KIO 1814/17
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Piotr Cegłowski
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 1814/17
WYROK
z dnia 11 września 2017 roku
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Katarzyna Prowadzisz
Protokolant: Piotr Cegłowski
po rozpoznaniu na rozprawie, w Warszawie, w dniu 11 września 2017 roku odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 września 2017 roku przez
wykonawcę V. S. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Ł.
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Samodzielny Publiczny Zespół
Gruźlicy i Chorób Płuc z siedzibą w O.
przy udziale wykonawcy A.-R. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w K. zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie.
Nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej
w postępowaniu pod nazwą Świadczenie usług żywieniowych dla pacjentów
Samodzielnego Publicznego Zespołu Gruźlicy i Chorób Płuc.
Nakazuje Zamawiającemu w kryterium oceny ofert Deklarowany wsad do kotła
wykonawcy A.-R. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w K. nie przyznawać punktów.
Nakazuje Zamawiającemu ponowne badanie i ocenę ofert.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Zamawiającego Samodzielny Publiczny
Zespół Gruźlicy i Chorób Płuc z siedzibą w O. i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę V.
S. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Ł. tytułem wpisu od
odwołania,
2.2 zasądza od Zamawiającego Samodzielny Publiczny Zespół Gruźlicy i Chorób
Płuc z siedzibą w O. na rzecz wykonawcy V. S. spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Ł. kwotę 18 600 zł 00 gr
(słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocnika
i wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Olsztynie.
Przewodniczący: ……………………………………
Sygn. akt: KIO 1814/17
U Z A S A D N I E N I E
Zamawiający – Samodzielny Publiczny Zespół Gruźlicy i Chorób Płuc z siedzibą
w O. – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą Świadczenie usług żywieniowych dla
pacjentów Samodzielnego Publicznego Zespołu Gruźlicy i Chorób Płuc.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 21 czerwca 2017 roku pod numerem 2017/S 117-234993.
1 września 2017 roku działając na podstawie art. 179 ust.1 oraz art. 180 ust. 1
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 roku,
poz. 2164; dalej: „Pzp” lub „ustawa”) Odwołujący wniósł wobec czynności Zamawiającego
dokonania nieprawidłowej oceny ofert, zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy
A.-R. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w K. i dokonania nieprawidłowego
wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1) naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy przez dokonanie w sposób nieprawidłowy
oceny oferty wykonawcy A.-R. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w K. (dalej: A.-R.) i zaniechanie odrzucenia tej oferty, pomimo że treść tej
oferty jest niezgodna z treścią Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej:
SIWZ), a zatem oferta ta podlega odrzuceniu;
2) naruszenie art. 91 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy przez wybranie, jako
oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, oferty, która podlegała odrzuceniu,
ponieważ jej treść jest niezgodna z treścią SIWZ;
3) naruszenie art. 91 ust. 1 ustawy przez przyznanie punktów (i to maksymalnej ich
liczby) wykonawcy A.-R. w kryterium "deklarowany wsad do kotła", pomimo że
zgodnie z zasadą przewidzianą w SIWZ, aby uzyskać punkty w tym kryterium
należało złożyć jadłospis 10-dniowy uwzględniający deklarowany wsad do kotła, przy
czym nie mógł być to jadłospis dowolny, ale odpowiadający wymaganiom SIWZ, a
jadłospis zaoferowany przez w/w wykonawcę nie odpowiadał treści SIWZ;
4) naruszenie art. 91 ust. 1 ustawy w zw. z pkt XIX.1 SIWZ przez wybranie, jako oferty
najkorzystniejszej w postępowaniu, oferty która była niezgodna z wymogami i treścią
SIWZ;
5) przeprowadzenie oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej w sposób
dyskryminujący, nieobiektywny, niezgodny z SIWZ i tym samym niepoprawny, w tym
wybranie jako oferty najkorzystniejszej, wbrew pkt XIX. 1 SIWZ, oferty, która nie
odpowiada zasadom określonym w ustawie i zawartym w SIWZ.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
a) unieważnienia czynności oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej,
b) odrzucenia oferty wykonawcy A.-R.,
c) dokonania ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej spośród ofert ważnych.
Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania wskazując, że Odwołujący
posiada interes w uzyskaniu zamówienia publicznego, ponieważ złożył ważną,
niepodlegającą odrzuceniu ofertę w postępowaniu, a na skutek naruszenia przez
Zamawiającego przepisów ustawy i nieprawidłowości w procesie oceny ofert i wyboru oferty
najkorzystniejszej, oferta Odwołującego nie została wybrana jako najkorzystniejsza
Odwołujący następująco uzasadnił przedstawione w odwołaniu zarzuty.
Odwołujący wskazał, że w dniu 22 sierpnia 2017 roku Zamawiający powiadomił
wykonawców o sposobie dokonania oceny ofert i wybraniu, jako oferty najkorzystniejszej
w postępowaniu, oferty wykonawcy A.-R., pomimo że treść oferty tego wykonawcy była
niezgodna z treścią SIWZ. Zamawiający dokonał zatem nieprawidłowej oceny ofert i
nieprawidłowego wyboru oferty najkorzystniejszej. Zamawiający przeprowadził ocenę ofert i
wybór oferty najkorzystniejszej w sposób dyskryminujący wobec Odwołującego,
nieobiektywny i niezgodny z SIWZ. Dokonana przez Zamawiającego ocena oferty
wykonawcy A.-R. winna być zmieniona.
Zamawiający wskazał w pkt XIX. 1 SIWZ "Postanowienia końcowe", że "Zamawiający udzieli
zamówienia Wykonawcy którego oferta odpowiada zasadom określonym w Ustawie z dnia
29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień publicznych i zawartym w Specyfikacji Istotnych
warunków zamówienia oraz została uznana za najkorzystniejszą''. Odwołujący wskazał, że
Zamawiający wbrew pkt XIX. 1 SIWZ wybrał, jako ofertę najkorzystniejszą, ofertę, która nie
odpowiada zasadom określonym w Ustawie i zawartym w SIWZ.
Odwołujący podniósł, że w treści SIWZ Zamawiający zawarł następujące zasady:
1) Zamawiający w pkt XIV.b) "Kryterium oceny ofert" wymagał dołączenia do oferty
przykładowego 10-dniowego jadłospisu z "graniówkami" uwzględniającego oferowany
wsad do kotła;
2) Zamawiający w pkt 7.c) załącznika nr 1 do SIWZ "Formularz ofertowy" wskazał,
że wykonawca zobowiązany jest do urozmaicania posiłków zgodnie z przykładowymi
jadłospisami załączonymi do oferty przetargowej, a w szczególności uzupełniania
śniadań i kolacji owocami i warzywami bądź też ich przetworami, a także
sporządzania raz na 7 dni kolacji gotowanej "na gorąco";
3) Zamawiający w pkt III.20 SIWZ "Opis przedmiotu zamówienia" oraz w załączniku nr 3
§ 1 pkt 25 "Projekt umowy" nałożył na wykonawców wymagania w zakresie
minimalnej gramatury potraw gotowanych i gotowych do spożycia: w tym - masło -
minimum po 15 g;
4) Zamawiający w pkt III.12 SIWZ "Opis przedmiotu zamówienia" oraz w załączniku nr 3
§ 1 pkt 16 "Projekt umowy" nałożył na wykonawców wymaganie: "Posiłki nie mogą
się powtarzać przez okres min. 10 dni, zupy mleczne przez okres 7 dni".
Odwołujący wskazał, że Zamawiający winien był oceniać oferty i wybrać ofertę
najkorzystniejszą zgodnie z zasadami, które wskazał w SIWZ oraz zgodnie z przepisami
ustawy.
Wykonawca A.-R. złożył wraz z ofertą przykładowy 10-dniowy jadłospis. Jadłospis ten
stanowi część oferty wykonawcy - jest on bowiem podstawą do przyznawania punktów przez
Zamawiającego ofercie wykonawcy w ramach kryterium "deklarowany wsad do kotła",
a nadto jest podstawą realizacji zamówienia publicznego po zawarciu umowy
z Zamawiającym.
W formularzu ofertowym każdy z wykonawców zobowiązał się bowiem m.in. do
urozmaicania posiłków zgodnie z przykładowym jadłospisem załączonym do oferty
przetargowej (pkt 7.c) załącznika nr 1 do SIWZ "Formularz ofertowy"). Tym samym, wskazał
Odwołujący, Zamawiający ma pełne prawo wymagać od wykonawcy, z którym zawrze
umowę, realizacji zamówienia w sposób zgodny ze złożonym przykładowym jadłospisem i
zapewnienia takiego urozmaicenia posiłków - jak wskazano w tym jadłospisie. Jadłospis
stanowi zatem element zobowiązania ofertowego wykonawcy.
