Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 1870/17
WYROK
z dnia 26 września 2017 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Przemysław Dzierzędzki

Protokolant: Adam Skowroński

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 września 2017 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 września 2017 r. przez
wykonawcę Skanska S.A. w Warszawie

w postępowaniu prowadzonym przez Województwo Łódzkie, Zarząd Dróg Wojewódzkich
w Łodzi z siedzibą w Łodzi

przy udziale wykonawcy Eurovia Polska S.A. w Bielanach Wrocławskich, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Skanska S.A. w Warszawie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr
(słownie: dwudziestu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Skanska S.A. w Warszawie tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3.600 zł 00
gr poniesioną przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika,
2.2. zasądza od Skanska S.A. w Warszawie na rzecz Województwa Łódzkiego,
Zarządu Dróg Wojewódzkich w Łodzi z siedzibą w Łodzi kwotę 3.600 zł 00 gr
(słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione
koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Łodzi.


Przewodniczący: ………………….…

Sygn. akt: KIO 1870/17

U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Województwo Łódzkie, Zarząd Dróg Wojewódzkich w Łodzi z siedzibą
w Łodzi – prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie
zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579), zwanej dalej „ustawą Pzp”, którego
przedmiotem jest „rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 703 na odcinku Chruślin-Brzozów”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 27 kwietnia 2017 r., nr 2017/S 082-157723.
29 sierpnia 2017 r. zamawiający przesłał wykonawcy Skanska S.A. w Warszawie,
zwanemu dalej „odwołującym”, zawiadomienie o wyborze jako najkorzystniejszej oferty
złożonej przez wykonawcę Eurovia Polska S.A. w Bielanach Wrocławskich, zwanego dalej
„przystępującym”.
Wobec:
1) czynności wyboru oferty przystępującego jako najkorzystniejszej,
2) zaniechania przez zamawiającego czynności odrzucenia oferty złożonej przez
przystępującego,
3) zaniechania czynności wezwania przystępującego do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90
ust. 1 Pzp
odwołujący wniósł 8 września 2017 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) przepisu art. 7 ust. 1 Pzp przez przeprowadzenie postępowania w sposób nie
zapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców,
w związku z naruszeniem niżej wymienionych przepisów Pzp,
2) art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty przystępującego wobec
faktu, iż z wyjaśnień przystępującego wynika, że oferta tego wykonawcy nie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej jako „SIWZ”),
3) art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w związku z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tj. z dnia 26 czerwca 2003 r. Dz. U. Nr 153, poz.
1503) w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 przez zaniechanie odrzucenia oferty
przystępującego wobec faktu, iż z wyjaśnień przystępującego wynika, iż złożenie
oferty przystępującego stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, zaoferowanie rażąco niskich cen i dokonanie
niedozwolonej inżynierii cenowej,
4) art. 90 ust. 1 Pzp przez zaniechanie wezwania przystępującego do złożenia
wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny podczas, gdy oferta przystępującego budzi

wątpliwości, co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z
wymaganiami określonymi przez zamawiającego, a tym samym zawiera rażąco niską
cenę.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności wyboru oferty przystępującego jako najkorzystniejszej,
2) powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem okoliczności
przywołanych w odwołaniu,
3) odrzucenia oferty przystępującego,
4) wyboru oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu odwołania, w odniesieniu do zarzutu niezgodności oferty
przystępującego z treścią SIWZ odwołujący podniósł, że zamawiający w dniu 8 sierpnia 2017
r. wezwał przystępującego do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty w
zakresie wysokości cen jednostkowych dla zbliżonych wartościowo pozycji 62 („Warstwa z
gruntu stabilizowanego spoiwem hydraulicznym C 1,5/2.0 wykonywana sprzętem
mechanicznym, grubość warstwy po zagęszczeniu 15 cm) i 63 („Warstwa z gruntu
stabilizowanego spoiwem hydraulicznym C 1,5/2.0 wykonywana sprzętem mechanicznym
pod konstrukcję jezdni, grubość warstwy po zagęszczeniu 30 cm”). Zdaniem odwołującego
wyjaśnienia udzielone przez przystępującego 16 sierpnia 2017 r. wskazują na niezgodność
oferty tego wykonawcy z SIWZ.
Odwołujący podniósł, że wycena pozycji 62 i 63 powinna być dokonana zgodnie ze
specyfikacją przekazaną przez zamawiającego nr SST D.04.05.01 „Podbudowa i ulepszone
podłoże z gruntów stabilizowanych spoiwem drogowym lub cementem”. W pkt 1.3 tej
specyfikacji określony został zakres rzeczowy wykonania, tj. wzmocnienie z kruszywa
stabilizowanego cementem klasy C 1,5/2,0 wraz z pielęgnacją. Jednakże jak to wynika z
wyjaśnień przystępującego z dnia 16.08.2017 odnośnie ceny jednostkowej dla poz. 62 i 63,
przystępujący przyjął do wykonania materiał niezgodny z SST i projektem budowlanym i
wykonawczym. Przystępujący przyjął bowiem jako materiał stabilizację Rm =2,5 MPa w
cenie jednostkowej 65 zł/m3, na którą przedstawił ofertę cenową z Wytwórni Betonów
Towarowych X-bet Sp. z o.o. Zgodnie z SST nr D.04.05.01, kosztorysem ofertowym,
projektem budowlanym i wykonawczym zamawiający wymagał zastosowania mieszanki
związanej cementem C1,5/2.0. Na ten materiał przystępujący też przedstawił ofertę cenową
wytwórni betonowej w wysokości 85 zł/m3. Jak widać jednak w wyjaśnieniach przy wyliczeniu
ceny jednostkowej dla poz. 62 i 63 przyjęto materiał tańszy o gorszych parametrach nie
spełniający wymagań SST i dokumentacji projektowej. Powyższe oznacza, że łącznie dla
96902,3 m2 przystępujący zaoferował produkt niezgodny ze specyfikacją.
Odwołujący wywiódł, że koszt materiału podany w wyjaśnieniach w poz. 62 to 9,75
zł/m2 przeliczając na m3 (tj. 9,75 zł/m2 podzielone 0,15 cm grubości) = 65 zł/m3. Jest to cena

