KIO 1733/17
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Rafał Komoń
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:KIO 1410/15 KIO 1429/15 KIO 1598/16 KIO 1653/11 KIO 1673/17 KIO 321/17 KIO 466/17 KIO 598/16 KIO 725/14 KIO 962/13 KIO 962/16 IV Ca 1299/09 V Ga 122/10 X Ga 127/08
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 1733/17
WYROK
z dnia 31 sierpnia 2017 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 31 sierpnia 2017 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 sierpnia 2017 r. przez
wykonawcę A. C. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą „C. A. Usługi -
Handel - Transport”, Charężów 6, 26 - 060 Chęcin w postępowaniu prowadzonym przez
Gminę Gnojno, Gnojno 145, 28 - 114 Gnojno
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża A. C. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą
„C. A. Usługi - Handel - Transport”, Charężów 6, 26 - 060 Chęcin i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
A. C. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą „C. A. Usługi - Handel -
Transport”, Charężów 6, 26 - 060 Chęcin tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 24 sierpnia 2017 r. poz. 1579) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Kielcach.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 1733/17
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego prowadzone w trybie
nieograniczonego pn.: „Zakup biletów miesięcznych dla uczniów dowożonych do placówek
szkolnych na terenie gminy Gnojno w roku szkolnym 2017/2018”, zostało wszczęte
ogłoszeniem w Biuletynie Zamówień Publicznych Nr 549499-N-2017 z 12.07.2017 r., przez
Gmina Gnojno, Gnojno 145, 28 - 114 Gnojno zwane dalej: „Zamawiającym”.
W dniu 16.08.2017 r. (e-mailem) Zamawiający przekazał informację wyborze oferty
najkorzystniejszej firmy – M. G. prowadzącej działalność gospodarcza pod firmą
Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe ”BUS TOUR” M. G., Samocice 113,33-220 Bolesław
zwana dalej: „BUS TOUR”. Jednocześnie Zamawiający odrzucił ofertę A. C. prowadzącej
działalność gospodarczą pod firmą „C. A. Usługi - Handel - Transport”, Charężów 6, 26 - 060
Chęcin zwany dalej: „C. A. Usługi - Handel – Transport” albo „Odwołującym” na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.
U. z 24 sierpnia 2017 r. poz. 1579) zwanej dalej: „Pzp”.
W dniu 21.08.2017 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) C. A. Usługi - Handel -
Transport wniósł odwołanie na w/w czynności. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał w
dniu 21.08.2017 r. (e-mailem). Zarzucił naruszenie przez Zamawiającego:
1) art. 89 ust. 1 pkt. 4 Pzp poprzez bezpodstawne odrzucenie oferty Odwołującej z powodu
uznania iż oferta ta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia,
zupełnie pomijając fakt, że Odwołująca złożyła stosowne wyjaśnienia oraz dowody
w rozumieniu art. 90 ust. 3 Pzp adekwatne do złożonego przez Zamawiającego treści
wezwania (pismo z 24.07.2017 r.) zobowiązującego Odwołującego do złożenia wyjaśnień,
2) art. 7 ust. 1 i ust. 3 Pzp w zw. z art. 90 ust. 1 i ust. 3 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp
poprzez naruszenie zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców
biorących udział w przedmiotowym postępowaniu a polegających w pierwszej kolejności na
zbyt ogólnym, blankietowym zobowiązaniu wszystkich wykonawców do złożenia wyjaśnień
w zakresie rażąco niskiej ceny a następnie na niewłaściwej, arbitralnej ocenie tak złożonych
wyjaśnień, co w konsekwencji doprowadziło do bezpodstawnego odrzucenia oferty
Odwołującego gdzie Zamawiający wskazał, że wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny są
wyjaśnieniami niewystarczającymi, udzielonymi formalnie, bez merytorycznego odniesienia
się do treści tych wyjaśnień, podczas gdy złożone przez BUS TOUR wyjaśnienia co do formy
oraz merytorycznej treści niczym tak naprawdę nie różnią się od wyjaśnień złożonych przez
Odwołującego, co więcej opierają się na tym samym kluczowym argumencie tj. skorzystaniu
z pomocy publicznej na realizację przedmiotowej usługi (dopłacie do biletów ulgowych na
podstawie zawartej umowy z Samorządem Województwa Świętokrzyskiego),
3) art. 91 ust. 1 Pzp poprzez wadliwe dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej BUS
TOUR, podczas gdy w świetle stawianych kryteriów oceny ofert najkorzystniejszą ofertą jest
oferta Odwołującego, która została bezpodstawnie odrzucona i pominięta,
4) art. 92 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 11 ust. 3 Pzp poprzez
ich niewłaściwe zastosowanie w sprawie, zbyt ogólne, zdawkowe i niejasne dokonanie
uzasadnienia faktycznego oraz prawnego decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego,
powodach jej odrzucenia, w tym zakresie jedynie enigmatycznie podnosząc, że Odwołujący
w “sposób nienależyty odniósł się do treści wezwania w myśl art. 90 ust. 1 Pzp oraz do
elementów cenotwórczych” (w ogóle nie precyzując jakie elementy cenotwórcze
Zamawiający miał na myśli), wskazując dodatkowo, że odpowiedź została udzielona
formalnie, przez co Odwołujący tak naprawdę nie jest w stanie poznać i ocenić motywów
jakimi kierował się Zamawiający podejmując tak dotkliwą dla Odwołującego decyzję
o odrzuceniu jego oferty i pozbawiać go tym samym możliwości zdobycia przedmiotowego
zamówienia publicznego. Wnosił o nakazanie Zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego i dokonania ponownie
czynności badania i oceny ofert wraz z uwzględnieniem oferty Odwołującego,
2. unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty BUS TOUR,
3. uznania za najkorzystniejszą ofertę złożonej przez Odwołującego,
4. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów postępowania
odwoławczego w tym kosztów wynagrodzenia pełnomocnika, według rachunków
przedstawionych na rozprawie.
Ponadto wnosił o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów
w postaci:
1. Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia zwanej dalej: „SIWZ” wraz z załącznikami,
protokołu postępowania sporządzonego przez Zamawiającego wraz z załącznikami,
2. Ogłoszenia o zamówieniu,
3. Oferty Odwołującego,
4. pismo wyjaśniającego Odwołującego z 10.08.2017 r. stanowiące szczegółowe
zestawienie kosztów oraz przewidywanego zysku w związku z realizacją zamówienia,
5. pismo Odwołującego z 26.07.2017 r. w wraz z wyjaśnieniami potwierdzającymi brak
wystąpienia rażąco niskiej ceny oferty,
6. pismo wykonawcy BUS TOUR wraz z wyjaśnieniami rażąco niskiej ceny oferty,
7. pismo Wójta Gminy Gnojno z 02.08.2017 r. skierowanego do komisji przetargowej
postępowania,
8. pismo komisji przetargowej z 31.07.2017 r. uwzględniającego wyjaśnienia Odwołującego
w zakresie braku rażąco niskiej ceny jego oferty,
9. pismo Zamawiającego z 24.07.2017 r. - wezwanie do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny
oferty.
W zakresie w/w dowodów nr 1 -9, Odwołujący wnosił o zobowiązanie Zamawiającego
do przedłożenia pełnej dokumentacji przetargowej w oryginale.
10. informacja z otwarcia ofert i rozstrzygnięcia przetargu w sąsiedniej gminie Chmielnik na
okoliczność wykazania cen rynkowych w tego typu zamówieniach publicznych, gdzie
świadczona usługa swym zakresem, wielkością, jest niemal identyczna do usługi objętej
niniejszym postępowaniem przetargowym co jednoznacznie przesądza, że oferta
Odwołującego w niniejszym postępowaniu nie zawiera rażąco niskiej ceny,
ZARZUT NARUSZENIA ART. 89 UST. 1 PKT 4 ORAZ ART. 7 UST. 11 UST. 3 PZP
W ZW. Z ART. 90 UST. 1 PZP W ZW. Z ART. 89 UST. 1 PKT 4 PZP.
Zgodnie z treścią art. 89 ust. 1 pkt. 4 Pzp „zamawiający odrzuca ofertę jeżeli zawiera
rażąco niską cenę łub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia”. W sytuacji
potwierdzenia się przesłanki rażąco niskiej ceny obowiązkiem Zamawiającego jest taką
ofertę odrzucić. Zanim to jednak nastąpi Zamawiający ma również obowiązek podjąć
wnikliwe wyjaśnienia w celu ustalenia czy oferta wykonawcy, co do której powziął wątpliwość
w zakresie ceny, rzeczywiście jest ceną rażąco niską. W tym zakresie Zamawiający winien
się wykazać najwyższą starannością oraz ostrożnością w zakresie przedmiotowych ustaleń,
bowiem zaistnienie tej negatywnej przesłanki jaką jest rażąco niska cena skutkuje
najbardziej dotkliwą dla wykonawcy sankcją, tj. odrzuceniem jego oferty w postępowaniu
i uniemożliwieniu mu zdobycia zamówienia. W ocenie Odwołującego, Zamawiający nie
dochował w tym zakresie nałożonych na niego ustawą prawo zamówień publicznych
obowiązków, naruszając przy tym szereg opisanych w zarzutach przepisów prawa, co
w efekcie skutkowało podjęciem wadliwej, zaskarżonej niniejszą skargą decyzji
tj. odrzuceniem oferty Odwołującego. W pierwszej kolejności warto przedstawić istotną
z punktu widzenia niniejszego odwołania hierarchię zdarzeń jakie miały miejsce w toku
postępowania. Po dokonaniu czynności otwarcia ofert Zamawiający w myśl art. 90 ust. 1 Pzp
pismem z 24.07.2017 r. wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień czy oferta nie zawiera
rażąco niskiej ceny. Warto zwrócić uwagę, że treść tego wezwania jest bardzo ogólna,
zdawkowa, w zasadzie ograniczająca się do przywołania treści art. 90 ust. 1 Pzp.
Zamawiający nie postawił konkretnego pytania w odniesieniu do poszczególnych elementów
cenotwórczych oferty.
W odpowiedzi Odwołujący pismem z 26.07.2017 r. przedstawił Zamawiającemu
stosowne wyjaśnienia. Wskazał, że w 49 % zamówienie zostanie sfinansowane poprzez
stosowną umowę z Samorządem Województwa Świętokrzyskiego. Nadto podniósł, że na
terenie gminy Gnojno świadczy już usługi przewozu w ramach innych przedsięwzięć
(znanych Zamawiającemu z urzędu), co pozwoli mu na dodatkowe oszczędności. Załączył
również na tę okoliczność dowód w postaci aktualnych rozkładów jazdy oraz wyjaśnił w jaki
sposób wpłynie to na cenę usługi w ramach niniejszego postępowania.
