KIO 1771/17
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Edyta Paziewska
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 1771/17
WYROK
z dnia 1 września 2017 roku
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Justyna Tomkowska
Protokolant: Edyta Paziewska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 września 2017 roku w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 sierpnia 2017 roku przez
wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia M. Sp. z o.o. z siedzibą
w M.
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – J.S.W. S.A. z siedzibą w J.
orzeka:
1. Oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego M. Sp. z o.o. z siedzibą
w M. i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000,00 zł
(słownie: piętnastu tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego M.
Sp. z o.o. z siedzibą w M. tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Odwołującego M. Sp. z o.o. z siedzibą w M. na rzecz
Zamawiającego – J.S.W. S.A. z siedzibą w J. kwotę 3 600,00 zł (słownie: trzech
tysięcy sześciuset złotych 00/100) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione przez Zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz.U.2017.(...) j.t.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Katowicach
Przewodniczący:
Sygn. akt KIO 1771/17
UZASADNIENIE
W dniu 24 sierpnia 2017 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie,
na podstawie art. 180 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. t.j. z 2017r., poz. (...); dalej jako „PZP") od2wołąnie złożył wykonawca M.
Sp. z o.o. z siedzibą w M. (dalej jako: „Odwołujący”).
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego sektorowego, którego
przedmiotem jest: „Modernizacja układu klimatyzacji grupowej na poziomie 850 m w JSW
S.A. K. „Knurów-S." R.K." w trybie przetargu nieograniczonego prowadzi Zamawiający:
J.S.W. S.A. z siedzibą w J..
Odwołanie wniesiono wobec postanowień Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia
(dalej jako: „SIWZ”) opublikowanej przez Zamawiającego w dniu 14 sierpnia 2017 roku.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
(…) pod numerem (…) w dniu 12/08/2017.
Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy
Pzp:
1) art. 7 ust. 1 w związku z art. 29 ust. 1 i 2 oraz art. 36aa ust 1 i art. 96 ust. 1 pkt 11 PZP
poprzez zaniechanie podziału zamówienia na części, pomimo iż zamówienia jest podzielne
ze swojej natury oraz brak przesłanek dla utrzymania jednolitości zamówienia, co
w konsekwencji utrudnia dostęp do zamówienia wykonawcom z sektora małych i średnich
przedsiębiorstw oraz narusza zasadę zachowania uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców
W przypadku uwzględnienia odwołania, Odwołujący wnosił o nakazanie
Zamawiającemu:
1) dokonania modyfikacji postanowień SIWZ poprzez podział przedmiotu zamówienia na
części oraz określenie obiektywnych i niedyskryminujących kryteriów wyboru wykonawców
poszczególnych części zamówienia, ocenianych odrębnie na podstawie warunków udziału
w postępowaniu oraz kryteriów oceny ofert właściwych dla danej części zamówienia.
Zamówienie powinno być podzielone na dwie części:
- modernizacja układu klimatyzacji obejmująca przygotowanie projektu, dostawę
nowych urządzeń i modernizację istniejących wraz z demontażem i montażem;
- wykonanie prac budowlanych obejmujących wzmocnienie i zaizolowanie stropu
i ociosów chodnika I w pokładzie 413/1 z przekopu Ga8E na poziomie 850 m za pomocą
betonu natryskowego metoda torkretowania na obszarze planowanego posadowienia
urządzeń klimatyzacji na odcinku 60 mb.
Termin do wniesienia odwołania, określony art. 182 ust. 2 pkt. 1) PZP został
dotrzymany. Zamawiający otrzymał kopię odwołania. Odwołujący uiścił wpis w wymaganej
wysokości na rachunek UZP.
Odwołujący zaznaczył, że posiada interes w złożeniu odwołania w rozumieniu art.
179 PZP, ma bowiem interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz może ponieść szkodę
w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy PZP. Odwołujący jest
zainteresowany udziałem w postępowaniu, obecne zaś brzmienie SIWZ uniemożliwia mu
przygotowanie konkurencyjnej oferty i uzyskanie zamówienia. W przypadku dokonania przez
Zamawiającego podziału zamówienia zgodnie ze specyfiką dostaw i usług wchodzących
w przedmiot zamówienia oraz uwzględniając wymogi adekwatne dla danej części
zamówienia, złożenie ofert będzie możliwe dla większej liczby wykonawców, w tym
Odwołującego.
Następnie podniesiono, że zgodnie z obecnym brzmieniem SIWZ zakres przedmiotu
zamówienia obejmuje (pkt 1-4 oraz 6-16 i 18- 19 specyfikacji technicznej) przygotowanie
projektu, demontaż istniejących urządzeń, modernizację urządzeń, w tym poprzez dostawę
nowych urządzeń, montaż urządzeń w nowym miejscu, przy czym - co istotne - ww. prace
mają zostać wykonane w taki sposób, aby zapewnić możliwość demontażu wybranych
urządzeń w dowolnym momencie i przetransportowanie ich w inny rejon kopalni. Tak
określony podstawowy przedmiot zamówienia został rozszerzony o prace dodatkowe (pkt 17
specyfikacji technicznej) niezwiązane bezpośrednio i nierozerwalnie z podstawowym
przedmiotem, a mianowicie o prace o charakterze budowlanym tj. wzmocnienie
i zaizolowanie stropu i ociosów chodnika I w pokładzie 413/1 z przekopu Ga8E na poziomie
850 m za pomocą betonu natryskowego metoda torkretowania na obszarze planowanego
posadowienia urządzeń klimatyzacji na odcinku 60 mb. Co istotne, prace te należy wykonać
przed zabudową urządzeń w nowej komorze. Nadto przedmiot zamówienia - wbrew
zasadom działania ruchu na kopalni oraz dotychczasowym praktykom - został rozszerzony
o czynności z zakresu transportu pod ziemią (pkt 5 specyfikacji technicznej), przy czym
transport ten ma być realizowany wyłącznie na wybranym odcinku, podczas gdy zasadniczy
transport ma być realizowany przez Zamawiającego.
