KIO 1965/17, KIO 1966/17
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Adam Skowroński
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 1965/17
KIO 1966/17
WYROK
z dnia 5 października 2017 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodnicząca: Monika Kawa-Ogorzałek
Protokolant: Adam Skowroński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 października 2017r. w Warszawie odwołań
wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 września 2017 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: SGS
Polska Sp. z o.o., IDM INWESTYCJE Sp. z o.o. Sp. K., ul. Jana Kazimierza 3, 01-248
Warszawa
w postępowaniach prowadzonych przez Skarb Państwa –Generalny Dyrektor Dróg
Krajowych i Autostrad w Warszawie, reprezentowany przez Oddział Generalnej
Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad w Białymstoku
przy udziale wykonawców ubiegającego się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: TPF Sp.
z o.o. ul. Okólna 45, 05-270 Marki, TPF GETINSA EUROESTUDIOS S.L. c/Ramon de
Aguinaga 8, 28028 Madryt, Hiszpania oraz wykonawcy Lafrentz Polska Sp. z o.o., ul.
Zbąszyńska 29, 60-359 Poznań zgłaszających przystąpienie do postępowania
odwoławczego o sygn. akt: KIO 1965/17 oraz KIO 1966/17 po stronie zamawiającego.
orzeka:
1. Oddala odwołania.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Konsorcjum: SGS Polska Sp. z o.o., IDM
INWESTYCJE Sp. z o.o. Sp. K. i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30 000 zł 00 gr
(słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę tytułem
wpisów od odwołań,
2.2. zasądza od Konsorcjum: SGS Polska Sp. z o.o., IDM INWESTYCJE Sp. z o.o. Sp.
k. na rzecz zamawiającego kwotę 7 200 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy dwieście
złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowań odwoławczych poniesionych z
tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Białymstoku.
Przewodniczący: …………………………
UZASADNIENIE
Skarb Państwa – Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad w
Warszawie, reprezentowana przez Oddział Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i
Autostrad w Białymstoku (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015, poz. 2164) – zwanej dalej "ustawą" lub
"Pzp" – postępowania o udzielenie zamówień publicznych na:
1) pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją Robót oraz
zarządzanie Kontraktem pn. „Projekt i budowa drogi ekspresowej S-61 Ostrów
Mazowiecka - Szczuczyn, odcinek węzeł Stawiski (bez węzła) - początek obwodnicy
Szczuczyna, na długości około 18,002 km [S61]”,
2) pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją Robót oraz
zarządzanie Kontraktem pn.: „Projekt i budowa drogi ekspresowej S-61 Ostrów
Mazowiecka - Szczuczyn, odcinek węzeł Kolno (z węzłem) - węzeł Stawiski (bez
węzła), na długości około 16,432 km [S61] + DK 63 [GP] 2,250 km".
Szacunkowa wartość każdego zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych
w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
W dniu 8 września 2017 r. Zamawiający w formie elektronicznej przekazał
wykonawcom wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum
firm: SGS Polska Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie, IDM INWESTYCJE Sp. z o. o.
Sp. k. z siedzibą we Włocławku (dalej: „Odwołujący” lub „Konsorcjum”)
zawiadomienie o odrzuceniu złożonych przez nich ofert w ww. postępowaniach.
Odwołujący w dniu 18 września 2017 r. wniósł do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej odwołania od powyższej czynności Zamawiającego, zarzucając
naruszenie:
I. KIO 1965/17 oraz KIO 1966/17 (zarzuty tożsame w obu odwołaniach):
1) przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp poprzez ich
niewłaściwe zastosowanie, a w konsekwencji podjęcie niezgodnej z przepisami
Ustawy prawo zamówień publicznych czynności polegającej na odrzuceniu oferty
Konsorcjum: SGS POLSKA sp. z o.o., Ul. Jana Kazimierza 3,01-248 Warszawa oraz
IDM INWESTYGE sp. z o.o. sp.k., Al. Chopina 59/2,87-800,
2) przepisu art. 7 ust. 1 i ust. 3 Ustawy Pzp poprzez prowadzenie
postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców;
W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie obu odwołań i
nakazanie Zamawiającemu:
1) Unieważnienie czynności odrzucenia obu ofert Konsorcjum (KIO
1965/17 oraz KIO 1966/17),
2) Nakazanie odrzucenia oferty Konsorcjum: TPF sp. z o.o. i TPF
GETINSA EUROSTUDIOS S.L. (KIO 1966/17).
W uzasadnieniu odwołań Odwołujący wskazał, że w powyższych
postępowaniach prowadzonych w trybie przetargu nieograniczonego Zamawiający
odpowiednio w dniach 14 i 18 lipca 2017r. wezwał Odwołującego do złożenia
wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 i ust. 1a oraz art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający
zwrócił się o wyczerpującą i szczegółową informację, czy złożone oferty uwzględniają
wszystkie wymagania zawarte z Opisie Przedmiotu Zamówienia, a cena ofertowa
zawiera wszystkie związane z tym niezbędne do poniesienia koszty.
Odwołujący wskazał, że odpowiadając na powyższe wezwania, w dniu 21
lipca 2017r. złożył stosowne wyjaśniania, na poparcie których przedstawił również
szereg dowodów. Przedłożone wyjaśnienia zawierały skonkretyzowane informacje,
poparte stosownymi dokumentami. Ustosunkował się do wszystkich elementów
cenotwórczych i odniósł się szczegółowo do wątpliwości Zamawiającego
wskazanych w piśmie z 14 oraz 18 lipca 2017r. Przedstawione informacje
identyfikowały wprost dane dotyczące kadry, jak i podmiotów z którymi współpracuje
lub zamierza współpracować odwołujący się przy realizacji przedmiotowego
zamówienia.
Odwołujący wskazał, że w świetle zaskarżonej czynności Zamawiającego o
odrzuceniu jego ofert na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 ust. 1 pkt
6 ustawy Pzp wnosi, że wyjaśnienia te zostały uznane przez Zamawiającego za
wystarczające do uznania, że oferty Odwołującego nie zawierały rażąco niskiej ceny i
uwzględniały wszystkie wymagania zawarte w Opisie Przedmiotu Zamówienia, a
cena ofertowa zawierała wszystkie związane z tym niezbędne do poniesienia koszty.
Następnie Odwołujący wskazał, że w dniu 8 września 2017r. Zamawiający
odrzucił oferty Odwołującego się na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp oraz
art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, w związku z ustaleniem, że przyjęte w formularzu
cenowym w dziale „Koszty administracyjne od rozpoczęcia Usługi do wystawienia
ostatniego Świadectwa Przejęcia - Pozycja: 1.2.a Środek Transportu oraz w dziale
Koszty administracyjne od wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia do
wystawienia Ostatecznego Świadectwa Płatności - Poz. 4.2.a Środek Transportu,
odpowiednio 1.2.a oraz 4.2a nie dają możliwości spełnienia zapisów Tomu IV SIWZ,
zgodnie z którymi: „Wymaga się aby użyczony samochód powiadał ważny przegląd
techniczny i ubezpieczenie OC, NNW i Assistance.
Wymagane jest, aby Konsultant zapewnił obsługę związaną z eksploatacją
użyczonego samochodu (usługi eksploatacyjne) oraz ponosił koszty eksploatacji
paliwa (rozliczanie bezgotówkowe), płynów, materiałów eksploatacyjnych, bieżących
napraw, przeglądów technicznych, sezonowej wymiany opon, przedłużania
ubezpieczenia, mycia samochodu cztery razy w miesiącu (dwa razy w miesiącu w
okresie od wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia do wystawienia
Ostatecznego Świadectwa Płatności). Wymaga się, aby Konsultant zapewnił
samochód zastępczy na czas naprawy i przeglądu. Konsultant będzie ponosił
wszelkie koszty, za które otrzyma zapłatę zgodnie z poz. 1.2.a oraz 4.2.a Formularza
Cenowego, związane z utrzymaniem, w tym limit średnio 7000 kilometrów na miesiąc
(średnio 3500 kilometrów na miesiąc w okresie od wystawienia ostatniego
świadectwa Przejęcia do wystawienia Ostatecznego Świadectwa Płatności),
naprawą, przeglądami, ubezpieczeniami w celu zapewnienia prawidłowego działania
pojazdu. Poniesie również koszty materiałów i usług eksploatacyjnych".
W ocenie Odwołującego, uznanie Zamawiającego nie znajduje żadnego
uzasadnienia, bowiem przyjęte w Formularzu cenowym, kwoty w poz. 1.2.a oraz w
poz. 4.2.a spełniają wymagania pkt 15.3 IDW, zgodnie z którym „każda cena
jednostkowa zawarta w Ofercie powinna obejmował całkowity koszt wykonania danej
pozycji w przyjętej jednostce czasu/ ilości rozliczenia w Formularzu cenowym".
Odwołujący wskazał, że zgodnie z przedstawioną przez Zamawiającego w
uzasadnieniu czynności odrzucenia jego ofert interpretacją zapisów OPZ, w w/w
pozycjach formularza cenowego należało uwzględnić koszty użyczenia i eksploatacji
1 szt. środka transportu - dla Zamawiającego. Potwierdza to fakt, że tylko w tym
zakresie Zamawiający dokonał precyzyjnego wyliczenia oczekiwań (w zakresie
elementów kosztotwórczych, z czego głównym jest koszt paliwa, wg limitów
wskazanych przez Zamawiającego). Odwołujący zwrócił również uwagę na użycie
przez Zamawiającego w formularzu cenowym liczby pojedynczej „środek transportu",
co potwierdza, że koszty w poz. 1.2a oraz 4.2a obejmują tylko koszty związane z
użyczeniem środka transportu dla Zamawiającego.