stabilizacji 2,5 MPa opisana w ofercie Wytwórni Betonu Towarowego X-bet sp. z o. o., co
zatem potwierdza mając na uwadze dołączoną ofertę X- Bet, iż przystępujący zaoferował
materiał niezgodny ze specyfikacją.
Podobnie wygląda to w zakresie kalkulacji pozycji 63. Z wyjaśnień przystępującego
wynika bowiem, że wykonawca ten przyjął do wykonania materiał niezgodny z SST,
projektem budowlanym i wykonawczym. Przystępujący przyjął bowiem jako materiał
stabilizacje Rm=2,5 MPa w cenie jednostkowej 65 zł/m3 na którą przedstawił ofertę cenową z
Wytwórni Betonów Towarowych X-bet Sp. z o.o. Zgodnie z SST nr D.04.05.01, kosztorysem
ofertowym, projektem budowlanym i projektem wykonawczym zamawiający wymagał
zastosowania mieszanki związanej cementem C 1,5/2. Na ten materiał przystępujący też
przedstawił ofertę cenową wytwórni betonowej w wysokości 85 zł/m3. Jak to wynika jednak z
wyjaśnień przy wyliczeniu ceny jednostkowej dla poz. 63 przyjęto jednak materiał tańszy o
gorszych parametrach i nie spełniający wymagań SST i dokumentacji projektowej. Koszt
materiału podany w wyjaśnieniach w poz. 63 to 19,50 zł/m2 przeliczając na m3 (tj. 19,5 zł/m2
podzielone 0,30 m grubości) = 65 zł/m3 . Jest to cena stabilizacji Rm=2,5 MPa opisana w
ofercie Wytwórni Betonu Towarowego X-bet sp. z o. o. W wycenie przystępującego dla tych
dwóch pozycji razem brakuje ponad 600 tysięcy zł na materiał określony w SST i projekcie.
Jednakże brak tych 600 tysięcy złotych nie może być konwalidowany, bowiem nie chodzi tu
o niedoszacowanie oferty, ale o zaoferowanie innego materiału niezgodnego z SIWZ.
Kwestia wyceny jest tylko kwestią wtórną, aczkolwiek pokazującą, najpierw poprzez
wyjaśnienia przystępującego, później przez ofertę X- Bet, iż zaoferowano materiał tańszy i
niezgodny z SIWZ.
Odwołujący wskazał, że na rynku funkcjonują dwa systemy klasyfikacji mieszanek
stabilizowanych spoiwem (cementem). Starszy system klasyfikacji opierał się na podaniu
zakresu wytrzymałości: od minimalnej która już spełnia klasę do maksymalnej - powyżej
której mieszanka już nie spełnia wymagań (badania po 28 dniach). Badania prowadzone dla
próbek walcowych o wysokości równej średnicy podstawy. Przytoczył fragment „Katalogu
Typowych Konstrukcji Nawierzchni Podatnych i Półsztywnych oraz fragment normy PN-S-
96012.
Nowszy system (według którego sformułowano wymagania SST) opiera się na
deklarowaniu wymaganej wytrzymałości po 28 dniach dojrzewania. Zgodnie z
obowiązującym dokumentem „Mieszanki Związane Spoiwem Hydraulicznym do dróg
krajowych WT 5 Wymagania Techniczne stanowiącym dokument wdrażający dla norm serii
en-14227-1.5 klasyfikacji pod względem wytrzymałości dokonuje się poprzez podanie
oznaczenia dwuliczbowego poprzedzonego literą „C”. Różnica w wymaganiu (obie Iiczby po
literze C) wynika z dopuszczalnego prowadzenia badań na próbkach o różnym kształcie. Dla
próbek o wysokości zbliżonej do średnicy podstawy (najbardziej typowy kształt próbek)

obowiązuje wymaganie wyrażone drugą liczbą. Dla próbek o wysokości dwukrotnie większej
od podstawy obowiązuje wymaganie wyrażone poprzez pierwszą liczbę. Obie liczby
oznaczają minimalną wytrzymałość na ściskanie dla danego typu próbek. Przytoczył
wymagania tablicy 3 lp. 1 szczegółowej specyfikacji technicznej 04.05.01 i wywiódł, że
wymagania te są zgodne z tym systemem klasyfikacji mieszanek.
Odwołujący wywiódł, że zgodnie z powyższymi wymaganiami szczegółowej
specyfikacji technicznej, minimalne wymaganie dla wytrzymałości na ściskanie po 28 dniach
dojrzewania dla mieszanki zdefiniowanej C 1,5/2,0 wynosi minimum 2,0 MPa. Według
przedstawionych przez przystępującego wyjaśnień cena w kosztorysie ofertowym dotyczy
mieszanki opisanej według starszej klasyfikacji przedstawionej w „Katalogu Typowych
Konstrukcji Nawierzchni Podatnych i Półsztywnych” oraz PN-S 96012 jako Rm=2,5 MPa co
oznacza, że po 28 dniach dojrzewania musi ona charakteryzować się wytrzymałością w
zakresie 1,5 MPa - 2,5 MPa. Czyli już mieszanka charakteryzująca się wytrzymałością po 28
dniach 1,5 MPa spełnia kryteria klasy Rm = 2,5MPa, czyli w praktyce może być przedmiotem
obrotu pod marką „Rm= 2,5 MPa”. Podsumowując powyższe wyjaśnienia odwołujący
podkreślał, że przyjęty przez przystępującego do oferty materiał w postaci stabilizacji
Rm=2,5 MPa ma minimalną wytrzymałość na poziomie 1,5 MPa, podczas gdy zamawiający
wymagał wykonania warstwy z materiału, dla którego minimalna wytrzymałość wynosi 2,0
MPa, charakterystyczny dla mieszanki C 1,5/2. W praktyce wyceniona przez
przystępującego mieszanka może być produkowana o wytrzymałości mniejszej o 25% niż
minimalne wymaganie zamawiającego.
Odwołujący podniósł także, że materiał oferowany przez przystępującego nie spełnia
wymagań SIWZ dla materiałów wsadowych do produkcji stabilizacji. Zgodnie z
postanowieniami dokumentacji projektowej (szczegółowa specyfikacja techniczna) do
produkcji mieszanki należy stosować materiał o precyzyjnie wyspecyfikowanym uziarnieniu i
właściwościach. Przywołał fragment pkt 1.4.1. i pkt 6 ST D.04.05.01. Odwołujący wywiódł,
że według przedstawionych przez przystępującego wyjaśnień wraz załączoną ofertą z
wytwórni betonowej, cena w kosztorysie ofertowym dotyczy mieszanki opisanej według
starszej klasyfikacji przedstawionej w „Katalogu Typowych Konstrukcji Nawierzchni
Podatnych i Półsztywnych” oraz PN-S 96012 jako Rm 2,5 MPa dla której nie są formułowane
tak rygorystyczne wymagania dotyczące materiałów wsadowych. Zamieszczone w PN-S
96012 wymagania dla gruntów mają charakter zaleceń a decydującym kryterium jest
uzyskanie zakładanych dla danej klasy minimalnych wytrzymałości na ściskanie. Fragment
punktu 2 PN-S96012: Decydującym sprawdzianem przydatności gruntu do stabilizacji
cementem są wyniki wytrzymałości na ściskanie próbek gruntu stabilizowanego. Odwołujący
argumentował, że do produkcji materiału oferowanego przez przystępującego można
wykorzystać praktycznie każde kruszywo lub grunt, byle zakładana w recepcie minimalna

wytrzymałość na ściskane została osiągnięta. Wywiódł, że jest to sprzeczne z wymaganiami
zamawiającego, który wskazał, że do wykonania pozycji 62 i 63 należy użyć mieszanki C
1,5/2,0 wyprodukowane z kruszywa lub gruntu spełniającego wymagania SST w tym w
szczególności punktów 1.4.1, 2.1 oraz 6 SST 04.05.01. Odwołujący podnosił, że do
przygotowania takiej mieszanki nie wystarczy jakiekolwiek kruszywo. Konieczne jest bowiem
stworzenie konkretnej receptury o odpowiednim uziarnieniu. Zaoferowany przez
przystępującego materiał tych wymagań nie zakłada, co oznacza, że jest on gorszy
jakościowo, a w związku z tym niezgodny z SIWZ. O znaczeniu jakie zamawiający
przywiązuje do jakości mieszanki świadczy zmiana treści SST w trybie udzielonych
wyjaśnień. Zamawiający wykreślił możliwość zaakceptowania innego kruszywa do produkcji
stabilizacji na podstawie uznaniowej decyzji inżyniera. Przywołał fragment punktu 2.1 SST
04.05.01 w wersji pierwotnej przed zmianami wynikającymi z wyjaśnień zamawiającego a
także fragment punktu 2.1 SST 04.05.01 w wersji po 14.06.2017, uwzględniającej zmiany
wynikające z wyjaśnień zamawiającego.