Tak rozbudowany przedmiot zamówienia został skorelowany z warunkami udziału
w postępowaniu (pkt IX lit. B pkt 3 lit. c SIWZ) poprzez wprowadzenie wymogu
dysponowania przez wykonawcę:
- 2 osobami posiadającymi wymagane uprawnienia górników wraz z uprawnieniami do
obsługi kolejki spalinowej podwieszanej;
- min. 2 osobami posiadającym wymagane uprawnienia górników wraz
z uprawnieniami do obsługi torkretnicy;
- min. 2 osobami posiadającymi wymagane uprawnienia do wykonania transportu
materiałów.
Określone w ten sposób warunki udziału w postępowaniu odnoszące sie do usług
niebędących podstawowym przedmiotem zamówienia znaczenie ograniczają udział
w postępowaniu firm specjalizujących sie w dostawach czy modernizacji systemów
klimatyzacji a nieprowadzących jednocześnie specjalistycznych robót budowlanych. Nie jest
bowiem standardowym uprawnieniem pracownika zajmującego się montażem, serwisem
układów klimatyzacji uprawnienie do obsługi kolejki spalinowej czy torkretnicy.
Wskazać przy tym należy na brak elementu niezbędności świadczenia usług
dodatkowych (budowlanych) przez wykonawcę realizującego modernizację układu
klimatyzacji. Jak wynika bowiem z opisu przedmiotu zamówienia, układ klimatyzacji ma
zostać zamontowany w nowym miejscu (nowa komora), które to może zostać przygotowane-
niezależnie od usług modernizacji - wcześniej. Co więcej przedmiotowe prace budowlane nie
stanowią części niezbędnej dla funkcjonowania klimatyzacji. Urządzenia bowiem zgodnie
z wymogami Zamawiającego muszą nadawać się do demontażu i przeniesienia w dowolnym
czasie i w dowolne inne miejsce (urządzenie będzie montowane na spągu). Prace
budowlane mają jedynie charakter zabezpieczający w przyszłości urządzenie. Również
usługi transportowe (na wybranym odcinku) zostały wprowadzone „sztucznie" do przedmiotu
zamówienia, są one bowiem sprzeczne z zasadami ruchu i bezpieczeństwa w kopalni.
Standardowo transport m.zyn, urządzeń, innych towarów pod ziemią odbywa się bowiem
siłami Zamawiającego, które koordynują całkowity ruch pod ziemią.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 PZP w związku z art. 29 ust. 1 i 2
PZP wskazać należy, iż nadrzędnym obowiązkiem Zamawiającego jest prowadzenie
postępowania przetargowego w sposób zapewniający uczciwą konkurencję i równe
traktowanie wykonawców. Powyższe oznacza, że każdy z wykonawców powinien być
traktowany jednakowo, bez żadnych przywilejów i ulg. To oznacza, że przedmiot zamówienia
nie powinien być opisany w sposób, który utrudniałby uczciwą konkurencję.
Zgodnie z art. 36aa PZP Zamawiający może podzielić zamówienie na części
określając zakres i przedmiot tych części. Uprawnienie to odczytywane łączne z art. 96 ust. 1
pkt 11 PZP należy rozumieć w taki sposób, iż Zamawiający jest obowiązany rozważyć
celowość podziału zamówień na części, przy czym brak podziału uzasadniony jest jedynie
w sytuacji, gdy taki podział ogranicza konkurencję albo związany jest z nadmiernymi
trudnościami technicznymi lub nadmiernymi kosztami zamówienia. W żadnym wypadku
zwykła wygoda Zamawiającego nie stanowi uzasadnionej przesłanki braku podziału
zamówienia.
W myśl preambuły do dyrektywy klasycznej, aby zwiększać konkurencję, instytucje
zamawiające winny być zachęcane do dzielenia zamówienia na części biorąc pod uwagę:
- ilość - tak aby wielkość części zamówienia odpowiadała możliwościom MŚP;
- jakość - z uwzględnieniem udziału przedsiębiorstw z konkretnych branż lub
specjalizacji;
- kolejnych etapów realizacji,
Zgodnie z opiniami UZP oraz orzecznictwem KIO w zakresie podziału zamówienia na
części, swoboda Zamawiającego w decyzji co do podziału zamówienia lub jego braku
ograniczona jest zasadą zachowania uczciwej konkurencji. Należy zatem zawsze badać, czy
w konkretnych okolicznościach decyzja Zamawiającego nie naruszy konkurencji poprzez
ograniczenie możliwości ubiegania się o zamówienie mniejszym podmiotom,
w szczególności małym i średnim przedsiębiorstwom.
W niniejszej sprawie Zamawiający w protokole postępowania wskazał, iż:
„Ze względu na specyficzny rodzaj przedmiotu zamówienia obejmujący w swoim zakresie
wiele zadań m.in. dostawy nowych urządzeń, modernizację urządzeń posiadanych przez
kopalnię, montaż urządzeń, a także wykonanie wzmocnienia i izolacji odcinka wyrobiska
górniczego, w którym zainstalowany będzie układ klimatyzacji grupowej, istotną rzeczą jest
aby całość zamówienia wykonał jeden wykonawca (niepodzielność zamówienia).
Przedmiotowy układ klimatyzacji grupowej wymaga odpowiedniego przygotowania wyrobiska
do montażu szeregu urządzeń, które muszą ze sobą prawidłowo współpracować.
W przypadku podziału przedmiotu zamówienia na części np. zadanie na dostawę nowych
urządzeń, następnie modernizacja posiadanych urządzeń, kolejno montaż urządzeń,
torkretowanie wyrobiska etc. mogłaby zaistnieć sytuacja, w której układ klimatyzacji grupowej
nie będzie działał prawidłowo. Za montaż całości urządzeń i prawidłowe jego działanie
potencjalny wykonawca będzie odpowiadał z tytułu rękojmi”.