Następnie Odwołujący nie mając żadnych informacji od Zamawiającego, który
niepotrzebnie przedłużał to postępowanie, dodatkowo w dniu 10.08.2017 r. złożył
Zamawiającemu dodatkowe wyjaśnienia w zakresie kalkulacji kosztów oraz wysokości
planowanego zysku. Odwołujący podjął decyzję o złożeniu uzupełniających wyjaśnień
ponieważ z treści w/w wezwania Zamawiającego trudno było tak naprawdę wywieść czego
Zamawiający od Odwołującego oczekuje.
Warto w tym miejscu przytoczyć nadal aktualny wyrok KIO z 10.05.2013 r., sygn. akt:
KIO 962/13: “W przedmiotowej sprawie zwrócić należy uwagę na fakt. że zamawiający
sformułował wezwanie do wyjaśnień w sposób bardzo ogólny, nie zadając żadnego
szczegółowego pytania. Tym samym wykonawca nie miał obowiązku szczegółowego
odnoszenia się do każdej pozycji kosztowej'. Tym samym brak jest podstaw do zarzucenia
złożonym wyjaśnieniom iż są niepełne lub zbyt ogólne. Za wyrokiem Sądu Okręgowego
w Olsztynie V Wydział Gospodarczy z 9 grudnia 2010 r. sygn. Akt V Ga 122/10 należy
wskazać, że wezwanie do złożenia wyjaśnień winno być sformułowane w formie pytań.
Pytanie do wykonawcy powinno, wskazywać elementy oferty, które podczas badania oferty
wzbudziły wątpliwości i co do których zamawiający oczekuje wyjaśnień. Tak więc
wykonawca aby te wątpliwości rozwiać musi wiedzieć, które to elementy wyceny oferty
wzbudziły zastrzeżenia zamawiającego i w jakim kierunku mają iść jego wyjaśnienia.
Natomiast gdy zamawiający nie wskazuje jakich konkretnie kwestii co do których domaga się
wyjaśnień i do których wykonawca ma się odnieść, a podnosi jedynie iż zaoferowana cena
jest niska w stosunku do szacowanej przez niego wartości zamówienia, to przy tak
ogólnikowym sformułowaniu wezwania brak jest podstawy do domagania się by wykonawca
złożył szczegółowe wyjaśnienia ”. Podsumowując ten wywód prawny, pytanie do wykonawcy
powinno wskazywać elementy oferty, które podczas badania oferty wzbudziły wątpliwości
i co do których zamawiający oczekuje wyjaśnień. Tak więc wykonawca aby te wątpliwości
rozwiać musi wiedzieć, które to elementy wyceny oferty wzbudziły zastrzeżenia
Zamawiającego i w jakim kierunku mają iść jego wyjaśnienia. Tymczasem Zamawiający
zobowiązując Odwołującego do złożenia wyjaśnień w tym zakresie, ograniczył się jedynie do
powołania na art. 90 ust. 1 Pzp. Taki stan doprowadza do dużej niepewności wykonawców,
którzy nie wiedzą w jaki sposób dokonać wyjaśnień, a co więcej może przyczynić się do
naruszenia zasady równego traktowania. Hipotetycznie każdy wykonawca składa
wyjaśnienia wedle własnego uznania i wiedzy, zaś Zamawiający może wówczas uznać tylko
te wyjaśnienia, które wydają mu się najbardziej szczegółowe i doniosłe. Taki stan mógł mieć
miejsce właśnie w niniejszym postępowaniu, gdzie Zamawiający w sposób arbitralny uznał
jedynie wyjaśnienia wykonawcy BUS TOUR odrzucając jednocześnie wyjaśnienia złożone
przez Odwołującego i odrzucając ostatecznie jego ofertę. Na marginesie wyjaśnienia obu
w/w wykonawców są do siebie bardzo podobne. BUS TOUR przedstawiając swoje
wyjaśnienia ograniczył się w zasadzie do pisemnych wyjaśnień bez powoływania się
i przedstawiania konkretnych dowodów na potwierdzenie swoich twierdzeń. W odniesieniu
do zarzutu nierównego traktowania wykonawców, w świetle zaistniałych faktów Odwołujący
ma prawo wysunąć zarzut jakoby Zamawiający z góry był nastawiony na wybranie jednego,
konkretnego wykonawcy tj. wykonawcy BUS TOUR. Świadczy o tym w pierwszej kolejności
fakt, że pismem z 31.07.2017 r. Komisja Przetargowa uznała wyjaśnienia Odwołującego za
wystarczające i złożyła Wójtowi Gminy Gnojno do podpisu decyzję o wyborze jako
najkorzystniejszej oferty właśnie oferty Odwołującego. W odpowiedzi na w/w pismo Wójt
Gminy Gnojno odmówił podpisania takiej decyzji, jednocześnie nakazując komisji
przetargowej dokonania wprost wyboru konkretnego wykonawcy nie czyniąc w tym zakresie
żadnego umotywowanego uzasadnienia. To również świadczy o arbitralnej, nieobiektywnej
decyzji Zamawiającego odrzucającej ofertę Odwołującego. Wójt Gminy w przedmiotowym
piśmie zarzucił rażąco niską cenę Odwołującemu, nie wziął jednak pod uwagę, że w roku
szkolnym 2016/2017 wykonawca BUS TOUR realizował taką samą usługę na rzecz gminy
Gnojno za kwotę 135 894,00 zł a więc niemal identyczną jak obecna cena oferty
Odwołującego. Z daleko posuniętej ostrożności Odwołujący również wyjaśnia, że skoro
Zamawiający miał wątpliwości co do złożonych wyjaśnień Odwołującego, to mając na
uwadze sposób w jaki zobowiązał się do złożenia tych wyjaśnień winien ponownie wezwać
do ich złożenia w celu uszczegółowienia poprzednio złożonych wyjaśnień. Zamawiający
podejmując decyzję o odrzuceniu oferty powinien mieć niemal 100% pewności, że oferta
zawiera rażąco niską cenę i winna zostać odrzucona. Tymczasem o rażąco niskiej cenie
można mówić wówczas gdy już niejako “na pierwszy rzut oka” da się stwierdzić, że za
podaną w ofercie cenę wykonanie zamówienia nie jest możliwe, W tym zakresie warto
jednak dodać, że oferta wykonawcy BUS TOUR oraz oferta Odwołującego stanowi różnicę
jedynie 8,5 %. To pokazuje, że oferta Odwołującego jest ofertą niską a nie "rażąco niską”
w stosunku do ofert innych wykonawców, w tym wykonawcy BUS TOUR, biorących udział
w tym postępowaniu. Taka cena oferty może tylko świadczyć o jej konkurencyjności,
atrakcyjności a nie fakcie, że jest ofertą z rażąco niską ceną jak błędnie uznał Zamawiający.
Warto w tym miejscu przytoczyć tezę wyroku KIO z 28.03.2017 r., sygn. akt: KIO 466/17,
którego treść jest następująca: “Istnieje możliwość zwrócenia się do wykonawcy, który złożył
wyjaśnienia nie potwierdzające, że zaoferowana cena jest ceną rażąco niską o dalsze
wyjaśnienia kosztów, czy założeń przyjętych do kalkulacji, które wzbudziły wątpliwości
zamawiającego. Dążenie do wyjaśnienia wątpliwych informacji w wyjaśnieniach
przystępującego służy interesowi zamawiającego, który żądając dalszych wyjaśnień
uzyskuje lepszą możliwość weryfikacji założonych kosztów i zapewnia sobie ocenę realności
wykonania zamówienia zgodnie z jego przedmiotem, ale także zapobiega eliminacji
z postępowania wykonawcy korzystniejszego pod względem ekonomicznym. Możliwość
wezwania do dodatkowych wyjaśnień zachodzi wyłącznie w sytuacji, gdy: 1. sam
zamawiający nie poinformował wykonawcy, jakie elementy oferty budzą wątpliwości
zamawiającego, co do ewentualnego rażącego zaniżenia oferty, a wezwanie było
odzwierciedleniem przepisów ustawy; 2. wykonawca złożył wyjaśnienia, poparł je dowodami
i z tych wyjaśnień wprost jednoznacznie nie wynika, że wykonawca zaoferował cenę rażąco
niską, a niektóre elementy wyjaśnień, co do kosztów, czy założeń kalkulacyjnych nie zostały
w dostateczny sposób wyjaśnione przez wykonawcę i budzą wątpliwości zamawiającego”.
W innym wyroku KIO z 07.03.2017 r., sygn. akt: KIO 321/17 KIO stwierdziło, że: „jeśli
ustawodawca nie zakazał zamawiającemu ponowienia czynności wezwania do wyjaśnień
ceny rażąco niskiej, jeśli złożone wyjaśnienia nadal w jakiś aspektach budzą wątpliwości
zamawiającego, ale jednoznacznie nie da się przypisać, że oferta zawiera cenę rażąco
niską, to zamawiający powinien podjąć takie działanie. Sankcja odrzucenia jest w takim
przypadku nie odpowiednia do celu ustawy, jakim jest wybór oferty najkorzystniejszej, a taką
przecież może się jeszcze okazać oferta przystępującego. Brak dokonania rzeczywistej
oceny wyjaśnień wykonawcy stanowi naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004
roku - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.)”. Warto w świetle
powyższych orzeczeń KIO podnieść, że powody odrzucenia oferty Odwołującego nie są
jasne i klarowne, przez co można przypuszczać, że Zamawiający miał co najwyżej
wątpliwości w zakresie złożonej w ofercie ceny już po złożeniu przez Odwołującego
wyjaśnień. Zamawiający w żaden sposób nie wykazał swojej pewności, że oferta
Odwołującego w świetle zaistniałych okoliczności, ewidentnie potwierdza zajście rażąco
niskiej ceny. Odwołujący na potwierdzenie aktualnych cen rynkowych w realizacji tego typu
usług, w celu lepszego zobrazowania swoich twierdzeń, przedkłada wyniki postępowania
przetargowego w sąsiedniej gminie Chmielnik, gdzie mamy do czynienia z podobnym
zamówieniem publicznym co stanowi kolejny dowód na to, że oferta Odwołującego nie
zawiera rażąco niskiej ceny, a wręcz przeciwnie może co najwyżej potwierdzać, że to
Zamawiający dokonał wadliwego szacowania wartości przedmiotowego zamówienia.