W kolejnej części odwołania odwołujący podniósł, że wycena dokonana dla pozycji 62
i 63 jest niezgodna z SIWZ, albowiem nie spełnia wymagań wyraźnie wskazanych w punkcie
15 instrukcji dla wykonawców tomu I SIWZ, w którym wskazuje się, że wykonawca w cenie
oferty powinien ująć wszystkie koszty związane z realizacją robót, w szczególności
wynikające z opisu przedmiotu zamówienia, formularza wyceny ofertowej i postanowień
umowy, a także, że ceny jednostkowe powinny być realne i muszą stanowić sumę
wszystkich planowanych do poniesienia kosztów dla tej pozycji. Wyraźnie stanowi się także,
że elementów składowych ceny jednostkowej danej pozycji i związanych z tym kosztów nie
można przenosić do innych pozycji formularza wyceny ofertowej. Zwracał na to uwagę sam
zamawiający w skierowanym do przystępującego wezwaniu do wyjaśnień treści złożonej
oferty. Jednakże z wyjaśnień udzielonych przez przystępującego wprost wynika, że
kalkulacja dokonana przez tego wykonawcę cen jednostkowych dla pozycji nr 62 i 63 jest
niezgodna z SIWZ, zaniżona co w konsekwencji stanowi także czyn nieuczciwej konkurencji
zmierzający do pozyskania zamówienia publicznego przez przystępującego kosztem
pozostałych wykonawców oraz samego zamawiającego, który poniesie większe niż
wskazane w ofercie przystępującego koszty realizacji zamówienia. Odwołujący wywiódł, że
sposób kalkulacji przyjęty przez przystępującego powoduje, że w wycenie tych dwóch
pozycji razem brakuje ponad 600.000 zł na materiał określony w SST i dokumentacji
projektowej, co jednak jest elementem wtórnym wobec faktu, iż zaoferowano materiał
niezgodny ze specyfikacją. Odwołujący wskazał, że w wezwaniu zamawiającego do złożenia
wyjaśnień sam zamawiający zwrócił uwagę, że cena wykonania poz. 63 za dwukrotnie
grubszą warstwę niż w poz. 62 dotyczy tego samego asortymentu robót a różni się w ofercie

przystępującego zaledwie o 0,64 gr. Przystępujący w swoich wyjaśnieniach nie przedstawił
jednakże żadnych szczegółowych wyliczeń, czy też innego rodzaju tłumaczenia
pokazującego dlaczego wycena poz. 62 (gr. 15 cm) jest prawie identyczna jak wycena poz.
63 (gr. 30 cm). Przy stałej cenie materiału, (zgodnie z załączoną do wyjaśnień
przystępującego ofertą z Wytwórni Betonu Towarowego X-Bet sp. z o. o.), tym samym
narzutem marży i kosztów (zgodnie z wyjaśnieniami przystępującego) jedyną zmienną, która
została przedstawiona w wyjaśnieniach jest:
poz. 62 gr. 15 cm - Transport z betoniarni, ułożenie, zagęszczenie warstwy, pielęgnacja
warstwy – cena 16,13 zł/m2
Poz. 63 gr. 30 cm - Transport z betoniarni, ułożenie, zagęszczenie warstwy, pielęgnacja
warstwy – cena 6,95 zł/m2.
Odwołujący argumentował, że koszt transportu materiału z betoniarni (X-Bet) na
miejsce wbudowania dla obydwu tych pozycji jest taki sam. Wywiódł, że w otrzymanej ofercie
cenowej od firmy X-Bet dla odwołującego na tę samą inwestycję cena transportu 1 m3
wynosi 32 zł/m3. Argumentował, że w związku z tym że w poz. 63. (gr. 30 cm) ilość
potrzebnego materiału jest dwukrotnie większa w stosunku do poz. (gr. 15 cm) koszt
transportu powinien przedstawiać się następująco:
Poz. 62 gr. 15 cm - Transport z betoniarni, 32 zł/m3 * 0,15 m grubości = 4,8 zł/m2
Poz. 63 gr. 30 cm - Transport z betoniarni, 32 zł/m3* 0,30 m grubości = 9,6 zł/m2.
Odwołujący zaznaczył, że cena za transport dokonywany siłami własnymi z betoniarni
na budowę, który z założenia powinien być tańszy i wyniósłby w przybliżeniu ok. 10% mniej
niż ww. wartości również nie została ujęta w cenie wskazanej przez przystępującego, a
zatem mamy do czynienia zarówno z rażąco niską ceną, jak i czynem nieuczciwej
konkurencji poprzez zaoferowanie przedmiotu zamówienia po cenach jednostkowych.
Analizując dalej cenę samego ułożenia, zagęszczenia warstwy, pielęgnacji warstwy
opierając się na Sekocenbud kw. II r. 2017 wskazywał, że koszty wykonania warstwy gr 30
cm są prawie dwukrotnie wyższe niż wykonanie warstwy gr. 15 cm i wynoszą około: poz. 62
gr. 15 cm - 7,67 zł/m2, a poz. 63 gr. 30 cm - 14,32 zł/m2. Biorąc zatem pod uwagę wszystkie
elementy składowe pozycji 62 i 63 koszt wykonania każdej z elementów składowych tych
pozycji dla grubości 30 cm jest prawie dwukrotnie większy niż dla pozycji 62 dla grubości 15
cm. Odwołujący przedstawił w tym zakresie zestawienie tabelaryczne. Odwołujący podniósł,
że w wyjaśnieniach przystępujący przedstawił jednak dla poz. 62. grubości 15 cm prawie trzy
razy większą cenę za transport i robociznę niż wykonanie tożsamej poz. 63 o gr. 30 cm.
Zakres prac związanych z wykonaniem pozycji 62 i 63 jest tożsamy. Jedyna różnica polega
na innej grubości wykonanej warstwy, a co za tym idzie zakupu i transportu dwa razy
większej ilości materiału. Wycena dokona przez przystępującego jest zatem niezgodna z
SIWZ. Nie jest bowiem realna dla konkretnych pozycji, nie ujmuje sumy wszystkich

planowanych do poniesienia kosztów dla ww. pozycji. Z powyższego również wynika, że
doszło do przeniesienia elementów składowych ceny jednostkowej i związanych z nią
kosztów (z pozycji 63 do pozycji 62), mimo takiego zakazu w SlWZ. Podkreślał, iż nawet
przeniesienie kosztów z pozycji 63 do 62 nie powoduje, że cena jednostkowa w zakresie
kalkulacji transportu nie jest rażąco niska.