Nie sposób zgodzić się z przedstawionym uzasadnieniem decyzji Zamawiającego
z następujących przyczyn:
- przedmiot zamówienia nie ma charakteru „specyficznego”, usługa modernizacji czy
dostawy nowych urządzeń w ramach układu klimatyzacji jest standardową usługą,
zamówienia tego typu były już wielokrotnie realizowane dla innych kopalń, w żadnym takim
postępowaniu nie były łączone z usługami budowlanymi, które nie miały charakteru
immanentnego z urządzeniem (vide postępowanie prowadzone przez K. S.A. na „Budowę
instalacji klimatyzacji centralnej o mocy chłodniczej 3 MW z możliwością rozbudowy do 6
MW w K. S.A. K. "M. - W." – (…));
- wzmocnienie i izolacja wyrobiska górniczego nie jest elementem niezbędnym
funkcjonowania układu klimatyzacji, prace te mogą zostać wykonane odrębnie przez podmiot
specjalizujący się w robotach budowlanych na terenie kopalni;
- urządzenia nowe i modernizowane będą montowane w nowym miejscu, które może
zostać uprzednio przygotowane zgodnie z wymogami Zamawiającego (funkcja
zabezpieczająca urządzenia);
- montowane urządzenia nie będą trwale związane z wyrobiskiem (wymóg
Zamawiającego),
Należy zgodzić się z Zamawiającym, iż niecelowe jest rozdzielanie dostawy nowych
urządzeń i modernizacji istniejących oraz ich montażu w przypadku, gdy w przyszłości mają
one ze sobą współpracować, tu wykonawca powinien ponosić odpowiedzialność za całość
realizowanych dostaw i usług. Nie można jednak rozciągać tego rozumowania na teren
otaczający urządzenie, szczególnie jeżeli z dokumentacji techniczno-ruchowej urządzenia
nie wynika wymóg stosownego przygotowania terenu montażu urządzenia czy trwałego
połączenia urządzenia z wyrobiskiem.
Należy podkreślić, iż uzasadnienie decyzji Zamawiającego nie odnosi się w żaden
sposób do kosztów, trudności technicznych czy też koordynacji działań wykonawców.
Oznacza to, iż tego rodzaju przesłanki nie występują w sprawie. Powoływana zaś
okoliczność w postaci możliwości dochodzenia roszczeń tylko od jednego wykonawcy, a nie
kilku, jest niczym innym, jak wyłącznie wygodą Zamawiającego. Podział zamówienia na
części w żadnym bowiem wypadku nie ogranicza praw Zmawiającego z tytułu rękojmi czy
nienależytego wykonania umowy wobec wykonawców.
Przedstawiona w protokole argumentacja dla decyzji Zmawiającego nie zasługuje na
aprobatę, bowiem nie tylko jest lakoniczna i niewyczerpująca, ale co najważniejsze narusza
fundamentalne zasady prawa zamówień publicznych. Jak wynika natomiast z wyroku KIO
z 25 listopada 2016 roku „przewidziane prawem uzasadnienie powinno być możliwie
najszersze, zawierać dokładną analizę sytuacji rynkowej tego rodzaju zamówień, opisywać
relacje cenowe poszczególnych świadczeń”. Podobne stanowisko zostało zaprezentowane
przez KIO w wyroku z dnia 8 listopada 2016 roku nakazującym podział zamówienia na
części oraz w wyroku z dnia 10 kwietnia 2017 roku.
Bezsprzecznie wprowadzenie do warunków udziału w postępowaniu wymogów
odnoszących się do uprawnień osób wykonujących prace - nietypowych dla głównego
przedmiotu zamówienia, znacznie ogranicza możliwości udziału w zamówieniu firm
specjalizujących się wyłącznie w układach klimatyzacji a nieprowadzących robót
budowlanych (przygotowanie wyrobiska górniczego).
W tym stanie rzeczy, naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy PZP może
mieć istotny wpływ na wynik postępowania.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania odwoławczego,
uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska zawarte w odwołaniu, a także wyrażone ustnie na rozprawie
i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Ustalono, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania w całości w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy ich, Izba
skierowała odwołanie na rozprawę
Ustalono, że Odwołujący posiada interes w złożeniu odwołania w rozumieniu art. 179
PZP, ma bowiem interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz może ponieść szkodę
w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy PZP. Odwołujący jest
zainteresowany udziałem w postępowaniu, obecne zaś brzmienie SIWZ uniemożliwia mu
przygotowanie konkurencyjnej oferty i uzyskanie zamówienia. W przypadku dokonania przez
Zamawiającego wnioskowanego podziału zamówienia, złożenie ofert będzie możliwe dla
większej liczby wykonawców, w tym Odwołującego.
Do postępowania odwoławczego po żadnej ze stron nie złożono przystąpienia.
Odwołujący na rozprawie podtrzymał argumenty i żądania zawarte w odwołaniu.
Zamawiający wnosił o oddalenie odwołania jako bezzasadnego.
Z protokołu ZP wynika, że brak podziału zamówienia na części podyktowany jest
specyficznym rodzajem przedmiotu zamówienia obejmującym swoim zakresem wiele zadań,
m.in. dostawy nowych urządzeń, modernizację urządzeń posiadanych przez kopalnię,
montaż urządzeń, a także wykonanie wzmocnienia i izolacji odcinka wyrobiska górniczego,
w którym zainstalowany będzie układ klimatyzacji grupowej. Istotną rzeczą jest według
Zamawiającego aby całość zamówienia wykonywał jeden wykonawca (niepodzielność
zamówienia). Układ klimatyzacji grupowej wymaga odpowiedniego przygotowania wyrobiska
do montażu szeregu urządzeń, które muszą ze sobą prawidłowo współpracować.
W przypadku podziału zamówienia na części mogłaby zaistnieć sytuacja, w której układ
klimatyzacji nie będzie działał prawidłowo. Za montaż całości urządzeń i prawidłowe
działanie potencjalny wykonawca będzie odpowiadał z tytułu rękojmi. W takiej sytuacji
mógłby zaistnieć spór między wykonawcami, ponieważ odpowiedzialność będzie zrzucana
kolejno na innych wykonawców. Sytuacja ta może długo trwać, co dla Kopalni jest
problematyczne, ponieważ trudno będzie ustalić, który z wykonawców jest odpowiedzialny
za nieprawidłowe działanie układu klimatyzacji.