Przykładowy jadłospis złożony przez wykonawcę stanowi część oferty wykonawcy i - jako
część oferty - podlega badaniu co do jego zgodności z treścią SIWZ.
Obowiązkiem każdego z wykonawców ubiegających się o zamówienie było spełnienie
wymagań Zamawiającego postawionych w treści SIWZ. Każdy jadłospis, bez względu na
deklarowany przez wykonawcę wsad do kotła, winien przede wszystkim być zgodny z
wymaganiami SIWZ, tj. musi spełniać wymogi Zamawiającego określone w SIWZ.
Zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z 5 stycznia 2015 roku sygn. akt KIO
2670/14, oferta nie odpowiada treści SIWZ, jeśli jest sporządzona inaczej niż wynika to z
postanowienia SIWZ. Niezgodność taka ma miejsce w sytuacji, gdy zaoferowany przedmiot
usługi nie odpowiada opisanemu w specyfikacji co do zakresu, ilości, jakości, warunków
realizacji lub innych elementów istotnych do wykonania przedmiotu zamówienia w stopniu
zaspokajającym oczekiwania i interesy zamawiającego. Zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby
Odwoławczej z 16 lutego 2014 roku sygn.. akt KIO 200/15 "Niezgodność treści oferty z
treścią specyfikacji, która to stanowi obligatoryjną przesłankę odrzucenia oferty z
postępowania o udzielenie zamówienia (...) - zachodzi, gdy zawartość merytoryczna złożonej
w danym postępowaniu oferty nie odpowiada pod względem przedmiotu albo sposobu
wykonania ukształtowanym przez zamawiającego i zawartym w specyfikacji wymaganiom,
Obowiązkiem wykonawcy przystępującego do postępowania o udzielenie zamówienia
publiczne go jest złożenie oferty zgodnej ze specyfikacją".
Zamawiający zaniechał dokonania odpowiedniej oceny oferty wykonawcy A.-R. pod kątem
zgodności treści oferty z postanowieniami SIWZ. Oferta tego wykonawcy w zakresie
zaoferowanego jadłospisu 10-dniowego jest niezgodna z wymogami postawionymi przez
Zamawiającego i nie realizuje oczekiwań Zamawiającego co do sposobu wykonania
przedmiotu usługi. Wykonawca nie zaoferował usługi zgodnej z wymaganiami
Zamawiającego. Taka oferta podlega odrzuceniu i uznanie jej za ważną i porównywanie
z ofertą Odwołującego - stanowi o naruszeniu zasady niedyskryminacji i obiektywizmu
w ocenie ofert:
1. Wykonawca A.-R. w przedstawionym w ramach oferty jadłospisie w dniu X
na śniadanie oraz na kolację zaoferował masło jedynie o gramaturze - 10 g.
Tym samym wykonawca nie zapewnił odpowiedniej minimalnej gramatury masła, zgodnie
z wymaganiami Zamawiającego. Treść oferty wykonawcy nie jest zgodna z treścią SIWZ.
Jakakolwiek zmiana oferty w tym zakresie jest niemożliwa. Wykonawca nie ma możliwości
oferować Zamawiającemu dowolnej gramatury masła. Wykonawca winien był uwzględnić
w ofercie wymagania Zamawiającego, a tego zaniechał. Treść oferty wykonawcy, a zatem
treść zobowiązania wykonawcy, jest niezgodna w powyższym zakresie z treścią SIWZ.
2. Wykonawca A.-R. w przedstawionym w ramach oferty jadłospisie w dniu IV oraz w
dniu X zadeklarował na śniadanie zupę mleczną z ryżem, a zatem - wbrew
wymaganiu Zamawiającego - powyższa zupa mleczna powtarza się co 6 dni.
Tym samym wykonawca nie zapewnił odpowiedniego minimalnego urozmaicenia posiłków,
zgodnie z wymaganiami Zamawiającego. Treść oferty wykonawcy nie jest zgodna z treścią
SIWZ. Jakakolwiek zmiana w tym zakresie nie jest możliwa. Odwołujący podkreślił, że jak
wskazano w pkt 7.c) załącznika nr 1 do SIWZ "Formularz ofertowy” wykonawca zobowiązany
jest do urozmaicania posiłków zgodnie z przykładowymi jadłospisami załączonymi do oferty
przetargowej. W tej sytuacji wykonawca zobowiązał się do urozmaicania posiłków w sposób,
który nie spełnia minimalnych standardów Zamawiającego. Treść oferty wykonawcy, a zatem
treść zobowiązania wykonawcy, jest niezgodna w powyższym zakresie z treścią SIWZ.
Podkreślić należy, że powyżej wskazane wymagania SIWZ (gramatura, urozmaicenie
posiłków), które nie zostały uwzględnione w ofercie wykonawcy A.-R. mają charakter
podstawowych i istotnych wymagań Zamawiającego. Powyższe wymagania uwzględniono
nie tylko w samej SIWZ, ale również w projekcie umowy. Co więcej, Zamawiający podkreślił
w treści formularza ofertowego, że każdy z wykonawców zobowiązany jest do zapewnienia
w toku realizacji umowy takiego urozmaicenia posiłków, jak wynika to z zaoferowanego
jadłospisu 10-dniowego. Jeśli zatem zobowiązanie wykonawcy wynikające z treści jadłospisu
10-dniowego jest niezgodne z SIWZ, oferta wykonawcy nie może być wybrana jako
najkorzystniejsza.
Nadto - wskazał Odwołujący - aby otrzymać punkty w kryterium "deklarowany wsad do kotła"
wykonawca winien był przedstawić jadłospis 10-dniowy, przy czym nie ulega wątpliwości, że
przedstawiony jadłospis musiał spełniać wymagania SIWZ (nie mógł być to dowolny
jadłospis 10-dniowy). Jeśli zatem jadłospis sporządzony jest niezgodnie z SIWZ,
za deklarowany wsad do kotła nie jest możliwe w ogóle przyznawanie wykonawców
punktów. Punkty mogą być bowiem przyznane tylko wówczas, gdy jadłospis, który jest
podstawą do deklaracji określonego wsadu do kotła - jest sporządzony zgodnie
z wymaganiami SIWZ. Zamawiający nie powinien przyznawać w ogóle punktów, temu
wykonawcy, który nie zaoferował jadłospisu zgodnego z SIWZ, skoro dla przyznawaniu
punktów w tym kryterium wymagał przedłożenia jadłospisu.
Sposób, w jaki Zamawiający przeprowadził proces oceny złożonych w postępowaniu ofert
i niewyciągnięcie konsekwencji z faktu niezgodności oferty wykonawcy A.-R. z treścią SIWZ -
jest dyskryminacją Odwołującego, który sporządził w pełni prawidłową ofertę, w tym jadłospis
10-dniowy spełniający wymogi SIWZ. Zamawiający nie zachował zasad obiektywizmu
uczciwej konkurencji. Dokonana przez Zamawiającego ocena ofert winna być unieważniona i
powtórzona.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron oraz uczestnika postępowania
odwoławczego na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń
i stanowisk Stron Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi
art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 roku, poz. 2164; dalej:
„Pzp” lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało złożone
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 1 września 2017 roku wobec czynności
Zamawiającego z dnia 22 sierpnia 2017 roku oraz została przekazana w ustawowym
terminie kopia odwołania Zamawiającemu, co Strony potwierdziły na posiedzeniu z ich
udziałem.
Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych – Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują
wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes
w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu
w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia w przedmiotowej sprawie, a także
stanowiska i oświadczenia Stron i uczestnika postępowania odwoławczego złożone ustnie
do protokołu jak również zawarte w złożonych przez Strony pismach.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
I.
Na wstępie Izba działając zgodnie z art. 196 ust. 4 ustawy, podaje podstawy prawne
z przytoczeniem przepisów prawa odnośnie rozstrzygnięcia zarzutów odwołania
podnoszonych przez Odwołującego:
Art. 89 ust.1 ustawy - Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…)
2) jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3; 3
Art. 91 ust. 1 ustawy - Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów
oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
II.