W przedstawionych wyjaśnieniach, jako że dotyczyły one wątpliwości
Zamawiającego, czy zaproponowana cena oferty obejmuje wszystkie koszty
związane z wykonaniem usługi - odwołujący odniósł się do wszystkich kosztów
związanych z rozdziałem 2.4. Środki transportu i łączności.
Nie budzi wątpliwości, że koszty związane z wypełnieniem obowiązków
wymienionych w rozdziale zatytułowanym „Środki transportu i łączności" nie należy
utożsamiać z pozycją 1.2a oraz 4.2a Formularza cenowego, które są zatytułowane
„Środek transportu".
Odwołujący w odwołaniach dokonał ogólnej symulacji kosztów, związanych ze
spełnieniem wymagania Zamawiającego, w celu wykazania, że kwoty wymienione w
pozycjach 1.2.a oraz 4.2.a Formularza Cenowego spełniają wymagania SIWZ
zawarte w pkt 15.3 IDW:
KIO 1965/17:
W okresie od rozpoczęcia Usługi do wystawienia ostatniego Świadectwa
Przejęcia:
Ubezpieczenie: 1000 zł netto/ rok (84 zł netto miesięcznie)
Wymiana opon: kpl: 2276,42 zł netto (koszt zakupu plus wymiana 8 razy) -
34,24 zł netto/miesiąc Przeglądy techniczne + bieżąca eksploatacja: 1626 zł netto/
rok -135,50 zł brutto/ miesiąc Mycie: 82 zł netto/ miesiąc Koszty paliwa:
Limit: 7.000 km/miesiąc.
Średnie zużycie: 6,2 1/100
Cena za 1l ON: 4,00 zł netto
7000; 100=70x6,2x4,00 = 1736 zł netto/miesiąc
RAZEM KOSZT: 2 071,74 zł netto
W Formularzu Cenowym: 2650,00 zł netto/ miesiąc
W okresie od wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia do
wystawienia Ostatecznego Świadectwa Płatności:
Ubezpieczenie: 1000 zł netto/ rok (84 zł miesięcznie)
Wymiana opon: kpi: 2276,42 zł netto (koszt zakupu plus wymiana 8 razy) -
39,24 zł netto/miesiąc Przeglądy techniczne + bieżąca eksploatacja: 1626 zł netto/
rok -135,50 zł netto/ miesiąc Mycie: 82,00 zł netto/ miesiąc Koszty paliwa:
Limit: 3500 km/miesiąc.
Średnie zużycie: 6,2 1/100 Cena za 1l ON: 4,00 zł netto
3500:100=35x6,2x4,00 = 868 zł netto/ miesiąc
RAZEM KOSZT:1205,74 zł netto/miesiąc
W Formularzu Cenowym: 1325,00 zł netto/ miesiąc
KIO 1966/17:
W okresie od rozpoczęcia Usługi do wystawienia ostatniego Świadectwa
Przejęcia:
Ubezpieczenie: 1000 zł netto/ rok (84 zł netto/ miesiąc)
Wymiana opon: kpl: 2276,42 zł netto (koszt zakupu plus wymiana 8 razy) -
34,24 zł netto/miesiąc Przeglądy techniczne + bieżąca eksploatacja: zł 1626/ rok -
135,50 zł netto/ miesiąc Mycie: 82 zł netto/ miesiąc Koszty paliwa:
Limit: 6.000 km/miesiąc.
Średnie zużycie: 6,2 l/100
Cena za 1l ON: 4,00 zł netto
6000:100=60x6,2x4,00 = 1488 zł
RAZEM KOSZT: 1823,74 zł netto/ miesiąc
W Formularzu Cenowym: 2650,00 zł netto/ miesiąc
W okresie od wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia do
wystawienia Ostatecznego Świadectwa Płatności:
Ubezpieczenie: 1000 zł netto/ rok (84 zł netto/ miesięcznie)
Wymiana opon: kpl: 2276,42 zł netto (koszt zakupu plus wymiana 8 razy):
39,24 zł netto/ miesiąc
Przeglądy techniczne + bieżąca eksploatacja: 1626 zł netto/ rok -135,50 zł
netto/ miesiąc Mycie: 82,00 netto/ miesiąc
Koszty paliwa:
Limit: 3000 km/miesiąc.
Średnie zużycie: 6,2 l/100
Cena za 1l ON: 4,00 zł netto 3000:100=35x6,2x4,00 = 744 zł netto/miesiąc
RAZEM KOSZT: 1084,24 zł netto/ miesiąc
W Formularzu Cenowym: 1325 zł netto/ miesiąc
Zdaniem Odwołującego z powyższego wynika, iż ujął absolutnie wszelkie
koszty związane ze spełnieniem wymagań Zamawiającego. W tym stanie rzeczy,
całkowicie pozbawioną uzasadnienia jest ocena, że przewidziane w formularzu
cenowym ceny jednostkowe nie obejmują całkowitego kosztu wykonania danej
pozycji w przyjętej jednostce czasu/ ilości rozliczenia w Formularzu cenowym, zaś
arbitralną i niezrozumiałą jest czynność Zamawiającego o odrzuceniu jego ofert.
Odwołujący podkreślił, że przedmiotem oceny zgodności z SIWZ (o której mówi
przepis art. 89 ust. 1 pkt 2) jest oferta wykonawcy. Bez wątpienia, oferta złożona
przez odwołującego w swej warstwie merytorycznej jest zgodna z SIWZ.
W ocenie Odwołującego, przedstawione na potrzeby wyjaśnienia podejrzenia
rażąco niskiej ceny założenia, jakie poczynił Wykonawca, nie mogą stanowić
podstawy do uznania, że treść oferty nie odpowiada zapisom SIWZ, podczas, gdy
treść oferty jest w każdym punkcie zgodna z SIWZ, a w szczególności przewidziana
wysokość cen jednostkowych w pozycjach 1.2.a i 4.2.a Środek Transportu obejmuje
całkowity koszt wykonania danej pozycji w przyjętej jednostce czasu/ ilości.
Arbitralność i całkowitą dowolność w ocenie przez Zamawiającego ofert
złożonych w postępowaniu potwierdza również fakt, że spośród złożonych ofert, dwie
oferty, (wykonawców EGIS POLAND sp. z o.o. oraz Lafrentz Polska sp. z o.o.) w
pozycjach zakwestionowanych przez Zamawiającego, wykazują o wiele niższą
wartość. Skoro Zamawiający uznał, że dysponując wyższą kwotą Odwołujący nie jest
w stanie spełnić wymagań SIWZ, to tym bardziej nie spełnią ich Wykonawcy, którzy
przewidzieli dużo niższe kwoty, tym bardziej, że zasadniczy koszt w tych pozycjach
stanowi koszt nabycia paliwa.
W związku z powyższym zatem, konsekwentne działanie Zamawiającego
wymagałoby, zdaniem Odwołującego odrzucenia oferty EGIS POLAND Sp. z o.o. -
nie tylko na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Pzp, ale również na
podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp oraz
odrzucenia oferty Lafrentz Polska sp. z o.o. - na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt
2 oraz art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp
Odwołujący wskazał również, że Zamawiający prowadząc równocześnie kilka
postępowań o tożsamym przedmiocie zamówienia (usługi na pełnienie usługi
nadzoru i zarządzanie kontraktem), po pierwsze: całkowicie arbitralnie dokonuje
ustalenia wartości szacunkowej zamówienia, po drugie w sposób sprzeczny z zasadą
zachowania uczciwej konkurencji dokonuje oceny ofert złożonych w postępowaniach,
jak również niekonsekwentnie dokonuje interpretacji zapisów SIWZ, mimo ich
tożsamego brzmienia.
Odnosząc się do zarzutu dokonywania oceny ofert w sposób sprzeczny z
zasadą zachowania uczciwej konkurencji Odwołujący wskazał na okoliczności
zaniechanie odrzucenia ofert Lafrentz Polska sp. z o.o. oraz EGIS POLAND sp. z
o.o. mimo, iż wymienione w ofertach tych Wykonawców koszty w poz. 1.2a oraz
4.2.a nie spełniają warunku określonego w pkt 15.3 IDW stanowiącej załącznik do
SIWZ.
W odwołaniu w sprawie KIO 1966/17 Odwołujący oprócz powyższych
zarzutów, zarzucił Zamawiającemu dodatkowo naruszenie przepisu art. 89 ust. 1 pkt
2 Pzp oraz 89 ust. 1 pkt 6 Pzp poprzez ich nie zastosowanie w sytuacji, gdy oferta
Wykonawcy Konsorcjum TPF sp. z o.o. i TPF GETINSA EUROSTUDIOS S.L. jest
niezgodna z SIWZ, ponieważ cena jednostkowa jaką Wykonawca wskazał w
formularzu 1.3 i 1.4 Formularza Cenowego oraz w punkcie 4.3 i 4.4 Formularza
cenowego nie spełnia warunku opisanego w pkt 15.3 IDW; podane ceny jednostkowe
wskazanych pozycji nie obejmują kosztu wykonania danej pozycji w przyjętej
jednostce czasu/ilości.
Uzasadniając powyższy zarzut Odwołujący wskazał, że zgodnie z OPZ pkt
2.1. Zamawiający wymaga, by Konsultant zapewnił dla personelu biurowego oraz
personelu pomocniczego dla okresu projektowania oraz wykonywania robót
budowlanych po minimum 2 osoby, zaś w okresie od wystawienia ostatniego
świadectwa Przejęcia wystawienia ostatecznego Świadectwa Płatności - po 1 osobie.