Z zapisów Specyfikacji technicznej wynika, że w ramach modernizacji klimatyzacji
grupowej należy: przygotować projekt techniczny modernizacji układu klimatyzacji grupowej,
który obejmował będzie częściowy demontaż urządzeń układu klimatyzacji grupowej
funkcjonującej u Zamawiającego i montaż tych urządzeń w nowym układzie klimatyzacji,
w ten sposób aby zapewnić możliwość zdemontowania wybranych urządzeń w dowolnym
momencie i przetransportowanie ich w inny rejon kopalni bez konieczności demontażu
pozostałych urządzeń. W nowej komorze należy zabudować nowo dostarczony agregat.
Następnie dopiero można przystąpić do prac modernizacyjnych istniejącego układu.
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Izba uznała, że odwołanie nie mogło zostać
uwzględnione.
W ocenie Izby kolejność prac do wykonania, którą opisano w Specyfikacji technicznej
i którą Zamawiający przedstawił na rozprawie uzasadnia ze względów organizacyjnych
przyjęty sposób prowadzenia postepowania o udzielenie zamówienia publicznego i ustalone
warunki udziału w postepowaniu. Izba uznała, iż zamawiany przedmiot zamówienia stanowił
będzie nowy element funkcjonującego systemu klimatyzacji z doposażeniem istniejących
urządzeń, który wymaga zintegrowania z już eksploatowanymi urządzeniami, ich
modernizacją oraz przede wszystkim wykonaniem pomieszczeń, w których będą
funkcjonowały elementy nowego systemu klimatyzacji. Przyjęcie koncepcji zamówienia
prezentowanej w odwołaniu (wydzielenie do odrębnych części robót budowlanych) nie
mogłoby być wprowadzone bez istotnej modyfikacji wymagań co do zapewnienia
nieprzerwanej pracy urządzeń w kopalni. Izba uznała, iż nie ma uzasadnienia do wydzielenia
części robót budowlanych do odrębnych zadań. Celem postępowania jest uzyskanie projektu
dla pomieszczenia nowej komory klimatyzacyjnej, wybudowanie nowej komory, przeniesienie
części posiadanych urządzeń, dostawa, przetransportowanie, zamontowanie i uruchomienie
nowych urządzeń, następnie modernizacja układu istniejącego, kiedy nowy układ przejmie
część pracy systemu klimatyzacji. Zamawiający w protokole w uzasadnieniu do braku
wydzielenia części zamówienia określił, że konieczne jest przygotowanie wyrobiska do
zamontowania urządzeń, którego to projekt ma przygotować dostawca urządzeń. W ocenie
Izby Zamawiający prawidłowo wymaga, iż prace budowlane muszą być wykonywane pod
nadzorem autora projektu i przy jego czynnym udziale. Także prace związane z transportem
specjalistycznych urządzeń w ocenie składu winien wykonywać dostawca danego
urządzenia, on bowiem najlepiej wie jakiego rodzaju problemy mogą zaistnieć w trakcie
wykonywania poszczególnych czynności zmierzających do instalacji. Taka konstrukcja
zamówienia pozwoli na czasowe zharmonizowanie prac budowlanych i dostawy nowych
urządzeń oraz modernizację urządzeń już funkcjonujących. W sytuacji, gdy to jeden zespół
wykonawcy odpowiada za harmonogram poszczególnych prac do wykonania, ustala
kolejność prac, możliwe jest sprawne wykonanie zamówienia bez zagrożenia przerwy lub
przestoju w pracy kopalni, która narażałaby Zamawiającego na straty finansowe.
Możliwość dochodzenia roszczeń od jednego podmiotu, o której wspomina protokół,
ma znaczenie poboczne z punktu dopuszczalności podziału zamówienia na części i zdaniem
Izby jest to tylko argument dodatkowy, przemawiający za niepodzielnością świadczenia.
Istotne znaczenie mają względy natury organizacyjnej, które wskazano w uzasadnieniu
protokołu.
Wykonawcy mają możliwość stworzenia konsorcjum, swoistego zespołu wykonawców
specjalizujących się w różnych pracach, który ubiegał będzie się o dane zamówienie.
Odwołujący nie przedstawił argumentacji przeczącej tej tezie, aby utworzenie takiego
konsorcjum było niemożliwe. Trudności organizacyjne w znalezieniu partnera, czy też
solidarna odpowiedzialność za wykonanie zamówienia nie jest potwierdzeniem zasadności
zarzutów odwołania. Odwołujący szeroko rozpisywał się w odwołaniu o konieczności
dostępu małych i średnich przedsiębiorstw do rynku zamówień publicznych i tworzenie im
możliwości ubiegania się o zamówienia publiczne. Tymczasem konsorcjum składające się
z kilku małych lub średnich przedsiębiorców jest właśnie odpowiedzią na takie
zapotrzebowanie. W ten sposób rynek zamówień publicznych tworzyła będzie większa liczba
takich przedsiębiorców.
Preambuła obowiązującej dyrektywy klasycznej, w motywie 78 dopuszcza
ograniczenie podzielenia zamówienia na części jeżeli uzasadnione to jest albo nadmiernymi
trudnościami technicznymi lub nadmiernymi kosztami wykonania zamówienia, lub też
potrzeba skoordynowania działań różnych wykonawców realizujących poszczególne części
zamówienia mogłaby poważnie zagrozić właściwemu wykonania zamówienia. Prawidłowość
postępowania Zamawiającego, który nie dokonał podziału zamówienia na części, oceniana
musi być każdorazowo przy uwzględnieniu całokształtu okoliczności sprawy. W ocenie
składu orzekającego Izby w niniejszej sprawie, działania Zamawiającego nie można było
uznać za niezgodne z przepisami, ponieważ wskazał on przyczyny zaniechania podziału,
związane zarówno z kosztami wykonania zamówienia oraz koniecznością skoordynowania
prac i koniecznością nieprzerwanej pracy zakładu górniczego.
Z powodów przedstawionych w uzasadnieniu orzeczenia, Izba oddaliła odwołanie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku,
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 pkt 1) oraz
ust. 4 w zw. z § 3 pkt 2) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze
zmianami) obciążając nimi Odwołującego.