Izba wskazuje, że na podstawie art. 191 ust. 2 ustawy wydając wyrok, Izba bierze
za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania. Na podstawie art. 190 ust. 1 ustawy
– Strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody
do stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Dowody na poparcie swych
twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej strony i uczestnicy postępowania
odwoławczego mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy. Przepis ten nakłada na
Strony postępowania obowiązek, który zarazem jest uprawnieniem Stron, wykazywania
dowodów na stwierdzenie faktów, z których wywodzą skutki prawne. Podkreślenia wymaga
w tym miejscu, że postępowanie przed Izbą stanowi postępowanie kontradyktoryjne, czyli
sporne, a z istoty tego postępowania wynika, że spór toczą Strony postępowania i to one
mają obowiązek wykazywania dowodów, z których wywodzą określone skutki prawne.
III.
Izba ustaliła:
Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: SWIZ) rozdziała III. Opis przedmiotu
zamówienia:
12. Wykonawca będzie zobowiązany do sporządzenia dziennych jadłospisów w formie
zbiorczej obejmującej min. 10 dni. Posiłki nie mogą się powtarzać przez okres min. 10 dni,
zupy mleczne przez okres 7 dni. Raz na siedem dni Wykonawca zobowiązany jest
przygotować kolację „na ciepło”. Jadłospis winien być przedstawiony do akceptacji osobie
wyznaczonej przez Zamawiającego z 7 dniowym wyprzedzeniem.
20. Minimalna wymagana gramatura potraw gotowanych, gotowych do spożycia: - zupy
350g - ryż, kasze, makarony 200g (do II dania obiadowego) - ziemniaki - gotowane 250g -
drób, mięsa b/kości minimum 80g -100g, I gatunek - drób z /kością minimum po 250g
- wędliny 50g - pasty 80g - pieczywo – pszenne, żytnie 150g - masło - minimum po
15g - surówki, sałatki od 80g do150g - napoje (kawa, herbata, kakao) 250 ml - ryby:
smażone, gotowane od 100g do 120g
Rozdziała XIV SIWZ – Kryterium oceny ofert:
Przy wyborze oferty Zamawiający będzie kierować się następującymi kryteriami :
a) Cena: waga max. 60 % (60pkt)
(…)
b) Deklarowany wsad do kotła: waga max. 40 % (20pkt)
Wykonawca w formularzu ofertowym składa deklarację o wartości artykułów spożywczych
wyrażonej procentowo w uśrednionej dziennej stawce wyżywienia jednego pacjenta
Zamawiającego. Zamawiający określa następujące wartości procentowe tzw. wsadu do
kotła, na podstawie których dokona porównania i oceny złożonych ofert: 60% stanowi
minimalny, obowiązkowy dla Wykonawcy wsad do kotła
a) 60% uśrednionej dziennej stawki wyżywienia – 0 pkt b) 65% uśrednionej dziennej
stawki wyżywienia - 5 pkt c) 70% uśrednionej dziennej stawki wyżywienia - 10 pkt d)
75% uśrednionej dziennej stawki wyżywienia - 15 pkt e) 80% uśrednionej dziennej stawki
wyżywienia - 20 pkt
Aby uzyskać punkty w w/w kryterium Wykonawca zobowiązany jest załączyć do oferty
przykładowy, 10 dniowy jadłospis z „gramówkami” uwzględniający oferowany wsad do kotła.
c) Odległość: waga max. 20% (20pkt)
Załącznik nr 1 do SWIZ – Formularz oferty:
2. Deklarowany wsad do kotła (wartość artykułów spożywczych w stawce caŁ.ennego
wyżywienia jednego pacjenta): (min. 60% - 0 pkt)…………………… % uśrednionej dziennej
stawki wyżywienia – zgodnie z kryteriami oceny oferty określonymi w Rozdziale XIV, pkt
SIWZ.
Aby uzyskać punkty w w/w kryterium Wykonawca zobowiązany jest załączyć do oferty
przykładowy, 10 dniowy jadłospis z „gramówkami” uwzględniający oferowany wsad do kotła.
Załącznik nr 3 do SIWZ – Projekt umowy
16. Wykonawca będzie zobowiązany do sporządzenia dziennych jadłospisów w formie
zbiorczej obejmującej min. 10 dni. Posiłki nie mogą się powtarzać przez okres min. 10 dni,
zupy mleczne przez okres 7 dni. Raz na siedem dni Wykonawca zobowiązany jest
przygotować kolację „na ciepło”. Jadłospis winien być przedstawiony do akceptacji osobie
wyznaczonej przez Zamawiającego z 7 dniowym wyprzedzeniem.
25. Minimalna wymagana gramatura potraw gotowanych, gotowych do spożycia:
(…)
- masło - minimum po 15g
(…)
W zakresie zarzutów odwołania:
Izba uznała za zasadny zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy nie uwzględniła
zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy.
Zamawiający określił w sposób jednoznaczny i precyzyjny w jaki sposób oraz po spełnieniu
jakich wymagań będzie przyznawał punkty w kryterium oceny ofert w przedmiotowym
postepowaniu o udzielnie zamówienia publicznego. Zamawiający przyznawał punkty
w kryterium oceny ofert „Deklarowany wsad do kotła” na podstawie deklaracji zawartej
w Formularzu oferty odnoszącej się do wartości artykułów spożywczych, którą wykonawca
winien podać w procentach w uśrednionej dziennej stawce wyżywienia jednego pacjenta.
Wynika z tego, że to wykonawcy składający ofertę deklarowali swobodnie procent jaki
stanowiły artykuły spożywcze w dziennej stawce wyżywienia. Zamawiający jedynie zastrzegł,
że minimalny obowiązkowy wsadu do kotła stanowi próg 60% uśrednionej dziennej stawki
wyżywienia, a deklarując ten próg wykonawca otrzymywał 0 punktów. Wykonawca
maksymalnie mógł zaoferować 80% uśrednionej dziennej stawki wyżywienia, co też
powodowało przyznanie wykonawcy maksymalnej ilości punktów tj.20 pkt. Jednakże
Zamawiający zastrzegł w treści SWIZ, że aby uzyskać punkty w tym kryterium Wykonawca
zobowiązany był załączyć do oferty przykładowy, 10 dniowy jadłospis z „gramówkami”
uwzględniający oferowany wsad do kotła. Tak więc w ocenie Izby, zgodnie
z postanowieniami SWIZ wykonawca mógł uzyskać punkty w kryterium oceny ofert, wtedy
gdy zaoferował określony procent uśrednionej dziennej stawki wyżywienia jednego pacjenta
w granicach punktowanych przez Zamawiającego, oraz gdy załączy do oferty przykładowy
10 dniowy jadłospis z „gramówkami” uwzględniający oferowany wsad do kotła. W przypadku,
gdy wykonawca nie załączył do oferty przykładowego 10 dniowego jadłospisu to nie uzyska
punktów w kryterium oceny ofert „Deklarowany wsad do kotła”, co jasno wynika
z przytoczonego fragmentu dokumentacji postępowania o udzielnie zamówienia. Brak
załączenia do oferty przykładowego 10 dniowego jadłospisu nie wywołuje innego skutku
w stosunku do wykonawcy poza nieprzyznaniem punktów, bowiem na żadną inna
okoliczność dokument ten nie był żądany przez Zamawiającego. Prawodawca określił
w sposób jednoznaczny w rozporządzeniu Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 roku
w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy
w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz. U z 2016 r. poz. 1126), że Zamawiający ma
możliwość zadania dokumentów potwierdzających, że oferowane usługi odpowiadają
wymaganiom określonym przez Zamawiającego, co wykonawca potwierdzić musi
dokumentami – jednakże w rozpoznawanej sprawie nie mamy do czynienia z przypadkiem
żądania takich dokumentów.