Na marginesie nie sposób również przyjąć, jak usiłuje to wmówić Zamawiający, że
wyjaśnienia BUSTOUR stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie zastrzegł
skutecznie tajemnicy przedsiębiorstwa zatem wnoszę o ujawnienie wszystkich pisma
wykonawcy BUS TOUR na rozprawie w zakresie wyjaśnień co do rażąco niskiej ceny
złożonej oferty. Zgodnie z art. 8 ust. 1 Pzp “postępowanie o udzielenie zamówienia jest
jawne” chyba, że zostaną spełnione przesłanki o których mowa w art. 8 ust. 3 Pzp “nie
ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania
ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być
one udostępnione oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa" Wykonawca BUS TOUR jedynie wskazał, że zastrzega tajemnicę
przedsiębiorstwa przy czym nie podał na tę okoliczność żadnego uzasadnienia co zatem
uznać należy, że nie wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa.
ZARZUT NARUSZENIA ART. 91 UST. 1 PZP.
Zgodnie z Rozdziałem XIII SIWZ - OPIS KRYTERIÓW, KTÓRYMI ZAMAWIAJĄCY BĘDZIE
SIĘ KIEROWAŁ PRZY WYBORZE OFERTY WRAZ Z PODANIEM WAG TYCH
KRYTERIÓW I SPOSOBU OCENY OFERT, w odniesieniu do Wykonawców, którzy spełnili
postawione warunki Zamawiający dokona oceny ofert na podstawie następujących kryteriów:
Cena - 60%,
Termin płatności faktury - 40%.
W świetle powyższych kryteriów oceny ofert najkorzystniejszą ofertę złożył zatem
Odwołujący, który podając cenę w wysokości 128 557,00 zł oraz termin płatności faktury 30
dni uzyskał maksymalną ilość 100 pkt. Tymczasem oferta wykonawcy BUS TOUR wadliwie
uznana przez Zamawiającego najkorzystniejszą w zakresie kryterium ceny była droższa od
oferty Odwołującego, który zaoferował cenę w wysokości 149 978,40 zł. W świetle
powyższych stawiany zarzut jest zatem w pełni zasadny i winien zasługiwać na
uwzględnienie.
ZARZUT NARUSZENIA ART. 92 UST. 1 PKT. 3 PZP W ZW. Z ART. 8 UST. 1 PZP
WZW.Z ART. 7 UST. 1 i UST. 3 PZP.
Zamawiający w piśmie z 16.08.2017 r. nie dokonał należytego wyjaśnienia podstawy
faktycznej oraz prawnej decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego ograniczając się w tym
zakresie do bardzo ogólnikowych i lakonicznych stwierdzeń: "Wykonawca złożył wyjaśnienia,
które Zamawiający uznał za niewystarczające. Wykonawca udzielając odpowiedzi nie
odniósł się w sposób należyty do art. 90 ust. 1 ustawy Pzp oraz do elementów
cenotwórczych. Odpowiedź udzielona została formalnie”. Na koniec Zamawiający w sposób
bezrefleksyjny przywołał jeden z wyroków KIo, którego teza nijak nie potwierdza motywów
decyzji Zamawiającego. Takie uzasadnienie Zamawiającego pozwala uznać, że
Zamawiający sam nie wiedział co tak naprawdę Odwołujący ma wyjaśnić a przez to trudno
mu było również uzasadnić swoją późniejszą decyzję o odrzuceniu oferty. Wskazuje na
elementy cenotwórcze, których nie wymienia zarówno w w/w piśmie jak również w piśmie na
etapie wezwania do złożenia wyjaśnień. W tym miejscu warto przywołać wyrok KIO z dnia
20.07.2015 r., sygn. akt KIO 1429/15: „Wykonawcy nie mogą domyślać się podstaw decyzji
zamawiającego ani domniemywać zakresu stwierdzonych przez niego nieprawidłowości
w złożonych dokumentach”.
Odwołujący zaznaczał, że obowiązek informacyjny określony w art. 92 ust. 1 Pzp
stanowi przejaw realizacji wyrażonej w art. 8 ust. 1 tej ustawy zasady jawności postępowania
o udzielenie zamówienia oraz sformułowanej w art. 7 ust. 1 Pzp, zasady równego
traktowania wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji (znajduje to potwierdzenie m.in.
w uzasadnieniu wyroku z 17.08.2011 r., sygn. akt: KIO 1653/11). Rozwijając tę tezę, zgodnie
ze wskazanym uzasadnieniem wyroku KIO: “lakoniczne i enigmatyczne uzasadnienie
podjętej wobec wykonawcy czynności pozbawia tego wykonawcę możliwości obiektywnej
oceny jej poprawności i ewentualnego rzeczowego zakwestionowania argumentów., które
legły u jej podstaw, uchybiając tym samym fundamentalnym regułom rządzącym
postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego. Powyższe oznacza, że
w przedmiotowej sprawie zamawiający naruszył także wynikające z art. 7 ust. 1 i art. 8 ust. 1
ZamPublU zasady podstawowe dotyczące prowadzenia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego”.
Zamawiający w dniu 22.08.2017 r. (e-mailem) wezwał wraz kopią odwołania, w trybie
art. 185 ust.1 Pzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału
w postępowaniu odwoławczym. Żadne zgłoszenia przystąpień nie miały miejsca.
Do otwarcia posiedzenia Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO
nie wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedzi na odwołanie.
Do otwarcia posiedzenia Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO
nie wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedzi na odwołanie.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymi
poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron złożonych
ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje.
Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 Pzp, zaś Odwołujący ma
interes w uzyskaniu zamówieniu.
Skład orzekający Izby, działając zgodnie z art. 190 ust. 7 Pzp dopuścił w niniejszej
sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez
Zamawiającego do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem, w tym
w szczególności SIWZ wraz z załącznikami, protokołu postępowania sporządzonego przez
Zamawiającego wraz z załącznikami, ogłoszenia o zamówieniu, oferty Odwołującego, oferty
BUS TOUR, pisma Zamawiającego z 24.07.2017 r. - wezwanie do złożenia wyjaśnień
w zakresie ceny oferty, pisma Odwołującego z 26.07.2017 r. w wraz z wyjaśnieniami, pisma
wyjaśniającego Odwołującego z 10.08.2017 r. stanowiące szczegółowe zestawienie kosztów
oraz przewidywanego zysku w związku z realizacją zamówienia /de facto dwa pisma, jedno
wraz z cennikami linii komunikacyjnych/, pismo BUS TOUR wraz z wyjaśnieniami rażąco
niskiej ceny oferty, pismo komisji przetargowej z 31.07.2017 r., pismo Wójta Gminy Gnojno
z 02.08.2017 r. skierowanego do komisji przetargowej oraz informacji o wyborze ofert
najkorzystniejszej oraz odrzuceniu oferty Odwołującego z 16.08.2017 r.
Dodatkowo, Izba zalicza w poczet materiału dowodowego korespondencje
Odwołującego z Zamawiającym – pisma z 31.07.2017 r., 01.08.2017 r. – odpowiedź
Zamawiającego z 01.08.2017 r. Podobnie wniosek o wgląd z 17.08.2017 r. i udostepnienie
wyjaśnień BUS TOUR złożonych na wezwanie w zakresie ceny rażąco niskiej (18.08.2017
r.).
Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego również:
1) informacje z otwarcia ofert i rozstrzygnięcia przetargu w sąsiedniej gminie Chmielnik –
załączone do odwołania;
2) SIWZ z postępowania w Gminie Chmielnik – złożona na rozprawie;
3) kopię umowy z 31.01.2013 r. wraz z aneksami – na dofinansowanie – złożona na
rozprawie;
4) dokumenty, które uzyskał od obecnego Zamawiającego w trybie dostępu do informacji
publicznej odnośnie postępowania prowadzonego w roku ubiegłym – złożona na rozprawie;
5) zaświadczenia potwierdzające prawo korzystania z przystanków autobusowych – złożona
na rozprawie.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
także odwołanie, a nadto stanowiska i oświadczenia stron złożone ustnie do protokołu.
Odnosząc się do podniesionych w treści odwołania oraz podtrzymanych na
posiedzeniu i rozprawie zarzutów stwierdzić należy, że odwołanie nie zasługuje na
uwzględnienie.
Odwołujący sformułował w odwołaniu następujące zarzuty naruszenia przez
Zamawiającego:
1) art. 89 ust. 1 pkt. 4 Pzp poprzez bezpodstawne odrzucenie oferty Odwołującej z powodu
uznania iż oferta ta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia,
zupełnie pomijając fakt, że Odwołująca złożyła stosowne wyjaśnienia oraz dowody
w rozumieniu art. 90 ust. 3 Pzp adekwatne do złożonego przez Zamawiającego treści
wezwania (pismo z 24.07.2017 r.) zobowiązującego Odwołującego do złożenia wyjaśnień,
2) art. 7 ust. 1 i ust. 3 Pzp w zw. z art. 90 ust. 1 i ust. 3 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp
poprzez naruszenie zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców
biorących udział w przedmiotowym postępowaniu a polegających w pierwszej kolejności na
zbyt ogólnym, blankietowym zobowiązaniu wszystkich wykonawców do złożenia wyjaśnień
w zakresie rażąco niskiej ceny a następnie na niewłaściwej, arbitralnej ocenie tak złożonych
wyjaśnień, co w konsekwencji doprowadziło do bezpodstawnego odrzucenia oferty
Odwołującego gdzie Zamawiający wskazał, że wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny są
wyjaśnieniami niewystarczającymi, udzielonymi formalnie, bez merytorycznego odniesienia
się do treści tych wyjaśnień, podczas gdy złożone przez BUS TOUR wyjaśnienia co do formy
oraz merytorycznej treści niczym tak naprawdę nie różnią się od wyjaśnień złożonych przez
Odwołującego, co więcej opierają się na tym samym kluczowym argumencie tj. skorzystaniu
z pomocy publicznej na realizację przedmiotowej usługi (dopłacie do biletów ulgowych na
podstawie zawartej umowy z Samorządem Województwa Świętokrzyskiego),
3) art. 91 ust. 1 Pzp poprzez wadliwe dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej BUS
TOUR, podczas gdy w świetle stawianych kryteriów oceny ofert najkorzystniejszą ofertą jest
oferta Odwołującego, która została bezpodstawnie odrzucona i pominięta,
4) art. 92 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 11 ust. 3 Pzp poprzez
ich niewłaściwe zastosowanie w sprawie, zbyt ogólne, zdawkowe i niejasne dokonanie
uzasadnienia faktycznego oraz prawnego decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego,
powodach jej odrzucenia, w tym zakresie jedynie enigmatycznie podnosząc, że Odwołujący
w “sposób nienależyty odniósł się do treści wezwania w myśl art. 90 ust. 1 Pzp oraz do
elementów cenotwórczych” (w ogóle nie precyzując jakie elementy cenotwórcze
Zamawiający miał na myśli), wskazując dodatkowo, że odpowiedź została udzielona
formalnie, przez co Odwołujący tak naprawdę nie jest w stanie poznać i ocenić motywów
jakimi kierował się Zamawiający podejmując tak dotkliwą dla Odwołującego decyzję
o odrzuceniu jego oferty i pozbawiać go tym samym możliwości zdobycia przedmiotowego
zamówienia publicznego.
Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie przedmiotowego odwołania:
W pierwszej kolejności należy przywołać stan faktyczny wynikający z treści
wniesionego odwołania i przytoczonych tam pism, tj. korespondencji między Odwołującym
oraz Zamawiającym. Izba odniesie się do poszczególnych kwestii w ramach rozpatrywania
kolejnych zarzutów.
Biorąc pod uwagę ustalenia i stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 191
ust.1 Pzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu
zebranego materiału (art. 190 ust. 7 Pzp), Izba stwierdziła co następuje.
Odnośnie zarzutu pierwszego oraz drugiego. Izba uznała w/w zarzuty za podlegające
oddaleniu.
W pierwszej kolejności należy wskazać, że Izba nie podzieliła stanowiska
Odwołującego, iż wezwanie z 24.07.2017 r. ma charakter blankietowy, a ściślej nie wskazuje
czego oczekiwał Zamawiający. W tym kontekście konieczne jest przywołanie
przedostatniego akapitu, który wprost stwierdza: „(złożenie dowodów, dotyczących
wyliczenia ceny w zakresie opisanym w art. 90 ust.1 (…))”. Jednoznacznie więc wynika, że
Zamawiający oczekiwał szczegółowego wyliczenia ceny, czyli kalkulacji. Odwołujący
w ramach terminu wyznaczonego w wezwaniu przedstawił wyjaśnienia, lecz bez takich
dowodów dotyczących wyliczenia ceny, czyli kalkulacji. Taką wyczerpującą kalkulacje
przedstawił natomiast Wykonawca wybrany. Tego rodzaju kalkulacja ma charakter dowodu
wewnętrznego, który ma charakter wystarczający, gdy na cenę składają się przed wszystkim
elementy, o których wartości decyduje głównie Wykonawca (za wyrokiem KIO z 17.07.
2015 r., sygn. akt: KIO 1410/15, czy też wyrok KIO 05.05.2016 r., sygn. akt: KIO 598/16).
Nadto, wyjaśnienia wbrew tezom Odwołującego z odwołania i rozprawy nie miały
załączonych aktualnych rozkładów jazdy, czy też cenników (te ostatnie dopiero przy
dodatkowych samodzielnych wyjaśnieniach bez wezwania – 10.08.2017 r.).
Należy uznać, że późniejsze działanie Odwołującego potwierdza, iż Odwołujący na
przełomie VII/VIII 2017 r. zorientował się (korespondencje Odwołującego z Zamawiającym –
pisma z 31.07.2017 r., 01.08.2017 r. – odpowiedź Zamawiającego z 01.08.2017 r.), że jego
wyjaśnienia mogą być uznane za niedostateczne i nieadekwatne do wezwania i dosłał
10.08.2017 r. dodatkowe - ściśle korespondujące z wezwaniem. Izba uznała je za
bezprzedmiotowe, gdyż uczynił to Odwołujący samodzielnie, poza wyznaczonym terminem.
Ich uznanie przez Zamawiającego skutkowałoby niewątpliwie adekwatnym odwołaniem tego
podmiotu, który w pierwotnym terminie złożył oczekiwaną kalkulacje. Odwołujący zapoznał
się z ich treścią (wbrew temu co mogłoby wynikać z odwołania), gdyż zgodnie
z dokumentacją zostały one udostępnione za zgodą autora Odwołującemu do wglądu w dniu
18.08.2017 r. (czyli przed wniesieniem odwołania). W konsekwencji wniosek w zakresie ich
odtajnienia zawarty w odwołaniu, podtrzymany na rozprawie, Izba uznała za
bezprzedmiotowy i nie przychyliła się do niego.
W ocenie Izby, Zamawiający w sposób konsekwentny zgodnie z art. 7 Pzp
potraktował wszystkich wykonawców, których wezwał do wyjaśnień w zakresie ceny rażąco
niskiej. Gdyby wystosował dodatkowe wezwanie, jak oczekiwał tego w odwołaniu
Odwołujący, winien to równie dobrze uczynić wobec trzech wykonawców. Przy czym,
odbyłoby się to kosztem podmiotu, który uczynił zadość wezwaniu w wymaganym
pierwotnym terminie (do 28.07.2017 r.).
Względem ponownego wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie
zaoferowanej ceny. Wezwanie takie byłoby możliwe w sytuacji, gdyby wykonawca złożył
rzetelne i wyczerpujące wyjaśnienia, odpowiadające wystosowanemu wezwaniu,
a koniecznym byłoby wyjaśnienie kwestii, o które Zamawiający nie zapytał.
W rozpoznawanym przypadku z taką sytuacją nie mieliśmy do czynienia. Wezwanie
Zamawiającego wskazywało na kwestie wymagające wyjaśnienia, do których Odwołujący nie
odniósł się w terminie. Brak złożenia oczekiwanego wyliczenia ceny, kalkulacji. Jak wskazała
KIO w wyroku z 25.04.2014 r., sygn. akt: KIO 725/14: „(…) prowadzona procedura wyjaśnień
nie może usprawiedliwiać uchylania się przez wykonawcę od złożenia rzetelnych wyjaśnień
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Brak rzetelności w składanych
wyjaśnieniach nie może uzasadniać kolejnych wezwań kierowanych do wykonawcy”.
W przedmiotowym stanie faktycznym Izba nie dopuszcza możliwości nakazania ponownego
wezwania o wyjaśnienia - tzn. dopytywania (doprecyzowania), gdyż byłoby to ponad to co
zostało faktycznie złożone przez Odwołującego. Izba oparła swoje stanowisko w dużej
mierze na wyroku KIO z 14.06.2016 r., sygn. akt: KIO 962/16, czy też w wyroku KIO
z 06.09.2016 r., sygn. akt: KIO 1598/16, jak i w wyroku KIO z 24.08.2017 r., sygn. akt: KIO
1637, sygn. akt: KIO 1673/17.
Odnosząc się do złożonych przez Odwołującego na rozprawie dowodów, Izba
wskazuje, że dowody te winny być złożone Zamawiającemu, w związku z wystosowanym
przez niego wezwaniem z 24.07.2017 r., nie zaś dopiero w postępowaniu odwoławczym
przed Izbą (dotyczy też dowodu z odwołania). W tym zakresie Izba podziela stanowisko
wyrażone w wyroku SO w Poznaniu z 21.05.2008 r., sygn. akt: X Ga 127/08, gdzie
wskazano, że: „Przedstawienie w skardze wniosków dowodowych dla wykazania tej
okoliczności w postaci zeznań świadków zestawienia wykonywanych umów na tym etapie
postępowania jest niedopuszczalne, ponieważ ich uwzględnienie prowadziłoby do niczym nie
uzasadnionego przedłużenia (…) terminu udzielonemu do przedstawienia wyjaśnień. Z tego
powodu wnioski dowodowe zamawiającego nie zostały dopuszczone, gdyż odmienna
decyzja prowadziłaby do naruszenia art. 90 ust. 3 pzp, z którego wynika obowiązek
udzielenia wyjaśnień w zakreślonym terminie, a zachowanie terminu obarczone jest rygorem
odrzucenia oferty. Konwalidacja, uzupełnianie wyjaśnień przez (…) na obecnym etapie
postępowania stałoby także w sprzeczności z zasadą uczciwej konkurencji.” „Wobec
wykształconej w orzecznictwie zasady odrzucania ofert wykonawców, którzy złożyli niepełne
albo niedostateczne wyjaśnienia w trybie art.90 ust. 1 pzp powtórne umożliwianie jednemu
z wykonawców dokonywania tej czynności z pewnością naruszyłoby zasadę uczciwej
konkurencji” oraz w wyroku SO Warszawa-Praga w Warszawie z 09.04.2010 r., sygn. akt: IV
Ca 1299/09, zgodnie z którym: „złożenie przez skarżącego dodatkowych wyjaśnień
i przedstawienie nowych argumentów (w celu prawidłowości wyliczenia wskazanej w ofercie
ceny) dopiero na rozprawie przed KIO było spóźnione i nie mogło być wzięte pod uwagę ani
przez Izbę, ani tym bardziej przez Sąd Okręgowy. Definicja „określonego terminu” na
złożenie wyjaśnień Zamawiającemu (art. 90 ust.1 ustawy Pzp) oznacza, że informacje
i dowody przedstawione przez wykonawcę muszą być znane Zamawiającemu na
konkretnym etapie postępowania przetargowego (celem umożliwienia mu podjęcia decyzji co
do ewentualnego przyjęcia oferty lub jej odrzucenia), a nie w toku postępowania
odwoławczego lub skargowego. Z powołanego przez skarżącego przepisu art. 188 ust.1
ustawy Pzp wynika wprawdzie, że „dowody na poparcie swych twierdzeń strony mogą
przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy”, jednak odnosząc ten przepis do sprawy niniejszej
oznacza to dowodzenie, ze wykonawca złożył na żądanie Zamawiającego wyjaśnienia
w trybie art. 90 ustawy i jaka była ich treść, a nie uzupełnianie wyjaśnień po uznaniu, że nie
są one wystarczające i nakazują odrzucenie oferty.”.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
Odnośnie zarzutu czwartego. Izba uznała w/w zarzut za chybiony. W tym zakresie,
uznać należy, że informacja Zamawiającego co do podstaw faktycznych odrzucenia
z 16.08.2017 r. - „do elementów cenotwórczych” w kontekście wezwania z 24.07.2017 r. do
złożenia dowodów dotyczących wyliczenia ceny jest adekwatna i wystarczająca. Tym
bardziej, że Odwołujący doskonale wiedział co było przyczyną odrzucenia jego oferty, znał
treść składanych przez siebie pism oraz samego wezwania, jak i całej korespondencji
z Zamawiającym. Nadto, brak złożenia generalnie kalkulacji czynił wskazywanie
jednostkowych elementów cenotwórczych w uzasadnieniu faktycznym bezprzedmiotowym.
Odwołujący nie miał także żadnych problemów ze sformułowaniem rzeczowego odwołania.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
Odnośnie zarzutu trzeciego. Został ten zarzut również oddalony, z uwagi na
oddalenie wskazanych wyżej zarzutów, jak konsekwencje powyższego.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
W tym stanie rzeczy, Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie
pierwsze i ust. 2 Pzp oraz orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie
przepisu art. 192 ust. 9 i 10 Pzp w zw. z § 3 pkt 1 lit. a oraz § 5 ust. 4 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 oraz Dz. U. z 2017 r., poz. 47).