Natomiast zgodnie z SIWZ TOM II, § 13 pkt 6 „Zamawiającym wymaga aby
zatrudnione na umowę o pracę były również osoby wykonywujące czynności
wchodzące w zakres obowiązków osób tworzących personel biurowy oraz personel
pomocniczy, tj. czynności biurowe, administracyjne i organizacyjne wskazane w pkt
2.1. Opz”. Zatrudnienie 4 osób na umowę o pracę nakłada na Wykonawcę
odpowiedzialność oraz dodatkowe zobowiązanie - które są zobowiązaniami
kosztotwórczymi. Zdaniem Odwołującego także koszty te nie zostały uwzględnione w
ofercie Wykonawcy.
Dla pozycji 1.3 Personel Biurowy oraz 1.4 personel pomocniczy, Wykonawcy
Konsorcjum TPF przyjął po 4 782,09 zł netto z przeznaczeniem na zatrudnienie 2
osób.
Koszty, jakie ponosi pracodawca przy zatrudnianiu pracownika na podstawie
umowy o pracę z wynagrodzeniem równym płacy minimalnej (w obecnym stanie
prawnym 2.000 zł brutto, przy podstawowych kosztach uzyskania przychodu 111,25
zł), wynoszą 412,20 zł. Wobec powyższego realny koszt pracodawcy przy
zatrudnieniu osoby na mowę o pracę to 2.412,20 zł.
Wypełniając zapisy SIWZ i zapewniając po 2 osoby na każdą z pozycji
(personel biurowy i personel pomocniczy) Wykonawca - Konsorcjum TPF musi
ponieść minimalne koszty w wysokości
1. okresie projektowania i wykonywania robót: 4.824,40 zł, co jest kwotą
wyższą, niż przewidziana przez w/w Konsorcjum w Formularzu cenowym poz. 1.3 i
1,4.
2. w okresie od wystawienia ostatniego świadectwa Przejęcia do
wystawienia ostatecznego Świadectwa Płatności: 2.412,20 zł, co jest kwotą wyższą,
niż przewidziana przez w/w/ Konsorcjum w Formularzu cenowym poz. 4.3 i 4.4.
Przewidziane kwoty nie tylko nie uwzględniają kosztów ponoszonych przez
pracodawcę związanych z zatrudnieniem na podstawie umowy o pracę, ale również
innych czynników kosztotwórczych, wymaganych przez Zamawiającego chociażby
związane z koniecznością zapewnienia zastępstwa na czas urlopu osoby
zastępowanej.
Powyższe w pełni potwierdza zarzut odwołującego, że cena pozycji 1.3 i 1.4 w
ofercie Konsorcjum TPF nie spełnia warunków określonych w pkt 15.3. IDW.
Dodatkowo Odwołujący podniósł, że oczekiwanie przez Zamawiającego
uwzględnienia w ofercie (w danej pozycji) wszystkich kosztów związanych ze
spełnieniem wymagań w perspektywie ponad 4 lat, w sytuacji, gdy wysokość tych
kosztów w żaden sposób nie jest uzależniona od Wykonawcy, jest oczekiwaniem nie
tylko zbędnym, ale również iluzorycznym. Koszty eksploatacji środka transportu
zależą w największej mierze od cen paliwa, których fluktuacji na przestrzeni kilku lat
nie sposób przewidzieć. Podobnie, nie sposób przewidzieć wszystkich okoliczności,
które mogą mieć wpływ na wysokość tych kosztów, chociażby zmiany prawne
zwiększające koszt ubezpieczeń obowiązkowych, istniejące ulgi podatkowe.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o oddalenie odwołania,
podtrzymując stanowisko, iż oferty Odwołującego były niezgodne z SIWZ, a także
były obarczone błędem odnośnie kalkulacji ceny oferty, w związku z czym podlegały
odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz pkt 6 Pzp.
Przystępujący do postępowania odwoławczego – po stronie zamawiającego,
wykonawca Konsorcjum: TPF Sp. z o.o., Getinsa Payma SL, złożył pismo
procesowe, w którym podzielił stanowisko Zamawiającego, wnosząc o oddalenie
odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowych postępowań o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść ogłoszeń o zamówieniu oraz
postanowienia SIWZ, jak również oświadczenia i stanowiska stron złożone w trakcie
rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:
Odwołania nie zasługiwały na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z
przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art.
189 ust. 2 ustawy Pzp.
Do rozpoznania odwołania zastosowanie znajdowały przepisy ustawy Prawo
zamówień publicznych obowiązujące w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie
zamówienia, (tekst jednolity Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.), w brzmieniu po
nowelizacji dokonanej ustawą z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy – Prawo
zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U.2016.1020), zwanej dalej
„Pzp”.
Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek
z art. 179 ust. 1 Pzp, tj. istnienie po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu
zamówienia oraz możliwości poniesienia przez Odwołującego szkody w wyniku
kwestionowanych czynności Zamawiającego.
Izba dopuściła do udziału w postępowaniu wykonawców zgłaszających
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, uznając, iż
zostały spełnione przesłanki z art. 185 ust. 2 Pzp.
Rozstrzygając o zarzutach Izba miała na uwadze stan faktyczny ustalony na
dzień dokonania czynności odrzucenia ofert Odwołującego, wynikający zarówno z
treści złożonych ofert, jak i wyjaśnień złożonych Zamawiającemu przez
Odwołującego w pismach z dnia 20 oraz 21 lipca 2017r.
Wskazać należy za Sądem Okręgowym w Poznaniu, który w wyroku z dnia 8
stycznia 2014r., sygn. akt X Ga 652/13 uznał, że: „zgodnie z art. 191 ust. 2 Pzp, Izba
wydając wyrok, bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania.
Zdaniem Sądu Okręgowego "stan rzeczy" jaki został ustalony w postępowaniu nie
jest tożsamy z określeniem "stan rzeczy istniejący w chwili zamknięcia rozprawy" , o
którym mowa w treści art. 316 § 1 k.p.c. Stan rzeczy określony w Pzp jest węższym
pojęciem i dotyczy jedynie samego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego.”
Izba uznała, że przy ocenie, czy doszło w toku postępowania o udzielenie
zamówienia do naruszenia przepisów ustawy Pzp, powinna brać pod uwagę stan
rzeczy z chwili dokonania określonej czynności przez zamawiającego. Za wyrokiem
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 lutego 2017 r., sygn. KIO 265/17, podkreślić
należy, że zamawiający podejmuje decyzję w przedmiocie odrzucenia oferty na
podstawie treści tej oferty oraz informacji i dokumentów przedstawionych przez
wykonawcę. Izba natomiast, rozstrzygając o zarzutach dotyczących niezgodności
oferty z treścią SIWZ, nie tyle dokonuje badania oferty wykonawcy (jest to zadanie
zamawiającego), co ocenia zasadność czynności odrzucenia oferty, tj. rozstrzyga,
czy Zamawiający na podstawie informacji i dokumentów, jakimi dysponował w chwili
dokonywania tej czynności miał podstawy stwierdzić, że oferta jest niezgodna z
treścią SIWZ.
Tak więc ocenianym przez Izbę stanem rzeczy ustalonym w toku
postępowania, jest zasób treści oferty jako całości (wraz ze zgromadzonymi pismami
i dokumentami pomiędzy datą otwarcia ofert, a kwestionowaną czynnością) w
oparciu o który to zamawiający podejmował kwestionowaną zarzutami odwołania
czynność wobec oferty wykonawcy. W tym miejscu należy z całą stanowczością
podkreślić, że wyjaśnienia wykonawcy, złożone na wezwanie Zamawiającego
stanowiły integralną cześć obydwu ofert złożonych w prowadzonych przez
Zamawiającego postępowaniach, gdyż w oparciu o nie, oferta może być
zakwalifikowana do oceny, bądź odrzucona. W związku z powyższym zdaniem Izby
Zamawiający słusznie, pomimo protestów Odwołującego, odrzucając jego oferty
uwzględnił treść wyjaśnień udzielonych przez niego w dniu 20 i 21 lipca 2017r.,
złożonych w związku z wezwaniem na podstawie art. 90 ust. 1 Pzp. Nie może być
tak, jak twierdził Odwołujący zarówno w odwołaniach jak i na rozprawie przed Izbą,
że „przedstawione na potrzeby wyjaśnienia rażąco niskiej ceny założenia, jakie
poczynił Wykonawca, nie mogą stanowić podstawy do uznania, że treść oferty nie
odpowiada zapisom SIWZ”. Powyższe wyjaśnienia stanowiły bowiem integralną
część złożonych ofert, w których wykonawca przedstawił sposób kalkulacji
wszystkich kosztów i ceny złożonych ofert. Powyższe stanowisko znajduje
potwierdzenie w wyroku KIO z dnia 20 stycznia 2009 r., sygn. akt KIO/UZP 11/19, w
którym Izba stwierdziła, że „skoro żądane przez Zamawiającego w trybie art. 87 ust.
1 Pzp wyjaśnienia zostały złożone, to wiążą one wykonawcę na równi z ofertą. Pzp
nie przewiduje expressis verbis możliwości odwołania złożonych wyjaśnień,
podlegają one ocenie, w szczególności z uwzględnieniem dyspozycji art. 87 ust. 1
zdanie 2 in fine Pzp”.
W powyższych wyjaśnieniach odwołujący wskazał (str. 5), że w koszcie
wskazanym w punktach „środek transportu” Wykonawca ujął koszt użyczenia
pojazdu dla Zamawiającego (1 szt.), koszt związany z zapewnieniem środka
transportu dla personelu Wykonawcy (1 szt.) oraz koszty eksploatacji tj. zmiana
opon, mycie, ubezpieczenie, przeglądy, części zamienne. Odwołujący wskazał
ponadto, że koszty paliwa ujęto w dziale 2 „Usługa nadzoru i zarządzania”
(podkreśl.własne Izby).