Tym samy w ocenie Izby skoro wykonawca, który nie złożył przykładowego 10 dniowego
jadłospisu nie ponosi żadnych konsekwencji poza tym, że w jednym z kryteriów oceny ofert
nie uzyska punktów (co jasno wynika z uregulowania zawartego w SIWZ), to nie można w
inny, odmienny sposób traktować wykonawcy, który taki przykładowy 10 dniowy jadłospis
złoży, a który to jadłospis nie będzie odpowiadał wymaganiom przedmiotowym określonym w
opisie przedmiotu zamówienia zawartym w SWIZ. W każdym z tych przypadków wykonawca
zgodnie z postanowieniami SWIZ nie powinien otrzymać w kryterium oceny ofert
„Deklarowany wsad do kotła” punktów, a w efekcie w przypadkach tych aby nie były
traktowane odrębnie należałoby uznać, że wykonawca nie przedstawił jadłospisów (bo albo
nie przedstawił w ogóle, albo nie odpowiadają SIWZ) bo nie przedstawił ich zgodnie z
wymaganiami Zamawiającego. Inna ocena prowadziłaby do naruszenia zasad określonych
ustawą. Jednocześnie na co należy zwrócić uwagę, w przypadku gdy w taki sam sposób
traktujemy sytuację, gdy wykonawca dla oceny kryteriów nie złożył danych informacji albo
złożył je niewłaściwie, co w efekcie spowodowało nieprzyznanie punktów w danym kryterium
- to nie mogą one, jak starał się wskazywać to Odwołujący, stanowić podstawy do realizacji
zamówienia w przyszłości, nie stanowiły bowiem podstawy do przyznania punktów w
postępowaniu. Tym samym ani niezłożony wraz z ofertą przykładowy 10 dniowy jadłospis ale
również złożony przykładowy 10 dniowy jadłospis nieodpowiadający wymaganiom
Zamawiającego nie stanowi podstawy do realizacji zamówienia – w obu przypadkach
wykonawca nie otrzymuje punktów w kryterium oceny ofert, bowiem odpadła podstawa do
przyznania punktów. Wykonawca, który nie otrzyma punktów w kryterium oceny ofert
„Deklarowany wsad do kotła”, a miałby realizować umowę, będzie obowiązany realizować ją
w oparciu o postanowienia tej umowy co do przedmiotu zamówienia oraz wymagania
zawarte w SIWZ do czego wykonawca zobowiązał się w pkt 7 Formularza oferty tj.
dostarczania posiłków na warunkach i w terminach określonych w Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia oraz ścisłego przestrzegania zasad żywienia pacjentów,
obowiązujących w podmiotach prowadzących działalność leczniczą. Natomiast w zakresie
złożonego oświadczenia w ppkt c pkt 7 Formularza oferty tj. zobowiązania do urozmaicania
posiłków zgodnie z przykładowymi jadłospisami załączonymi do oferty przetargowej,
a w szczególności uzupełniania śniadań i kolacji owocami i warzywami bądź też ich
przetworami, a także sporządzania raz na 7 dni kolacji gotowanej „na gorąco” za skuteczne
można byłoby uznać takie zobowiązanie jedynie w sytuacji, gdy wykonawca przedstawiłby
skutecznie przykładowy 10 dniowy jadłospis czyli wtedy, gdy w kryterium oceny ofert
uzyskałby punkty. Jednocześnie Izba podkreśla, że w treści projektu umowy par. 1 pkt 16
Zamawiający uregulował, że wykonawca będzie zobowiązany do sporządzenia dziennych
jadłospisów w formie zbiorczej obejmującej min. 10 dni – posiłki nie mogą się powtarzać
przez okres min. 10 dni, zupy mleczne przez okres 7 dni. Raz na siedem
dni Wykonawca zobowiązany jest przygotować kolację „na ciepło”, a jadłospis winien być
przedstawiony do akceptacji osobie wyznaczonej przez Zamawiającego z 7 dniowym
wyprzedzeniem. Tym samym Zamawiający zagwarantował sobie realizację zamówienia
zgodnie z wymaganiami wskazanymi na etapie SIWZ (zawarte w opisie przedmiotu
zamówienia), które to również stanowiły wytyczne do przygotowania przykładowych
10 dniowych jadłospisów. Umowa zawiera również pozostał wymagania wskazane w SWIZ,
a dotyczące gramatury jak i wartości energetycznej.
W ocenie Izby przykładowy 10 dniowy jadłospis powinien był - aby mógł być skutecznie
złożony dla dokonania przez Zamawiającego oceny w kryterium oceny ofert „Deklarowany
wsad do kotła” i w efekcie przyznania punktów – odpowiadać przedmiotowo wymaganiom
SWIZ określonym w opisie przedmiotu zamówienia, zarówno co do rodzaju posiłków i ich
częstotliwości, oraz co do ich gramatury, jak i zakładanych wartości energetycznych. Jedynie
wtedy poddaje się weryfikacji i pozytywnie może zostać oceniony w zakresie kryteriów oceny
ofert, co z kolei prowadzi do możliwości przyznania wykonawcy punktów w kryterium oceny
ofert „Deklarowany wsad do kotła” odpowiednio do zaoferowanego procentowego udziału
uśrednionej dziennej stawki wyżywienia jednego pacjenta. Izba nie podziela argumentacji
Zamawiającego, że jakikolwiek jadłospis załączy wykonawca, będzie on podlegał ocenie, a
ocena jadłospisu jest kwestią ustalenia granic oceny i gdyby pojawiło się coś konkretnego,
np. zimny posiłek zamiast ciepłego, mogłoby to stanowić podstawę do nieprzyznania
punktów. Nie można się zgodzić z Zamawiającym, że ocenie będzie podlegał jakikolwiek
jadłospis, a jego ocena jest kwestią ustalenia granic oceny, choć formalizm postępowania
nie jest celem samym w sobie to interpretacja wskazana przez Zamawiającego stanowi w
zasadzie odstąpienie od uregulowanych i przewidzianych w SWIZ zasad oceny kryteriów
oceny ofert. Zamawiający sam pośrednio wskakuje, że przykładowy 10 dniowy jadłospis
musi odpowiadać w zakresie przedmiotowym określonych w opisie przedmiotu zamówienia
wymaganiom wskazując na odstąpienie od przyznania punktów w przypadku zmiany posiłku
gorącego na zimny. Niedopuszczalna jest w ocenie Izby taka ocena, która odnosi się do
gradacji uchybień w prezentowanym przez wykonawcę przykładowym 10 dniowym
jadłospisie, i która to gradacja uchybień wyznacza granice ich dopuszczalności –
Zamawiający nie wskazał w SWIZ na dopuszczalność pewnego progu odstępstw i nie
dopuścił tym samym sanowania w przykładowym 10 dniowym jadłospisie błędów. Nie można
również pominąć faktu, że Zamawiający przyznał w trakcie rozprawy, że dostrzegł
uchybienia w przykładowym 10 dniowym jadłospisie wykonawcy A.-R.. Nieprawidłowo tym
samym przyznał Zamawiający wykonawcy A.-R. punkty w kryterium oceny ofert
„Deklarowany wsad do kotła”, ponieważ przykładowy 10 dniowy jadłospis był niezgodny z
wymaganiami dotyczącymi gramatury masła oraz niepowtarzalności zupy mlecznej przez
okres 7 dni, co w trakcie rozprawy potwierdził również uczestnik postępowania wskazując na
nieistotność uchybień. Zgodnie z art. 91 ust. 1 ustawy Zamawiający wybiera ofertę
najkorzystniejszą na podstawie określonych w SIWZ kryteriów oceny ofert, co oznacza, że
przyznaje punkty w poszczególnych kryteriach danej ofercie i wybiera najkorzystniejszą. W
przypadku, gdy Zamawiający przyzna ofercie wykonawcy punkty w danym kryterium, choć
jak zostało wykazane powyżej nie powinien był tego uczynić, a następnie wybierze ofertę
tego wykonawcy jako najkorzystniejszą, to wybór taki niezgodny jest z art. 91 ust. 1 ustawy.
Odnosząc się do wskazywanej przez Zamawiającego i uczestnika postepowania kwestii
braku wpływu na wynik postepowania ewentualnego nieprzyznania punktów w kryterium
oceny ofert „Deklarowany wsad do kotła” z uwagi na to, że oferta Odwołującego również ma
błędy w przykładowym 10 dniowym jadłospisie, za który, tak jak wykonawca A.-R., otrzymała
punkty Izba wskazuje, że ocena oferty A.-R. dokonana przez Zamawiającego w
przedmiotowym postępowaniu nie podlegała ocenie Izby. W dniu wydawania orzeczenia
oferta tego wykonawcy została zbadana i oceniona przez Zamawiającego, co znalazło
odzwierciedlenie w piśmie „Zawiadomienie o wyniku postępowania”, a w kryterium oceny
ofert „Deklarowany wsad do kotła” wykonawca ten uzyskał 20 punktów.
Reasumując, wskazywane przez Odwołującego naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy, również w kontekście art. 91 ust. 1 ustawy, w ocenie Izby nie znajduje uzasadnienia
natomiast Izba uznała za zasadny zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy dlatego nakazała
Zamawiającemu uwzględnienie odwołania oraz unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej w postępowaniu jak również nakazała Zamawiającemu w kryterium oceny
ofert Deklarowany wsad do kotła wykonawcy A.-R. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w K. nie przyznawać punktów, a w konsekwencji badanie i ocenę ofert.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust.
3 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.).