Przewodniczący:
………………………………
WYROK
z dnia 31 sierpnia 2017 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 31 sierpnia 2017 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 sierpnia 2017 r. przez
wykonawcę A. C. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą „C. A. Usługi -
Handel - Transport”, Charężów 6, 26 - 060 Chęcin w postępowaniu prowadzonym przez
Gminę Gnojno, Gnojno 145, 28 - 114 Gnojno
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża A. C. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą
„C. A. Usługi - Handel - Transport”, Charężów 6, 26 - 060 Chęcin i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
A. C. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą „C. A. Usługi - Handel -
Transport”, Charężów 6, 26 - 060 Chęcin tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 24 sierpnia 2017 r. poz. 1579) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Kielcach.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 1733/17
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego prowadzone w trybie
nieograniczonego pn.: „Zakup biletów miesięcznych dla uczniów dowożonych do placówek
szkolnych na terenie gminy Gnojno w roku szkolnym 2017/2018”, zostało wszczęte
ogłoszeniem w Biuletynie Zamówień Publicznych Nr 549499-N-2017 z 12.07.2017 r., przez
Gmina Gnojno, Gnojno 145, 28 - 114 Gnojno zwane dalej: „Zamawiającym”.
W dniu 16.08.2017 r. (e-mailem) Zamawiający przekazał informację wyborze oferty
najkorzystniejszej firmy – M. G. prowadzącej działalność gospodarcza pod firmą
Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe ”BUS TOUR” M. G., Samocice 113,33-220 Bolesław
zwana dalej: „BUS TOUR”. Jednocześnie Zamawiający odrzucił ofertę A. C. prowadzącej
działalność gospodarczą pod firmą „C. A. Usługi - Handel - Transport”, Charężów 6, 26 - 060
Chęcin zwany dalej: „C. A. Usługi - Handel – Transport” albo „Odwołującym” na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.
U. z 24 sierpnia 2017 r. poz. 1579) zwanej dalej: „Pzp”.
W dniu 21.08.2017 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) C. A. Usługi - Handel -
Transport wniósł odwołanie na w/w czynności. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał w
dniu 21.08.2017 r. (e-mailem). Zarzucił naruszenie przez Zamawiającego:
1) art. 89 ust. 1 pkt. 4 Pzp poprzez bezpodstawne odrzucenie oferty Odwołującej z powodu
uznania iż oferta ta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia,
zupełnie pomijając fakt, że Odwołująca złożyła stosowne wyjaśnienia oraz dowody
w rozumieniu art. 90 ust. 3 Pzp adekwatne do złożonego przez Zamawiającego treści
wezwania (pismo z 24.07.2017 r.) zobowiązującego Odwołującego do złożenia wyjaśnień,
2) art. 7 ust. 1 i ust. 3 Pzp w zw. z art. 90 ust. 1 i ust. 3 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp
poprzez naruszenie zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców
biorących udział w przedmiotowym postępowaniu a polegających w pierwszej kolejności na
zbyt ogólnym, blankietowym zobowiązaniu wszystkich wykonawców do złożenia wyjaśnień
w zakresie rażąco niskiej ceny a następnie na niewłaściwej, arbitralnej ocenie tak złożonych
wyjaśnień, co w konsekwencji doprowadziło do bezpodstawnego odrzucenia oferty
Odwołującego gdzie Zamawiający wskazał, że wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny są
wyjaśnieniami niewystarczającymi, udzielonymi formalnie, bez merytorycznego odniesienia
się do treści tych wyjaśnień, podczas gdy złożone przez BUS TOUR wyjaśnienia co do formy
oraz merytorycznej treści niczym tak naprawdę nie różnią się od wyjaśnień złożonych przez
Odwołującego, co więcej opierają się na tym samym kluczowym argumencie tj. skorzystaniu
z pomocy publicznej na realizację przedmiotowej usługi (dopłacie do biletów ulgowych na
podstawie zawartej umowy z Samorządem Województwa Świętokrzyskiego),
3) art. 91 ust. 1 Pzp poprzez wadliwe dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej BUS
TOUR, podczas gdy w świetle stawianych kryteriów oceny ofert najkorzystniejszą ofertą jest
oferta Odwołującego, która została bezpodstawnie odrzucona i pominięta,
4) art. 92 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 11 ust. 3 Pzp poprzez
ich niewłaściwe zastosowanie w sprawie, zbyt ogólne, zdawkowe i niejasne dokonanie
uzasadnienia faktycznego oraz prawnego decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego,
powodach jej odrzucenia, w tym zakresie jedynie enigmatycznie podnosząc, że Odwołujący
w “sposób nienależyty odniósł się do treści wezwania w myśl art. 90 ust. 1 Pzp oraz do
elementów cenotwórczych” (w ogóle nie precyzując jakie elementy cenotwórcze
Zamawiający miał na myśli), wskazując dodatkowo, że odpowiedź została udzielona
formalnie, przez co Odwołujący tak naprawdę nie jest w stanie poznać i ocenić motywów
jakimi kierował się Zamawiający podejmując tak dotkliwą dla Odwołującego decyzję
o odrzuceniu jego oferty i pozbawiać go tym samym możliwości zdobycia przedmiotowego
zamówienia publicznego. Wnosił o nakazanie Zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego i dokonania ponownie
czynności badania i oceny ofert wraz z uwzględnieniem oferty Odwołującego,
2. unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty BUS TOUR,
3. uznania za najkorzystniejszą ofertę złożonej przez Odwołującego,
4. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów postępowania
odwoławczego w tym kosztów wynagrodzenia pełnomocnika, według rachunków
przedstawionych na rozprawie.
Ponadto wnosił o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów
w postaci:
1. Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia zwanej dalej: „SIWZ” wraz z załącznikami,
protokołu postępowania sporządzonego przez Zamawiającego wraz z załącznikami,
2. Ogłoszenia o zamówieniu,
3. Oferty Odwołującego,
4. pismo wyjaśniającego Odwołującego z 10.08.2017 r. stanowiące szczegółowe
zestawienie kosztów oraz przewidywanego zysku w związku z realizacją zamówienia,
5. pismo Odwołującego z 26.07.2017 r. w wraz z wyjaśnieniami potwierdzającymi brak
wystąpienia rażąco niskiej ceny oferty,
6. pismo wykonawcy BUS TOUR wraz z wyjaśnieniami rażąco niskiej ceny oferty,
7. pismo Wójta Gminy Gnojno z 02.08.2017 r. skierowanego do komisji przetargowej
postępowania,
8. pismo komisji przetargowej z 31.07.2017 r. uwzględniającego wyjaśnienia Odwołującego
w zakresie braku rażąco niskiej ceny jego oferty,
9. pismo Zamawiającego z 24.07.2017 r. - wezwanie do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny
oferty.
W zakresie w/w dowodów nr 1 -9, Odwołujący wnosił o zobowiązanie Zamawiającego
do przedłożenia pełnej dokumentacji przetargowej w oryginale.
10. informacja z otwarcia ofert i rozstrzygnięcia przetargu w sąsiedniej gminie Chmielnik na
okoliczność wykazania cen rynkowych w tego typu zamówieniach publicznych, gdzie
świadczona usługa swym zakresem, wielkością, jest niemal identyczna do usługi objętej
niniejszym postępowaniem przetargowym co jednoznacznie przesądza, że oferta
Odwołującego w niniejszym postępowaniu nie zawiera rażąco niskiej ceny,
ZARZUT NARUSZENIA ART. 89 UST. 1 PKT 4 ORAZ ART. 7 UST. 11 UST. 3 PZP
W ZW. Z ART. 90 UST. 1 PZP W ZW. Z ART. 89 UST. 1 PKT 4 PZP.
Zgodnie z treścią art. 89 ust. 1 pkt. 4 Pzp „zamawiający odrzuca ofertę jeżeli zawiera
rażąco niską cenę łub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia”. W sytuacji
potwierdzenia się przesłanki rażąco niskiej ceny obowiązkiem Zamawiającego jest taką
ofertę odrzucić. Zanim to jednak nastąpi Zamawiający ma również obowiązek podjąć
wnikliwe wyjaśnienia w celu ustalenia czy oferta wykonawcy, co do której powziął wątpliwość
w zakresie ceny, rzeczywiście jest ceną rażąco niską. W tym zakresie Zamawiający winien
się wykazać najwyższą starannością oraz ostrożnością w zakresie przedmiotowych ustaleń,
bowiem zaistnienie tej negatywnej przesłanki jaką jest rażąco niska cena skutkuje
najbardziej dotkliwą dla wykonawcy sankcją, tj. odrzuceniem jego oferty w postępowaniu
i uniemożliwieniu mu zdobycia zamówienia. W ocenie Odwołującego, Zamawiający nie
dochował w tym zakresie nałożonych na niego ustawą prawo zamówień publicznych
obowiązków, naruszając przy tym szereg opisanych w zarzutach przepisów prawa, co
w efekcie skutkowało podjęciem wadliwej, zaskarżonej niniejszą skargą decyzji
tj. odrzuceniem oferty Odwołującego. W pierwszej kolejności warto przedstawić istotną
z punktu widzenia niniejszego odwołania hierarchię zdarzeń jakie miały miejsce w toku
postępowania. Po dokonaniu czynności otwarcia ofert Zamawiający w myśl art. 90 ust. 1 Pzp
pismem z 24.07.2017 r. wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień czy oferta nie zawiera
rażąco niskiej ceny. Warto zwrócić uwagę, że treść tego wezwania jest bardzo ogólna,
zdawkowa, w zasadzie ograniczająca się do przywołania treści art. 90 ust. 1 Pzp.
Zamawiający nie postawił konkretnego pytania w odniesieniu do poszczególnych elementów
cenotwórczych oferty.
W odpowiedzi Odwołujący pismem z 26.07.2017 r. przedstawił Zamawiającemu
stosowne wyjaśnienia. Wskazał, że w 49 % zamówienie zostanie sfinansowane poprzez
stosowną umowę z Samorządem Województwa Świętokrzyskiego. Nadto podniósł, że na
terenie gminy Gnojno świadczy już usługi przewozu w ramach innych przedsięwzięć
(znanych Zamawiającemu z urzędu), co pozwoli mu na dodatkowe oszczędności. Załączył
również na tę okoliczność dowód w postaci aktualnych rozkładów jazdy oraz wyjaśnił w jaki
sposób wpłynie to na cenę usługi w ramach niniejszego postępowania.