W tym miejscu wskazać należy, że Zamawiający w Tomie I SIWZ tj. Instrukcji
dla Wykonawców punkt 15 wskazał, że: cena oferty musi być wyliczona przez
Wykonawcę w oparciu o Formularz Cenowy zawarty w Tomie IV SIWZ. Formularz
ten należy wypełnić ściśle według kolejności pozycji wyszczególnionych w tym
formularzu, wyliczając poszczególne ceny jednostkowe netto. Wykonawca winien
określić ceny jednostkowe netto oraz wartości netto dla wszystkich pozycji
wymienionych w tym formularzu, a następnie wyliczyć cenę netto łącznie.
Wykonawca obliczając cenę oferty musi uwzględnić wszystkie pozycje opisane w
Formularzu Cenowym i nie może samodzielnie wprowadzić żadnych zmian do
Formularza Cenowego.
Zgodnie zatem z ww. wymogami SIWZ Odwołujący nie był uprawniony do
przenoszenia kosztów miedzy pozycjami. Odwołujący winien wycenić koszt środka
transportu wyłącznie w pozycjach 1.2.a i 4.2.a. W opinii Izby na taki sposób
obliczenia ceny oferty wskazują również zapisy Tomu IV, SIWZ, zgodnie z którymi
„Wymaga się aby użyczony samochód posiadał ważny przegląd techniczny i
ubezpieczenie OC, NNW i Assistance. Wymagane jest aby Konsultant zapewnił
obsługę związaną z eksploatacją użyczonego samochodu (usługi eksploatacyjne)
oraz ponosił koszty eksploatacji paliwa (rozliczanie bezgotówkowe), płynów,
materiałów eksploatacyjnych, bieżących napraw, przeglądów technicznych,
sezonowej wymiany opon, przedłużania ubezpieczenia, mycia samochodu cztery
razy w miesiącu (dwa razy w miesiącu w okresie od wystawienia ostatniego
Świadectwa Przejęcia do wystawienia Ostatecznego Świadectwa Płatności).
Wymaga się aby Konsultant zapewnił samochód zastępczy na czas naprawy i
przeglądu. Konsultant będzie ponosił wszelkie koszty, za które otrzyma zapłatę
zgodnie z poz. 1.2,a oraz 4.2.a Formularza Cenowego, związane z utrzymaniem, w
tym limit średnio 6000 kilometrów na miesiąc (średnio 3000 kilometrów na miesiąc w
okresie od wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia do wystawienia
Ostatecznego Świadectwa Płatności), naprawą, przeglądami, ubezpieczeniami w
celu zapewnienia prawidłowego działania pojazdu. Poniesie również koszty
materiałów i usług eksploatacyjnych.”
Powyższe postanowienia SIWZ w sposób wyraźny i jednoznaczny
wskazywały więc, że na etapie od rozpoczęcia sługi do wystawienia ostatniego
Świadectwa Przejęcia oraz od wystawienia ostatniego świadectwa Przejęcia do
wystawienia Ostatecznego Świadectwa Płatności, wszelkie wymogi SIWZ związane
ze środkiem transportu winny być wycenione wyłącznie w dziele 1 i 4 i to w
odpowiednich pozycjach Formularza Cenowego. W związku z powyższym, w ocenie
Izby, Zamawiający prawidłowo uznał, że uwzględnienie tych kosztów w dziale 2 było
niedopuszczalne. Przenosząc koszty z poz. 1.2a i 4.2a do działu 2, Odwołujący
postąpił niezgodnie z treścią SIWZ, ponieważ przeniesienie kosztów do innego działu
spowodowało, że cena jednostkowa pozycji 1.2a i 4.2a „Środek transportu” nie
obejmowała całkowitego kosztu wykonania danej pozycji w przyjętej jednostce
czasu/ilości. Podkreślić należy, że niezgodności tej nie można było usunąć na
podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Ponadto stwierdzić trzeba, że oceniając czynności Zamawiającego Izba
związana jest treścią SIWZ, której Odwołujący nie kwestionował na etapie
poprzedzającym złożenie oferty. Powyższa okoliczność świadczy, zdaniem Izby, iż
Odwołujący nie miał żadnych trudności z interpretacją postanowień SIWZ, w
przeciwnym bowiem razie powinien był zwrócić się w trybie art. 38 ust. 1 do
zamawiającego z prośbą o wyjaśnienie zapisów zawartych w SIWZ. Podkreślić
trzeba, że kwestia potrzeby zadawania pytań Zamawiającemu winna być
postrzegana przez pryzmat obowiązku wykonawcy należytego wykonania
zamówienia i co się z tym wiąże złożenia ważnej oferty. Po wyroku Sądu
Najwyższego z dnia z 5 czerwca 2014 r. w sprawie o sygnaturze IV CSK 626/2013,
tracą na ostrości prezentowane poglądy, które opierały się na założeniu, że ryzyko
wątpliwości wynikających z niejasnych postanowień SIWZ, nie dających usunąć się
w drodze wykładni dokonywanej przez wykonawcę powinna ponieść zawsze strona,
która ten SIWZ zredagowała czyli Zamawiający. Sąd Najwyższy w ww. wyroku w
sposób odmienny ocenił pogląd że zadawanie pytań Zamawiającemu należało
uważać tylko za uprawnienie wykonawcy. SN wskazał na znaczenie art. 38 Pzp w
kontekście przepisów Kodeksu cywilnego wyznaczających ogólne reguły
wykonywania zobowiązań. Zgodnie z omawianym wyrokiem art. 38 Pzp w związku z
art. 354 § 2 KC w okolicznościach konkretnego zamówienia publicznego nie tylko
daje wykonawcy uprawnienie, ale także nakłada na niego obowiązek zwrócenia się
do Zamawiającego o wyjaśnienie treści SIWZ. Sąd wskazał także, że od
profesjonalisty w danej dziedzinie uzasadnione jest wymaganie większej staranności
niż od innych uczestników rynku, a to skutkuje potrzebą zwrócenia się do
Zamawiającego o udzielenie potrzebnych interpretacji postanowień SIWZ celem
przygotowania takiej oferty, która po pierwsze, będzie spełniała wymagania SIWZ, a
po drugie, aby możliwe było prawidłowe wykonanie zamówienia.
Z uwagi na powyższe stwierdzić należy, że kwestionowanie zapisów
zawartych w SIWZ na etapie odwołań od odrzucenia ofert Odwołującego jest
niewątpliwie spóźnione.
W ocenie Izby, Zamawiający nie naruszył także przepisu art. 89 ust. 1 pkt 6
Pzp, zgodnie z którym zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera błąd w obliczeniu
ceny. Błąd w obliczeniu ceny to inny niż omyłka rachunkowa błąd w obliczeniu,
polegający na przyjęciu niewłaściwych danych, wynikający np. z nieprawidłowego
ustalenia stanu faktycznego (tak też KIO w wyroku z dnia 9 kwietnia 2008 roku sygn.
akt: KIO/UZP 257/08, KIO/UZP 258/08). Jak już zostało wyżej wskazane Odwołujący
nieprawidłowo skalkulował cenę ofert w punktach 1.2a oraz 4.2a, przerzucając koszty
paliwa dla środka transportu do działu 2 Formularza cenowego. Wskazać należy, że
Zamawiający w stosunku do działów 1 i 4 określił limity wartościowe, z jednoczesnym
zastrzeżeniem, że ich przekroczenie będzie skutkować odrzuceniem oferty (pkt 15.4
IDW). Wobec tego uwzględnienie w dziale 2 części kosztów, które powinny zostać
wycenione w dziale 1 oraz 4, w świetle wyjaśnień Odwołującego dowodzi, że w
istocie Odwołujący przekroczył limit określony dla działu 1 oraz 4. Zamawiający
prawidłowo ustalił więc, iż działanie takie stanowiło błąd w obliczeniu ceny oferty,
skutkujący koniecznością odrzucenia złożonych ofert.
Odnosząc się do zarzutu zawartego w odwołaniu w sprawie KIO 1966/17
dotyczącego naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp oraz 89 ust. 1 pkt 6 Pzp
poprzez ich nie zastosowanie w sytuacji, gdy oferta Wykonawcy Konsorcjum TPF sp.
z o.o. i TPF GETINSA EUROSTUDIOS S.L. jest niezgodna z SIWZ, ponieważ cena
jednostkowa jaką Wykonawca wskazał w formularzu 1.3 i 1.4 Formularza Cenowego
oraz w punkcie 4.3 i 4.4 Formularza cenowego nie spełnia warunku opisanego w pkt
15.3 IDW; podane ceny jednostkowe wskazanych pozycji nie obejmują kosztu
wykonania danej pozycji w przyjętej jednostce czasu/ilości wskazać należy, że ze
złożonych przez Zamawiającego oraz Przystępującego dowodów i wyjaśnień
wynikało, że treść oferty Przystępującego Konsorcjum odpowiadała treści SIWZ.
Przystępujący wykazał, że ceny jednostkowe poszczególnych pozycji obejmowały
całkowity koszt wykonania danej pozycji w przyjętej jednostce czasu/ilości.
W związku z powyższym Izba uznała, że powyższy zarzut jest bezzasadny i
nie zasługiwał na uwzględnienie.
Sygn. akt: KIO 1965/17 oraz KIO 1966/17
Izba nie negując legitymacji do korzystania ze środków ochrony prawnej - po
stronie Odwołującego - w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, w oparciu o
przeprowadzone postępowanie dowodowe, stwierdziła, że zarzuty złożonych
odwołań nie znajdują usprawiedliwionych podstaw.
Zarzuty odwołań, naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Prawo
zamówień publicznych, tj.: art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 ust. 1 pkt 6 są niezasadne. W
postępowaniach nie doszło również do uchybienia zasadom równego traktowania
wykonawców i prowadzenia postępowania zgodnie z regułami uczciwej konkurencji,
statuowanymi w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
W związku z powyższym Izba oddaliła obydwa odwołania, o czym orzekła na
podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy - na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp.