Przewodniczący: ……………………………………
WYROK
z dnia 11 września 2017 roku
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Katarzyna Prowadzisz
Protokolant: Piotr Cegłowski
po rozpoznaniu na rozprawie, w Warszawie, w dniu 11 września 2017 roku odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 września 2017 roku przez
wykonawcę V. S. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Ł.
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Samodzielny Publiczny Zespół
Gruźlicy i Chorób Płuc z siedzibą w O.
przy udziale wykonawcy A.-R. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w K. zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie.
Nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej
w postępowaniu pod nazwą Świadczenie usług żywieniowych dla pacjentów
Samodzielnego Publicznego Zespołu Gruźlicy i Chorób Płuc.
Nakazuje Zamawiającemu w kryterium oceny ofert Deklarowany wsad do kotła
wykonawcy A.-R. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w K. nie przyznawać punktów.
Nakazuje Zamawiającemu ponowne badanie i ocenę ofert.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Zamawiającego Samodzielny Publiczny
Zespół Gruźlicy i Chorób Płuc z siedzibą w O. i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę V.
S. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Ł. tytułem wpisu od
odwołania,
2.2 zasądza od Zamawiającego Samodzielny Publiczny Zespół Gruźlicy i Chorób
Płuc z siedzibą w O. na rzecz wykonawcy V. S. spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Ł. kwotę 18 600 zł 00 gr
(słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocnika
i wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Olsztynie.
Przewodniczący: ……………………………………
Sygn. akt: KIO 1814/17
U Z A S A D N I E N I E
Zamawiający – Samodzielny Publiczny Zespół Gruźlicy i Chorób Płuc z siedzibą
w O. – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą Świadczenie usług żywieniowych dla
pacjentów Samodzielnego Publicznego Zespołu Gruźlicy i Chorób Płuc.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 21 czerwca 2017 roku pod numerem 2017/S 117-234993.
1 września 2017 roku działając na podstawie art. 179 ust.1 oraz art. 180 ust. 1
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 roku,
poz. 2164; dalej: „Pzp” lub „ustawa”) Odwołujący wniósł wobec czynności Zamawiającego
dokonania nieprawidłowej oceny ofert, zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy
A.-R. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w K. i dokonania nieprawidłowego
wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1) naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy przez dokonanie w sposób nieprawidłowy
oceny oferty wykonawcy A.-R. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w K. (dalej: A.-R.) i zaniechanie odrzucenia tej oferty, pomimo że treść tej
oferty jest niezgodna z treścią Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej:
SIWZ), a zatem oferta ta podlega odrzuceniu;
2) naruszenie art. 91 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy przez wybranie, jako
oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, oferty, która podlegała odrzuceniu,
ponieważ jej treść jest niezgodna z treścią SIWZ;
3) naruszenie art. 91 ust. 1 ustawy przez przyznanie punktów (i to maksymalnej ich
liczby) wykonawcy A.-R. w kryterium "deklarowany wsad do kotła", pomimo że
zgodnie z zasadą przewidzianą w SIWZ, aby uzyskać punkty w tym kryterium
należało złożyć jadłospis 10-dniowy uwzględniający deklarowany wsad do kotła, przy
czym nie mógł być to jadłospis dowolny, ale odpowiadający wymaganiom SIWZ, a
jadłospis zaoferowany przez w/w wykonawcę nie odpowiadał treści SIWZ;
4) naruszenie art. 91 ust. 1 ustawy w zw. z pkt XIX.1 SIWZ przez wybranie, jako oferty
najkorzystniejszej w postępowaniu, oferty która była niezgodna z wymogami i treścią
SIWZ;
5) przeprowadzenie oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej w sposób
dyskryminujący, nieobiektywny, niezgodny z SIWZ i tym samym niepoprawny, w tym
wybranie jako oferty najkorzystniejszej, wbrew pkt XIX. 1 SIWZ, oferty, która nie
odpowiada zasadom określonym w ustawie i zawartym w SIWZ.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
a) unieważnienia czynności oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej,
b) odrzucenia oferty wykonawcy A.-R.,
c) dokonania ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej spośród ofert ważnych.
Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania wskazując, że Odwołujący
posiada interes w uzyskaniu zamówienia publicznego, ponieważ złożył ważną,
niepodlegającą odrzuceniu ofertę w postępowaniu, a na skutek naruszenia przez
Zamawiającego przepisów ustawy i nieprawidłowości w procesie oceny ofert i wyboru oferty
najkorzystniejszej, oferta Odwołującego nie została wybrana jako najkorzystniejsza
Odwołujący następująco uzasadnił przedstawione w odwołaniu zarzuty.
Odwołujący wskazał, że w dniu 22 sierpnia 2017 roku Zamawiający powiadomił
wykonawców o sposobie dokonania oceny ofert i wybraniu, jako oferty najkorzystniejszej
w postępowaniu, oferty wykonawcy A.-R., pomimo że treść oferty tego wykonawcy była
niezgodna z treścią SIWZ. Zamawiający dokonał zatem nieprawidłowej oceny ofert i
nieprawidłowego wyboru oferty najkorzystniejszej. Zamawiający przeprowadził ocenę ofert i
wybór oferty najkorzystniejszej w sposób dyskryminujący wobec Odwołującego,
nieobiektywny i niezgodny z SIWZ. Dokonana przez Zamawiającego ocena oferty
wykonawcy A.-R. winna być zmieniona.
Zamawiający wskazał w pkt XIX. 1 SIWZ "Postanowienia końcowe", że "Zamawiający udzieli
zamówienia Wykonawcy którego oferta odpowiada zasadom określonym w Ustawie z dnia
29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień publicznych i zawartym w Specyfikacji Istotnych
warunków zamówienia oraz została uznana za najkorzystniejszą''. Odwołujący wskazał, że
Zamawiający wbrew pkt XIX. 1 SIWZ wybrał, jako ofertę najkorzystniejszą, ofertę, która nie
odpowiada zasadom określonym w Ustawie i zawartym w SIWZ.
Odwołujący podniósł, że w treści SIWZ Zamawiający zawarł następujące zasady:
1) Zamawiający w pkt XIV.b) "Kryterium oceny ofert" wymagał dołączenia do oferty
przykładowego 10-dniowego jadłospisu z "graniówkami" uwzględniającego oferowany
wsad do kotła;
2) Zamawiający w pkt 7.c) załącznika nr 1 do SIWZ "Formularz ofertowy" wskazał,
że wykonawca zobowiązany jest do urozmaicania posiłków zgodnie z przykładowymi
jadłospisami załączonymi do oferty przetargowej, a w szczególności uzupełniania
śniadań i kolacji owocami i warzywami bądź też ich przetworami, a także
sporządzania raz na 7 dni kolacji gotowanej "na gorąco";
3) Zamawiający w pkt III.20 SIWZ "Opis przedmiotu zamówienia" oraz w załączniku nr 3
§ 1 pkt 25 "Projekt umowy" nałożył na wykonawców wymagania w zakresie
minimalnej gramatury potraw gotowanych i gotowych do spożycia: w tym - masło -
minimum po 15 g;
4) Zamawiający w pkt III.12 SIWZ "Opis przedmiotu zamówienia" oraz w załączniku nr 3
§ 1 pkt 16 "Projekt umowy" nałożył na wykonawców wymaganie: "Posiłki nie mogą
się powtarzać przez okres min. 10 dni, zupy mleczne przez okres 7 dni".
Odwołujący wskazał, że Zamawiający winien był oceniać oferty i wybrać ofertę
najkorzystniejszą zgodnie z zasadami, które wskazał w SIWZ oraz zgodnie z przepisami
ustawy.
Wykonawca A.-R. złożył wraz z ofertą przykładowy 10-dniowy jadłospis. Jadłospis ten
stanowi część oferty wykonawcy - jest on bowiem podstawą do przyznawania punktów przez
Zamawiającego ofercie wykonawcy w ramach kryterium "deklarowany wsad do kotła",
a nadto jest podstawą realizacji zamówienia publicznego po zawarciu umowy
z Zamawiającym.
W formularzu ofertowym każdy z wykonawców zobowiązał się bowiem m.in. do
urozmaicania posiłków zgodnie z przykładowym jadłospisem załączonym do oferty
przetargowej (pkt 7.c) załącznika nr 1 do SIWZ "Formularz ofertowy"). Tym samym, wskazał
Odwołujący, Zamawiający ma pełne prawo wymagać od wykonawcy, z którym zawrze
umowę, realizacji zamówienia w sposób zgodny ze złożonym przykładowym jadłospisem i
zapewnienia takiego urozmaicenia posiłków - jak wskazano w tym jadłospisie. Jadłospis
stanowi zatem element zobowiązania ofertowego wykonawcy.