W uzasadnieniu zarzutu zaniechania odrzucenia oferty przystępującego, której
złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji odwołujący podniósł, że w ofercie
przystępującego ma miejsce niezgodne z dobrymi obyczajami i zasadami współżycia
społecznego manipulowanie cenami. Zdaniem odwołującego świadome działania
przystępującego powodują, że oferowane poszczególne ceny jednostkowe są sztucznie
zawyżane bądź zaniżane w celu uzyskania niezgodnej z zasadami współżycia społecznego
przewagi konkurencyjnej. Wyjaśnienia zamieszczone w pierwszej części odwołania
wskazują, że przystępujący dopuścił się także czynu nieuczciwej konkurencji. Cena podana
przez przystępującego dla pozycji 63 zawiera znacznie zaniżone wartości w zakresie
transportu, jeśli zaś chodzi o materiał, to przy wymaganiu przez zamawiającego materiału o
parametrach wskazanych w SIWZ, cena podana przez przystępującego również jest
nierealna i znacznie zaniżona. Biorąc pod uwagę fakt, że cena w przedmiotowym
postępowaniu stanowi kryterium oceny ofert o największej wadze (60%) wszystkie działania
przystępującego miały na celu takie ukształtowanie ceny ofertowej by zamawiający wybrał
ofertę tego wykonawcy. Zatem ukształtowanie ceny jednostkowej na poziomie rażąco niskim
dla pozycji 63 wskazuje, iż mamy do czynienia z czynem nieuczciwej konkurencji przez
zaniżanie cen jednostkowych i oferowanie cen dumpingowych, co de facto stanowi
przesłankę odrzucenia oferty, jako rażąco niskiej. Odwołujący argumentował, że z
przekazanej przez zamawiającego dokumentacji geologicznej projektu można przypuszczać,
że ilości przedmiarowe opisane przedmiotem zamówienia mogą być inne. Z analizy
dokumentacji, wizji w terenie i doświadczenia odwołującego w skrajnym przypadku ilości
wykonania poz. 62 grubości 15 cm i poz. 63 grubości 30 cm będą wyglądać następująco:
Poz. 62: ilość kosztorysowa: 7.216,30, ilość z analizy odwołującego: 91.000,00
Poz. 63: ilość kosztorysowa 89.686,00, ilość z analizy odwołującego 5.903,30.
Odwołujący zapowiedział złożenie na rozprawie analizy profilu geologicznego, na
podstawie której można zakładać inne ilości do wykonania w pozycjach 62 i 63. Odwołujący
wywiódł, że przystępujący zawyżając zatem cenę pozycji 62, której wykonanie powinno być
jednak przynajmniej o połowę tańsze oraz zaniżając cenę pozycji 63 doprowadził do
sztucznego zaniżenia własnej oferty o ponad 2,3 mln zł. Odwołujący argumentował, że cena
przystępującego dla pozycji 62 to 29,41 zł/m2, zaś dla pozycji 63 wynosi 30,05 zł/m2. Różnica
w cenach jednostkowych pomiędzy tymi dwiema pozycjami w stosunku do średniej ceny z

ofert pozostałych wykonawców, którzy złożyli oferty w przedmiotowym postępowaniu (z
wyłączeniem oferty złożonej przez Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie, którego oferta
została zastrzeżona jak zawierająca tajemnicę przedsiębiorcy) wynosi dla pozycji 62 - 19,73
zł/m2, zaś dla pozycji 63 odpowiednio 40,53 zł/m2. Taka różnica pokazuje, że cena za
wykonanie warstwy o grubości 30 cm powinna być dwa razy droższa od ceny za wykonalnie
warstwy o grubości 15 cm. Roboty objęte tymi dwiema pozycjami są istotne z punktu
widzenia realizacji całej inwestycji, ponieważ konieczne jest zapewnienie stabilności
konstrukcji drogowej. Zakres tych pozycji stanowi 11% wartości całych robót drogowych. Nie
jest możliwe zatem by ceny tych dwóch pozycji były tak zbliżone do siebie. Przyjmując nawet
bowiem do wyceny zbliżoną wartość robocizny dla obu pozycji, kluczowym elementem
cenotwórczym jest przecież materiał i transport, którego ilość powinna być dwukrotnie
większa lub mniejsza w zależności od grubości warstwy, co z kolei powinno kształtować
ceny dla ww. pozycji w ten sposób, że odpowiednio warstwa o gr. 15 cm powinna być ok.
dwa razy tańsza od warstwy o grubości 30 cm i odwrotnie. Wydaje się zatem, że cena dla
pozycji 62 wykonania warstwy o grubości 15 cm jest w ofercie przystępującego
przeszacowana, zaś dla pozycji 63 niedoszacowana. Z analizy ofert pozostałych
wykonawców wynika, że wycenili oni te dwie pozycje w sposób porównywalny i zakładający
realizację obu warstw zgodnie z wymaganiami zamawiającego. W przypadku zaś wyceny
dokonanej przez przystępującego można przyjąć, że wykonawca ten w sposób niezgodny z
uczciwymi praktykami rynkowymi dokonuje wyceny ww. pozycji, tak by jego oferta stała się
bardziej konkurencyjna i jednocześnie przy założeniu wykonania jedynie warstwy o grubości
15 cm na całej długości odcinka, tak by uzyskać więcej niż w przypadku realizacji tych robót
zgodnie z SIWZ i opisem przedmiotu zamówienia.
Podkreślał, że zgodnie z postanowieniami urnowy dla przedmiotowego zadania
rozliczanie za wykonanie robót następować będzie w oparciu o protokoły odbioru
częściowego robót na kwoty ustalone w oparciu o obmiary powykonawcze zaś
wynagrodzenie wykonawcy stanowić będzie wynik iloczynu ilości wykonanych robót i cen
jednostkowych podanych w kosztorysie ofertowym. W konsekwencji zatem, zamawiający,
pomimo wyboru oferty najtańszej dokona wydatkowania środków publicznych
przeznaczonych na realizację tej inwestycji w wysokości wyższej niż zakładana. Zatem
złożenie przez przystępującego oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu
art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1991 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, tj.
zaoferowana cena została skalkulowana tak, aby całkowicie uniemożliwić dostęp do
realizacji przedmiotu zamówienia pozostałym wykonawcom, doprowadzając no
wyeliminowania pozostałych wykonawców, w tym odwołującego z postępowania w sposób
sprzeczny z zasadami uczciwej konkurencji oraz narażając zamawiającego na poniesienie

