siwz i się do niej zastosował oceniając złożone oferty. Zamawiający
prawidłowo także zbadał i ocenił złożone oferty, zatem w ocenie Izby nie zostało wykazane,
aby zamawiający naruszył zasadę równego traktowania i uczciwej konkurencji. W
konsekwencji zarzut należało oddalić.

Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji na podstawie art. 192 ust.1, 2 ustawy
oddalając odwołanie.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy stosownie do
wyniku spraw oraz zgodnie z § 3 pkt. 1 i 2 lit. a i b i § 5 ust. 3 pkt. 1 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm. Z 2017r. poz. 47) zaliczając na poczet niniejszego
postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez odwołującego oraz
nakazując odwołującemu dokonanie zwrotu na rzecz zamawiającego kosztów związanych z
kosztami zastępstwa prawnego w kwocie 3 600zł zgodnie ze złożoną fakturą VAT.

Przewodniczący: ……………