Przykładowy jadłospis złożony przez wykonawcę stanowi część oferty wykonawcy i - jako
część oferty - podlega badaniu co do jego zgodności z treścią SIWZ.
Obowiązkiem każdego z wykonawców ubiegających się o zamówienie było spełnienie
wymagań Zamawiającego postawionych w treści SIWZ. Każdy jadłospis, bez względu na
deklarowany przez wykonawcę wsad do kotła, winien przede wszystkim być zgodny z
wymaganiami SIWZ, tj. musi spełniać wymogi Zamawiającego określone w SIWZ.
Zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z 5 stycznia 2015 roku sygn. akt KIO
2670/14, oferta nie odpowiada treści SIWZ, jeśli jest sporządzona inaczej niż wynika to z
postanowienia SIWZ. Niezgodność taka ma miejsce w sytuacji, gdy zaoferowany przedmiot
usługi nie odpowiada opisanemu w specyfikacji co do zakresu, ilości, jakości, warunków
realizacji lub innych elementów istotnych do wykonania przedmiotu zamówienia w stopniu
zaspokajającym oczekiwania i interesy zamawiającego. Zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby
Odwoławczej z 16 lutego 2014 roku sygn.. akt KIO 200/15 "Niezgodność treści oferty z
treścią specyfikacji, która to stanowi obligatoryjną przesłankę odrzucenia oferty z
postępowania o udzielenie zamówienia (...) - zachodzi, gdy zawartość merytoryczna złożonej
w danym postępowaniu oferty nie odpowiada pod względem przedmiotu albo sposobu
wykonania ukształtowanym przez zamawiającego i zawartym w specyfikacji wymaganiom,
Obowiązkiem wykonawcy przystępującego do postępowania o udzielenie zamówienia
publiczne go jest złożenie oferty zgodnej ze specyfikacją".
Zamawiający zaniechał dokonania odpowiedniej oceny oferty wykonawcy A.-R. pod kątem
zgodności treści oferty z postanowieniami SIWZ. Oferta tego wykonawcy w zakresie
zaoferowanego jadłospisu 10-dniowego jest niezgodna z wymogami postawionymi przez
Zamawiającego i nie realizuje oczekiwań Zamawiającego co do sposobu wykonania
przedmiotu usługi. Wykonawca nie zaoferował usługi zgodnej z wymaganiami
Zamawiającego. Taka oferta podlega odrzuceniu i uznanie jej za ważną i porównywanie
z ofertą Odwołującego - stanowi o naruszeniu zasady niedyskryminacji i obiektywizmu
w ocenie ofert:
1. Wykonawca A.-R. w przedstawionym w ramach oferty jadłospisie w dniu X
na śniadanie oraz na kolację zaoferował masło jedynie o gramaturze - 10 g.
Tym samym wykonawca nie zapewnił odpowiedniej minimalnej gramatury masła, zgodnie
z wymaganiami Zamawiającego. Treść oferty wykonawcy nie jest zgodna z treścią SIWZ.
Jakakolwiek zmiana oferty w tym zakresie jest niemożliwa. Wykonawca nie ma możliwości
oferować Zamawiającemu dowolnej gramatury masła. Wykonawca winien był uwzględnić
w ofercie wymagania Zamawiającego, a tego zaniechał. Treść oferty wykonawcy, a zatem
treść zobowiązania wykonawcy, jest niezgodna w powyższym zakresie z treścią SIWZ.
2. Wykonawca A.-R. w przedstawionym w ramach oferty jadłospisie w dniu IV oraz w
dniu X zadeklarował na śniadanie zupę mleczną z ryżem, a zatem - wbrew
wymaganiu Zamawiającego - powyższa zupa mleczna powtarza się co 6 dni.
Tym samym wykonawca nie zapewnił odpowiedniego minimalnego urozmaicenia posiłków,
zgodnie z wymaganiami Zamawiającego. Treść oferty wykonawcy nie jest zgodna z treścią
SIWZ. Jakakolwiek zmiana w tym zakresie nie jest możliwa. Odwołujący podkreślił, że jak
wskazano w pkt 7.c) załącznika nr 1 do SIWZ "Formularz ofertowy” wykonawca zobowiązany
jest do urozmaicania posiłków zgodnie z przykładowymi jadłospisami załączonymi do oferty
przetargowej. W tej sytuacji wykonawca zobowiązał się do urozmaicania posiłków w sposób,
który nie spełnia minimalnych standardów Zamawiającego. Treść oferty wykonawcy, a zatem
treść zobowiązania wykonawcy, jest niezgodna w powyższym zakresie z treścią SIWZ.
Podkreślić należy, że powyżej wskazane wymagania SIWZ (gramatura, urozmaicenie
posiłków), które nie zostały uwzględnione w ofercie wykonawcy A.-R. mają charakter
podstawowych i istotnych wymagań Zamawiającego. Powyższe wymagania uwzględniono
nie tylko w samej SIWZ, ale również w projekcie umowy. Co więcej, Zamawiający podkreślił
w treści formularza ofertowego, że każdy z wykonawców zobowiązany jest do zapewnienia
w toku realizacji umowy takiego urozmaicenia posiłków, jak wynika to z zaoferowanego
jadłospisu 10-dniowego. Jeśli zatem zobowiązanie wykonawcy wynikające z treści jadłospisu
10-dniowego jest niezgodne z SIWZ, oferta wykonawcy nie może być wybrana jako
najkorzystniejsza.
Nadto - wskazał Odwołujący - aby otrzymać punkty w kryterium "deklarowany wsad do kotła"
wykonawca winien był przedstawić jadłospis 10-dniowy, przy czym nie ulega wątpliwości, że
przedstawiony jadłospis musiał spełniać wymagania SIWZ (nie mógł być to dowolny
jadłospis 10-dniowy). Jeśli zatem jadłospis sporządzony jest niezgodnie z SIWZ,
za deklarowany wsad do kotła nie jest możliwe w ogóle przyznawanie wykonawców
punktów. Punkty mogą być bowiem przyznane tylko wówczas, gdy jadłospis, który jest
podstawą do deklaracji określonego wsadu do kotła - jest sporządzony zgodnie
z wymaganiami SIWZ. Zamawiający nie powinien przyznawać w ogóle punktów, temu
wykonawcy, który nie zaoferował jadłospisu zgodnego z SIWZ, skoro dla przyznawaniu
punktów w tym kryterium wymagał przedłożenia jadłospisu.
Sposób, w jaki Zamawiający przeprowadził proces oceny złożonych w postępowaniu ofert
i niewyciągnięcie konsekwencji z faktu niezgodności oferty wykonawcy A.-R. z treścią SIWZ -
jest dyskryminacją Odwołującego, który sporządził w pełni prawidłową ofertę, w tym jadłospis
10-dniowy spełniający wymogi SIWZ. Zamawiający nie zachował zasad obiektywizmu
uczciwej konkurencji. Dokonana przez Zamawiającego ocena ofert winna być unieważniona i
powtórzona.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron oraz uczestnika postępowania
odwoławczego na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń
i stanowisk Stron Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi
art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 roku, poz. 2164; dalej:
„Pzp” lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało złożone
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 1 września 2017 roku wobec czynności
Zamawiającego z dnia 22 sierpnia 2017 roku oraz została przekazana w ustawowym
terminie kopia odwołania Zamawiającemu, co Strony potwierdziły na posiedzeniu z ich
udziałem.
Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych – Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują
wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes
w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu
w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia w przedmiotowej sprawie, a także
stanowiska i oświadczenia Stron i uczestnika postępowania odwoławczego złożone ustnie
do protokołu jak również zawarte w złożonych przez Strony pismach.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
I.
Na wstępie Izba działając zgodnie z art. 196 ust. 4 ustawy, podaje podstawy prawne
z przytoczeniem przepisów prawa odnośnie rozstrzygnięcia zarzutów odwołania
podnoszonych przez Odwołującego:
Art. 89 ust.1 ustawy - Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…)
2) jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3; 3
Art. 91 ust. 1 ustawy - Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów
oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
II.