dodatkowych kosztów w zakresie nie objętym ilościami wskazanymi w kosztorysie
ofertowym.
W uzasadnieniu zarzutu naruszenia art. 90 ust. 1 Pzp odwołujący podniósł, że
zamawiający zaniechał wykonania obowiązku ustawowego wynikającego z przedstawionego
przepisu PZP. Oferta przystępującego zawiera cenę znacznie zaniżoną w stosunku do cen
pozostałych oferentów. Różnica w cenie w stosunku do pozostałych oferentów wynosi ponad
4.350.000 zł. Co więcej, w swoich wyjaśnieniach co do treści złożonej oferty przystępujący
wskazuje na zaniżone pozycje jednostkowe w zakresie kosztów materiału i transportu (poz.
62 i 63). Wątpliwości co do znacznego zaniżenia ceny powinny zostać przez zamawiającego
rozwiane w trybie art. 90 ust. 1 Pzp. Odwołujący podkreślał, że zamawiający powziął
wątpliwości co do wyceny tych pozycji, jednakże wezwał wykonawcę w trybie art. 87 ust. 1
Pzp, a nie w trybie art. 90 ust. 1 Pzp. Podkreślić, że nawet ocena wyjaśnień dokonana przez
zamawiającego w trybie art. 87 ust. 1 Pzp jest oceną błędną, gdyż zamawiający nie
zauważył, że został mu zaoferowany materiał niezgodny ze specyfikacją.

Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania.
W odpowiedzi jak również w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne
swego stanowiska.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, zachowując termin
ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego
zgłosił przystąpienie wykonawca Eurovia Polska S.A. w Bielanach Wrocławskich. Wniósł o
odrzucenie, względnie o oddalenie odwołania. W trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie
faktyczne i prawne swego stanowiska.

Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w
szczególności: protokół postępowania, ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia
specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ), modyfikacje treści SIWZ, ofertę
przystępującego, ofertę odwołującego, wezwanie zamawiającego z 8 sierpnia 2017 r.
skierowane do przystępującego w trybie art. 87 ust. 1 Pzp, odpowiedź przystępującego
na ww. wezwanie z 16 sierpnia 2017 r., zawiadomienie o wyborze oferty
najkorzystniejszej z 29 sierpnia 2017 r., odwołanie, zgłoszenie przystąpienia,
odpowiedź na odwołanie, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i
dowody złożone przez strony i uczestnika postępowania w trakcie posiedzenia i
rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:

W pierwszej kolejności ustalono, że odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz
został uiszczony od niego wpis. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze
uczestnika postępowania po stronie zamawiającego wykonawcę Eurovia Polska S.A. w
Bielanach Wrocławskich, uznając, że zostały spełnione wszystkie przesłanki formalne
zgłoszenia przystąpienia wynikające z art. 185 ustawy Pzp, zaś przystępujący wykazał
interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego.
Izba stwierdziła, że odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania
określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego
zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego
przepisów Pzp. Oferta odwołującego została sklasyfikowana na miejscu drugim – za ofertą
wybraną. Odwołujący domagał się odrzucenia oferty wybranej przez zamawiającego jako
najkorzystniejsza. Ustalenie, że zamawiający z naruszeniem przepisów ustawy Pzp
zaniechał czynności odrzucenia oferty wybranej jako najkorzystniejsza, skutkowałoby
koniecznością nakazania zamawiającemu wykonania takiej czynności, czego efektem może
być wybór oferty odwołującego jako najkorzystniejszej. Powyższe wyczerpuje dyspozycję art.
179 ust. 1 ustawy Pzp.

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Nie znalazł potwierdzenia zarzut dotyczący niezgodności treści oferty
przystępującego z treścią postanowień specyfikacji technicznej D.04.05.01 „Podbudowa i
ulepszone podłoże z gruntów stabilizowanych spoiwem drogowym lub cementem”.
Treść SIWZ nie była sporna pomiędzy stronami. Zamawiający w specyfikacji
technicznej D.04.05.01 „Podbudowa i ulepszone podłoże z gruntów stabilizowanych
spoiwem drogowym lub cementem” w pkt 1.3 przesądził, że zakres rzeczowy obejmuje
wykonanie wzmocnienia z kruszywa stabilizowanego cementem klasy C 1,5/2,0 wraz z
pielęgnacją. Nie było także sporne pomiędzy stronami, że takie właśnie wzmocnienie miało
być zaoferowane w pozycji 62 wzoru formularza wyceny ofertowej w części „branża
drogowa” („Warstwa z gruntu stabilizowanego spoiwem hydraulicznym C 1,5/2.0
wykonywana sprzętem mechanicznym, grubość warstwy po zagęszczeniu 15 cm”) i 63
wzoru formularza („Warstwa z gruntu stabilizowanego spoiwem hydraulicznym C 1,5/2.0
wykonywana sprzętem mechanicznym pod konstrukcję jezdni, grubość warstwy po
zagęszczeniu 30 cm”). Na powyższe wskazywał także bezpośrednio przytoczony opis obu
pozycji.

Sporna pomiędzy stronami okazała się natomiast treść oferty przystępującego w
zakresie obu przytoczonych pozycji.
Odwołujący wywiódł, powołując się na wyjaśnienia przystępującego z dnia
16.08.2017 r., iż jego zdaniem przystępujący przyjął do wykonania materiał niezgodny z
SIWZ, to jest stabilizację Rm = 2,5 MPa.
Jednakże analiza całokształtu treści oferty przystępującego, z uwzględnieniem
również treści wyjaśnień z 16 sierpnia 2017 r. i załącznika do tych wyjaśnień nie prowadziła
do wniosku, jakoby przystępujący miał zaoferować zamawiającemu stabilizację Rm+2,5
MPa.
Uszło uwadze odwołującego, że przystępujący na stronie 7 swej oferty w pozycjach
62 i 63 wypełnionego przez sobie formularza wyceny ofertowej wyraźnie oświadczył, że
oferuje wykonanie warstwy z gruntu stabilizowanego spoiwem hydraulicznym C 1,5/2,0, a
zatem o takich parametrach, jakich oczekiwał zamawiający w SIWZ. Po drugie, w
wyjaśnieniach z 16 sierpnia 2017 r. przystępujący opisując rodzaj oferowanego materiału w
obu pozycjach ponownie wskazał, iż jest to stabilizacja C 1,5/2.0. Przystępujący wskazał
bowiem, że do skalkulowania ceny jednostkowej w obu pozycjach przyjęto koszt materiału –
stabilizacja C1,5/2,0 (…) (pkt 1 wyjaśnień przystępującego z 16 sierpnia 2017 r., w aktach
sprawy).
Rzeczywiście, do wyjaśnień tych załączono ofertę Wytwórni Betonu Towarowego X-
Bet sp. z o.o. w Koluszkach z 8 maja 2017 r., w której ujawniono proponowane
przystępującemu cenę za różne rodzaje materiałów. Wśród materiałów wymieniono m.in.
zarówno stabilizację C 1,5/2,0 i stabilizację Rm = 2,5 MPa. Można się także zgodzić z
odwołującym, cena podana przez przystępującego w wyjaśnieniach za stabilizację C 1.5/2.0
(odpowiednio 9,75 zł/m2 dla pozycji 62 i 19,50 zł/m2 dla pozycji 63) nie odpowiadała cenie za
tę stabilizacje wynikającej z oferty firmy X-Bet sp. z o.o. dla przystępującego (85,00 zł/m3),
lecz odpowiadała cenie za stabilizacje Rm=2,5 MPa (65 zł/m3). Nie ulegało bowiem
wątpliwości, że 9,75 zł/m2 / 0,15 (grubość warstwy dla robót z pozycji 62) daje 65 zł /m3.
Analogicznie dla pozycji 63, 19,50 zł/m2 podzielone przez 0,30 (tj. grubość warstwy dla robót
z pozycji 63) daje także 65 zł/m3.
Z powyższego nie można było jednak wyprowadzać wniosku, tak jak to uczynił
odwołujący, że przystępujący – wbrew dwukrotnym wyraźnym oświadczeniom – najpierw w
ofercie, a później w wyjaśnieniach, zaoferował zamawiającemu materiał niewłaściwy. W
szczególności przystępujący w żadnym miejscu oferty i wyjaśnień nie złożył oświadczenia,
że oferuje stabilizację Rm=2,5 MPa, pochodzącą od Wytwórni Betonu Towarowego X-Bet
sp. z o.o., tak jak wywodził odwołujący w odwołaniu. Co więcej, z żadnego miejsca oferty nie
wynikało, aby podmiot ten miał być podwykonawcą czy podmiotem, na którego zasobach
wykonawca ma polegać celem wykazania warunku. Decyzja o skorzystaniu z oferty tego