Przewodniczący:…………………….
KIO 1966/17
WYROK
z dnia 5 października 2017 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodnicząca: Monika Kawa-Ogorzałek
Protokolant: Adam Skowroński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 października 2017r. w Warszawie odwołań
wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 września 2017 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: SGS
Polska Sp. z o.o., IDM INWESTYCJE Sp. z o.o. Sp. K., ul. Jana Kazimierza 3, 01-248
Warszawa
w postępowaniach prowadzonych przez Skarb Państwa –Generalny Dyrektor Dróg
Krajowych i Autostrad w Warszawie, reprezentowany przez Oddział Generalnej
Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad w Białymstoku
przy udziale wykonawców ubiegającego się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: TPF Sp.
z o.o. ul. Okólna 45, 05-270 Marki, TPF GETINSA EUROESTUDIOS S.L. c/Ramon de
Aguinaga 8, 28028 Madryt, Hiszpania oraz wykonawcy Lafrentz Polska Sp. z o.o., ul.
Zbąszyńska 29, 60-359 Poznań zgłaszających przystąpienie do postępowania
odwoławczego o sygn. akt: KIO 1965/17 oraz KIO 1966/17 po stronie zamawiającego.
orzeka:
1. Oddala odwołania.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Konsorcjum: SGS Polska Sp. z o.o., IDM
INWESTYCJE Sp. z o.o. Sp. K. i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30 000 zł 00 gr
(słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę tytułem
wpisów od odwołań,
2.2. zasądza od Konsorcjum: SGS Polska Sp. z o.o., IDM INWESTYCJE Sp. z o.o. Sp.
k. na rzecz zamawiającego kwotę 7 200 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy dwieście
złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowań odwoławczych poniesionych z
tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Białymstoku.
Przewodniczący: …………………………
UZASADNIENIE
Skarb Państwa – Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad w
Warszawie, reprezentowana przez Oddział Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i
Autostrad w Białymstoku (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015, poz. 2164) – zwanej dalej "ustawą" lub
"Pzp" – postępowania o udzielenie zamówień publicznych na:
1) pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją Robót oraz
zarządzanie Kontraktem pn. „Projekt i budowa drogi ekspresowej S-61 Ostrów
Mazowiecka - Szczuczyn, odcinek węzeł Stawiski (bez węzła) - początek obwodnicy
Szczuczyna, na długości około 18,002 km [S61]”,
2) pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją Robót oraz
zarządzanie Kontraktem pn.: „Projekt i budowa drogi ekspresowej S-61 Ostrów
Mazowiecka - Szczuczyn, odcinek węzeł Kolno (z węzłem) - węzeł Stawiski (bez
węzła), na długości około 16,432 km [S61] + DK 63 [GP] 2,250 km".
Szacunkowa wartość każdego zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych
w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
W dniu 8 września 2017 r. Zamawiający w formie elektronicznej przekazał
wykonawcom wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum
firm: SGS Polska Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie, IDM INWESTYCJE Sp. z o. o.
Sp. k. z siedzibą we Włocławku (dalej: „Odwołujący” lub „Konsorcjum”)
zawiadomienie o odrzuceniu złożonych przez nich ofert w ww. postępowaniach.
Odwołujący w dniu 18 września 2017 r. wniósł do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej odwołania od powyższej czynności Zamawiającego, zarzucając
naruszenie:
I. KIO 1965/17 oraz KIO 1966/17 (zarzuty tożsame w obu odwołaniach):
1) przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp poprzez ich
niewłaściwe zastosowanie, a w konsekwencji podjęcie niezgodnej z przepisami
Ustawy prawo zamówień publicznych czynności polegającej na odrzuceniu oferty
Konsorcjum: SGS POLSKA sp. z o.o., Ul. Jana Kazimierza 3,01-248 Warszawa oraz
IDM INWESTYGE sp. z o.o. sp.k., Al. Chopina 59/2,87-800,
2) przepisu art. 7 ust. 1 i ust. 3 Ustawy Pzp poprzez prowadzenie
postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców;
W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie obu odwołań i
nakazanie Zamawiającemu:
1) Unieważnienie czynności odrzucenia obu ofert Konsorcjum (KIO
1965/17 oraz KIO 1966/17),
2) Nakazanie odrzucenia oferty Konsorcjum: TPF sp. z o.o. i TPF
GETINSA EUROSTUDIOS S.L. (KIO 1966/17).
W uzasadnieniu odwołań Odwołujący wskazał, że w powyższych
postępowaniach prowadzonych w trybie przetargu nieograniczonego Zamawiający
odpowiednio w dniach 14 i 18 lipca 2017r. wezwał Odwołującego do złożenia
wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 i ust. 1a oraz art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający
zwrócił się o wyczerpującą i szczegółową informację, czy złożone oferty uwzględniają
wszystkie wymagania zawarte z Opisie Przedmiotu Zamówienia, a cena ofertowa
zawiera wszystkie związane z tym niezbędne do poniesienia koszty.
Odwołujący wskazał, że odpowiadając na powyższe wezwania, w dniu 21
lipca 2017r. złożył stosowne wyjaśniania, na poparcie których przedstawił również
szereg dowodów. Przedłożone wyjaśnienia zawierały skonkretyzowane informacje,
poparte stosownymi dokumentami. Ustosunkował się do wszystkich elementów
cenotwórczych i odniósł się szczegółowo do wątpliwości Zamawiającego
wskazanych w piśmie z 14 oraz 18 lipca 2017r. Przedstawione informacje
identyfikowały wprost dane dotyczące kadry, jak i podmiotów z którymi współpracuje
lub zamierza współpracować odwołujący się przy realizacji przedmiotowego
zamówienia.
Odwołujący wskazał, że w świetle zaskarżonej czynności Zamawiającego o
odrzuceniu jego ofert na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 ust. 1 pkt
6 ustawy Pzp wnosi, że wyjaśnienia te zostały uznane przez Zamawiającego za
wystarczające do uznania, że oferty Odwołującego nie zawierały rażąco niskiej ceny i
uwzględniały wszystkie wymagania zawarte w Opisie Przedmiotu Zamówienia, a
cena ofertowa zawierała wszystkie związane z tym niezbędne do poniesienia koszty.
Następnie Odwołujący wskazał, że w dniu 8 września 2017r. Zamawiający
odrzucił oferty Odwołującego się na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp oraz
art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, w związku z ustaleniem, że przyjęte w formularzu
cenowym w dziale „Koszty administracyjne od rozpoczęcia Usługi do wystawienia
ostatniego Świadectwa Przejęcia - Pozycja: 1.2.a Środek Transportu oraz w dziale
Koszty administracyjne od wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia do
wystawienia Ostatecznego Świadectwa Płatności - Poz. 4.2.a Środek Transportu,
odpowiednio 1.2.a oraz 4.2a nie dają możliwości spełnienia zapisów Tomu IV SIWZ,
zgodnie z którymi: „Wymaga się aby użyczony samochód powiadał ważny przegląd
techniczny i ubezpieczenie OC, NNW i Assistance.
Wymagane jest, aby Konsultant zapewnił obsługę związaną z eksploatacją
użyczonego samochodu (usługi eksploatacyjne) oraz ponosił koszty eksploatacji
paliwa (rozliczanie bezgotówkowe), płynów, materiałów eksploatacyjnych, bieżących
napraw, przeglądów technicznych, sezonowej wymiany opon, przedłużania
ubezpieczenia, mycia samochodu cztery razy w miesiącu (dwa razy w miesiącu w
okresie od wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia do wystawienia
Ostatecznego Świadectwa Płatności). Wymaga się, aby Konsultant zapewnił
samochód zastępczy na czas naprawy i przeglądu. Konsultant będzie ponosił
wszelkie koszty, za które otrzyma zapłatę zgodnie z poz. 1.2.a oraz 4.2.a Formularza
Cenowego, związane z utrzymaniem, w tym limit średnio 7000 kilometrów na miesiąc
(średnio 3500 kilometrów na miesiąc w okresie od wystawienia ostatniego
świadectwa Przejęcia do wystawienia Ostatecznego Świadectwa Płatności),
naprawą, przeglądami, ubezpieczeniami w celu zapewnienia prawidłowego działania
pojazdu. Poniesie również koszty materiałów i usług eksploatacyjnych".
W ocenie Odwołującego, uznanie Zamawiającego nie znajduje żadnego
uzasadnienia, bowiem przyjęte w Formularzu cenowym, kwoty w poz. 1.2.a oraz w
poz. 4.2.a spełniają wymagania pkt 15.3 IDW, zgodnie z którym „każda cena
jednostkowa zawarta w Ofercie powinna obejmował całkowity koszt wykonania danej
pozycji w przyjętej jednostce czasu/ ilości rozliczenia w Formularzu cenowym".
Odwołujący wskazał, że zgodnie z przedstawioną przez Zamawiającego w
uzasadnieniu czynności odrzucenia jego ofert interpretacją zapisów OPZ, w w/w
pozycjach formularza cenowego należało uwzględnić koszty użyczenia i eksploatacji
1 szt. środka transportu - dla Zamawiającego. Potwierdza to fakt, że tylko w tym
zakresie Zamawiający dokonał precyzyjnego wyliczenia oczekiwań (w zakresie
elementów kosztotwórczych, z czego głównym jest koszt paliwa, wg limitów
wskazanych przez Zamawiającego). Odwołujący zwrócił również uwagę na użycie
przez Zamawiającego w formularzu cenowym liczby pojedynczej „środek transportu",
co potwierdza, że koszty w poz. 1.2a oraz 4.2a obejmują tylko koszty związane z
użyczeniem środka transportu dla Zamawiającego.