Izba wskazuje, że na podstawie art. 191 ust. 2 ustawy wydając wyrok, Izba bierze
za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania. Na podstawie art. 190 ust. 1 ustawy
– Strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody
do stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Dowody na poparcie swych
twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej strony i uczestnicy postępowania
odwoławczego mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy. Przepis ten nakłada na
Strony postępowania obowiązek, który zarazem jest uprawnieniem Stron, wykazywania
dowodów na stwierdzenie faktów, z których wywodzą skutki prawne. Podkreślenia wymaga
w tym miejscu, że postępowanie przed Izbą stanowi postępowanie kontradyktoryjne, czyli
sporne, a z istoty tego postępowania wynika, że spór toczą Strony postępowania i to one
mają obowiązek wykazywania dowodów, z których wywodzą określone skutki prawne.
III.
Izba ustaliła:
Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: SWIZ) rozdziała III. Opis przedmiotu
zamówienia:
12. Wykonawca będzie zobowiązany do sporządzenia dziennych jadłospisów w formie
zbiorczej obejmującej min. 10 dni. Posiłki nie mogą się powtarzać przez okres min. 10 dni,
zupy mleczne przez okres 7 dni. Raz na siedem dni Wykonawca zobowiązany jest
przygotować kolację „na ciepło”. Jadłospis winien być przedstawiony do akceptacji osobie
wyznaczonej przez Zamawiającego z 7 dniowym wyprzedzeniem.
20. Minimalna wymagana gramatura potraw gotowanych, gotowych do spożycia: - zupy
350g - ryż, kasze, makarony 200g (do II dania obiadowego) - ziemniaki - gotowane 250g -
drób, mięsa b/kości minimum 80g -100g, I gatunek - drób z /kością minimum po 250g
- wędliny 50g - pasty 80g - pieczywo – pszenne, żytnie 150g - masło - minimum po
15g - surówki, sałatki od 80g do150g - napoje (kawa, herbata, kakao) 250 ml - ryby:
smażone, gotowane od 100g do 120g
Rozdziała XIV SIWZ – Kryterium oceny ofert:
Przy wyborze oferty Zamawiający będzie kierować się następującymi kryteriami :
a) Cena: waga max. 60 % (60pkt)
(…)
b) Deklarowany wsad do kotła: waga max. 40 % (20pkt)
Wykonawca w formularzu ofertowym składa deklarację o wartości artykułów spożywczych
wyrażonej procentowo w uśrednionej dziennej stawce wyżywienia jednego pacjenta
Zamawiającego. Zamawiający określa następujące wartości procentowe tzw. wsadu do
kotła, na podstawie których dokona porównania i oceny złożonych ofert: 60% stanowi
minimalny, obowiązkowy dla Wykonawcy wsad do kotła
a) 60% uśrednionej dziennej stawki wyżywienia – 0 pkt b) 65% uśrednionej dziennej
stawki wyżywienia - 5 pkt c) 70% uśrednionej dziennej stawki wyżywienia - 10 pkt d)
75% uśrednionej dziennej stawki wyżywienia - 15 pkt e) 80% uśrednionej dziennej stawki
wyżywienia - 20 pkt
Aby uzyskać punkty w w/w kryterium Wykonawca zobowiązany jest załączyć do oferty
przykładowy, 10 dniowy jadłospis z „gramówkami” uwzględniający oferowany wsad do kotła.
c) Odległość: waga max. 20% (20pkt)
Załącznik nr 1 do SWIZ – Formularz oferty:
2. Deklarowany wsad do kotła (wartość artykułów spożywczych w stawce caŁ.ennego
wyżywienia jednego pacjenta): (min. 60% - 0 pkt)…………………… % uśrednionej dziennej
stawki wyżywienia – zgodnie z kryteriami oceny oferty określonymi w Rozdziale XIV, pkt
SIWZ.
Aby uzyskać punkty w w/w kryterium Wykonawca zobowiązany jest załączyć do oferty
przykładowy, 10 dniowy jadłospis z „gramówkami” uwzględniający oferowany wsad do kotła.
Załącznik nr 3 do SIWZ – Projekt umowy
16. Wykonawca będzie zobowiązany do sporządzenia dziennych jadłospisów w formie
zbiorczej obejmującej min. 10 dni. Posiłki nie mogą się powtarzać przez okres min. 10 dni,
zupy mleczne przez okres 7 dni. Raz na siedem dni Wykonawca zobowiązany jest
przygotować kolację „na ciepło”. Jadłospis winien być przedstawiony do akceptacji osobie
wyznaczonej przez Zamawiającego z 7 dniowym wyprzedzeniem.
25. Minimalna wymagana gramatura potraw gotowanych, gotowych do spożycia:
(…)
- masło - minimum po 15g
(…)
W zakresie zarzutów odwołania:
Izba uznała za zasadny zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy nie uwzględniła
zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy.
Zamawiający określił w sposób jednoznaczny i precyzyjny w jaki sposób oraz po spełnieniu
jakich wymagań będzie przyznawał punkty w kryterium oceny ofert w przedmiotowym
postepowaniu o udzielnie zamówienia publicznego. Zamawiający przyznawał punkty
w kryterium oceny ofert „Deklarowany wsad do kotła” na podstawie deklaracji zawartej
w Formularzu oferty odnoszącej się do wartości artykułów spożywczych, którą wykonawca
winien podać w procentach w uśrednionej dziennej stawce wyżywienia jednego pacjenta.
Wynika z tego, że to wykonawcy składający ofertę deklarowali swobodnie procent jaki
stanowiły artykuły spożywcze w dziennej stawce wyżywienia. Zamawiający jedynie zastrzegł,
że minimalny obowiązkowy wsadu do kotła stanowi próg 60% uśrednionej dziennej stawki
wyżywienia, a deklarując ten próg wykonawca otrzymywał 0 punktów. Wykonawca
maksymalnie mógł zaoferować 80% uśrednionej dziennej stawki wyżywienia, co też
powodowało przyznanie wykonawcy maksymalnej ilości punktów tj.20 pkt. Jednakże
Zamawiający zastrzegł w treści SWIZ, że aby uzyskać punkty w tym kryterium Wykonawca
zobowiązany był załączyć do oferty przykładowy, 10 dniowy jadłospis z „gramówkami”
uwzględniający oferowany wsad do kotła. Tak więc w ocenie Izby, zgodnie
z postanowieniami SWIZ wykonawca mógł uzyskać punkty w kryterium oceny ofert, wtedy
gdy zaoferował określony procent uśrednionej dziennej stawki wyżywienia jednego pacjenta
w granicach punktowanych przez Zamawiającego, oraz gdy załączy do oferty przykładowy
10 dniowy jadłospis z „gramówkami” uwzględniający oferowany wsad do kotła. W przypadku,
gdy wykonawca nie załączył do oferty przykładowego 10 dniowego jadłospisu to nie uzyska
punktów w kryterium oceny ofert „Deklarowany wsad do kotła”, co jasno wynika
z przytoczonego fragmentu dokumentacji postępowania o udzielnie zamówienia. Brak
załączenia do oferty przykładowego 10 dniowego jadłospisu nie wywołuje innego skutku
w stosunku do wykonawcy poza nieprzyznaniem punktów, bowiem na żadną inna
okoliczność dokument ten nie był żądany przez Zamawiającego. Prawodawca określił
w sposób jednoznaczny w rozporządzeniu Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 roku
w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy
w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz. U z 2016 r. poz. 1126), że Zamawiający ma
możliwość zadania dokumentów potwierdzających, że oferowane usługi odpowiadają
wymaganiom określonym przez Zamawiającego, co wykonawca potwierdzić musi
dokumentami – jednakże w rozpoznawanej sprawie nie mamy do czynienia z przypadkiem
żądania takich dokumentów.