podmiotu będzie decyzją biznesową wykonawcy podejmowaną w trakcie realizacji
zamówienia. Odrębną kwestią natomiast pozostaje poprawność zaprezentowania elementów
kosztotwórczych w spornych pozycjach, w tym kosztów materiału. Podkreślić jednak należy,
że ewentualne niedoszacowanie takich kosztów nie oznacza niezgodności treści oferty z
treścią SIWZ w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Dyspozycją tego przepisu objęta jest
bowiem merytoryczna niezgodność świadczeń opisanych w SIWZ, ze świadczeniami
zaoferowanymi w ofercie. Natomiast ewentualne niedoszacowanie kosztów świadczenia
zgodnego z SIWZ jest okolicznością natury ekonomicznej. Wobec powyższego zarzut
niezgodności treści oferty przystępującego z treścią SIWZ w rozpatrywanym zakresie okazał
się chybiony.

Za chybiony uznano zarzut naruszenia art. 90 ust. 1 Pzp.
Zgodnie z ww. przepisem, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części
składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą
wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z
wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów,
zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących
wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie:
1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,
wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla
wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta
do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo
minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10
października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2015 r. poz. 2008
oraz z 2016 r. poz. 1265);
2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów.
3) wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym,
obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
4) wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska;
5) powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy.
Odwołujący opisując podstawę faktyczną tego zarzutu w pierwszej kolejności
wskazał, że różnica pomiędzy ceną oferty przystępującego a cenami ofertowymi pozostałych
wykonawców wynosi ponad 4.350.000 zł.
Izba ustaliła, że przestępujący zaoferował zamawiającemu wykonanie przedmiotu
zamówienia za cenę 41.876.518,39 zł. Ponadto w postępowaniu wykonawcy zaoferowali
zamawiającemu następujące ceny za wykonanie całości przedmiotu zamówienia:
a) odwołujący - 46.220.352,62 zł,

b) wykonawca Budimex - 46.917.031,69 zł,
c) konsorcjum Erbedim - 48.499.838,34 zł,
d) wykonawca Strabag - 52.932.066,79 zł (protokół postępowania, pkt 12).
Średnia arytmetyczna wszystkich cen wszystkich ofert złożonych w postępowaniu
wyniosła 47.289.161,57 zł.
Dodatkowo stwierdzono, że ustalona przez zamawiającego wartość szacunkowa
zamówienia po odjęciu wartości zamówień uzupełniających i po dodaniu podatku VAT
wyniosła 46.693.939,00 zł (por. pkt 2.4 protokołu postępowania).
W tej sytuacji należało dojść do wniosku, że cena oferty przystępującego nie
odbiegała znacząco od średniej arytmetycznej cen wszystkich ofert złożonych w
postępowaniu, od szacunku zamawiającego, ani od ceny ofertowej odwołującego, stanowiąc
odpowiednio 88 % średniej cen ofertowych, 89 % szacunku zamawiającego i 90 % ceny
ofertowej odwołującego. Różnica tego rodzaju w ocenie Izby, nie mogła sama przez się
przesądzać o konieczności powzięcia przez zamawiającego wątpliwości co do prawidłowości
kalkulacji całości ceny ofertowej. Argumentacja odwołującego sprowadzała się do prostego
matematycznego porównania ceny oferty przystępującego z cenami ofert złożonych w
analizowanym postępowaniu. Odwołujący nie podniósł jednak w odwołaniu i nie przedstawił
podstawowych założeń, jakie choćby on sam poczynił co do kalkulacji ceny. Dostrzeżenia
wymagało również, że odwołujący nie zarzucił w odwołaniu, iż cena oferty przystępującego
odbiega od cen rynkowych, zaoferowanych na innych, porównywalnych kontraktach.
W dalszej kolejności odwołujący podniósł, że argumentem przemawiającym za
koniecznością wszczęcia procedury wyjaśniającej z art. 90 ust. 1 Pzp miało być zaniżenie
przez przystępującego wyceny robót z pozycji 62 wzoru formularza wyceny ofertowej w
części „branża drogowa” („Warstwa z gruntu stabilizowanego spoiwem hydraulicznym C
1,5/2.0 wykonywana sprzętem mechanicznym, grubość warstwy po zagęszczeniu 15 cm”) i
63 wzoru formularza („Warstwa z gruntu stabilizowanego spoiwem hydraulicznym C 1,5/2.0
wykonywana sprzętem mechanicznym pod konstrukcję jezdni, grubość warstwy po
zagęszczeniu 30 cm”).
Na wstępie dostrzeżenia wymagało, że twierdzenia odwołującego co do wartości
pozycji 62 okazały się wewnętrznie sprzeczne. Opisując rozpatrywany zarzut naruszenia art.
90 ust. 1 Pzp odwołujący wywiódł, że wartość tej pozycji jest zaniżona. Jednakże w innej
części odwołania, poświęconej zarzutowi naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp i art. 89 ust. 1
pkt 3 Pzp, odwołujący argumentował przeciwnie, utrzymując, że wartość tej pozycji jest
zawyżona, a nawet, że do ceny tej pozycji przerzucono część kosztów związanych z pozycją
63 formularza.
W dalszej kolejności podkreślić należało, że jak wynika z przytoczonego art. 90 ust. 1
Pzp, przesłanką wszczęcia procedury wyjaśniającej w tym trybie jest konieczność powzięcia