Przewodniczący:
WYROK
z dnia 1 września 2017 roku
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Justyna Tomkowska
Protokolant: Edyta Paziewska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 września 2017 roku w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 sierpnia 2017 roku przez
wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia M. Sp. z o.o. z siedzibą
w M.
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – J.S.W. S.A. z siedzibą w J.
orzeka:
1. Oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego M. Sp. z o.o. z siedzibą
w M. i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000,00 zł
(słownie: piętnastu tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego M.
Sp. z o.o. z siedzibą w M. tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Odwołującego M. Sp. z o.o. z siedzibą w M. na rzecz
Zamawiającego – J.S.W. S.A. z siedzibą w J. kwotę 3 600,00 zł (słownie: trzech
tysięcy sześciuset złotych 00/100) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione przez Zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz.U.2017.(...) j.t.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Katowicach
Przewodniczący:
Sygn. akt KIO 1771/17
UZASADNIENIE
W dniu 24 sierpnia 2017 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie,
na podstawie art. 180 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. t.j. z 2017r., poz. (...); dalej jako „PZP") od2wołąnie złożył wykonawca M.
Sp. z o.o. z siedzibą w M. (dalej jako: „Odwołujący”).
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego sektorowego, którego
przedmiotem jest: „Modernizacja układu klimatyzacji grupowej na poziomie 850 m w JSW
S.A. K. „Knurów-S." R.K." w trybie przetargu nieograniczonego prowadzi Zamawiający:
J.S.W. S.A. z siedzibą w J..
Odwołanie wniesiono wobec postanowień Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia
(dalej jako: „SIWZ”) opublikowanej przez Zamawiającego w dniu 14 sierpnia 2017 roku.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
(…) pod numerem (…) w dniu 12/08/2017.
Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy
Pzp:
1) art. 7 ust. 1 w związku z art. 29 ust. 1 i 2 oraz art. 36aa ust 1 i art. 96 ust. 1 pkt 11 PZP
poprzez zaniechanie podziału zamówienia na części, pomimo iż zamówienia jest podzielne
ze swojej natury oraz brak przesłanek dla utrzymania jednolitości zamówienia, co
w konsekwencji utrudnia dostęp do zamówienia wykonawcom z sektora małych i średnich
przedsiębiorstw oraz narusza zasadę zachowania uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców
W przypadku uwzględnienia odwołania, Odwołujący wnosił o nakazanie
Zamawiającemu:
1) dokonania modyfikacji postanowień SIWZ poprzez podział przedmiotu zamówienia na
części oraz określenie obiektywnych i niedyskryminujących kryteriów wyboru wykonawców
poszczególnych części zamówienia, ocenianych odrębnie na podstawie warunków udziału
w postępowaniu oraz kryteriów oceny ofert właściwych dla danej części zamówienia.
Zamówienie powinno być podzielone na dwie części:
- modernizacja układu klimatyzacji obejmująca przygotowanie projektu, dostawę
nowych urządzeń i modernizację istniejących wraz z demontażem i montażem;
- wykonanie prac budowlanych obejmujących wzmocnienie i zaizolowanie stropu
i ociosów chodnika I w pokładzie 413/1 z przekopu Ga8E na poziomie 850 m za pomocą
betonu natryskowego metoda torkretowania na obszarze planowanego posadowienia
urządzeń klimatyzacji na odcinku 60 mb.
Termin do wniesienia odwołania, określony art. 182 ust. 2 pkt. 1) PZP został
dotrzymany. Zamawiający otrzymał kopię odwołania. Odwołujący uiścił wpis w wymaganej
wysokości na rachunek UZP.
Odwołujący zaznaczył, że posiada interes w złożeniu odwołania w rozumieniu art.
179 PZP, ma bowiem interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz może ponieść szkodę
w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy PZP. Odwołujący jest
zainteresowany udziałem w postępowaniu, obecne zaś brzmienie SIWZ uniemożliwia mu
przygotowanie konkurencyjnej oferty i uzyskanie zamówienia. W przypadku dokonania przez
Zamawiającego podziału zamówienia zgodnie ze specyfiką dostaw i usług wchodzących
w przedmiot zamówienia oraz uwzględniając wymogi adekwatne dla danej części
zamówienia, złożenie ofert będzie możliwe dla większej liczby wykonawców, w tym
Odwołującego.
Następnie podniesiono, że zgodnie z obecnym brzmieniem SIWZ zakres przedmiotu
zamówienia obejmuje (pkt 1-4 oraz 6-16 i 18- 19 specyfikacji technicznej) przygotowanie
projektu, demontaż istniejących urządzeń, modernizację urządzeń, w tym poprzez dostawę
nowych urządzeń, montaż urządzeń w nowym miejscu, przy czym - co istotne - ww. prace
mają zostać wykonane w taki sposób, aby zapewnić możliwość demontażu wybranych
urządzeń w dowolnym momencie i przetransportowanie ich w inny rejon kopalni. Tak
określony podstawowy przedmiot zamówienia został rozszerzony o prace dodatkowe (pkt 17
specyfikacji technicznej) niezwiązane bezpośrednio i nierozerwalnie z podstawowym
przedmiotem, a mianowicie o prace o charakterze budowlanym tj. wzmocnienie
i zaizolowanie stropu i ociosów chodnika I w pokładzie 413/1 z przekopu Ga8E na poziomie
850 m za pomocą betonu natryskowego metoda torkretowania na obszarze planowanego
posadowienia urządzeń klimatyzacji na odcinku 60 mb. Co istotne, prace te należy wykonać
przed zabudową urządzeń w nowej komorze. Nadto przedmiot zamówienia - wbrew
zasadom działania ruchu na kopalni oraz dotychczasowym praktykom - został rozszerzony
o czynności z zakresu transportu pod ziemią (pkt 5 specyfikacji technicznej), przy czym
transport ten ma być realizowany wyłącznie na wybranym odcinku, podczas gdy zasadniczy
transport ma być realizowany przez Zamawiającego.