Następnie Odwołujący nie mając żadnych informacji od Zamawiającego, który
niepotrzebnie przedłużał to postępowanie, dodatkowo w dniu 10.08.2017 r. złożył
Zamawiającemu dodatkowe wyjaśnienia w zakresie kalkulacji kosztów oraz wysokości
planowanego zysku. Odwołujący podjął decyzję o złożeniu uzupełniających wyjaśnień
ponieważ z treści w/w wezwania Zamawiającego trudno było tak naprawdę wywieść czego
Zamawiający od Odwołującego oczekuje.
Warto w tym miejscu przytoczyć nadal aktualny wyrok KIO z 10.05.2013 r., sygn. akt:
KIO 962/13: “W przedmiotowej sprawie zwrócić należy uwagę na fakt. że zamawiający
sformułował wezwanie do wyjaśnień w sposób bardzo ogólny, nie zadając żadnego
szczegółowego pytania. Tym samym wykonawca nie miał obowiązku szczegółowego
odnoszenia się do każdej pozycji kosztowej'. Tym samym brak jest podstaw do zarzucenia
złożonym wyjaśnieniom iż są niepełne lub zbyt ogólne. Za wyrokiem Sądu Okręgowego
w Olsztynie V Wydział Gospodarczy z 9 grudnia 2010 r. sygn. Akt V Ga 122/10 należy
wskazać, że wezwanie do złożenia wyjaśnień winno być sformułowane w formie pytań.
Pytanie do wykonawcy powinno, wskazywać elementy oferty, które podczas badania oferty
wzbudziły wątpliwości i co do których zamawiający oczekuje wyjaśnień. Tak więc
wykonawca aby te wątpliwości rozwiać musi wiedzieć, które to elementy wyceny oferty
wzbudziły zastrzeżenia zamawiającego i w jakim kierunku mają iść jego wyjaśnienia.
Natomiast gdy zamawiający nie wskazuje jakich konkretnie kwestii co do których domaga się
wyjaśnień i do których wykonawca ma się odnieść, a podnosi jedynie iż zaoferowana cena
jest niska w stosunku do szacowanej przez niego wartości zamówienia, to przy tak
ogólnikowym sformułowaniu wezwania brak jest podstawy do domagania się by wykonawca
złożył szczegółowe wyjaśnienia ”. Podsumowując ten wywód prawny, pytanie do wykonawcy
powinno wskazywać elementy oferty, które podczas badania oferty wzbudziły wątpliwości
i co do których zamawiający oczekuje wyjaśnień. Tak więc wykonawca aby te wątpliwości
rozwiać musi wiedzieć, które to elementy wyceny oferty wzbudziły zastrzeżenia
Zamawiającego i w jakim kierunku mają iść jego wyjaśnienia. Tymczasem Zamawiający
zobowiązując Odwołującego do złożenia wyjaśnień w tym zakresie, ograniczył się jedynie do
powołania na art. 90 ust. 1 Pzp. Taki stan doprowadza do dużej niepewności wykonawców,
którzy nie wiedzą w jaki sposób dokonać wyjaśnień, a co więcej może przyczynić się do
naruszenia zasady równego traktowania. Hipotetycznie każdy wykonawca składa
wyjaśnienia wedle własnego uznania i wiedzy, zaś Zamawiający może wówczas uznać tylko
te wyjaśnienia, które wydają mu się najbardziej szczegółowe i doniosłe. Taki stan mógł mieć
miejsce właśnie w niniejszym postępowaniu, gdzie Zamawiający w sposób arbitralny uznał
jedynie wyjaśnienia wykonawcy BUS TOUR odrzucając jednocześnie wyjaśnienia złożone
przez Odwołującego i odrzucając ostatecznie jego ofertę. Na marginesie wyjaśnienia obu
w/w wykonawców są do siebie bardzo podobne. BUS TOUR przedstawiając swoje
wyjaśnienia ograniczył się w zasadzie do pisemnych wyjaśnień bez powoływania się
i przedstawiania konkretnych dowodów na potwierdzenie swoich twierdzeń. W odniesieniu
do zarzutu nierównego traktowania wykonawców, w świetle zaistniałych faktów Odwołujący
ma prawo wysunąć zarzut jakoby Zamawiający z góry był nastawiony na wybranie jednego,
konkretnego wykonawcy tj. wykonawcy BUS TOUR. Świadczy o tym w pierwszej kolejności
fakt, że pismem z 31.07.2017 r. Komisja Przetargowa uznała wyjaśnienia Odwołującego za
wystarczające i złożyła Wójtowi Gminy Gnojno do podpisu decyzję o wyborze jako
najkorzystniejszej oferty właśnie oferty Odwołującego. W odpowiedzi na w/w pismo Wójt
Gminy Gnojno odmówił podpisania takiej decyzji, jednocześnie nakazując komisji
przetargowej dokonania wprost wyboru konkretnego wykonawcy nie czyniąc w tym zakresie
żadnego umotywowanego uzasadnienia. To również świadczy o arbitralnej, nieobiektywnej
decyzji Zamawiającego odrzucającej ofertę Odwołującego. Wójt Gminy w przedmiotowym
piśmie zarzucił rażąco niską cenę Odwołującemu, nie wziął jednak pod uwagę, że w roku
szkolnym 2016/2017 wykonawca BUS TOUR realizował taką samą usługę na rzecz gminy
Gnojno za kwotę 135 894,00 zł a więc niemal identyczną jak obecna cena oferty
Odwołującego. Z daleko posuniętej ostrożności Odwołujący również wyjaśnia, że skoro
Zamawiający miał wątpliwości co do złożonych wyjaśnień Odwołującego, to mając na
uwadze sposób w jaki zobowiązał się do złożenia tych wyjaśnień winien ponownie wezwać
do ich złożenia w celu uszczegółowienia poprzednio złożonych wyjaśnień. Zamawiający
podejmując decyzję o odrzuceniu oferty powinien mieć niemal 100% pewności, że oferta
zawiera rażąco niską cenę i winna zostać odrzucona. Tymczasem o rażąco niskiej cenie
można mówić wówczas gdy już niejako “na pierwszy rzut oka” da się stwierdzić, że za
podaną w ofercie cenę wykonanie zamówienia nie jest możliwe, W tym zakresie warto
jednak dodać, że oferta wykonawcy BUS TOUR oraz oferta Odwołującego stanowi różnicę
jedynie 8,5 %. To pokazuje, że oferta Odwołującego jest ofertą niską a nie "rażąco niską”
w stosunku do ofert innych wykonawców, w tym wykonawcy BUS TOUR, biorących udział
w tym postępowaniu. Taka cena oferty może tylko świadczyć o jej konkurencyjności,
atrakcyjności a nie fakcie, że jest ofertą z rażąco niską ceną jak błędnie uznał Zamawiający.
Warto w tym miejscu przytoczyć tezę wyroku KIO z 28.03.2017 r., sygn. akt: KIO 466/17,
którego treść jest następująca: “Istnieje możliwość zwrócenia się do wykonawcy, który złożył
wyjaśnienia nie potwierdzające, że zaoferowana cena jest ceną rażąco niską o dalsze
wyjaśnienia kosztów, czy założeń przyjętych do kalkulacji, które wzbudziły wątpliwości
zamawiającego. Dążenie do wyjaśnienia wątpliwych informacji w wyjaśnieniach
przystępującego służy interesowi zamawiającego, który żądając dalszych wyjaśnień
uzyskuje lepszą możliwość weryfikacji założonych kosztów i zapewnia sobie ocenę realności
wykonania zamówienia zgodnie z jego przedmiotem, ale także zapobiega eliminacji
z postępowania wykonawcy korzystniejszego pod względem ekonomicznym. Możliwość
wezwania do dodatkowych wyjaśnień zachodzi wyłącznie w sytuacji, gdy: 1. sam
zamawiający nie poinformował wykonawcy, jakie elementy oferty budzą wątpliwości
zamawiającego, co do ewentualnego rażącego zaniżenia oferty, a wezwanie było
odzwierciedleniem przepisów ustawy; 2. wykonawca złożył wyjaśnienia, poparł je dowodami
i z tych wyjaśnień wprost jednoznacznie nie wynika, że wykonawca zaoferował cenę rażąco
niską, a niektóre elementy wyjaśnień, co do kosztów, czy założeń kalkulacyjnych nie zostały
w dostateczny sposób wyjaśnione przez wykonawcę i budzą wątpliwości zamawiającego”.
W innym wyroku KIO z 07.03.2017 r., sygn. akt: KIO 321/17 KIO stwierdziło, że: „jeśli
ustawodawca nie zakazał zamawiającemu ponowienia czynności wezwania do wyjaśnień
ceny rażąco niskiej, jeśli złożone wyjaśnienia nadal w jakiś aspektach budzą wątpliwości
zamawiającego, ale jednoznacznie nie da się przypisać, że oferta zawiera cenę rażąco
niską, to zamawiający powinien podjąć takie działanie. Sankcja odrzucenia jest w takim
przypadku nie odpowiednia do celu ustawy, jakim jest wybór oferty najkorzystniejszej, a taką
przecież może się jeszcze okazać oferta przystępującego. Brak dokonania rzeczywistej
oceny wyjaśnień wykonawcy stanowi naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004
roku - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.)”. Warto w świetle
powyższych orzeczeń KIO podnieść, że powody odrzucenia oferty Odwołującego nie są
jasne i klarowne, przez co można przypuszczać, że Zamawiający miał co najwyżej
wątpliwości w zakresie złożonej w ofercie ceny już po złożeniu przez Odwołującego
wyjaśnień. Zamawiający w żaden sposób nie wykazał swojej pewności, że oferta
Odwołującego w świetle zaistniałych okoliczności, ewidentnie potwierdza zajście rażąco
niskiej ceny. Odwołujący na potwierdzenie aktualnych cen rynkowych w realizacji tego typu
usług, w celu lepszego zobrazowania swoich twierdzeń, przedkłada wyniki postępowania
przetargowego w sąsiedniej gminie Chmielnik, gdzie mamy do czynienia z podobnym
zamówieniem publicznym co stanowi kolejny dowód na to, że oferta Odwołującego nie
zawiera rażąco niskiej ceny, a wręcz przeciwnie może co najwyżej potwierdzać, że to
Zamawiający dokonał wadliwego szacowania wartości przedmiotowego zamówienia.
Na marginesie nie sposób również przyjąć, jak usiłuje to wmówić Zamawiający, że
wyjaśnienia BUSTOUR stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie zastrzegł
skutecznie tajemnicy przedsiębiorstwa zatem wnoszę o ujawnienie wszystkich pisma
wykonawcy BUS TOUR na rozprawie w zakresie wyjaśnień co do rażąco niskiej ceny
złożonej oferty. Zgodnie z art. 8 ust. 1 Pzp “postępowanie o udzielenie zamówienia jest
jawne” chyba, że zostaną spełnione przesłanki o których mowa w art. 8 ust. 3 Pzp “nie
ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania
ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być
one udostępnione oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa" Wykonawca BUS TOUR jedynie wskazał, że zastrzega tajemnicę
przedsiębiorstwa przy czym nie podał na tę okoliczność żadnego uzasadnienia co zatem
uznać należy, że nie wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa.
ZARZUT NARUSZENIA ART. 91 UST. 1 PZP.
Zgodnie z Rozdziałem XIII SIWZ - OPIS KRYTERIÓW, KTÓRYMI ZAMAWIAJĄCY BĘDZIE
SIĘ KIEROWAŁ PRZY WYBORZE OFERTY WRAZ Z PODANIEM WAG TYCH
KRYTERIÓW I SPOSOBU OCENY OFERT, w odniesieniu do Wykonawców, którzy spełnili
postawione warunki Zamawiający dokona oceny ofert na podstawie następujących kryteriów:
Cena - 60%,
Termin płatności faktury - 40%.
W świetle powyższych kryteriów oceny ofert najkorzystniejszą ofertę złożył zatem
Odwołujący, który podając cenę w wysokości 128 557,00 zł oraz termin płatności faktury 30
dni uzyskał maksymalną ilość 100 pkt. Tymczasem oferta wykonawcy BUS TOUR wadliwie
uznana przez Zamawiającego najkorzystniejszą w zakresie kryterium ceny była droższa od
oferty Odwołującego, który zaoferował cenę w wysokości 149 978,40 zł. W świetle
powyższych stawiany zarzut jest zatem w pełni zasadny i winien zasługiwać na
uwzględnienie.
ZARZUT NARUSZENIA ART. 92 UST. 1 PKT. 3 PZP W ZW. Z ART. 8 UST. 1 PZP
WZW.Z ART. 7 UST. 1 i UST. 3 PZP.
Zamawiający w piśmie z 16.08.2017 r. nie dokonał należytego wyjaśnienia podstawy
faktycznej oraz prawnej decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego ograniczając się w tym
zakresie do bardzo ogólnikowych i lakonicznych stwierdzeń: "Wykonawca złożył wyjaśnienia,
które Zamawiający uznał za niewystarczające. Wykonawca udzielając odpowiedzi nie
odniósł się w sposób należyty do art. 90 ust. 1 ustawy Pzp oraz do elementów
cenotwórczych. Odpowiedź udzielona została formalnie”. Na koniec Zamawiający w sposób
bezrefleksyjny przywołał jeden z wyroków KIo, którego teza nijak nie potwierdza motywów
decyzji Zamawiającego. Takie uzasadnienie Zamawiającego pozwala uznać, że
Zamawiający sam nie wiedział co tak naprawdę Odwołujący ma wyjaśnić a przez to trudno
mu było również uzasadnić swoją późniejszą decyzję o odrzuceniu oferty. Wskazuje na
elementy cenotwórcze, których nie wymienia zarówno w w/w piśmie jak również w piśmie na
etapie wezwania do złożenia wyjaśnień. W tym miejscu warto przywołać wyrok KIO z dnia
20.07.2015 r., sygn. akt KIO 1429/15: „Wykonawcy nie mogą domyślać się podstaw decyzji
zamawiającego ani domniemywać zakresu stwierdzonych przez niego nieprawidłowości
w złożonych dokumentach”.
Odwołujący zaznaczał, że obowiązek informacyjny określony w art. 92 ust. 1 Pzp
stanowi przejaw realizacji wyrażonej w art. 8 ust. 1 tej ustawy zasady jawności postępowania
o udzielenie zamówienia oraz sformułowanej w art. 7 ust. 1 Pzp, zasady równego
traktowania wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji (znajduje to potwierdzenie m.in.
w uzasadnieniu wyroku z 17.08.2011 r., sygn. akt: KIO 1653/11). Rozwijając tę tezę, zgodnie
ze wskazanym uzasadnieniem wyroku KIO: “lakoniczne i enigmatyczne uzasadnienie
podjętej wobec wykonawcy czynności pozbawia tego wykonawcę możliwości obiektywnej
oceny jej poprawności i ewentualnego rzeczowego zakwestionowania argumentów., które
legły u jej podstaw, uchybiając tym samym fundamentalnym regułom rządzącym
postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego. Powyższe oznacza, że
w przedmiotowej sprawie zamawiający naruszył także wynikające z art. 7 ust. 1 i art. 8 ust. 1
ZamPublU zasady podstawowe dotyczące prowadzenia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego”.
Zamawiający w dniu 22.08.2017 r. (e-mailem) wezwał wraz kopią odwołania, w trybie
art. 185 ust.1 Pzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału
w postępowaniu odwoławczym. Żadne zgłoszenia przystąpień nie miały miejsca.
Do otwarcia posiedzenia Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO
nie wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedzi na odwołanie.
Do otwarcia posiedzenia Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO
nie wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedzi na odwołanie.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymi
poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron złożonych
ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje.
Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 Pzp, zaś Odwołujący ma
interes w uzyskaniu zamówieniu.
Skład orzekający Izby, działając zgodnie z art. 190 ust. 7 Pzp dopuścił w niniejszej
sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez
Zamawiającego do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem, w tym
w szczególności SIWZ wraz z załącznikami, protokołu postępowania sporządzonego przez
Zamawiającego wraz z załącznikami, ogłoszenia o zamówieniu, oferty Odwołującego, oferty
BUS TOUR, pisma Zamawiającego z 24.07.2017 r. - wezwanie do złożenia wyjaśnień
w zakresie ceny oferty, pisma Odwołującego z 26.07.2017 r. w wraz z wyjaśnieniami, pisma
wyjaśniającego Odwołującego z 10.08.2017 r. stanowiące szczegółowe zestawienie kosztów
oraz przewidywanego zysku w związku z realizacją zamówienia /de facto dwa pisma, jedno
wraz z cennikami linii komunikacyjnych/, pismo BUS TOUR wraz z wyjaśnieniami rażąco
niskiej ceny oferty, pismo komisji przetargowej z 31.07.2017 r., pismo Wójta Gminy Gnojno
z 02.08.2017 r. skierowanego do komisji przetargowej oraz informacji o wyborze ofert
najkorzystniejszej oraz odrzuceniu oferty Odwołującego z 16.08.2017 r.
Dodatkowo, Izba zalicza w poczet materiału dowodowego korespondencje
Odwołującego z Zamawiającym – pisma z 31.07.2017 r., 01.08.2017 r. – odpowiedź
Zamawiającego z 01.08.2017 r. Podobnie wniosek o wgląd z 17.08.2017 r. i udostepnienie
wyjaśnień BUS TOUR złożonych na wezwanie w zakresie ceny rażąco niskiej (18.08.2017
r.).
Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego również:
1) informacje z otwarcia ofert i rozstrzygnięcia przetargu w sąsiedniej gminie Chmielnik –
załączone do odwołania;
2) SIWZ z postępowania w Gminie Chmielnik – złożona na rozprawie;
3) kopię umowy z 31.01.2013 r. wraz z aneksami – na dofinansowanie – złożona na
rozprawie;
4) dokumenty, które uzyskał od obecnego Zamawiającego w trybie dostępu do informacji
publicznej odnośnie postępowania prowadzonego w roku ubiegłym – złożona na rozprawie;
5) zaświadczenia potwierdzające prawo korzystania z przystanków autobusowych – złożona
na rozprawie.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
także odwołanie, a nadto stanowiska i oświadczenia stron złożone ustnie do protokołu.
Odnosząc się do podniesionych w treści odwołania oraz podtrzymanych na
posiedzeniu i rozprawie zarzutów stwierdzić należy, że odwołanie nie zasługuje na
uwzględnienie.
Odwołujący sformułował w odwołaniu następujące zarzuty naruszenia przez
Zamawiającego:
1) art. 89 ust. 1 pkt. 4 Pzp poprzez bezpodstawne odrzucenie oferty Odwołującej z powodu
uznania iż oferta ta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia,
zupełnie pomijając fakt, że Odwołująca złożyła stosowne wyjaśnienia oraz dowody
w rozumieniu art. 90 ust. 3 Pzp adekwatne do złożonego przez Zamawiającego treści
wezwania (pismo z 24.07.2017 r.) zobowiązującego Odwołującego do złożenia wyjaśnień,
2) art. 7 ust. 1 i ust. 3 Pzp w zw. z art. 90 ust. 1 i ust. 3 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp
poprzez naruszenie zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców
biorących udział w przedmiotowym postępowaniu a polegających w pierwszej kolejności na
zbyt ogólnym, blankietowym zobowiązaniu wszystkich wykonawców do złożenia wyjaśnień
w zakresie rażąco niskiej ceny a następnie na niewłaściwej, arbitralnej ocenie tak złożonych
wyjaśnień, co w konsekwencji doprowadziło do bezpodstawnego odrzucenia oferty
Odwołującego gdzie Zamawiający wskazał, że wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny są
wyjaśnieniami niewystarczającymi, udzielonymi formalnie, bez merytorycznego odniesienia
się do treści tych wyjaśnień, podczas gdy złożone przez BUS TOUR wyjaśnienia co do formy
oraz merytorycznej treści niczym tak naprawdę nie różnią się od wyjaśnień złożonych przez
Odwołującego, co więcej opierają się na tym samym kluczowym argumencie tj. skorzystaniu
z pomocy publicznej na realizację przedmiotowej usługi (dopłacie do biletów ulgowych na
podstawie zawartej umowy z Samorządem Województwa Świętokrzyskiego),
3) art. 91 ust. 1 Pzp poprzez wadliwe dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej BUS
TOUR, podczas gdy w świetle stawianych kryteriów oceny ofert najkorzystniejszą ofertą jest
oferta Odwołującego, która została bezpodstawnie odrzucona i pominięta,
4) art. 92 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 11 ust. 3 Pzp poprzez
ich niewłaściwe zastosowanie w sprawie, zbyt ogólne, zdawkowe i niejasne dokonanie
uzasadnienia faktycznego oraz prawnego decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego,
powodach jej odrzucenia, w tym zakresie jedynie enigmatycznie podnosząc, że Odwołujący
w “sposób nienależyty odniósł się do treści wezwania w myśl art. 90 ust. 1 Pzp oraz do
elementów cenotwórczych” (w ogóle nie precyzując jakie elementy cenotwórcze
Zamawiający miał na myśli), wskazując dodatkowo, że odpowiedź została udzielona
formalnie, przez co Odwołujący tak naprawdę nie jest w stanie poznać i ocenić motywów
jakimi kierował się Zamawiający podejmując tak dotkliwą dla Odwołującego decyzję
o odrzuceniu jego oferty i pozbawiać go tym samym możliwości zdobycia przedmiotowego
zamówienia publicznego.
Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie przedmiotowego odwołania:
W pierwszej kolejności należy przywołać stan faktyczny wynikający z treści
wniesionego odwołania i przytoczonych tam pism, tj. korespondencji między Odwołującym
oraz Zamawiającym. Izba odniesie się do poszczególnych kwestii w ramach rozpatrywania
kolejnych zarzutów.
Biorąc pod uwagę ustalenia i stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 191
ust.1 Pzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu
zebranego materiału (art. 190 ust. 7 Pzp), Izba stwierdziła co następuje.
Odnośnie zarzutu pierwszego oraz drugiego. Izba uznała w/w zarzuty za podlegające
oddaleniu.
W pierwszej kolejności należy wskazać, że Izba nie podzieliła stanowiska
Odwołującego, iż wezwanie z 24.07.2017 r. ma charakter blankietowy, a ściślej nie wskazuje
czego oczekiwał Zamawiający. W tym kontekście konieczne jest przywołanie
przedostatniego akapitu, który wprost stwierdza: „(złożenie dowodów, dotyczących
wyliczenia ceny w zakresie opisanym w art. 90 ust.1 (…))”. Jednoznacznie więc wynika, że
Zamawiający oczekiwał szczegółowego wyliczenia ceny, czyli kalkulacji. Odwołujący
w ramach terminu wyznaczonego w wezwaniu przedstawił wyjaśnienia, lecz bez takich
dowodów dotyczących wyliczenia ceny, czyli kalkulacji. Taką wyczerpującą kalkulacje
przedstawił natomiast Wykonawca wybrany. Tego rodzaju kalkulacja ma charakter dowodu
wewnętrznego, który ma charakter wystarczający, gdy na cenę składają się przed wszystkim
elementy, o których wartości decyduje głównie Wykonawca (za wyrokiem KIO z 17.07.
2015 r., sygn. akt: KIO 1410/15, czy też wyrok KIO 05.05.2016 r., sygn. akt: KIO 598/16).
Nadto, wyjaśnienia wbrew tezom Odwołującego z odwołania i rozprawy nie miały
załączonych aktualnych rozkładów jazdy, czy też cenników (te ostatnie dopiero przy
dodatkowych samodzielnych wyjaśnieniach bez wezwania – 10.08.2017 r.).
Należy uznać, że późniejsze działanie Odwołującego potwierdza, iż Odwołujący na
przełomie VII/VIII 2017 r. zorientował się (korespondencje Odwołującego z Zamawiającym –
pisma z 31.07.2017 r., 01.08.2017 r. – odpowiedź Zamawiającego z 01.08.2017 r.), że jego
wyjaśnienia mogą być uznane za niedostateczne i nieadekwatne do wezwania i dosłał
10.08.2017 r. dodatkowe - ściśle korespondujące z wezwaniem. Izba uznała je za
bezprzedmiotowe, gdyż uczynił to Odwołujący samodzielnie, poza wyznaczonym terminem.
Ich uznanie przez Zamawiającego skutkowałoby niewątpliwie adekwatnym odwołaniem tego
podmiotu, który w pierwotnym terminie złożył oczekiwaną kalkulacje. Odwołujący zapoznał
się z ich treścią (wbrew temu co mogłoby wynikać z odwołania), gdyż zgodnie
z dokumentacją zostały one udostępnione za zgodą autora Odwołującemu do wglądu w dniu
18.08.2017 r. (czyli przed wniesieniem odwołania). W konsekwencji wniosek w zakresie ich
odtajnienia zawarty w odwołaniu, podtrzymany na rozprawie, Izba uznała za
bezprzedmiotowy i nie przychyliła się do niego.
W ocenie Izby, Zamawiający w sposób konsekwentny zgodnie z art. 7 Pzp
potraktował wszystkich wykonawców, których wezwał do wyjaśnień w zakresie ceny rażąco
niskiej. Gdyby wystosował dodatkowe wezwanie, jak oczekiwał tego w odwołaniu
Odwołujący, winien to równie dobrze uczynić wobec trzech wykonawców. Przy czym,
odbyłoby się to kosztem podmiotu, który uczynił zadość wezwaniu w wymaganym
pierwotnym terminie (do 28.07.2017 r.).
Względem ponownego wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie
zaoferowanej ceny. Wezwanie takie byłoby możliwe w sytuacji, gdyby wykonawca złożył
rzetelne i wyczerpujące wyjaśnienia, odpowiadające wystosowanemu wezwaniu,
a koniecznym byłoby wyjaśnienie kwestii, o które Zamawiający nie zapytał.
W rozpoznawanym przypadku z taką sytuacją nie mieliśmy do czynienia. Wezwanie
Zamawiającego wskazywało na kwestie wymagające wyjaśnienia, do których Odwołujący nie
odniósł się w terminie. Brak złożenia oczekiwanego wyliczenia ceny, kalkulacji. Jak wskazała
KIO w wyroku z 25.04.2014 r., sygn. akt: KIO 725/14: „(…) prowadzona procedura wyjaśnień
nie może usprawiedliwiać uchylania się przez wykonawcę od złożenia rzetelnych wyjaśnień
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Brak rzetelności w składanych
wyjaśnieniach nie może uzasadniać kolejnych wezwań kierowanych do wykonawcy”.
W przedmiotowym stanie faktycznym Izba nie dopuszcza możliwości nakazania ponownego
wezwania o wyjaśnienia - tzn. dopytywania (doprecyzowania), gdyż byłoby to ponad to co
zostało faktycznie złożone przez Odwołującego. Izba oparła swoje stanowisko w dużej
mierze na wyroku KIO z 14.06.2016 r., sygn. akt: KIO 962/16, czy też w wyroku KIO
z 06.09.2016 r., sygn. akt: KIO 1598/16, jak i w wyroku KIO z 24.08.2017 r., sygn. akt: KIO
1637, sygn. akt: KIO 1673/17.
Odnosząc się do złożonych przez Odwołującego na rozprawie dowodów, Izba
wskazuje, że dowody te winny być złożone Zamawiającemu, w związku z wystosowanym
przez niego wezwaniem z 24.07.2017 r., nie zaś dopiero w postępowaniu odwoławczym
przed Izbą (dotyczy też dowodu z odwołania). W tym zakresie Izba podziela stanowisko
wyrażone w wyroku SO w Poznaniu z 21.05.2008 r., sygn. akt: X Ga 127/08, gdzie
wskazano, że: „Przedstawienie w skardze wniosków dowodowych dla wykazania tej
okoliczności w postaci zeznań świadków zestawienia wykonywanych umów na tym etapie
postępowania jest niedopuszczalne, ponieważ ich uwzględnienie prowadziłoby do niczym nie
uzasadnionego przedłużenia (…) terminu udzielonemu do przedstawienia wyjaśnień. Z tego
powodu wnioski dowodowe zamawiającego nie zostały dopuszczone, gdyż odmienna
decyzja prowadziłaby do naruszenia art. 90 ust. 3 pzp, z którego wynika obowiązek
udzielenia wyjaśnień w zakreślonym terminie, a zachowanie terminu obarczone jest rygorem
odrzucenia oferty. Konwalidacja, uzupełnianie wyjaśnień przez (…) na obecnym etapie
postępowania stałoby także w sprzeczności z zasadą uczciwej konkurencji.” „Wobec
wykształconej w orzecznictwie zasady odrzucania ofert wykonawców, którzy złożyli niepełne
albo niedostateczne wyjaśnienia w trybie art.90 ust. 1 pzp powtórne umożliwianie jednemu
z wykonawców dokonywania tej czynności z pewnością naruszyłoby zasadę uczciwej
konkurencji” oraz w wyroku SO Warszawa-Praga w Warszawie z 09.04.2010 r., sygn. akt: IV
Ca 1299/09, zgodnie z którym: „złożenie przez skarżącego dodatkowych wyjaśnień
i przedstawienie nowych argumentów (w celu prawidłowości wyliczenia wskazanej w ofercie
ceny) dopiero na rozprawie przed KIO było spóźnione i nie mogło być wzięte pod uwagę ani
przez Izbę, ani tym bardziej przez Sąd Okręgowy. Definicja „określonego terminu” na
złożenie wyjaśnień Zamawiającemu (art. 90 ust.1 ustawy Pzp) oznacza, że informacje
i dowody przedstawione przez wykonawcę muszą być znane Zamawiającemu na
konkretnym etapie postępowania przetargowego (celem umożliwienia mu podjęcia decyzji co
do ewentualnego przyjęcia oferty lub jej odrzucenia), a nie w toku postępowania
odwoławczego lub skargowego. Z powołanego przez skarżącego przepisu art. 188 ust.1
ustawy Pzp wynika wprawdzie, że „dowody na poparcie swych twierdzeń strony mogą
przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy”, jednak odnosząc ten przepis do sprawy niniejszej
oznacza to dowodzenie, ze wykonawca złożył na żądanie Zamawiającego wyjaśnienia
w trybie art. 90 ustawy i jaka była ich treść, a nie uzupełnianie wyjaśnień po uznaniu, że nie
są one wystarczające i nakazują odrzucenie oferty.”.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
Odnośnie zarzutu czwartego. Izba uznała w/w zarzut za chybiony. W tym zakresie,
uznać należy, że informacja Zamawiającego co do podstaw faktycznych odrzucenia
z 16.08.2017 r. - „do elementów cenotwórczych” w kontekście wezwania z 24.07.2017 r. do
złożenia dowodów dotyczących wyliczenia ceny jest adekwatna i wystarczająca. Tym
bardziej, że Odwołujący doskonale wiedział co było przyczyną odrzucenia jego oferty, znał
treść składanych przez siebie pism oraz samego wezwania, jak i całej korespondencji
z Zamawiającym. Nadto, brak złożenia generalnie kalkulacji czynił wskazywanie
jednostkowych elementów cenotwórczych w uzasadnieniu faktycznym bezprzedmiotowym.
Odwołujący nie miał także żadnych problemów ze sformułowaniem rzeczowego odwołania.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
Odnośnie zarzutu trzeciego. Został ten zarzut również oddalony, z uwagi na
oddalenie wskazanych wyżej zarzutów, jak konsekwencje powyższego.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
W tym stanie rzeczy, Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie
pierwsze i ust. 2 Pzp oraz orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie
przepisu art. 192 ust. 9 i 10 Pzp w zw. z § 3 pkt 1 lit. a oraz § 5 ust. 4 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 oraz Dz. U. z 2017 r., poz. 47).
Przewodniczący:
………………………………