wadliwości co do całości ceny ofertowej bądź co najmniej wobec istotnych części
składowych tej ceny. Muszą to być zatem elementy (pozycje) znaczące w odniesieniu do
całości przedmiotu zamówienia. Izba stwierdziła, że odwołujący nie wykazał, aby dwie
rozpatrywane pozycje wyceny miały stanowić istotne części składowe ceny globalnej.
Odwołujący sam wywodził w odwołaniu, że ceny zostały łącznie zaniżone o kwotę rzędu
600.000 zł. Zestawiając tę wartość z ceną całej oferty przystępującego, to jest kwotą
41.876.518,39 zł, należało dojść do wniosku, że nie jest to wartość, której można przypisać
cechę istotności.
Wzięto także pod uwagę, że - jak słusznie wskazał zamawiający (zestawienie
tabelaryczne znajdujące się na str. 5 odpowiedzi na odwołanie) - cena jednostkowa z pozycji
62 tj. 29,41 zł za m2 zaoferowana przez przystępującego okazała się o 37% wyższa od
średniej cen zaoferowanych przez wszystkich wykonawców, w tym od ceny oferty
odwołującego, będąc przy tym ceną najwyższą spośród zaoferowanych. Z kolei cena
jednostkowa pozycji 63 tj. 30,05 zł za m2 okazała się jedynie o 4% niższa od średniej, przy
czym okazała się wyższa nie tylko od ceny jednostkowej odwołującego (25,18 zł) ale i ceny
wykonawcy Budimex (23,38 zł).
Biorąc powyższe pod uwagę zarzut naruszenia art. 90 ust. 1 Pzp, podlegał oddaleniu.

Za chybiony należało uznać także zarzut zaniechania odrzucenia oferty
przystępującego z powodu niezgodności treści oferty tego wykonawcy z treścią pkt 15.3
SIWZ.
W postanowieniu pkt 15.3 SIWZ zamawiający wskazał, że ceny jednostkowe (w tym
ceny netto) powinny być realne. Cena jednostkowa musi stanowić sumę wszystkich
planowanych do poniesienia kosztów dla tej pozycji. Elementów składowych ceny
jednostkowej danej pozycji i związanych z tym kosztów nie można przenosić do innych
pozycji formularza wyceny ofertowej.
Istota zarzutu odwołującego sprowadzała się do tezy, że przystępujący zawyżył
wycenę robót z pozycji 62 wzoru formularza wyceny ofertowej w części „branża drogowa”
(„Warstwa z gruntu stabilizowanego spoiwem hydraulicznym C 1,5/2.0 wykonywana
sprzętem mechanicznym, grubość warstwy po zagęszczeniu 15 cm”). Zdaniem
odwołującego „doszło do przeniesienia elementów składowych ceny jednostkowej i
związanych z nią kosztów (z pozycji 63 do pozycji 62)”.
Na wstępie przypomnienia wymagało - na co zwrócono uwagę już wcześniej – że
twierdzenia odwołującego co do wyceny przez przystępującego pozycji 62 były wewnętrznie
sprzeczne. Gdy opisywał zarzut naruszenia art. 90 ust. 1 Pzp wyraźnie argumentował, że
jego zdaniem wycena wzmiankowanej pozycji jest zaniżona. Natomiast przy obecnie
rozpoznawanym zarzucie wywodził odwrotnie.

Istota argumentacji odwołującego sprowadzała się do tezy, że skoro pozycja 62
obejmuje ułożenie zagęszczenia warstwy o grubości 15 cm, zaś pozycja 63 – warstwy 30
cm, to wycena ceny jednostkowej tej drugiej pozycji musi być „prawie dwukrotnie wyższa”.
Odwołujący wywodził także, że koszty transportu materiału dla obu pozycji robót powinny
być takie same.
Izba stwierdziła, że stanowisko odwołującego jest chybione.
Co do kosztów transportu przystępujący w swych wyjaśnieniach rzeczywiście
wskazał, że w przypadku pozycji 62 transport mieszanki z betoniarni, ułożenie, zagęszczenie
i pielęgnację oferuje za cenę jednostkową 16,13 zł, zaś w przypadku pozycji 63 – za cenę
jednostkową 6,95 zł (wyjaśnienia z 16 sierpnia 2017 r.). Był to również jedyny wskazany
element różnicujący ceny.
W ocenie Izby odwołujący nie zdołał jednak wykazać, że różnica ta nie jest
usprawiedliwiona okolicznościami natury rynkowej.
Uszła uwadze odwołującego znacząca różnica co do ilości przedmiarowych w obu
rozpatrywanych pozycjach. W pozycji 62 mamy do czynienia z mniejszą i to ponad
dziesięciokrotnie ilością materiału, która będzie musiała być dostarczana na plac budowy
(7.216,30 m2 dla pozycji 62 wobec 89.686,00 m2 dla pozycji 63). Koszt dowozu materiałów z
pozycji 62 może być zatem znacząco większy, gdyż może zajść konieczność dowiezienia
materiałów pojazdem nie w pełni załadowanym, jeżeli zajdzie taka potrzeba. Sytuacja taka
nie będzie zaś dotyczyła transportu materiału z pozycji 63. Z uwagi na znacząco większe
ilości przewożonych materiałów, samochody je dostarczające będą wypełnione do końca, co
ograniczy koszty transportu. Nie jest zatem prawdą, co wskazano w odwołaniu, że jedyna
różnica w wycenie obu pozycji powinna wyrażać się w konieczności zakupu i transportu dwa
razy większej ilości materiału. Okoliczność, że odwołujący uzyskał ofertę firmy Wytwórnia
Betonu Towarowego X-Bet sp. z o.o. z 16 maja 2017 r., w której koszty transportu określono
jako 32 zł/m3 (dowód nr 4 złożony przez odwołującego), nie oznacza jeszcze, że był to
jedyny, możliwy sposób kalkulacji kosztów transportu omawianego materiału. Analogicznie
należało ocenić argumentację odwołującego wywodzoną z relacji obu cen jednostkowych w
opracowaniu Sekocenbud II kw. 2017 r., a także sporządzoną przez samego odwołującego
kalkulację kosztów transportu (dowód nr 5).
Ponadto, jak wynikało z zestawiania cen jednostkowych pozycji 62 i 63 we wszystkich
ofertach złożonych w postępowaniu (s. 7 odpowiedzi na odwołanie), spośród 5 wykonawców
jedynie jeden zbliżył się do założenia odwołującego o konieczności dwukrotnie niższej
wyceny jednostkowej w pozycji 62 względem pozycji 63. Co więcej, do założenia takiego nie
zbliżył się nawet sam odwołujący (ceny jednostkowe: poz. 62 – 17,90 zł, poz. 63 – 25,18 zł).
Wreszcie, jak wynikało z zestawienia cen jednostkowych oferowanych przez
odwołującego w różnych postępowaniach również ten wykonawca uzależnia wysokość cen

jednostkowych za analogiczne roboty i ich różnicowanie (bądź brak takiego różnicowania) od
ilości przedmiarowych i warunków lokalnych (por. dowód nr 3 złożony przez
przystępującego). Zarzut zatem podlegał oddaleniu.