Tym samy w ocenie Izby skoro wykonawca, który nie złożył przykładowego 10 dniowego
jadłospisu nie ponosi żadnych konsekwencji poza tym, że w jednym z kryteriów oceny ofert
nie uzyska punktów (co jasno wynika z uregulowania zawartego w SIWZ), to nie można w
inny, odmienny sposób traktować wykonawcy, który taki przykładowy 10 dniowy jadłospis
złoży, a który to jadłospis nie będzie odpowiadał wymaganiom przedmiotowym określonym w
opisie przedmiotu zamówienia zawartym w SWIZ. W każdym z tych przypadków wykonawca
zgodnie z postanowieniami SWIZ nie powinien otrzymać w kryterium oceny ofert
„Deklarowany wsad do kotła” punktów, a w efekcie w przypadkach tych aby nie były
traktowane odrębnie należałoby uznać, że wykonawca nie przedstawił jadłospisów (bo albo
nie przedstawił w ogóle, albo nie odpowiadają SIWZ) bo nie przedstawił ich zgodnie z
wymaganiami Zamawiającego. Inna ocena prowadziłaby do naruszenia zasad określonych
ustawą. Jednocześnie na co należy zwrócić uwagę, w przypadku gdy w taki sam sposób
traktujemy sytuację, gdy wykonawca dla oceny kryteriów nie złożył danych informacji albo
złożył je niewłaściwie, co w efekcie spowodowało nieprzyznanie punktów w danym kryterium
- to nie mogą one, jak starał się wskazywać to Odwołujący, stanowić podstawy do realizacji
zamówienia w przyszłości, nie stanowiły bowiem podstawy do przyznania punktów w
postępowaniu. Tym samym ani niezłożony wraz z ofertą przykładowy 10 dniowy jadłospis ale
również złożony przykładowy 10 dniowy jadłospis nieodpowiadający wymaganiom
Zamawiającego nie stanowi podstawy do realizacji zamówienia – w obu przypadkach
wykonawca nie otrzymuje punktów w kryterium oceny ofert, bowiem odpadła podstawa do
przyznania punktów. Wykonawca, który nie otrzyma punktów w kryterium oceny ofert
„Deklarowany wsad do kotła”, a miałby realizować umowę, będzie obowiązany realizować ją
w oparciu o postanowienia tej umowy co do przedmiotu zamówienia oraz wymagania
zawarte w SIWZ do czego wykonawca zobowiązał się w pkt 7 Formularza oferty tj.
dostarczania posiłków na warunkach i w terminach określonych w Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia oraz ścisłego przestrzegania zasad żywienia pacjentów,
obowiązujących w podmiotach prowadzących działalność leczniczą. Natomiast w zakresie
złożonego oświadczenia w ppkt c pkt 7 Formularza oferty tj. zobowiązania do urozmaicania
posiłków zgodnie z przykładowymi jadłospisami załączonymi do oferty przetargowej,
a w szczególności uzupełniania śniadań i kolacji owocami i warzywami bądź też ich
przetworami, a także sporządzania raz na 7 dni kolacji gotowanej „na gorąco” za skuteczne
można byłoby uznać takie zobowiązanie jedynie w sytuacji, gdy wykonawca przedstawiłby
skutecznie przykładowy 10 dniowy jadłospis czyli wtedy, gdy w kryterium oceny ofert
uzyskałby punkty. Jednocześnie Izba podkreśla, że w treści projektu umowy par. 1 pkt 16
Zamawiający uregulował, że wykonawca będzie zobowiązany do sporządzenia dziennych
jadłospisów w formie zbiorczej obejmującej min. 10 dni – posiłki nie mogą się powtarzać
przez okres min. 10 dni, zupy mleczne przez okres 7 dni. Raz na siedem
dni Wykonawca zobowiązany jest przygotować kolację „na ciepło”, a jadłospis winien być
przedstawiony do akceptacji osobie wyznaczonej przez Zamawiającego z 7 dniowym
wyprzedzeniem. Tym samym Zamawiający zagwarantował sobie realizację zamówienia
zgodnie z wymaganiami wskazanymi na etapie SIWZ (zawarte w opisie przedmiotu
zamówienia), które to również stanowiły wytyczne do przygotowania przykładowych
10 dniowych jadłospisów. Umowa zawiera również pozostał wymagania wskazane w SWIZ,
a dotyczące gramatury jak i wartości energetycznej.
W ocenie Izby przykładowy 10 dniowy jadłospis powinien był - aby mógł być skutecznie
złożony dla dokonania przez Zamawiającego oceny w kryterium oceny ofert „Deklarowany
wsad do kotła” i w efekcie przyznania punktów – odpowiadać przedmiotowo wymaganiom
SWIZ określonym w opisie przedmiotu zamówienia, zarówno co do rodzaju posiłków i ich
częstotliwości, oraz co do ich gramatury, jak i zakładanych wartości energetycznych. Jedynie
wtedy poddaje się weryfikacji i pozytywnie może zostać oceniony w zakresie kryteriów oceny
ofert, co z kolei prowadzi do możliwości przyznania wykonawcy punktów w kryterium oceny
ofert „Deklarowany wsad do kotła” odpowiednio do zaoferowanego procentowego udziału
uśrednionej dziennej stawki wyżywienia jednego pacjenta. Izba nie podziela argumentacji
Zamawiającego, że jakikolwiek jadłospis załączy wykonawca, będzie on podlegał ocenie, a
ocena jadłospisu jest kwestią ustalenia granic oceny i gdyby pojawiło się coś konkretnego,
np. zimny posiłek zamiast ciepłego, mogłoby to stanowić podstawę do nieprzyznania
punktów. Nie można się zgodzić z Zamawiającym, że ocenie będzie podlegał jakikolwiek
jadłospis, a jego ocena jest kwestią ustalenia granic oceny, choć formalizm postępowania
nie jest celem samym w sobie to interpretacja wskazana przez Zamawiającego stanowi w
zasadzie odstąpienie od uregulowanych i przewidzianych w SWIZ zasad oceny kryteriów
oceny ofert. Zamawiający sam pośrednio wskakuje, że przykładowy 10 dniowy jadłospis
musi odpowiadać w zakresie przedmiotowym określonych w opisie przedmiotu zamówienia
wymaganiom wskazując na odstąpienie od przyznania punktów w przypadku zmiany posiłku
gorącego na zimny. Niedopuszczalna jest w ocenie Izby taka ocena, która odnosi się do
gradacji uchybień w prezentowanym przez wykonawcę przykładowym 10 dniowym
jadłospisie, i która to gradacja uchybień wyznacza granice ich dopuszczalności –
Zamawiający nie wskazał w SWIZ na dopuszczalność pewnego progu odstępstw i nie
dopuścił tym samym sanowania w przykładowym 10 dniowym jadłospisie błędów. Nie można
również pominąć faktu, że Zamawiający przyznał w trakcie rozprawy, że dostrzegł
uchybienia w przykładowym 10 dniowym jadłospisie wykonawcy A.-R.. Nieprawidłowo tym
samym przyznał Zamawiający wykonawcy A.-R. punkty w kryterium oceny ofert
„Deklarowany wsad do kotła”, ponieważ przykładowy 10 dniowy jadłospis był niezgodny z
wymaganiami dotyczącymi gramatury masła oraz niepowtarzalności zupy mlecznej przez
okres 7 dni, co w trakcie rozprawy potwierdził również uczestnik postępowania wskazując na
nieistotność uchybień. Zgodnie z art. 91 ust. 1 ustawy Zamawiający wybiera ofertę
najkorzystniejszą na podstawie określonych w SIWZ kryteriów oceny ofert, co oznacza, że
przyznaje punkty w poszczególnych kryteriach danej ofercie i wybiera najkorzystniejszą. W
przypadku, gdy Zamawiający przyzna ofercie wykonawcy punkty w danym kryterium, choć
jak zostało wykazane powyżej nie powinien był tego uczynić, a następnie wybierze ofertę
tego wykonawcy jako najkorzystniejszą, to wybór taki niezgodny jest z art. 91 ust. 1 ustawy.
Odnosząc się do wskazywanej przez Zamawiającego i uczestnika postepowania kwestii
braku wpływu na wynik postepowania ewentualnego nieprzyznania punktów w kryterium
oceny ofert „Deklarowany wsad do kotła” z uwagi na to, że oferta Odwołującego również ma
błędy w przykładowym 10 dniowym jadłospisie, za który, tak jak wykonawca A.-R., otrzymała
punkty Izba wskazuje, że ocena oferty A.-R. dokonana przez Zamawiającego w
przedmiotowym postępowaniu nie podlegała ocenie Izby. W dniu wydawania orzeczenia
oferta tego wykonawcy została zbadana i oceniona przez Zamawiającego, co znalazło
odzwierciedlenie w piśmie „Zawiadomienie o wyniku postępowania”, a w kryterium oceny
ofert „Deklarowany wsad do kotła” wykonawca ten uzyskał 20 punktów.
Reasumując, wskazywane przez Odwołującego naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy, również w kontekście art. 91 ust. 1 ustawy, w ocenie Izby nie znajduje uzasadnienia
natomiast Izba uznała za zasadny zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy dlatego nakazała
Zamawiającemu uwzględnienie odwołania oraz unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej w postępowaniu jak również nakazała Zamawiającemu w kryterium oceny
ofert Deklarowany wsad do kotła wykonawcy A.-R. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w K. nie przyznawać punktów, a w konsekwencji badanie i ocenę ofert.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust.
3 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.).
Przewodniczący: ……………………………………