Tak rozbudowany przedmiot zamówienia został skorelowany z warunkami udziału
w postępowaniu (pkt IX lit. B pkt 3 lit. c SIWZ) poprzez wprowadzenie wymogu
dysponowania przez wykonawcę:
- 2 osobami posiadającymi wymagane uprawnienia górników wraz z uprawnieniami do
obsługi kolejki spalinowej podwieszanej;
- min. 2 osobami posiadającym wymagane uprawnienia górników wraz
z uprawnieniami do obsługi torkretnicy;
- min. 2 osobami posiadającymi wymagane uprawnienia do wykonania transportu
materiałów.
Określone w ten sposób warunki udziału w postępowaniu odnoszące sie do usług
niebędących podstawowym przedmiotem zamówienia znaczenie ograniczają udział
w postępowaniu firm specjalizujących sie w dostawach czy modernizacji systemów
klimatyzacji a nieprowadzących jednocześnie specjalistycznych robót budowlanych. Nie jest
bowiem standardowym uprawnieniem pracownika zajmującego się montażem, serwisem
układów klimatyzacji uprawnienie do obsługi kolejki spalinowej czy torkretnicy.
Wskazać przy tym należy na brak elementu niezbędności świadczenia usług
dodatkowych (budowlanych) przez wykonawcę realizującego modernizację układu
klimatyzacji. Jak wynika bowiem z opisu przedmiotu zamówienia, układ klimatyzacji ma
zostać zamontowany w nowym miejscu (nowa komora), które to może zostać przygotowane-
niezależnie od usług modernizacji - wcześniej. Co więcej przedmiotowe prace budowlane nie
stanowią części niezbędnej dla funkcjonowania klimatyzacji. Urządzenia bowiem zgodnie
z wymogami Zamawiającego muszą nadawać się do demontażu i przeniesienia w dowolnym
czasie i w dowolne inne miejsce (urządzenie będzie montowane na spągu). Prace
budowlane mają jedynie charakter zabezpieczający w przyszłości urządzenie. Również
usługi transportowe (na wybranym odcinku) zostały wprowadzone „sztucznie" do przedmiotu
zamówienia, są one bowiem sprzeczne z zasadami ruchu i bezpieczeństwa w kopalni.
Standardowo transport m.zyn, urządzeń, innych towarów pod ziemią odbywa się bowiem
siłami Zamawiającego, które koordynują całkowity ruch pod ziemią.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 PZP w związku z art. 29 ust. 1 i 2
PZP wskazać należy, iż nadrzędnym obowiązkiem Zamawiającego jest prowadzenie
postępowania przetargowego w sposób zapewniający uczciwą konkurencję i równe
traktowanie wykonawców. Powyższe oznacza, że każdy z wykonawców powinien być
traktowany jednakowo, bez żadnych przywilejów i ulg. To oznacza, że przedmiot zamówienia
nie powinien być opisany w sposób, który utrudniałby uczciwą konkurencję.
Zgodnie z art. 36aa PZP Zamawiający może podzielić zamówienie na części
określając zakres i przedmiot tych części. Uprawnienie to odczytywane łączne z art. 96 ust. 1
pkt 11 PZP należy rozumieć w taki sposób, iż Zamawiający jest obowiązany rozważyć
celowość podziału zamówień na części, przy czym brak podziału uzasadniony jest jedynie
w sytuacji, gdy taki podział ogranicza konkurencję albo związany jest z nadmiernymi
trudnościami technicznymi lub nadmiernymi kosztami zamówienia. W żadnym wypadku
zwykła wygoda Zamawiającego nie stanowi uzasadnionej przesłanki braku podziału
zamówienia.
W myśl preambuły do dyrektywy klasycznej, aby zwiększać konkurencję, instytucje
zamawiające winny być zachęcane do dzielenia zamówienia na części biorąc pod uwagę:
- ilość - tak aby wielkość części zamówienia odpowiadała możliwościom MŚP;
- jakość - z uwzględnieniem udziału przedsiębiorstw z konkretnych branż lub
specjalizacji;
- kolejnych etapów realizacji,
Zgodnie z opiniami UZP oraz orzecznictwem KIO w zakresie podziału zamówienia na
części, swoboda Zamawiającego w decyzji co do podziału zamówienia lub jego braku
ograniczona jest zasadą zachowania uczciwej konkurencji. Należy zatem zawsze badać, czy
w konkretnych okolicznościach decyzja Zamawiającego nie naruszy konkurencji poprzez
ograniczenie możliwości ubiegania się o zamówienie mniejszym podmiotom,
w szczególności małym i średnim przedsiębiorstwom.
W niniejszej sprawie Zamawiający w protokole postępowania wskazał, iż:
„Ze względu na specyficzny rodzaj przedmiotu zamówienia obejmujący w swoim zakresie
wiele zadań m.in. dostawy nowych urządzeń, modernizację urządzeń posiadanych przez
kopalnię, montaż urządzeń, a także wykonanie wzmocnienia i izolacji odcinka wyrobiska
górniczego, w którym zainstalowany będzie układ klimatyzacji grupowej, istotną rzeczą jest
aby całość zamówienia wykonał jeden wykonawca (niepodzielność zamówienia).
Przedmiotowy układ klimatyzacji grupowej wymaga odpowiedniego przygotowania wyrobiska
do montażu szeregu urządzeń, które muszą ze sobą prawidłowo współpracować.
W przypadku podziału przedmiotu zamówienia na części np. zadanie na dostawę nowych
urządzeń, następnie modernizacja posiadanych urządzeń, kolejno montaż urządzeń,
torkretowanie wyrobiska etc. mogłaby zaistnieć sytuacja, w której układ klimatyzacji grupowej
nie będzie działał prawidłowo. Za montaż całości urządzeń i prawidłowe jego działanie
potencjalny wykonawca będzie odpowiadał z tytułu rękojmi”.