Za bezzasadny należało uznać zarzut zaniechania odrzucenia oferty
przystępującego, której złożenie miało stanowić czyn nieuczciwej konkurencji.
Odwołujący w uzasadnieniu zarzutu wywiódł, że przystępujący miał zaniżyć cenę
jednostkową dla robót z pozycji 63 oraz zawyżyć cenę jednostkową prac z pozycji 62.
Natomiast mechanizm manipulacji cenami ofertowymi wynikał z tego, że - zdaniem
odwołującego - ilości kosztorysowe podawane przez zamawiającego w SIWZ w pozycjach
62 i 63 miały nie odpowiadać rzeczywistości i być znacząco odmienne. Odwołujący
argumentował bowiem, że w pozycji 62 zamiast 7216,30 m2 w istocie zajdzie konieczność
wykonania aż 91.000 m2 warstwy z gruntu stabilizowanego spoiwem hydraulicznym C
1.5/2.0 o grubości 15 cm. Z kolei w pozycji 63, zamiast 89.686,00 m2 wykonawcy
zobowiązani będą wykonać jedynie 5.903,30 m2 warstwy z gruntu stabilizowanego spoiwem
hydraulicznym C 1.5/2.0 o grubości 30 cm. Argumentował, że przy ustalonym przez
zamawiającego kosztorysowym sposobie wynagradzania wykonawcy, wynagrodzenie
wykonawcy zależne będzie od obmiaru rzeczywiście wykonanych robót. W konsekwencji
zdaniem odwołującego, przy takiej wzajemnej relacji obu pozycji przystępujący miał
doprowadzić sztucznie do zaniżenia ceny własnej oferty aż o kwotę 2,3 mln zł.
Zamawiający i przystępujący w trakcie rozprawy zaprzeczyli twierdzeniom
odwołującego, oświadczając, że ich zdaniem ilości przedmiarowe wynikające z treści SIWZ
odpowiadają rzeczywistości. W tej sytuacji ciężar udowodnienia spornego faktu spoczywał
na odwołującym. Zgodnie z art. 6 KC w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp, ciężar udowodnienia
faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne. W ocenie Izby
odwołujący ciężaru tego nie udźwignął. Odwołując w odwołaniu wskazał, że swe twierdzenia
opiera na dokonanej przez siebie wizji i swym doświadczeniu. Zapowiedział ponadto, że
przedstawi w trakcie rozprawy dowód z analizy profilu geologicznego. Izba stwierdziła, że
lakoniczne zapewnienia odwołującego o wizji i jego doświadczeniu nie mogły być uznane za
dowód a co najwyżej za stanowisko samego odwołującego. Natomiast zapowiadanej analizy
profilu geologicznego i argumentacji z niej płynącej odwołujący Izbie nie przedstawił. W tej
sytuacji zarzut jako gołosłowny podlegał oddaleniu.

Stosownie do art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, o oddaleniu odwołania lub jego
uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje
postanowienie. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 1 sentencji, miało charakter
merytoryczny, gdyż odnosiło się do oddalenia odwołania. Z kolei orzeczenie Izby zawarte w

pkt 2 sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło kosztów postępowania, a zatem
było postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest
postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05
(OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 192 ust. 1 ustawy Pzp wynika zakaz
wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok.
Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięć o charakterze merytorycznym (1
sentencji) i formalnym (pkt 2 sentencji), całe orzeczenie musiało przybrać postać wyroku.

Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało
wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Z ww.
przepisu wynika, że powodem uwzględnienia odwołania może być stwierdzenie jedynie
kwalifikowanego naruszenia ustawy Pzp, a mianowicie takiego, które wywiera lub może
wywrzeć istotny wpływ na wynik postępowania. A contrario, stwierdzenie braku naruszenia
lub naruszenia niekwalifikowanego, musi skutkować oddaleniem odwołania. W analizowanej
sprawie nie stwierdzono żadnego naruszenia przepisów ustawy Pzp, co musiało skutkować
oddaleniem odwołania.
Wobec powyższego, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 1
sentencji.

Zgodnie z art. 192 ust. 9 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei
w świetle art. 192 ust. 10 ustawy Pzp, strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego
stosownie do jego wyniku, z zastrzeżeniem art. 186 ust. 6. Jak wskazuje się w
piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów postępowania odwoławczego
stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza, że „obowiązuje w nim,
analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za wynik procesu, według
której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę „przegrywającą” sprawę (por. art.
98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192 ustawy - Prawo zamówień
publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M. Prawo zamówień
publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI.
Zatem użyty w art. 192 ust. 10 ustawy Pzp zwrot stosownie do jego wyniku należy
rozumieć analogicznie jak w procesie cywilnym. Jak wynika z postanowienia SN z dnia 31
stycznia 1991 r. II CZ 255/90, LEX nr 5314 stosunkowe rozdzielenie kosztów polega na
rozdzielenie kosztów między stronami stosownie do wyniku postępowania i do wysokości w
jakiej zostały poniesione. Stosunkowy podział kosztów procesu (100 k.p.c.) dotyczy ich
całości co oznacza przyjęcie za podstawę obliczeń sumy należności obu stron, ustalonej

stosownie do zasad z art. 98 § 2 i 3 k.p.c. (oraz art. 99 k.p.c. w przypadkach tam
wskazanych). Sumę tę dzieli się proporcjonalnie do stosunku w jakim strony utrzymały się ze
swymi roszczeniami lub obroną, otrzymując w wyniku kwoty, stanowiące ich udziały w
całości kosztów. Jeżeli poniesione przez stronę koszty przewyższają obciążający ją udział
zasądzeniu na jej rzecz podlega różnica.
Jak wynika z postanowienia Sądu Okręgowego w Gliwicach z 20 lipca 2016 r. sygn.
akt X Ga 280/16 – w przypadku rozstrzygnięcia, w którym część odwołania wniesionego do
Krajowej Izby Odwoławczej zostaje oddalona, zaś część uwzględniona zasada
odpowiedzialności za wynik postępowania odwoławczego oznacza obowiązek stosunkowego
rozdzielenia kosztów postępowania odwoławczego w takiej części, w jakiej odwołanie
odniosło skutek. Identyczny pogląd wyrażono w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z
22 stycznia 2016 r. sygn. akt XXIII Ga 1992/15, w postanowieniu Sądu Okręgowego we
Wrocławiu z dnia 3 października 2013 r. sygn. akt X Ga 286/13, wyroku Sądu Okręgowego w
Warszawie z dnia 29 listopada 2016 r. sygn. akt XXIII Ga 880/16, wyroku Sądu Okręgowego
we Wrocławiu z 17 listopada 2016 r. sygn. akt X Ga 653/16.
W niniejszej sprawie Izba – co wynika z sentencji orzeczenia – odwołanie podlegało
oddaleniu w całości. Odpowiedzialność za wynik postępowania ponosił zatem odwołujący,
którego obciążono całością kosztów postępowania odwoławczego.
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania orzeczono na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepis § 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238 ze zm.).
Izba uwzględniła koszty wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego w wysokości
3600,00 zł, na podstawie rachunku złożonego do akt sprawy, stosownie do brzmienia § 5
ust. 3 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 2 lit. b powołanego rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów.


Przewodniczący: ………………….…