W przedstawionych wyjaśnieniach, jako że dotyczyły one wątpliwości
Zamawiającego, czy zaproponowana cena oferty obejmuje wszystkie koszty
związane z wykonaniem usługi - odwołujący odniósł się do wszystkich kosztów
związanych z rozdziałem 2.4. Środki transportu i łączności.
Nie budzi wątpliwości, że koszty związane z wypełnieniem obowiązków
wymienionych w rozdziale zatytułowanym „Środki transportu i łączności" nie należy
utożsamiać z pozycją 1.2a oraz 4.2a Formularza cenowego, które są zatytułowane
„Środek transportu".
Odwołujący w odwołaniach dokonał ogólnej symulacji kosztów, związanych ze
spełnieniem wymagania Zamawiającego, w celu wykazania, że kwoty wymienione w
pozycjach 1.2.a oraz 4.2.a Formularza Cenowego spełniają wymagania SIWZ
zawarte w pkt 15.3 IDW:
KIO 1965/17:
W okresie od rozpoczęcia Usługi do wystawienia ostatniego Świadectwa
Przejęcia:
Ubezpieczenie: 1000 zł netto/ rok (84 zł netto miesięcznie)
Wymiana opon: kpl: 2276,42 zł netto (koszt zakupu plus wymiana 8 razy) -
34,24 zł netto/miesiąc Przeglądy techniczne + bieżąca eksploatacja: 1626 zł netto/
rok -135,50 zł brutto/ miesiąc Mycie: 82 zł netto/ miesiąc Koszty paliwa:
Limit: 7.000 km/miesiąc.
Średnie zużycie: 6,2 1/100
Cena za 1l ON: 4,00 zł netto
7000; 100=70x6,2x4,00 = 1736 zł netto/miesiąc
RAZEM KOSZT: 2 071,74 zł netto
W Formularzu Cenowym: 2650,00 zł netto/ miesiąc
W okresie od wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia do
wystawienia Ostatecznego Świadectwa Płatności:
Ubezpieczenie: 1000 zł netto/ rok (84 zł miesięcznie)
Wymiana opon: kpi: 2276,42 zł netto (koszt zakupu plus wymiana 8 razy) -
39,24 zł netto/miesiąc Przeglądy techniczne + bieżąca eksploatacja: 1626 zł netto/
rok -135,50 zł netto/ miesiąc Mycie: 82,00 zł netto/ miesiąc Koszty paliwa:
Limit: 3500 km/miesiąc.
Średnie zużycie: 6,2 1/100 Cena za 1l ON: 4,00 zł netto
3500:100=35x6,2x4,00 = 868 zł netto/ miesiąc
RAZEM KOSZT:1205,74 zł netto/miesiąc
W Formularzu Cenowym: 1325,00 zł netto/ miesiąc
KIO 1966/17:
W okresie od rozpoczęcia Usługi do wystawienia ostatniego Świadectwa
Przejęcia:
Ubezpieczenie: 1000 zł netto/ rok (84 zł netto/ miesiąc)
Wymiana opon: kpl: 2276,42 zł netto (koszt zakupu plus wymiana 8 razy) -
34,24 zł netto/miesiąc Przeglądy techniczne + bieżąca eksploatacja: zł 1626/ rok -
135,50 zł netto/ miesiąc Mycie: 82 zł netto/ miesiąc Koszty paliwa:
Limit: 6.000 km/miesiąc.
Średnie zużycie: 6,2 l/100
Cena za 1l ON: 4,00 zł netto
6000:100=60x6,2x4,00 = 1488 zł
RAZEM KOSZT: 1823,74 zł netto/ miesiąc
W Formularzu Cenowym: 2650,00 zł netto/ miesiąc
W okresie od wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia do
wystawienia Ostatecznego Świadectwa Płatności:
Ubezpieczenie: 1000 zł netto/ rok (84 zł netto/ miesięcznie)
Wymiana opon: kpl: 2276,42 zł netto (koszt zakupu plus wymiana 8 razy):
39,24 zł netto/ miesiąc
Przeglądy techniczne + bieżąca eksploatacja: 1626 zł netto/ rok -135,50 zł
netto/ miesiąc Mycie: 82,00 netto/ miesiąc
Koszty paliwa:
Limit: 3000 km/miesiąc.
Średnie zużycie: 6,2 l/100
Cena za 1l ON: 4,00 zł netto 3000:100=35x6,2x4,00 = 744 zł netto/miesiąc
RAZEM KOSZT: 1084,24 zł netto/ miesiąc
W Formularzu Cenowym: 1325 zł netto/ miesiąc
Zdaniem Odwołującego z powyższego wynika, iż ujął absolutnie wszelkie
koszty związane ze spełnieniem wymagań Zamawiającego. W tym stanie rzeczy,
całkowicie pozbawioną uzasadnienia jest ocena, że przewidziane w formularzu
cenowym ceny jednostkowe nie obejmują całkowitego kosztu wykonania danej
pozycji w przyjętej jednostce czasu/ ilości rozliczenia w Formularzu cenowym, zaś
arbitralną i niezrozumiałą jest czynność Zamawiającego o odrzuceniu jego ofert.
Odwołujący podkreślił, że przedmiotem oceny zgodności z SIWZ (o której mówi
przepis art. 89 ust. 1 pkt 2) jest oferta wykonawcy. Bez wątpienia, oferta złożona
przez odwołującego w swej warstwie merytorycznej jest zgodna z SIWZ.
W ocenie Odwołującego, przedstawione na potrzeby wyjaśnienia podejrzenia
rażąco niskiej ceny założenia, jakie poczynił Wykonawca, nie mogą stanowić
podstawy do uznania, że treść oferty nie odpowiada zapisom SIWZ, podczas, gdy
treść oferty jest w każdym punkcie zgodna z SIWZ, a w szczególności przewidziana
wysokość cen jednostkowych w pozycjach 1.2.a i 4.2.a Środek Transportu obejmuje
całkowity koszt wykonania danej pozycji w przyjętej jednostce czasu/ ilości.
Arbitralność i całkowitą dowolność w ocenie przez Zamawiającego ofert
złożonych w postępowaniu potwierdza również fakt, że spośród złożonych ofert, dwie
oferty, (wykonawców EGIS POLAND sp. z o.o. oraz Lafrentz Polska sp. z o.o.) w
pozycjach zakwestionowanych przez Zamawiającego, wykazują o wiele niższą
wartość. Skoro Zamawiający uznał, że dysponując wyższą kwotą Odwołujący nie jest
w stanie spełnić wymagań SIWZ, to tym bardziej nie spełnią ich Wykonawcy, którzy
przewidzieli dużo niższe kwoty, tym bardziej, że zasadniczy koszt w tych pozycjach
stanowi koszt nabycia paliwa.
W związku z powyższym zatem, konsekwentne działanie Zamawiającego
wymagałoby, zdaniem Odwołującego odrzucenia oferty EGIS POLAND Sp. z o.o. -
nie tylko na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Pzp, ale również na
podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp oraz
odrzucenia oferty Lafrentz Polska sp. z o.o. - na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt
2 oraz art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp
Odwołujący wskazał również, że Zamawiający prowadząc równocześnie kilka
postępowań o tożsamym przedmiocie zamówienia (usługi na pełnienie usługi
nadzoru i zarządzanie kontraktem), po pierwsze: całkowicie arbitralnie dokonuje
ustalenia wartości szacunkowej zamówienia, po drugie w sposób sprzeczny z zasadą
zachowania uczciwej konkurencji dokonuje oceny ofert złożonych w postępowaniach,
jak również niekonsekwentnie dokonuje interpretacji zapisów SIWZ, mimo ich
tożsamego brzmienia.
Odnosząc się do zarzutu dokonywania oceny ofert w sposób sprzeczny z
zasadą zachowania uczciwej konkurencji Odwołujący wskazał na okoliczności
zaniechanie odrzucenia ofert Lafrentz Polska sp. z o.o. oraz EGIS POLAND sp. z
o.o. mimo, iż wymienione w ofertach tych Wykonawców koszty w poz. 1.2a oraz
4.2.a nie spełniają warunku określonego w pkt 15.3 IDW stanowiącej załącznik do
SIWZ.
W odwołaniu w sprawie KIO 1966/17 Odwołujący oprócz powyższych
zarzutów, zarzucił Zamawiającemu dodatkowo naruszenie przepisu art. 89 ust. 1 pkt
2 Pzp oraz 89 ust. 1 pkt 6 Pzp poprzez ich nie zastosowanie w sytuacji, gdy oferta
Wykonawcy Konsorcjum TPF sp. z o.o. i TPF GETINSA EUROSTUDIOS S.L. jest
niezgodna z SIWZ, ponieważ cena jednostkowa jaką Wykonawca wskazał w
formularzu 1.3 i 1.4 Formularza Cenowego oraz w punkcie 4.3 i 4.4 Formularza
cenowego nie spełnia warunku opisanego w pkt 15.3 IDW; podane ceny jednostkowe
wskazanych pozycji nie obejmują kosztu wykonania danej pozycji w przyjętej
jednostce czasu/ilości.
Uzasadniając powyższy zarzut Odwołujący wskazał, że zgodnie z OPZ pkt
2.1. Zamawiający wymaga, by Konsultant zapewnił dla personelu biurowego oraz
personelu pomocniczego dla okresu projektowania oraz wykonywania robót
budowlanych po minimum 2 osoby, zaś w okresie od wystawienia ostatniego
świadectwa Przejęcia wystawienia ostatecznego Świadectwa Płatności - po 1 osobie.
Natomiast zgodnie z SIWZ TOM II, § 13 pkt 6 „Zamawiającym wymaga aby
zatrudnione na umowę o pracę były również osoby wykonywujące czynności
wchodzące w zakres obowiązków osób tworzących personel biurowy oraz personel
pomocniczy, tj. czynności biurowe, administracyjne i organizacyjne wskazane w pkt
2.1. Opz”. Zatrudnienie 4 osób na umowę o pracę nakłada na Wykonawcę
odpowiedzialność oraz dodatkowe zobowiązanie - które są zobowiązaniami
kosztotwórczymi. Zdaniem Odwołującego także koszty te nie zostały uwzględnione w
ofercie Wykonawcy.
Dla pozycji 1.3 Personel Biurowy oraz 1.4 personel pomocniczy, Wykonawcy
Konsorcjum TPF przyjął po 4 782,09 zł netto z przeznaczeniem na zatrudnienie 2
osób.
Koszty, jakie ponosi pracodawca przy zatrudnianiu pracownika na podstawie
umowy o pracę z wynagrodzeniem równym płacy minimalnej (w obecnym stanie
prawnym 2.000 zł brutto, przy podstawowych kosztach uzyskania przychodu 111,25
zł), wynoszą 412,20 zł. Wobec powyższego realny koszt pracodawcy przy
zatrudnieniu osoby na mowę o pracę to 2.412,20 zł.
Wypełniając zapisy SIWZ i zapewniając po 2 osoby na każdą z pozycji
(personel biurowy i personel pomocniczy) Wykonawca - Konsorcjum TPF musi
ponieść minimalne koszty w wysokości
1. okresie projektowania i wykonywania robót: 4.824,40 zł, co jest kwotą
wyższą, niż przewidziana przez w/w Konsorcjum w Formularzu cenowym poz. 1.3 i
1,4.
2. w okresie od wystawienia ostatniego świadectwa Przejęcia do
wystawienia ostatecznego Świadectwa Płatności: 2.412,20 zł, co jest kwotą wyższą,
niż przewidziana przez w/w/ Konsorcjum w Formularzu cenowym poz. 4.3 i 4.4.
Przewidziane kwoty nie tylko nie uwzględniają kosztów ponoszonych przez
pracodawcę związanych z zatrudnieniem na podstawie umowy o pracę, ale również
innych czynników kosztotwórczych, wymaganych przez Zamawiającego chociażby
związane z koniecznością zapewnienia zastępstwa na czas urlopu osoby
zastępowanej.
Powyższe w pełni potwierdza zarzut odwołującego, że cena pozycji 1.3 i 1.4 w
ofercie Konsorcjum TPF nie spełnia warunków określonych w pkt 15.3. IDW.
Dodatkowo Odwołujący podniósł, że oczekiwanie przez Zamawiającego
uwzględnienia w ofercie (w danej pozycji) wszystkich kosztów związanych ze
spełnieniem wymagań w perspektywie ponad 4 lat, w sytuacji, gdy wysokość tych
kosztów w żaden sposób nie jest uzależniona od Wykonawcy, jest oczekiwaniem nie
tylko zbędnym, ale również iluzorycznym. Koszty eksploatacji środka transportu
zależą w największej mierze od cen paliwa, których fluktuacji na przestrzeni kilku lat
nie sposób przewidzieć. Podobnie, nie sposób przewidzieć wszystkich okoliczności,
które mogą mieć wpływ na wysokość tych kosztów, chociażby zmiany prawne
zwiększające koszt ubezpieczeń obowiązkowych, istniejące ulgi podatkowe.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o oddalenie odwołania,
podtrzymując stanowisko, iż oferty Odwołującego były niezgodne z SIWZ, a także
były obarczone błędem odnośnie kalkulacji ceny oferty, w związku z czym podlegały
odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz pkt 6 Pzp.
Przystępujący do postępowania odwoławczego – po stronie zamawiającego,
wykonawca Konsorcjum: TPF Sp. z o.o., Getinsa Payma SL, złożył pismo
procesowe, w którym podzielił stanowisko Zamawiającego, wnosząc o oddalenie
odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowych postępowań o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść ogłoszeń o zamówieniu oraz
postanowienia SIWZ, jak również oświadczenia i stanowiska stron złożone w trakcie
rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:
Odwołania nie zasługiwały na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z
przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art.
189 ust. 2 ustawy Pzp.
Do rozpoznania odwołania zastosowanie znajdowały przepisy ustawy Prawo
zamówień publicznych obowiązujące w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie
zamówienia, (tekst jednolity Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.), w brzmieniu po
nowelizacji dokonanej ustawą z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy – Prawo
zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U.2016.1020), zwanej dalej
„Pzp”.
Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek
z art. 179 ust. 1 Pzp, tj. istnienie po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu
zamówienia oraz możliwości poniesienia przez Odwołującego szkody w wyniku
kwestionowanych czynności Zamawiającego.
Izba dopuściła do udziału w postępowaniu wykonawców zgłaszających
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, uznając, iż
zostały spełnione przesłanki z art. 185 ust. 2 Pzp.
Rozstrzygając o zarzutach Izba miała na uwadze stan faktyczny ustalony na
dzień dokonania czynności odrzucenia ofert Odwołującego, wynikający zarówno z
treści złożonych ofert, jak i wyjaśnień złożonych Zamawiającemu przez
Odwołującego w pismach z dnia 20 oraz 21 lipca 2017r.
Wskazać należy za Sądem Okręgowym w Poznaniu, który w wyroku z dnia 8
stycznia 2014r., sygn. akt X Ga 652/13 uznał, że: „zgodnie z art. 191 ust. 2 Pzp, Izba
wydając wyrok, bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania.
Zdaniem Sądu Okręgowego "stan rzeczy" jaki został ustalony w postępowaniu nie
jest tożsamy z określeniem "stan rzeczy istniejący w chwili zamknięcia rozprawy" , o
którym mowa w treści art. 316 § 1 k.p.c. Stan rzeczy określony w Pzp jest węższym
pojęciem i dotyczy jedynie samego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego.”
Izba uznała, że przy ocenie, czy doszło w toku postępowania o udzielenie
zamówienia do naruszenia przepisów ustawy Pzp, powinna brać pod uwagę stan
rzeczy z chwili dokonania określonej czynności przez zamawiającego. Za wyrokiem
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 lutego 2017 r., sygn. KIO 265/17, podkreślić
należy, że zamawiający podejmuje decyzję w przedmiocie odrzucenia oferty na
podstawie treści tej oferty oraz informacji i dokumentów przedstawionych przez
wykonawcę. Izba natomiast, rozstrzygając o zarzutach dotyczących niezgodności
oferty z treścią SIWZ, nie tyle dokonuje badania oferty wykonawcy (jest to zadanie
zamawiającego), co ocenia zasadność czynności odrzucenia oferty, tj. rozstrzyga,
czy Zamawiający na podstawie informacji i dokumentów, jakimi dysponował w chwili
dokonywania tej czynności miał podstawy stwierdzić, że oferta jest niezgodna z
treścią SIWZ.
Tak więc ocenianym przez Izbę stanem rzeczy ustalonym w toku
postępowania, jest zasób treści oferty jako całości (wraz ze zgromadzonymi pismami
i dokumentami pomiędzy datą otwarcia ofert, a kwestionowaną czynnością) w
oparciu o który to zamawiający podejmował kwestionowaną zarzutami odwołania
czynność wobec oferty wykonawcy. W tym miejscu należy z całą stanowczością
podkreślić, że wyjaśnienia wykonawcy, złożone na wezwanie Zamawiającego
stanowiły integralną cześć obydwu ofert złożonych w prowadzonych przez
Zamawiającego postępowaniach, gdyż w oparciu o nie, oferta może być
zakwalifikowana do oceny, bądź odrzucona. W związku z powyższym zdaniem Izby
Zamawiający słusznie, pomimo protestów Odwołującego, odrzucając jego oferty
uwzględnił treść wyjaśnień udzielonych przez niego w dniu 20 i 21 lipca 2017r.,
złożonych w związku z wezwaniem na podstawie art. 90 ust. 1 Pzp. Nie może być
tak, jak twierdził Odwołujący zarówno w odwołaniach jak i na rozprawie przed Izbą,
że „przedstawione na potrzeby wyjaśnienia rażąco niskiej ceny założenia, jakie
poczynił Wykonawca, nie mogą stanowić podstawy do uznania, że treść oferty nie
odpowiada zapisom SIWZ”. Powyższe wyjaśnienia stanowiły bowiem integralną
część złożonych ofert, w których wykonawca przedstawił sposób kalkulacji
wszystkich kosztów i ceny złożonych ofert. Powyższe stanowisko znajduje
potwierdzenie w wyroku KIO z dnia 20 stycznia 2009 r., sygn. akt KIO/UZP 11/19, w
którym Izba stwierdziła, że „skoro żądane przez Zamawiającego w trybie art. 87 ust.
1 Pzp wyjaśnienia zostały złożone, to wiążą one wykonawcę na równi z ofertą. Pzp
nie przewiduje expressis verbis możliwości odwołania złożonych wyjaśnień,
podlegają one ocenie, w szczególności z uwzględnieniem dyspozycji art. 87 ust. 1
zdanie 2 in fine Pzp”.
W powyższych wyjaśnieniach odwołujący wskazał (str. 5), że w koszcie
wskazanym w punktach „środek transportu” Wykonawca ujął koszt użyczenia
pojazdu dla Zamawiającego (1 szt.), koszt związany z zapewnieniem środka
transportu dla personelu Wykonawcy (1 szt.) oraz koszty eksploatacji tj. zmiana
opon, mycie, ubezpieczenie, przeglądy, części zamienne. Odwołujący wskazał
ponadto, że koszty paliwa ujęto w dziale 2 „Usługa nadzoru i zarządzania”
(podkreśl.własne Izby).
W tym miejscu wskazać należy, że Zamawiający w Tomie I SIWZ tj. Instrukcji
dla Wykonawców punkt 15 wskazał, że: cena oferty musi być wyliczona przez
Wykonawcę w oparciu o Formularz Cenowy zawarty w Tomie IV SIWZ. Formularz
ten należy wypełnić ściśle według kolejności pozycji wyszczególnionych w tym
formularzu, wyliczając poszczególne ceny jednostkowe netto. Wykonawca winien
określić ceny jednostkowe netto oraz wartości netto dla wszystkich pozycji
wymienionych w tym formularzu, a następnie wyliczyć cenę netto łącznie.
Wykonawca obliczając cenę oferty musi uwzględnić wszystkie pozycje opisane w
Formularzu Cenowym i nie może samodzielnie wprowadzić żadnych zmian do
Formularza Cenowego.
Zgodnie zatem z ww. wymogami SIWZ Odwołujący nie był uprawniony do
przenoszenia kosztów miedzy pozycjami. Odwołujący winien wycenić koszt środka
transportu wyłącznie w pozycjach 1.2.a i 4.2.a. W opinii Izby na taki sposób
obliczenia ceny oferty wskazują również zapisy Tomu IV, SIWZ, zgodnie z którymi
„Wymaga się aby użyczony samochód posiadał ważny przegląd techniczny i
ubezpieczenie OC, NNW i Assistance. Wymagane jest aby Konsultant zapewnił
obsługę związaną z eksploatacją użyczonego samochodu (usługi eksploatacyjne)
oraz ponosił koszty eksploatacji paliwa (rozliczanie bezgotówkowe), płynów,
materiałów eksploatacyjnych, bieżących napraw, przeglądów technicznych,
sezonowej wymiany opon, przedłużania ubezpieczenia, mycia samochodu cztery
razy w miesiącu (dwa razy w miesiącu w okresie od wystawienia ostatniego
Świadectwa Przejęcia do wystawienia Ostatecznego Świadectwa Płatności).
Wymaga się aby Konsultant zapewnił samochód zastępczy na czas naprawy i
przeglądu. Konsultant będzie ponosił wszelkie koszty, za które otrzyma zapłatę
zgodnie z poz. 1.2,a oraz 4.2.a Formularza Cenowego, związane z utrzymaniem, w
tym limit średnio 6000 kilometrów na miesiąc (średnio 3000 kilometrów na miesiąc w
okresie od wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia do wystawienia
Ostatecznego Świadectwa Płatności), naprawą, przeglądami, ubezpieczeniami w
celu zapewnienia prawidłowego działania pojazdu. Poniesie również koszty
materiałów i usług eksploatacyjnych.”
Powyższe postanowienia SIWZ w sposób wyraźny i jednoznaczny
wskazywały więc, że na etapie od rozpoczęcia sługi do wystawienia ostatniego
Świadectwa Przejęcia oraz od wystawienia ostatniego świadectwa Przejęcia do
wystawienia Ostatecznego Świadectwa Płatności, wszelkie wymogi SIWZ związane
ze środkiem transportu winny być wycenione wyłącznie w dziele 1 i 4 i to w
odpowiednich pozycjach Formularza Cenowego. W związku z powyższym, w ocenie
Izby, Zamawiający prawidłowo uznał, że uwzględnienie tych kosztów w dziale 2 było
niedopuszczalne. Przenosząc koszty z poz. 1.2a i 4.2a do działu 2, Odwołujący
postąpił niezgodnie z treścią SIWZ, ponieważ przeniesienie kosztów do innego działu
spowodowało, że cena jednostkowa pozycji 1.2a i 4.2a „Środek transportu” nie
obejmowała całkowitego kosztu wykonania danej pozycji w przyjętej jednostce
czasu/ilości. Podkreślić należy, że niezgodności tej nie można było usunąć na
podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Ponadto stwierdzić trzeba, że oceniając czynności Zamawiającego Izba
związana jest treścią SIWZ, której Odwołujący nie kwestionował na etapie
poprzedzającym złożenie oferty. Powyższa okoliczność świadczy, zdaniem Izby, iż
Odwołujący nie miał żadnych trudności z interpretacją postanowień SIWZ, w
przeciwnym bowiem razie powinien był zwrócić się w trybie art. 38 ust. 1 do
zamawiającego z prośbą o wyjaśnienie zapisów zawartych w SIWZ. Podkreślić
trzeba, że kwestia potrzeby zadawania pytań Zamawiającemu winna być
postrzegana przez pryzmat obowiązku wykonawcy należytego wykonania
zamówienia i co się z tym wiąże złożenia ważnej oferty. Po wyroku Sądu
Najwyższego z dnia z 5 czerwca 2014 r. w sprawie o sygnaturze IV CSK 626/2013,
tracą na ostrości prezentowane poglądy, które opierały się na założeniu, że ryzyko
wątpliwości wynikających z niejasnych postanowień SIWZ, nie dających usunąć się
w drodze wykładni dokonywanej przez wykonawcę powinna ponieść zawsze strona,
która ten SIWZ zredagowała czyli Zamawiający. Sąd Najwyższy w ww. wyroku w
sposób odmienny ocenił pogląd że zadawanie pytań Zamawiającemu należało
uważać tylko za uprawnienie wykonawcy. SN wskazał na znaczenie art. 38 Pzp w
kontekście przepisów Kodeksu cywilnego wyznaczających ogólne reguły
wykonywania zobowiązań. Zgodnie z omawianym wyrokiem art. 38 Pzp w związku z
art. 354 § 2 KC w okolicznościach konkretnego zamówienia publicznego nie tylko
daje wykonawcy uprawnienie, ale także nakłada na niego obowiązek zwrócenia się
do Zamawiającego o wyjaśnienie treści SIWZ. Sąd wskazał także, że od
profesjonalisty w danej dziedzinie uzasadnione jest wymaganie większej staranności
niż od innych uczestników rynku, a to skutkuje potrzebą zwrócenia się do
Zamawiającego o udzielenie potrzebnych interpretacji postanowień SIWZ celem
przygotowania takiej oferty, która po pierwsze, będzie spełniała wymagania SIWZ, a
po drugie, aby możliwe było prawidłowe wykonanie zamówienia.
Z uwagi na powyższe stwierdzić należy, że kwestionowanie zapisów
zawartych w SIWZ na etapie odwołań od odrzucenia ofert Odwołującego jest
niewątpliwie spóźnione.
W ocenie Izby, Zamawiający nie naruszył także przepisu art. 89 ust. 1 pkt 6
Pzp, zgodnie z którym zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera błąd w obliczeniu
ceny. Błąd w obliczeniu ceny to inny niż omyłka rachunkowa błąd w obliczeniu,
polegający na przyjęciu niewłaściwych danych, wynikający np. z nieprawidłowego
ustalenia stanu faktycznego (tak też KIO w wyroku z dnia 9 kwietnia 2008 roku sygn.
akt: KIO/UZP 257/08, KIO/UZP 258/08). Jak już zostało wyżej wskazane Odwołujący
nieprawidłowo skalkulował cenę ofert w punktach 1.2a oraz 4.2a, przerzucając koszty
paliwa dla środka transportu do działu 2 Formularza cenowego. Wskazać należy, że
Zamawiający w stosunku do działów 1 i 4 określił limity wartościowe, z jednoczesnym
zastrzeżeniem, że ich przekroczenie będzie skutkować odrzuceniem oferty (pkt 15.4
IDW). Wobec tego uwzględnienie w dziale 2 części kosztów, które powinny zostać
wycenione w dziale 1 oraz 4, w świetle wyjaśnień Odwołującego dowodzi, że w
istocie Odwołujący przekroczył limit określony dla działu 1 oraz 4. Zamawiający
prawidłowo ustalił więc, iż działanie takie stanowiło błąd w obliczeniu ceny oferty,
skutkujący koniecznością odrzucenia złożonych ofert.
Odnosząc się do zarzutu zawartego w odwołaniu w sprawie KIO 1966/17
dotyczącego naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp oraz 89 ust. 1 pkt 6 Pzp
poprzez ich nie zastosowanie w sytuacji, gdy oferta Wykonawcy Konsorcjum TPF sp.
z o.o. i TPF GETINSA EUROSTUDIOS S.L. jest niezgodna z SIWZ, ponieważ cena
jednostkowa jaką Wykonawca wskazał w formularzu 1.3 i 1.4 Formularza Cenowego
oraz w punkcie 4.3 i 4.4 Formularza cenowego nie spełnia warunku opisanego w pkt
15.3 IDW; podane ceny jednostkowe wskazanych pozycji nie obejmują kosztu
wykonania danej pozycji w przyjętej jednostce czasu/ilości wskazać należy, że ze
złożonych przez Zamawiającego oraz Przystępującego dowodów i wyjaśnień
wynikało, że treść oferty Przystępującego Konsorcjum odpowiadała treści SIWZ.
Przystępujący wykazał, że ceny jednostkowe poszczególnych pozycji obejmowały
całkowity koszt wykonania danej pozycji w przyjętej jednostce czasu/ilości.
W związku z powyższym Izba uznała, że powyższy zarzut jest bezzasadny i
nie zasługiwał na uwzględnienie.
Sygn. akt: KIO 1965/17 oraz KIO 1966/17
Izba nie negując legitymacji do korzystania ze środków ochrony prawnej - po
stronie Odwołującego - w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, w oparciu o
przeprowadzone postępowanie dowodowe, stwierdziła, że zarzuty złożonych
odwołań nie znajdują usprawiedliwionych podstaw.
Zarzuty odwołań, naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Prawo
zamówień publicznych, tj.: art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 ust. 1 pkt 6 są niezasadne. W
postępowaniach nie doszło również do uchybienia zasadom równego traktowania
wykonawców i prowadzenia postępowania zgodnie z regułami uczciwej konkurencji,
statuowanymi w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
W związku z powyższym Izba oddaliła obydwa odwołania, o czym orzekła na
podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy - na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp.
Przewodniczący:…………………….