Nie sposób zgodzić się z przedstawionym uzasadnieniem decyzji Zamawiającego
z następujących przyczyn:
- przedmiot zamówienia nie ma charakteru „specyficznego”, usługa modernizacji czy
dostawy nowych urządzeń w ramach układu klimatyzacji jest standardową usługą,
zamówienia tego typu były już wielokrotnie realizowane dla innych kopalń, w żadnym takim
postępowaniu nie były łączone z usługami budowlanymi, które nie miały charakteru
immanentnego z urządzeniem (vide postępowanie prowadzone przez K. S.A. na „Budowę
instalacji klimatyzacji centralnej o mocy chłodniczej 3 MW z możliwością rozbudowy do 6
MW w K. S.A. K. "M. - W." – (…));
- wzmocnienie i izolacja wyrobiska górniczego nie jest elementem niezbędnym
funkcjonowania układu klimatyzacji, prace te mogą zostać wykonane odrębnie przez podmiot
specjalizujący się w robotach budowlanych na terenie kopalni;
- urządzenia nowe i modernizowane będą montowane w nowym miejscu, które może
zostać uprzednio przygotowane zgodnie z wymogami Zamawiającego (funkcja
zabezpieczająca urządzenia);
- montowane urządzenia nie będą trwale związane z wyrobiskiem (wymóg
Zamawiającego),
Należy zgodzić się z Zamawiającym, iż niecelowe jest rozdzielanie dostawy nowych
urządzeń i modernizacji istniejących oraz ich montażu w przypadku, gdy w przyszłości mają
one ze sobą współpracować, tu wykonawca powinien ponosić odpowiedzialność za całość
realizowanych dostaw i usług. Nie można jednak rozciągać tego rozumowania na teren
otaczający urządzenie, szczególnie jeżeli z dokumentacji techniczno-ruchowej urządzenia
nie wynika wymóg stosownego przygotowania terenu montażu urządzenia czy trwałego
połączenia urządzenia z wyrobiskiem.
Należy podkreślić, iż uzasadnienie decyzji Zamawiającego nie odnosi się w żaden
sposób do kosztów, trudności technicznych czy też koordynacji działań wykonawców.
Oznacza to, iż tego rodzaju przesłanki nie występują w sprawie. Powoływana zaś
okoliczność w postaci możliwości dochodzenia roszczeń tylko od jednego wykonawcy, a nie
kilku, jest niczym innym, jak wyłącznie wygodą Zamawiającego. Podział zamówienia na
części w żadnym bowiem wypadku nie ogranicza praw Zmawiającego z tytułu rękojmi czy
nienależytego wykonania umowy wobec wykonawców.
Przedstawiona w protokole argumentacja dla decyzji Zmawiającego nie zasługuje na
aprobatę, bowiem nie tylko jest lakoniczna i niewyczerpująca, ale co najważniejsze narusza
fundamentalne zasady prawa zamówień publicznych. Jak wynika natomiast z wyroku KIO
z 25 listopada 2016 roku „przewidziane prawem uzasadnienie powinno być możliwie
najszersze, zawierać dokładną analizę sytuacji rynkowej tego rodzaju zamówień, opisywać
relacje cenowe poszczególnych świadczeń”. Podobne stanowisko zostało zaprezentowane
przez KIO w wyroku z dnia 8 listopada 2016 roku nakazującym podział zamówienia na
części oraz w wyroku z dnia 10 kwietnia 2017 roku.
Bezsprzecznie wprowadzenie do warunków udziału w postępowaniu wymogów
odnoszących się do uprawnień osób wykonujących prace - nietypowych dla głównego
przedmiotu zamówienia, znacznie ogranicza możliwości udziału w zamówieniu firm
specjalizujących się wyłącznie w układach klimatyzacji a nieprowadzących robót
budowlanych (przygotowanie wyrobiska górniczego).
W tym stanie rzeczy, naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy PZP może
mieć istotny wpływ na wynik postępowania.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania odwoławczego,
uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska zawarte w odwołaniu, a także wyrażone ustnie na rozprawie
i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Ustalono, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania w całości w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy ich, Izba
skierowała odwołanie na rozprawę
Ustalono, że Odwołujący posiada interes w złożeniu odwołania w rozumieniu art. 179
PZP, ma bowiem interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz może ponieść szkodę
w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy PZP. Odwołujący jest
zainteresowany udziałem w postępowaniu, obecne zaś brzmienie SIWZ uniemożliwia mu
przygotowanie konkurencyjnej oferty i uzyskanie zamówienia. W przypadku dokonania przez
Zamawiającego wnioskowanego podziału zamówienia, złożenie ofert będzie możliwe dla
większej liczby wykonawców, w tym Odwołującego.
Do postępowania odwoławczego po żadnej ze stron nie złożono przystąpienia.
Odwołujący na rozprawie podtrzymał argumenty i żądania zawarte w odwołaniu.
Zamawiający wnosił o oddalenie odwołania jako bezzasadnego.
Z protokołu ZP wynika, że brak podziału zamówienia na części podyktowany jest
specyficznym rodzajem przedmiotu zamówienia obejmującym swoim zakresem wiele zadań,
m.in. dostawy nowych urządzeń, modernizację urządzeń posiadanych przez kopalnię,
montaż urządzeń, a także wykonanie wzmocnienia i izolacji odcinka wyrobiska górniczego,
w którym zainstalowany będzie układ klimatyzacji grupowej. Istotną rzeczą jest według
Zamawiającego aby całość zamówienia wykonywał jeden wykonawca (niepodzielność
zamówienia). Układ klimatyzacji grupowej wymaga odpowiedniego przygotowania wyrobiska
do montażu szeregu urządzeń, które muszą ze sobą prawidłowo współpracować.
W przypadku podziału zamówienia na części mogłaby zaistnieć sytuacja, w której układ
klimatyzacji nie będzie działał prawidłowo. Za montaż całości urządzeń i prawidłowe
działanie potencjalny wykonawca będzie odpowiadał z tytułu rękojmi. W takiej sytuacji
mógłby zaistnieć spór między wykonawcami, ponieważ odpowiedzialność będzie zrzucana
kolejno na innych wykonawców. Sytuacja ta może długo trwać, co dla Kopalni jest
problematyczne, ponieważ trudno będzie ustalić, który z wykonawców jest odpowiedzialny
za nieprawidłowe działanie układu klimatyzacji.
Z zapisów Specyfikacji technicznej wynika, że w ramach modernizacji klimatyzacji
grupowej należy: przygotować projekt techniczny modernizacji układu klimatyzacji grupowej,
który obejmował będzie częściowy demontaż urządzeń układu klimatyzacji grupowej
funkcjonującej u Zamawiającego i montaż tych urządzeń w nowym układzie klimatyzacji,
w ten sposób aby zapewnić możliwość zdemontowania wybranych urządzeń w dowolnym
momencie i przetransportowanie ich w inny rejon kopalni bez konieczności demontażu
pozostałych urządzeń. W nowej komorze należy zabudować nowo dostarczony agregat.
Następnie dopiero można przystąpić do prac modernizacyjnych istniejącego układu.
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Izba uznała, że odwołanie nie mogło zostać
uwzględnione.
W ocenie Izby kolejność prac do wykonania, którą opisano w Specyfikacji technicznej
i którą Zamawiający przedstawił na rozprawie uzasadnia ze względów organizacyjnych
przyjęty sposób prowadzenia postepowania o udzielenie zamówienia publicznego i ustalone
warunki udziału w postepowaniu. Izba uznała, iż zamawiany przedmiot zamówienia stanowił
będzie nowy element funkcjonującego systemu klimatyzacji z doposażeniem istniejących
urządzeń, który wymaga zintegrowania z już eksploatowanymi urządzeniami, ich
modernizacją oraz przede wszystkim wykonaniem pomieszczeń, w których będą
funkcjonowały elementy nowego systemu klimatyzacji. Przyjęcie koncepcji zamówienia
prezentowanej w odwołaniu (wydzielenie do odrębnych części robót budowlanych) nie
mogłoby być wprowadzone bez istotnej modyfikacji wymagań co do zapewnienia
nieprzerwanej pracy urządzeń w kopalni. Izba uznała, iż nie ma uzasadnienia do wydzielenia
części robót budowlanych do odrębnych zadań. Celem postępowania jest uzyskanie projektu
dla pomieszczenia nowej komory klimatyzacyjnej, wybudowanie nowej komory, przeniesienie
części posiadanych urządzeń, dostawa, przetransportowanie, zamontowanie i uruchomienie
nowych urządzeń, następnie modernizacja układu istniejącego, kiedy nowy układ przejmie
część pracy systemu klimatyzacji. Zamawiający w protokole w uzasadnieniu do braku
wydzielenia części zamówienia określił, że konieczne jest przygotowanie wyrobiska do
zamontowania urządzeń, którego to projekt ma przygotować dostawca urządzeń. W ocenie
Izby Zamawiający prawidłowo wymaga, iż prace budowlane muszą być wykonywane pod
nadzorem autora projektu i przy jego czynnym udziale. Także prace związane z transportem
specjalistycznych urządzeń w ocenie składu winien wykonywać dostawca danego
urządzenia, on bowiem najlepiej wie jakiego rodzaju problemy mogą zaistnieć w trakcie
wykonywania poszczególnych czynności zmierzających do instalacji. Taka konstrukcja
zamówienia pozwoli na czasowe zharmonizowanie prac budowlanych i dostawy nowych
urządzeń oraz modernizację urządzeń już funkcjonujących. W sytuacji, gdy to jeden zespół
wykonawcy odpowiada za harmonogram poszczególnych prac do wykonania, ustala
kolejność prac, możliwe jest sprawne wykonanie zamówienia bez zagrożenia przerwy lub
przestoju w pracy kopalni, która narażałaby Zamawiającego na straty finansowe.
Możliwość dochodzenia roszczeń od jednego podmiotu, o której wspomina protokół,
ma znaczenie poboczne z punktu dopuszczalności podziału zamówienia na części i zdaniem
Izby jest to tylko argument dodatkowy, przemawiający za niepodzielnością świadczenia.
Istotne znaczenie mają względy natury organizacyjnej, które wskazano w uzasadnieniu
protokołu.
Wykonawcy mają możliwość stworzenia konsorcjum, swoistego zespołu wykonawców
specjalizujących się w różnych pracach, który ubiegał będzie się o dane zamówienie.
Odwołujący nie przedstawił argumentacji przeczącej tej tezie, aby utworzenie takiego
konsorcjum było niemożliwe. Trudności organizacyjne w znalezieniu partnera, czy też
solidarna odpowiedzialność za wykonanie zamówienia nie jest potwierdzeniem zasadności
zarzutów odwołania. Odwołujący szeroko rozpisywał się w odwołaniu o konieczności
dostępu małych i średnich przedsiębiorstw do rynku zamówień publicznych i tworzenie im
możliwości ubiegania się o zamówienia publiczne. Tymczasem konsorcjum składające się
z kilku małych lub średnich przedsiębiorców jest właśnie odpowiedzią na takie
zapotrzebowanie. W ten sposób rynek zamówień publicznych tworzyła będzie większa liczba
takich przedsiębiorców.
Preambuła obowiązującej dyrektywy klasycznej, w motywie 78 dopuszcza
ograniczenie podzielenia zamówienia na części jeżeli uzasadnione to jest albo nadmiernymi
trudnościami technicznymi lub nadmiernymi kosztami wykonania zamówienia, lub też
potrzeba skoordynowania działań różnych wykonawców realizujących poszczególne części
zamówienia mogłaby poważnie zagrozić właściwemu wykonania zamówienia. Prawidłowość
postępowania Zamawiającego, który nie dokonał podziału zamówienia na części, oceniana
musi być każdorazowo przy uwzględnieniu całokształtu okoliczności sprawy. W ocenie
składu orzekającego Izby w niniejszej sprawie, działania Zamawiającego nie można było
uznać za niezgodne z przepisami, ponieważ wskazał on przyczyny zaniechania podziału,
związane zarówno z kosztami wykonania zamówienia oraz koniecznością skoordynowania
prac i koniecznością nieprzerwanej pracy zakładu górniczego.
Z powodów przedstawionych w uzasadnieniu orzeczenia, Izba oddaliła odwołanie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku,
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 pkt 1) oraz
ust. 4 w zw. z § 3 pkt 2) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze
zmianami) obciążając nimi Odwołującego.
Przewodniczący: