KIO 2209/17
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Mateusz Zientak
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO 2209/17
WYROK
z dnia 2 listopada 2017 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Anna Packo
Protokolant: Mateusz Zientak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 listopada 2017 r., w Warszawie, odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 października 2017 r. przez
wykonawcę
S. A. P. Spółka komandytowa ul. (…)
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego
Polską Agencję Żeglugi Powietrznej ul. (…)
przy udziale wykonawcy Przedsiębiorstwo Innowacyjno-Wdrożeniowe „AXIS” Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością ul. (…)zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża S. A. P. Spółka komandytowa i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez S. A. P.
Spółka komandytowa tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od S. A. P. Spółka komandytowa na rzecz Polskiej Agencji Żeglugi
Powietrznej kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………..…
Sygn. akt: KIO 2209/17
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Polska Agencja Żeglugi Powietrznej prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na „dostawę wyposażenia nowej TWR K.” na podstawie ustawy z
dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579), w
trybie przetargu nieograniczonego.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 15 kwietnia 2017 r. w Dzienniku Urzędowym
Uniii Europejskiej pod numerem 2017/S 075-144574. Wartość zamówienia jest większa niż
kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
I Zarzuty i żądania odwołania:
Odwołujący – S. A. P. Spółka komandytowa wniósł odwołanie w zakresie zadania nr 1
(dostawa, montaż i konfiguracja akcesoriów i urządzeń do zarządzania zobrazowaniem w
konsolach) zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 91 ust. 1 w związku z art. 92 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez
dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty oraz zaniechanie przyznania Odwołującemu
maksymalnej ilości punktów w kryterium nr 2 – okres gwarancji i rękojmi, a tym samym
zaniechanie dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej na podstawie
kryteriów oceny ofert,
2. art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez ich błędną wykładnię oraz
niewłaściwe zastosowanie, prowadzące do rażącego naruszenia zasady równego
traktowania oraz zasady uczciwej konkurencji i do nieprzyznania Odwołującemu
maksymalnej ilości punktów w kryterium nr 2 – okres gwarancji i rękojmi,
3. oraz innych przepisów wymienionych lub wynikających z uzasadnienia.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz o nakazanie Zamawiającemu:
unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, nakazanie dokonania ponownego
badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego oraz dokonania ponownego
wyboru oferty najkorzystniejszej tj. wyboru oferty Odwołującego.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, iż w postanowieniach rozdziału XIV
specyfikacji istotnych warunków zamówienia dotyczącego opisu kryteriów oceny ofert oraz
sposobu oceny ofert, Zamawiający określił dla zadania nr 1 następujące kryteria oceny ofert:
kryterium nr 1 – cena brutto, waga 60%,
kryterium nr 2 – okres gwarancji i rękojmi (minimalny wymagany okres gwarancji i rękojmi nie
może być krótszy niż 12 miesięcy oraz dłuższy niż 60 miesięcy), waga 30%,
kryterium nr 3 – termin realizacji (maksymalny termin realizacji nie może być dłuższy niż 90
dni kalendarzowych od dnia podpisania umowy), waga 10%.
W odpowiedzi na pytanie nr 5 z 25 maja 2017 r. Zamawiający wskazał, iż nie dopuszcza
możliwości udzielenia gwarancji jakości nie popartej gwarancją producenta oraz
samodzielnego przedłużenia gwarancji producenta dla danego produktu do poziomu
deklarowanego okresu gwarancji i rękojmi w kryterium oceny ofert. Zamawiający wymaga,
aby wszystkie dostarczone produkty były objęte gwarancją producenta.
29 maja 2017 r. Odwołujący złożył ofertę w przedmiotowym postępowaniu na realizację
zadania nr 1. W ocenie Odwołującego jego oferta spełnia wszystkie wymagania
Zamawiającego w zakresie przedmiotu zamówienia, jak również poprzez zagwarantowanie
60–miesięcznego okresu gwarancji oraz 45–dniowego terminu realizacji zamówienia.
Odwołujący daje gwarancję należytego wykonania umowy w sprawie przedmiotowego
zamówienia.
21 czerwca 2017 r. Zamawiający zwrócił się do Odwołującego w trybie art. 87 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych z prośbą o wyjaśnienia w zakresie zaoferowanego okresu
gwarancji, tj. czy zaoferowana przez Odwołującego 60–miesięczna gwarancja na monitor
EIZO RP2124, jest poparta gwarancją producenta i czy Odwołujący posiada potwierdzenie
producenta dla zaoferowanego terminu gwarancji.
W odpowiedzi Odwołujący wskazał: „Pragniemy poinformować Zamawiającego, iż oferując
Państwu monitor EIZO PR2124 wzięliśmy pod uwagę powyższy zapis. Kalkulując cenę
monitora przyjęliśmy cenę z wydłużoną gwarancją ze standardowej dwuletniej do gwarancji
producenckiej wydłużonej za dodatkową opłatą do gwarancji trzyletniej. Dodatkowo biorąc
pod uwagę kryteria, jakie Zamawiający zastosował w postępowaniu przetargowym,
przyznając maksymalną ilość punktów za gwarancję długości 60 miesięcy, podjęliśmy
decyzję o zaoferowaniu Państwu monitorów firmy EIZO właśnie z taką gwarancją, która
w 100% będzie gwarancją producenta. Zrealizowana ona będzie w taki sposób, iż po
zakończeniu biegu wydłużonego czasu gwarancji producenta (36–miesięcznego)
w przypadku wystąpienia awarii tegoż monitora u Zamawiającego w okresie od 36-go do
60-go miesiąca, oferent zakupi i dostarczy Zamawiającemu nowy monitor z bieżącej
produkcji z gwarancją standardową dwuletnią, zamiast monitora, który ulegnie awarii.
W związku z powyższym Zamawiający otrzymuje jak najbardziej monitory EIZO PR2124,
które posiadają ciągłość gwarancji na okres 60 miesięcy, realizowaną w tym okresie tylko
i wyłącznie przez producenta. Pragniemy zwrócić Zamawiającemu uwagę, iż oferta firmy S.
A. pod względem ceny nie była ofertą najtańsza. Nasza cena była trzecią ceną zaoferowaną
w tym postępowaniu dla Zadania nr 1. Różnica cenowa pomiędzy ofertą najtańszą, a naszą
dla tego zadnia wynosiła ok. 90000,00 brutto, gdzie w różnicy tej uwzględniliśmy również
koszty wymiany monitora w przypadku wystąpienia ewentualnej awarii.
Dodatkowo Zmawiający w treści SIWZ na stronie 16 w punkcie XIV Opis kryteriów oceny
oferty oraz sposób oceny oferty w punkcie nr 2 dla zadania nr 1 napisał cyt.: Nr 2 – Okres
gwarancji i rękojmi (minimalny wymagany okres gwarancji i rękojmi nie może być krótszy niż
12 miesięcy oraz dłuższy niż 60 miesięcy) oraz w załączniku nr 1 do SIWZ w punkcie 1.4
Gwarancja jest napisane cyt.: Na wszystkie dostarczone urządzenia wymagana jest
gwarancja w okresie min. 12 do max. 60 miesięcy. Co według oferenta jasno i czytelnie
określa, że Zamawiający dopuszcza udzielenia gwarancji 60–miesięcznej, która będzie
realizowana przez producenta (zgodnie z odpowiedzią na pytanie 5). Mając na uwadze
powyższe można dojść do wniosku, że Zamawiający gdyby nie dopuszczał udzielenia
gwarancji 60–miesięcznej na etapie postępowania zmieniłby kryteria oceny oferty w zakresie
gwarancji dla tego zadania. W związku z powyższym podtrzymujemy okres gwarancji 60
miesięcy dla monitorów EIZO PR2124, która zgodnie z wymogami Zamawiającego będzie
zrealizowana przez producenta.”
5 września 2017 r. Zamawiający poinformował o wyborze oferty dla zadania nr 1 oraz
o odrzuceniu oferty Odwołującego. W uzasadnieniu wskazał, iż podstawą odrzucenia oferty
jest przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, zgodnie z którym
zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych. W uzasadnieniu faktycznym wskazał, że zgodnie z odpowiedzią nr 5 z 25 maja
2017 r. Zamawiający nie dopuszcza możliwości udzielenia gwarancji jakości nie popartej
gwarancją producenta oraz samodzielnego przedłużenia gwarancji producenta dla danego
produktu do poziomu deklarowanego okresu gwarancji i rękojmi w kryterium oceny ofert.
W toku postępowania wykonawca w odpowiedzi na wezwanie dotyczące złożenia wyjaśnień
w zakresie zaoferowanego 60–miesięcznego okresu gwarancji poinformował, że to na nim
ciąży obowiązek gwarancyjny, tj. w okresie od 36-go do 60-go miesiąca, oferent zakupi
i dostarczy Zamawiającemu nowy monitor zamiast monitora, który ulegnie awarii, w związku
z powyższym nie jest zachowana ciągłość w zakresie zaoferowanego okresu gwarancji na
okres 60 miesięcy, realizowanej w tym okresie tylko i wyłącznie przez producenta (gwarancja
producenta). W związku z powyższym nastąpiło samodzielne przedłużenie gwarancji
producenta (dla poz. nr 12) do poziomu deklarowanego okresu gwarancji i rękojmi
w kryterium oceny ofert, co jest niezgodne z wymaganiami.
Od powyższej czynności Odwołujący złożył odwołanie do Prezesa KIO. 29 września 2017 r.
Krajowa Izba Odwoławcza wydała wyrok o sygn. akt KIO 1936/17, w którym uwzględniła
odwołanie i nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej, unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz
ponowienie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego dla
zadania nr 1.
11 października 2017 r. Zamawiający zawiadomił Odwołującego o powtórnym wyborze oferty
najkorzystniejszej w zakresie zadania nr 1. Z treści pisma wynika, że Zamawiający przyjął do
oceny ofert w ramach kryterium okres gwarancji i rękojmi 36–miesięczny okres gwarancji
jako poparty gwarancją producenta w ramach 60–miesięcznego okresu gwarancji
oferowanego przez Odwołującego. Zgodnie z odpowiedzią nr 5 z 25 maja 2017 r.
Zamawiający nie dopuszczał możliwości udzielenia gwarancji jakości nie popartej gwarancją
producenta oraz samodzielnego przedłużenia gwarancji producenta dla danego produktu do
poziomu deklarowanego okresu gwarancji i rękojmi w kryterium oceny ofert, przy czym za
dany produkt Zamawiający uważa sprzęt dostarczony w ramach realizacji umowy o danym
numerze seryjnym. W toku postępowania wykonawca, w odpowiedzi na wezwanie dotyczące
złożenia wyjaśnień w zakresie oferowanego 60–miesięcznego okresu gwarancji dla monitora
EIZO RP2124 poinformował, że kalkulując cenę monitora przyjął cenę z wydłużoną
gwarancją ze standardowej dwuletniej gwarancji producenckiej wydłużonej za dodatkową
opłatą do gwarancji trzyletniej oraz że po zakończeniu biegu wydłużonego czasu gwarancji
producenta (36–miesięcznego) w przypadku awarii tegoż monitora w okresie od 36-go do
60-go miesiąca oferent zakupi i dostarczy Zamawiającemu nowy monitor z bieżącej produkcji
z gwarancją standardową dwuletnią, zamiast monitora, który ulegnie awarii. Tym samym
wykonawca oświadczył, że nie jest zachowana ciągłość w zakresie zaoferowanego okresu
gwarancji na okres 60 miesięcy dla danego produktu dostarczonego w ramach realizacji
umowy (dot. poz. nr 12), a wyjaśnieniami jednoznacznie wskazał, że okres gwarancji poparty
gwarancją producenta kończy się po upływie okresu 36 miesięcy.
W ocenie Odwołującego Zamawiający poprzez swoje działanie oraz zaniechanie działania
naruszył powyżej wskazane przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych.
Zaoferowanie przez Odwołującego 60–miesięcznego okresu gwarancji wpisywało się
w wymagania określone przez Zamawiającego zarówno w treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, jak i w treść udzielonych odpowiedzi. W treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, w rozdziale XIV Zamawiający wskazał, iż w minimalny wymagany
okres gwarancji i rękojmi nie może być krótszy niż 12 miesięcy oraz dłuższy niż 60 miesięcy.
Odwołujący jednoznacznie wskazał, że oferowany okres gwarancji wynosi 60 miesięcy.
Okoliczność ta została także potwierdzona przez Odwołującego w piśmie z 21 czerwca 2017
r. Co więcej, Odwołujący w ww. piśmie wskazał, w jaki sposób rozumiał i w jaki sposób
będzie realizował świadczenia wynikające z gwarancji, tj. iż realizowana ona będzie w taki
sposób, iż po zakończeniu biegu wydłużonego czasu gwarancji producenta
(36–miesięcznego) w przypadku wystąpienia awarii tegoż monitora u Zamawiającego
w okresie od 36-go do 60-go miesiąca, oferent zakupi i dostarczy Zamawiającemu nowy
monitor z bieżącej produkcji z gwarancją standardową dwuletnią, zamiast monitora, który
ulegnie awarii. W związku z powyższym Zamawiający otrzymuje monitory, które posiadają
ciągłość gwarancji na okres 60 miesięcy, realizowaną w tym okresie tylko i wyłącznie przez
producenta. Zamawiający zatem otrzymał 60–miesięczną gwarancję producenta oraz
wykonawcy, co jednoznacznie wynika z treści § 5 ust. 1 umowy (gwarancji udziela
wykonawca). Należy wskazać, iż z żadnych dokumentów specyfikacji istotnych warunków
zamówienia nie wynikało ograniczenie, iż gwarancja nie może być realizowana w sposób
zaproponowany przez Odwołującego. Zamawiający nie wskazał, iż wykonawcy wraz
z dostawą przedmiotu zamówienia winni dostarczyć dokument gwarancji zawierający w swej
treści okres gwarancji, wskazany w formularzu ofertowym. Zamawiający nie wymagał w tym
względzie żadnego dokumentu na etapie oceny ofert. Zamawiający dokonywała oceny ofert
spełniania tego kryterium wyłącznie w oparciu o złożone przez wykonawców oświadczenia
w treści ofert.
Oświadczenia Zamawiającego w zakresie sposobu rozumienia i realizowania gwarancji nie
są ze sobą spójne, bowiem w odpowiedzi na pytanie nr 5 wskazał, iż Zamawiający nie
dopuszcza możliwości udzielenia gwarancji jakości nie popartej gwarancją producenta oraz
samodzielnego przedłużenia gwarancji producenta dla danego produktu do poziomu
deklarowanego okresu gwarancji i rękojmi w kryterium oceny ofert. Wykonawca wymaga,
aby wszystkie dostarczone produkty były objęte gwarancją producenta. Po drugie w piśmie
z 5 września 2017 r. (zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty) wskazał, że nie jest
zachowana ciągłość w zakresie zaoferowanego okresu gwarancji na okres 60 miesięcy,
realizowanej tylko i wyłącznie przez producenta. Po trzecie – w piśmie z 11 października
2017 r. (zawiadomienie o powtórnym wyborze oferty najkorzystniejszej w zakresie zadania nr
1) wskazał, że Zamawiający nie dopuszcza możliwości udzielenia gwarancji jakości nie
popartej gwarancją producenta oraz samodzielnego przedłużenia gwarancji producenta dla
danego produktu do poziomu deklarowanego okresu gwarancji i rękojmi w kryterium oceny
ofert, przy czym za dany produkt Zamawiający uważa sprzęt dostarczony w ramach realizacji
umowy o danym numerze seryjnym. Jest to de facto modyfikacja specyfikacji istotnych
warunków zamówienia dokonana przez Zamawiającego po powtórnym wyborze ofert.
Zestawienie ze sobą powyższych twierdzeń Zamawiającego prowadzi do wniosku, iż
w zależności od etapu postępowania sposób rozumienia wykonywania gwarancji ulegał
zmianom. Początkowo Zamawiający wymagał, aby wszystkie dostarczone produkty były
objęte gwarancją producenta. Uzasadniając odrzucenie oferty Odwołującego Zamawiający
wskazał, iż gwarancja winna być realizowana tylko i wyłącznie przez producenta. W piśmie
zaś z 11 października 2017 r. nie odniósł się do realizacji gwarancji wyłącznie przez
producenta, a doprecyzował poniekąd treść odpowiedzi nr 5 poprzez wyjaśnienie, jak należy
rozumieć produkt, o którym mowa we wspomnianych powyżej wyjaśnieniach treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
W tym stanie rzeczy należy stwierdzić, iż aktualne pozostają twierdzenia Odwołującego
przedstawione na rozprawie w dniu 29 września, iż wykonawca jest gwarantem uprawnień
gwarancyjnych. W § 5 załącznika nr 2a do specyfikacji istotnych warunków zamówienia –
Umowa wskazano, że: ust. 1 Wykonawca udziela Zamawiającemu gwarancji jakości na
Sprzęt na okres słownie (...) – do uzupełnienia po wyborze oferty – jako kryterium oceny –
miesięcy liczonych od daty podpisania przez Strony Protokołu Odbioru Końcowego, o którym
mowa w § 2 ust. 6 Umowy i § 4 Umowy; ust. 3 – okres obowiązywania gwarancji jakości
zostanie przedłużony przez Wykonawcę o czas, w którym Zamawiający nie mógł korzystać
ze Sprzętu, z powodu skorzystania przez niego z uprawnień wynikających z Gwarancji
Jakości, tj. czas od dnia powiadomienia Wykonawcy o zaistnieniu usterki/wady Sprzętu i/lub
jego części, do dnia usunięcia usterki/wady przez Wykonawcę.
Powyższe oznacza, iż jakakolwiek wada czy usterka nie może wpływać negatywnie na pracę
Zamawiającego, a cały ciężar związany z przywróceniem do stanu pierwotnego spoczywa na
wykonawcy. Obowiązek ten realizowany jest przez cały czas trwania 60–miesięcznej
gwarancji. Ponadto w razie wystąpienia zakłóceń uniemożliwiających Zamawiającemu
korzystanie z zakupionego sprzętu, okres gwarancji zostanie odpowiednio przedłużony.
Zamawiający jest zatem uprawniony do pełnego korzystania z gwarancji producenta przez
czas, jaki Odwołujący wskazał w ofercie (60 miesięcy). W sytuacji, gdyby hipotetycznie
przyjąć, iż monitor EIZO RP2124, w 37. miesiącu jego eksploatacji, uległ awarii czy
uszkodzeniu, to uprawnienie Zamawiającego z tytułu gwarancji będzie realizowane, w ten
sposób, iż: po pierwsze – zostanie przedłużony okres gwarancji, o czas w którym
Zamawiający nie mógł korzystać ze sprzętu (vide § 5 ust. 3 Umowy); po drugie –
Zamawiający otrzyma nowy monitor, objęty nową gwarancją producenta.
Należy zatem jeszcze raz podkreślić, że de facto zaoferowany monitor będzie w sposób
ciągły objęty 60–miesięczną gwarancją, realizowaną przez zakup pierwotny przez
Odwołującego – 36 miesięcy i po upływie tego okresu z gwarancją na 24 miesiące (łącznie
60 miesięcy). Okoliczność, w jaki sposób Odwołujący będzie realizował obowiązki
gwarancyjne względem Zamawiającego (np. czy będzie wykonywał je sam, czy angażował
w nie producenta oferowanego monitora) nie zmienia faktu, że w roli gwaranta w stosunkach
z Zamawiającym występować będzie wykonawca, z którym zawarta zostanie umowa, a nie
producent (§ 5 ust. 1 Umowy). Wskazanie przez Zamawiającego na rozprawie, iż
„postanowienia § 5 ust. 2 i 3 opracowanego przez siebie wzoru umowy, Zamawiający
wyjaśnia, że w przypadku, gdyby wykonawca w jakikolwiek sposób uchybił swoim
obowiązkom wynikającym z gwarancji to Zamawiający będzie mógł realizować swoje
uprawnienia bezpośrednio u producenta” (str. 9 protokołu posiedzenia i rozprawy), nie ma
wpływu na fakt, iż to wykonawca jest gwarantem. Producent nie jest bowiem stroną dla
Zamawiającego, chyba że złoży Zamawiającemu bezpośrednio ofertę. Na marginesie dodać
należy, iż w przedmiotowym postępowaniu producent monitorów EIZO nie złożył oferty.
Uprawnienia z tytułu gwarancji producenta realizowane są niejako obok uprawnień
wynikających z gwarancji udzielonej przez Wykonawcę. Gdyby miało być inaczej,
Zamawiający z całą pewnością nie konstruowałby w § 5 umowy postanowień umownych
w zakresie gwarancji jakości i rękojmi za wady. Zestawienie postanowień specyfikacji
istotnych warunków zamówienia i postanowień umownych w zakresie długości okresu
gwarancji pozwoliło Odwołującemu na zaoferowanie gwarancji jak w ofercie. Z tego względu
należy wskazać, że nie można na niekorzyść wykonawców interpretować postanowień
specyfikacji, które mogą budzić wątpliwości, gdyż działają oni w zaufaniu do zamawiającego,
na którym ciąży obowiązek jednoznacznego i jasnego sformułowania specyfikacji.
Wykonawcy nie mogą być obciążeni negatywnymi skutkami niewystarczającego
doprecyzowania przez zamawiającego postanowień specyfikacji.
Nie można zatem zgodzić się z twierdzeniem Zamawiającego, iż „Wykonawca oświadczył,
że nie jest zachowana ciągłość w zakresie zaoferowanego okresu gwarancji na okres 60
miesięcy dla danego produktu dostarczonego w ramach realizacji umowy, a wyjaśnieniami
jednoznacznie wskazał, że okres gwarancji poparty gwarancją producenta kończy się po
upływie okresu 36 miesięcy”. Odwołujący, od dnia złożenia oferty, do dnia dzisiejszego
oświadcza, iż zachowana jest ciągłość oferowanego okresu gwarancji na okres 60 miesięcy
dla danego produktu dostarczonego w ramach realizacji umowy.
Jeżeli Zamawiający miał jakiekolwiek wątpliwości w powyższym zakresie, mógł w ramach
ponownego badania i oceny ofert zwrócić się do Odwołującego w trybie art. 87 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych o wyjaśnienia treści oferty, w tym o wyjaśnienia związane m.in.
z dowodem przedłożonym na rozprawie (na wniosek Odwołującego objętym tajemnicą
przedsiębiorstwa). Z treści tego dokumentu wynikało bowiem, iż monitor EIZO RP2124
objęty jest gwarancją producenta na okres 60-ciu miesięcy. Odwołujący nie jest uprawniony
do samodzielnego uzupełnienia oferty, złożenia wyjaśnień popartych stosownym dowodami
itp., a zatem wezwanie w tym zakresie winno pochodzić od Zamawiającego.
W wyjaśnieniach z 21 czerwca 2017 r. Odwołujący wskazał, m. in., że w okresie od 36 do 60
miesiąca, zakupi i dostarczy Zamawiającemu nowy monitor z bieżącej produkcji objęty
gwarancją standardową. W trakcie rozprawy Odwołujący wyjaśnił, iż zaplanował zakup od
razu po podpisaniu umowy jednego dodatkowego monitora, a po upływie 36 miesięcy
kolejnych 6 monitorów. Pierwszy planowany do zakupu monitor zapasowy skalkulował już
w cenie ofertowej, co uznał za konieczne ze względu na ryzyko skorzystania przez
Zamawiającego z prawa wykonania zastępczego, także w okresie pierwszych 36 miesięcy.
(str. 8 i 9 protokołu posiedzenia i rozprawy). Oświadczenia Odwołującego wskazują
jednoznacznie, iż utrzymana jest ciągłość gwarancji i producenta. Odwołujący skalkulował
bowiem ryzyko wykonania zastępczego (§ 5 ust. 10 umowy ) oraz zapewnił ciągłość
gwarancji poprzez zaplanowany zakup 6 monitorów przed upływem pierwszego,
36–miesięcznego okresu gwarancji, co wprost wynika z treści z treści wyjaśnień
Odwołującego z 21 czerwca 2017 r., wskazujących na ok. 90–tysięczną różnicę w cenie
w stosunku do oferty wykonawcy Przedsiębiorstwo Innowacyjno Wdrożeniowe A. Sp.
z o.o. Okoliczność ta gwarantuje Zamawiającemu, że w przypadku awarii monitora zaraz po
terminie 36 miesięcy otrzyma on nowy monitor z gwarancją 24 miesięcy, zgodnie z § 5 ust. 9
umowy.
Odwołujący, składając wyjaśnienia 21 czerwca 2017 r., posiadał wiedzę i dysponował
potwierdzeniem firmy, która przygotowała ofertę sprzedaży monitora EIZO RP2124, co do
gwarancji 60 miesięcy, realizowanej w taki sam sposób, jaki zadeklarował w wyjaśnieniach.
Odwołujący przytoczył wprost sformułowanie z oferty, jaką otrzymał, tak, by potwierdzić
gwarancję producenta wymaganą przez Zamawiającego.
Powyższe czyni zatem zadość wymaganiom określonym przez Zamawiającego
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, wyjaśnieniach jej treści oraz oświadczeniu
Zamawiającego, złożonym na rozprawie, iż „gdyby to oferta Odwołującego została wybrana,
to Odwołujący musiałby zrealizować dostawę monitorów z gwarancją 60–miesięczną popartą
przez producenta, przy czym rozumie to w ten sposób, iż od producenta powinno pochodzić
oświadczenie bądź dokument o takim właśnie okresie gwarancji co do zindywidualizowanego
sprzętu.”
Z powyższego wynika zatem, iż Zamawiający wymagał, aby wykonawcy w ramach swoich
ofert zobowiązali się do zapewnienia gwarancji producenta w stosownym okresie,
a realizację powyższego zobowiązania potwierdzili i rozpoczęli od dnia dostawy. Oferta
Odwołującego, a następnie składane przez niego oświadczenia stanowią zobowiązanie
zapewnienia określonej gwarancji od chwili dostawy monitorów EIZO RP2124. Odwołujący
dysponuje dokumentem potwierdzającym 60-cio miesięczną gwarancję. W tym stanie rzeczy
Zmawiający winien wziąć pod uwagę oświadczenia składane w toku oceny i badania ofert
oraz na rozprawie, a w konsekwencji przyznać Odwołującemu maksymalną ilość punktów
w kryterium nr 2 – okres gwarancji i rękojmi.
Zgodnie z art. 91 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych zamawiający wybiera ofertę
najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia. Zamawiający poprzez fakt nieprzyznania maksymalnej ilości
punktów ofercie Odwołującego zaniechał dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty na
podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Stosownie do przepisu art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych zamawiający
przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców.
Biorąc pod uwagę okoliczność, iż Zamawiający dopuścił się naruszenia przepisów
wskazanych i wynikających z niniejszego odwołania, za w pełni uzasadnione należy uznać
także twierdzenie o naruszeniu przez niego przepisu art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych. Zamawiający, poprzez niezastosowanie w sposób prawidłowy powołanych
przepisów, dopuścił się bowiem naruszenia fundamentalnych dla Prawa zamówień
publicznych zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Zaniechał
przez to dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty na podstawie kryteriów oceny ofert
określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Gdyby Zamawiający przyjął
wyjaśnienia Odwołującego w zakresie długości okresu gwarancji oraz sposobu jej realizacji,
wówczas oferta Odwołującego uplasowałaby się na pierwszym miejscu.
II Stanowisko Zamawiającego
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości jako niezasadnego. Zamawiający nie
zgodził się z twierdzeniem, że nie dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty.
Zamawiający sformułował jedno z kryteriów wyboru wykonawcy jako „okres gwarancji
i rękojmi (minimalny wymagany okres gwarancji i rękojmi nie może być krótszy niż 12
miesięcy oraz dłużycy niż 60 miesięcy) – waga: 30%”. Ponadto w piśmie z 25 maja 2017 r.,
w odpowiedzi na pytanie nr 5, wyjaśnił m.in. „Zamawiający nie dopuszcza możliwości
udzielenia gwarancji jakości nie popartej gwarancją producenta oraz samodzielnego
przedłużenia gwarancji producenta dla danego produktu do poziomu deklarowanego okresu
gwarancji i rękojmi w kryterium oceny ofert.”
Z powyższego należy wywieść, że Zamawiający premiował dodatkowymi punktami
udzielenie gwarancji na przedmiot dostawy na okres dłuższy niż 12 miesięcy. Jednakże
gwarancja ta powinna być poparta gwarancją producenta. Oznacza to, że wykonawca mógł
zaoferować okres dłuższy, w tym nawet 60 miesięcy gwarancji, jeśli tylko taka gwarancja
była poparta gwarancją producenta na dany produkt w całym oferowanym przez wykonawcę
okresie. Inaczej mówiąc, deklarując np. 60 miesięcy gwarancji wykonawca zobowiązywał się
również, iż zobowiązanie to w całym okresie dla dostarczonego produktu będzie równolegle,
poparte gwarancją udzieloną przez producenta na taki sam okres. Zatem jakiekolwiek
samodzielne udzielanie lub przedłużenie gwarancji przez wykonawcę było niedopuszczalne.
Z treści oferty, jak również z wyjaśnień Odwołującego wynika, że nie została przedstawiona
gwarancja producenta obejmująca okres gwarancji oferowany przez Odwołującego.
Gwarancja producenta to 36 miesięcy na dany produkt, a Odwołujący deklarował okres 60
miesięcy. Wobec tego należy uznać, że pozostały okres po 36. miesiącu został objęty
gwarancją samego Odwołującego, bez poparcia przez producenta. Argumentacja
Odwołującego, iż po upływie 36–miesięcznego okresu gwarancji, w przypadku uszkodzenia
się danego produktu, zostanie dostarczony nowy, nie odpowiada specyfikacji istotnych
warunków zamówienia zmodyfikowanej przez odpowiedź z 25 maja 2017 r., a ponadto
w przypadku dostawy nowego monitora kolejna gwarancja będzie dotyczyła innego produktu.
Niezgodność ta ma charakter nieusuwalny, wymagałaby bowiem zmiany treści oferty lub
specyfikacji, co na obecnym etapie nie jest dopuszczalne.
Wykonawca twierdzi, że pozostała część okresu gwarancji zostanie zapewniona poprzez
wymianę wadliwego monitora na nowy, który będzie objęty nową gwarancją. Tego rodzaju
zobowiązanie jest niezgodne z wymaganiami Zamawiającego również z następujących
powodów. Po pierwsze, Odwołujący nie może zagwarantować, że do czasu upływu
pierwotnej gwarancji producenta ten model monitora nadal będzie produkowany. Po drugie,
Zamawiający złożył zamówienie na dostawę monitorów, a nie na usługę ich zapewnienia
w formie podobnej do najmu długoterminowego z opcją zakupu nowych monitorów. Po
trzecie, obecnie złożone zobowiązanie w ofercie uzależnia skorzystanie z gwarancji po
upływie 36 miesięcy od istnienia Odwołującego i wystąpienia awarii dostarczonego
pierwotnie monitora. Pomijając nawet fakt, że dostarczony nowy produkt będzie objęty
odrębną gwarancją, co bezwzględnie przeczy ciągłości gwarancji 60–miesięcznej na dany
monitor, to również należy wskazać możliwość, iż jeśli Odwołujący w tym okresie uległby
likwidacji, nie będzie podmiotu, który będzie mógł wywiązać się ze zobowiązania zakupu
nowych monitorów z następną gwarancją, pomimo iż wynagrodzenie zostanie Wykonawcy
wypłacone. Intencją Zamawiającego, wyrażoną w wyjaśnieniach z 25 maja 2017 r. – było
zapewnienie w całym okresie gwarantowanym przez wykonawców równolegle gwarancji
producenta, niezależnej od wykonawcy.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, iż postanowienia specyfikacji istotnych warunków
zamówienia oraz udzielonych 25 maja 2017 r. wyjaśnień nie są spójne. Przeczy to zasadom
dotyczącym odpowiedzi zamawiającego na zapytania wykonawców. Wykonawcy mają prawo
do zwracania się do zamawiającego o wyjaśnienie treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. Wyjaśnieniami zamawiający jest związany na równi z oryginalnymi
postanowieniami specyfikacji. Nie ma przeszkód, by odpowiedzi na pytania równocześnie
były uszczegółowieniem czy doprecyzowaniem postanowień specyfikacji istotnych warunków
zamówienia; zamawiający udzielając odpowiedzi może też zmienić wymagania względem
pierwotnie opisanych w specyfikacji. Czasami w praktyce może być nawet bardzo utrudnione
rozdzielenie odpowiedzi na pytania wykonawców od modyfikacji treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia.
Z takim przypadkiem zmiany specyfikacji istotnych warunków zamówienia mamy do
czynienia w postępowaniu. Przed terminem złożenia oferty Zamawiający odpowiedział, jakiej
gwarancji oczekuje od wykonawców składających oferty. Przez pryzmat tej odpowiedzi
powinna zachodzić wykładnia wszystkich zapisów znajdujących się w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, a dotyczących gwarancji. Poza tym należy zauważyć, że pytanie
wykonawcy było jednoznaczne, a dotyczyło kwestii, czy wykonawca może samodzielnie
udzielić gwarancji jakości nie popartej gwarancją producenta. W tej kwestii istniały po stronie
wykonawców wątpliwości, na które Zamawiający odpowiedział w sposób jasny i precyzyjny,
że udzielana gwarancja powinna być poparta gwarancją producenta. Wobec powyższego nie
można się zgodzić z zarzutem, że wymagania Zamawiającego nie są spójne.
Jakiekolwiek kwestionowanie postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
w tym udzielonych przez Zamawiającego wyjaśnień, na obecnym etapie jest bezprawne.
Odwołujący obecnie wskazuje, że Zamawiający nie wymagał złożenia wraz z ofertą
dokumentu gwarancji i w ocenie oferty powinien bazować tylko na złożonych przez
Wykonawcę oświadczeniach. Należy się z tym zgodzić, jednakże warto zwrócić uwagę, że
Zamawiający miał prawo zwrócić się do Wykonawcy o udzielenie wyjaśnień dotyczących
złożonych oświadczeń, w szczególności o potwierdzenie, że Wykonawca posiada gwarancję
producenta obejmującą okres 60 miesięcy. W odpowiedzi Odwołujący złożył wyjaśnienia,
z których wynika, iż oświadczenie złożone w ofercie nie odpowiada wymogom postawionym
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz w odpowiedzi na pytanie nr 5 w piśmie
Zamawiającego z 25 maja 2017 r. Odwołujący potwierdził, iż takiego poświadczenia
producenta nie posiada. Wobec tego Zamawiający miał pełne prawo uznać, że oświadczenie
złożone w ofercie jest wadliwe, gdyż nie potwierdza w pełni spełnienia wymogów specyfikacji
istotnych warunków zamówienia w zakresie kryteriów.
Odwołujący twierdzi również, że Zamawiający w piśmie z 11 października 2017 r. dokonał
zmiany specyfikacji istotnych warunków zamówienia już po złożeniu ofert w zdaniu „przy
czym za dany produkt Zamawiający uważa sprzęt dostarczony w ramach realizacji umowy
o danym numerze seryjnym”. Nie można się z tym twierdzeniem zgodzić, gdyż Zamawiający
w tym zdaniu wyjaśnia, na czym polega sprzedaż, która jest elementem zamówienia
w postępowaniu. Poprzez dostawę bowiem należy rozumieć sprzedaż rzeczy zgodnie z art.
535 § 1 Kodeksu cywilnego. Ma zatem dojść do sprzedaży monitorów, które w momencie
przeniesienia własności są już skonkretyzowanymi rzeczami, a ta konkretyzacja polega na
przeniesieniu własności określonych numerem seryjnym modelów monitora. Od tej chwili ze
zbioru rzeczy oznaczonych co do gatunku Zamawiający nabywa rzeczy oznaczone co do
tożsamości. Wobec tego powyższy opis Zamawiającego nie jest zmianą postanowień
specyfikacji istotnych warunków zamówienia po złożeniu oferty, a jedynie szerszym
wyjaśnieniem stanu prawnego zamówienia przewidzianego postępowaniem. Słusznym jest
zatem domaganie się posiadania gwarancji dla tych poszczególnych, skonkretyzowanych
przez numery seryjne monitorów.
W ofercie nie została zachowana ciągłość gwarancji udzielanej (popartej) przez producenta.
Dalsza gwarancja zależy bowiem od zakupu nowego monitora (zakupu nowej rzeczy
o nowym numerze seryjnym) i udzielonej na niego gwarancji. To nie jest objęcie gwarancją
już dostarczonego monitora. Poza tym Odwołujący nie jest w stanie zagwarantować, że po
okresie 36 miesięcy producent nadal będzie produkował ten typ monitora. Wykonawca nie
wskazywał w wyjaśnieniach, iż posiada magazyn z zapasowymi monitorami, a jedynie, że
zakupi takowy, gdy dojdzie do awarii aktualnie dostarczonego Zamawiającemu. Dopiero na
rozprawie przed KIO w dniu 29 września 2017 r. Odwołujący zaczął zmieniać treść swoich
oświadczeń poprzez twierdzenie, że po zawarciu umowy zakupi jeden dodatkowy monitor,
a po upływie 36 miesięcy następne sześć. Na tym etapie jest to niedopuszczalna zmiana
oferty.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu również naruszenie przepisów art. 7 ust. 1 i 3 ustawy
Prawo zamówień publicznych poprzez ich błędną wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie,
prowadzące do rażącego naruszenia zasady równego traktowania oraz zasady uczciwej
konkurencji. Ostatni zarzut Odwołującego jest pochodną poprzednich zarzutów, a wobec
tego brak ich zasadności czyni również nieuprawnionym ten zarzut.
Gdyby Zamawiający uznał twierdzenia Odwołującego o przedłużeniu gwarancji przez zakup
nowego monitora, w takim właśnie przypadku mógłby się narazić na zarzut naruszenia art. 7
ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, czyli przeprowadzenia postępowania w sposób
niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowanie wykonawców, gdyż
naruszałby zasadę przejrzystości postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
nadając sposobowi oceny kryterium po otwarciu ofert inne znaczenie niż wynikające
z literalnego brzmienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
III Ustalenia Izby
Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania, opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, a Odwołujący
ma interes we wniesieniu odwołania.
Izba ustaliła, iż stan faktyczny postępowania nie jest sporny między Stronami. Został on
szczegółowo opisany powyżej w stanowiskach Stron, zatem nie będzie powtarzany w dalszej
części uzasadnienia.
Po zapoznaniu się z przedmiotem sporu oraz argumentacją obu Stron, w oparciu o stan
faktyczny ustalony podczas rozprawy Izba ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie nie
zasługuje na uwzględnienie. Oczywiste jest, że w zaistniałym sporze w całej rozciągłości
rację należy przyznać Zamawiającemu, a nie Odwołującemu.
Z postanowień rozdziału XIV specyfikacji istotnych warunków zamówienia dotyczącego opisu
kryteriów oceny ofert oraz sposobu ich oceny ofert wynika, iż Zamawiający dla zadania nr 1,
którego dotyczy przedmiotowy spór, określił następujące kryteria oceny ofert:
kryterium nr 1 – cena brutto, waga 60%,
kryterium nr 2 – okres gwarancji i rękojmi (minimalny wymagany okres gwarancji i rękojmi nie
może być krótszy niż 12 miesięcy oraz dłuższy niż 60 miesięcy), waga 30%,
kryterium nr 3 – termin realizacji (maksymalny termin realizacji nie może być dłuższy niż 90
dni kalendarzowych od dnia podpisania umowy), waga 10%.
Z powyższych ustaleń nie wynika rodzaj gwarancji, którego dotyczy kryterium nr 2, jednak
uzupełnieniem powyższych postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia była
odpowiedź na pytanie nr 5 z 25 maja 2017 r., w której Zamawiający wskazał, iż nie
dopuszcza możliwości udzielenia gwarancji jakości nie popartej gwarancją producenta oraz
samodzielnego przedłużenia gwarancji producenta dla danego produktu do poziomu
deklarowanego okresu gwarancji i rękojmi w kryterium oceny ofert. Zamawiający wymaga,
aby wszystkie dostarczone produkty były objęte gwarancją producenta.
W ocenie Izby powyższej odpowiedzi: „Zamawiający nie dopuszcza możliwości udzielenia
gwarancji jakości nie popartej gwarancją producenta oraz samodzielnego przedłużenia
gwarancji producenta” nie można interpretować inaczej, niż tylko w ten sposób, że – dla
celów oceny oferty w przedmiotowym kryterium – Zamawiający wymagał, aby gwarancja
została udzielona dwutorowo, tj. jednocześnie przez wykonawcę (gwarancja sprzedawcy)
oraz producenta sprzętu (gwarancja producenta), każda z nich na ten sam okres. Zresztą
Odwołujący również, pomimo negowania takiego znaczenia tej odpowiedzi, innej,
przekonującej wykładni tego oświadczenia nie przedstawił.
Odwołujący w swojej ofercie oświadczył, iż oferuje 60–miesięczny okres gwarancji. Inne
informacje i dokumenty dotyczące gwarancji, oprócz oświadczenia wykonawcy, nie były
wymagane.
Zamawiający zwrócił się do Odwołującego w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych z prośbą o wyjaśnienia w zakresie zaoferowanego okresu gwarancji, tj. czy
zaoferowana 60–miesięczna gwarancja na monitor EIZO RP2124 jest poparta gwarancją
producenta i czy Odwołujący posiada potwierdzenie producenta dla zaoferowanego terminu
gwarancji.
Jak wyjaśnił Zamawiający podczas rozprawy, powodem wezwania Odwołującego do
wyjaśnień treści oferty w tym zakresie była informacja od Przystępującego, iż producent
monitorów EIZO nie udziela tak długiej gwarancji. Z kolei Przystępujący oświadczył, iż sam
zaoferował monitory EIZO tego samego modelu i zamierzał zaoferować gwarancję
przedłużoną ponad 36 miesięcy, aby uzyskać dodatkowe punkty w kryterium gwarancji
i rękojmi, ale było to niemożliwe w kontekście wymagań Zamawiającego ze względu na
odmowę przedłużenia okresu gwarancji przez producenta sprzętu.
W odpowiedzi na wezwanie Odwołujący wyjaśnił planowany sposób udzielenia gwarancji,
z którego wynikało, że przyjął następujące założenia: standardową dwuletnią gwarancję
producenta wydłużoną za dodatkową opłatą do gwarancji trzyletniej, a po zakończeniu biegu
wydłużonego czasu gwarancji producenta (36–miesięcznego), zakup i dostarczenie przez
Odwołującego nowego monitora lub monitorów ze standardową dwuletnią gwarancją
producenta.
Z powyższego w ocenie Izby wynika jednoznacznie, że niezależnie od dużych starań, jakie
podjął Odwołujący dla zapewnienia gwarancji 60-miesięcznej, gwarancja ta jest jedynie
gwarancją sprzedawcy, a nie gwarancją producenta. Gwarancja producenta obejmuje
bowiem jedynie okres 36–miesięczny.
Tym samym, wobec jednoznacznych wymagań Zamawiającego wynikających z odpowiedzi
na pytanie nr 5, Odwołujący nie spełnił zawartego tam wymogu, by oferowany okres
gwarancji dotyczył jednocześnie gwarancji sprzedawcy i gwarancji producenta, a zatem nie
mógł uzyskać punktów w kryterium nr 2 dla wartości 60 miesięcy.
Ewentualny zakup przez Odwołującego po upływie 36 miesięcy nowych monitorów, które
będą objęte gwarancją producenta, nie są gwarancją producenta wobec tych monitorów,
które już zostaną przez Zamawiającego zakupione w ramach przedmiotowego
postępowania. Pomimo pozornego podobieństwa, nie jest to uprawnienie kupującego
wynikające z gwarancji, o którym mowa w art. 577 § 2 Kodeksu cywilnego w zakresie
wymiany rzeczy na nową – w zakresie gwarancji producenta. Dla producenta jest to po
prostu nowa umowa sprzedaży zawierana z Odwołującym jako kupującym. A jeśli nowe
monitory będzie chciał uzyskać Zamawiający bez udziału Odwołującego, będzie sam musiał
je zakupić od producenta (nie będzie to wymiana w ramach gwarancji).
Uprawnienie to – wymiany rzeczy, jest uprawnieniem gwarancyjnym jedynie w stosunku do
gwarancji sprzedawcy (czyli Odwołującego), skoro na takich warunkach Odwołujący swojej
gwarancji chciałby udzielić.
Również warunki gwarancji określone przez pośrednika w sprzedaży monitorów, na którego
ofertę powołał się Odwołujący, są jedynie gwarancją sprzedawcy (i to nie w stosunku do
Zamawiającego, ale Odwołującego) – bowiem nie jest on producentem monitorów i tym
samym udzielona przez niego gwarancja nie jest gwarancją producenta.
Wobec tego, iż postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia w zakresie oceny
ofert w ramach kryterium nr 2 były jednoznaczne, a spór dotyczy liczby przyznanych punktów
w kryterium oceny ofert, postanowienia umowy w zakresie odbioru sprzętu są nieistotne, tzn.
czy Zamawiający będzie wymagał dostarczenia wraz ze sprzętem dokumentu
potwierdzającego warunki gwarancji, czy też nie.
Na marginesie warto jednak zwrócić uwagę, że nie wszystkie obowiązki muszą być
określone expressis verbis w umowie – ma tu zastosowanie zasada wyrażona w art. 56
Kodeksu cywilnego, zgodnie z którą czynność prawna wywołuje nie tylko skutki w niej
wyrażone, lecz również te, które wynikają z ustawy, zasad współżycia społecznego
i ustalonych zwyczajów. Natomiast uprawnienie do otrzymania przez kupującego dokumentu
gwarancji wraz ze sprzedaną rzeczą wynika wprost z art. 5772 i art. 5773 Kodeksu cywilnego.
Dla przedmiotowej sprawy nie mają także znaczenia wymagania dotyczące warunków
gwarancji kształtowane przez tego Zamawiającego, czy też innych zamawiających w innych
postępowaniach – istotne są tu jedynie wymagania określone w tym postępowaniu i opisane
w tej specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz wyjaśnieniach do niej.
W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji oddalając odwołanie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt
2, § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 z późn.
zm).
Przewodniczący: ……………………..…
WYROK
z dnia 2 listopada 2017 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Anna Packo
Protokolant: Mateusz Zientak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 listopada 2017 r., w Warszawie, odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 października 2017 r. przez
wykonawcę
S. A. P. Spółka komandytowa ul. (…)
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego
Polską Agencję Żeglugi Powietrznej ul. (…)
przy udziale wykonawcy Przedsiębiorstwo Innowacyjno-Wdrożeniowe „AXIS” Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością ul. (…)zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża S. A. P. Spółka komandytowa i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez S. A. P.
Spółka komandytowa tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od S. A. P. Spółka komandytowa na rzecz Polskiej Agencji Żeglugi
Powietrznej kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………..…
Sygn. akt: KIO 2209/17
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Polska Agencja Żeglugi Powietrznej prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na „dostawę wyposażenia nowej TWR K.” na podstawie ustawy z
dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579), w
trybie przetargu nieograniczonego.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 15 kwietnia 2017 r. w Dzienniku Urzędowym
Uniii Europejskiej pod numerem 2017/S 075-144574. Wartość zamówienia jest większa niż
kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
I Zarzuty i żądania odwołania:
Odwołujący – S. A. P. Spółka komandytowa wniósł odwołanie w zakresie zadania nr 1
(dostawa, montaż i konfiguracja akcesoriów i urządzeń do zarządzania zobrazowaniem w
konsolach) zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 91 ust. 1 w związku z art. 92 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez
dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty oraz zaniechanie przyznania Odwołującemu
maksymalnej ilości punktów w kryterium nr 2 – okres gwarancji i rękojmi, a tym samym
zaniechanie dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej na podstawie
kryteriów oceny ofert,
2. art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez ich błędną wykładnię oraz
niewłaściwe zastosowanie, prowadzące do rażącego naruszenia zasady równego
traktowania oraz zasady uczciwej konkurencji i do nieprzyznania Odwołującemu
maksymalnej ilości punktów w kryterium nr 2 – okres gwarancji i rękojmi,
3. oraz innych przepisów wymienionych lub wynikających z uzasadnienia.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz o nakazanie Zamawiającemu:
unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, nakazanie dokonania ponownego
badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego oraz dokonania ponownego
wyboru oferty najkorzystniejszej tj. wyboru oferty Odwołującego.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, iż w postanowieniach rozdziału XIV
specyfikacji istotnych warunków zamówienia dotyczącego opisu kryteriów oceny ofert oraz
sposobu oceny ofert, Zamawiający określił dla zadania nr 1 następujące kryteria oceny ofert:
kryterium nr 1 – cena brutto, waga 60%,
kryterium nr 2 – okres gwarancji i rękojmi (minimalny wymagany okres gwarancji i rękojmi nie
może być krótszy niż 12 miesięcy oraz dłuższy niż 60 miesięcy), waga 30%,
kryterium nr 3 – termin realizacji (maksymalny termin realizacji nie może być dłuższy niż 90
dni kalendarzowych od dnia podpisania umowy), waga 10%.
W odpowiedzi na pytanie nr 5 z 25 maja 2017 r. Zamawiający wskazał, iż nie dopuszcza
możliwości udzielenia gwarancji jakości nie popartej gwarancją producenta oraz
samodzielnego przedłużenia gwarancji producenta dla danego produktu do poziomu
deklarowanego okresu gwarancji i rękojmi w kryterium oceny ofert. Zamawiający wymaga,
aby wszystkie dostarczone produkty były objęte gwarancją producenta.
29 maja 2017 r. Odwołujący złożył ofertę w przedmiotowym postępowaniu na realizację
zadania nr 1. W ocenie Odwołującego jego oferta spełnia wszystkie wymagania
Zamawiającego w zakresie przedmiotu zamówienia, jak również poprzez zagwarantowanie
60–miesięcznego okresu gwarancji oraz 45–dniowego terminu realizacji zamówienia.
Odwołujący daje gwarancję należytego wykonania umowy w sprawie przedmiotowego
zamówienia.
21 czerwca 2017 r. Zamawiający zwrócił się do Odwołującego w trybie art. 87 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych z prośbą o wyjaśnienia w zakresie zaoferowanego okresu
gwarancji, tj. czy zaoferowana przez Odwołującego 60–miesięczna gwarancja na monitor
EIZO RP2124, jest poparta gwarancją producenta i czy Odwołujący posiada potwierdzenie
producenta dla zaoferowanego terminu gwarancji.
W odpowiedzi Odwołujący wskazał: „Pragniemy poinformować Zamawiającego, iż oferując
Państwu monitor EIZO PR2124 wzięliśmy pod uwagę powyższy zapis. Kalkulując cenę
monitora przyjęliśmy cenę z wydłużoną gwarancją ze standardowej dwuletniej do gwarancji
producenckiej wydłużonej za dodatkową opłatą do gwarancji trzyletniej. Dodatkowo biorąc
pod uwagę kryteria, jakie Zamawiający zastosował w postępowaniu przetargowym,
przyznając maksymalną ilość punktów za gwarancję długości 60 miesięcy, podjęliśmy
decyzję o zaoferowaniu Państwu monitorów firmy EIZO właśnie z taką gwarancją, która
w 100% będzie gwarancją producenta. Zrealizowana ona będzie w taki sposób, iż po
zakończeniu biegu wydłużonego czasu gwarancji producenta (36–miesięcznego)
w przypadku wystąpienia awarii tegoż monitora u Zamawiającego w okresie od 36-go do
60-go miesiąca, oferent zakupi i dostarczy Zamawiającemu nowy monitor z bieżącej
produkcji z gwarancją standardową dwuletnią, zamiast monitora, który ulegnie awarii.
W związku z powyższym Zamawiający otrzymuje jak najbardziej monitory EIZO PR2124,
które posiadają ciągłość gwarancji na okres 60 miesięcy, realizowaną w tym okresie tylko
i wyłącznie przez producenta. Pragniemy zwrócić Zamawiającemu uwagę, iż oferta firmy S.
A. pod względem ceny nie była ofertą najtańsza. Nasza cena była trzecią ceną zaoferowaną
w tym postępowaniu dla Zadania nr 1. Różnica cenowa pomiędzy ofertą najtańszą, a naszą
dla tego zadnia wynosiła ok. 90000,00 brutto, gdzie w różnicy tej uwzględniliśmy również
koszty wymiany monitora w przypadku wystąpienia ewentualnej awarii.
Dodatkowo Zmawiający w treści SIWZ na stronie 16 w punkcie XIV Opis kryteriów oceny
oferty oraz sposób oceny oferty w punkcie nr 2 dla zadania nr 1 napisał cyt.: Nr 2 – Okres
gwarancji i rękojmi (minimalny wymagany okres gwarancji i rękojmi nie może być krótszy niż
12 miesięcy oraz dłuższy niż 60 miesięcy) oraz w załączniku nr 1 do SIWZ w punkcie 1.4
Gwarancja jest napisane cyt.: Na wszystkie dostarczone urządzenia wymagana jest
gwarancja w okresie min. 12 do max. 60 miesięcy. Co według oferenta jasno i czytelnie
określa, że Zamawiający dopuszcza udzielenia gwarancji 60–miesięcznej, która będzie
realizowana przez producenta (zgodnie z odpowiedzią na pytanie 5). Mając na uwadze
powyższe można dojść do wniosku, że Zamawiający gdyby nie dopuszczał udzielenia
gwarancji 60–miesięcznej na etapie postępowania zmieniłby kryteria oceny oferty w zakresie
gwarancji dla tego zadania. W związku z powyższym podtrzymujemy okres gwarancji 60
miesięcy dla monitorów EIZO PR2124, która zgodnie z wymogami Zamawiającego będzie
zrealizowana przez producenta.”
5 września 2017 r. Zamawiający poinformował o wyborze oferty dla zadania nr 1 oraz
o odrzuceniu oferty Odwołującego. W uzasadnieniu wskazał, iż podstawą odrzucenia oferty
jest przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, zgodnie z którym
zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych. W uzasadnieniu faktycznym wskazał, że zgodnie z odpowiedzią nr 5 z 25 maja
2017 r. Zamawiający nie dopuszcza możliwości udzielenia gwarancji jakości nie popartej
gwarancją producenta oraz samodzielnego przedłużenia gwarancji producenta dla danego
produktu do poziomu deklarowanego okresu gwarancji i rękojmi w kryterium oceny ofert.
W toku postępowania wykonawca w odpowiedzi na wezwanie dotyczące złożenia wyjaśnień
w zakresie zaoferowanego 60–miesięcznego okresu gwarancji poinformował, że to na nim
ciąży obowiązek gwarancyjny, tj. w okresie od 36-go do 60-go miesiąca, oferent zakupi
i dostarczy Zamawiającemu nowy monitor zamiast monitora, który ulegnie awarii, w związku
z powyższym nie jest zachowana ciągłość w zakresie zaoferowanego okresu gwarancji na
okres 60 miesięcy, realizowanej w tym okresie tylko i wyłącznie przez producenta (gwarancja
producenta). W związku z powyższym nastąpiło samodzielne przedłużenie gwarancji
producenta (dla poz. nr 12) do poziomu deklarowanego okresu gwarancji i rękojmi
w kryterium oceny ofert, co jest niezgodne z wymaganiami.
Od powyższej czynności Odwołujący złożył odwołanie do Prezesa KIO. 29 września 2017 r.
Krajowa Izba Odwoławcza wydała wyrok o sygn. akt KIO 1936/17, w którym uwzględniła
odwołanie i nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej, unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz
ponowienie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego dla
zadania nr 1.
11 października 2017 r. Zamawiający zawiadomił Odwołującego o powtórnym wyborze oferty
najkorzystniejszej w zakresie zadania nr 1. Z treści pisma wynika, że Zamawiający przyjął do
oceny ofert w ramach kryterium okres gwarancji i rękojmi 36–miesięczny okres gwarancji
jako poparty gwarancją producenta w ramach 60–miesięcznego okresu gwarancji
oferowanego przez Odwołującego. Zgodnie z odpowiedzią nr 5 z 25 maja 2017 r.
Zamawiający nie dopuszczał możliwości udzielenia gwarancji jakości nie popartej gwarancją
producenta oraz samodzielnego przedłużenia gwarancji producenta dla danego produktu do
poziomu deklarowanego okresu gwarancji i rękojmi w kryterium oceny ofert, przy czym za
dany produkt Zamawiający uważa sprzęt dostarczony w ramach realizacji umowy o danym
numerze seryjnym. W toku postępowania wykonawca, w odpowiedzi na wezwanie dotyczące
złożenia wyjaśnień w zakresie oferowanego 60–miesięcznego okresu gwarancji dla monitora
EIZO RP2124 poinformował, że kalkulując cenę monitora przyjął cenę z wydłużoną
gwarancją ze standardowej dwuletniej gwarancji producenckiej wydłużonej za dodatkową
opłatą do gwarancji trzyletniej oraz że po zakończeniu biegu wydłużonego czasu gwarancji
producenta (36–miesięcznego) w przypadku awarii tegoż monitora w okresie od 36-go do
60-go miesiąca oferent zakupi i dostarczy Zamawiającemu nowy monitor z bieżącej produkcji
z gwarancją standardową dwuletnią, zamiast monitora, który ulegnie awarii. Tym samym
wykonawca oświadczył, że nie jest zachowana ciągłość w zakresie zaoferowanego okresu
gwarancji na okres 60 miesięcy dla danego produktu dostarczonego w ramach realizacji
umowy (dot. poz. nr 12), a wyjaśnieniami jednoznacznie wskazał, że okres gwarancji poparty
gwarancją producenta kończy się po upływie okresu 36 miesięcy.
W ocenie Odwołującego Zamawiający poprzez swoje działanie oraz zaniechanie działania
naruszył powyżej wskazane przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych.
Zaoferowanie przez Odwołującego 60–miesięcznego okresu gwarancji wpisywało się
w wymagania określone przez Zamawiającego zarówno w treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, jak i w treść udzielonych odpowiedzi. W treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, w rozdziale XIV Zamawiający wskazał, iż w minimalny wymagany
okres gwarancji i rękojmi nie może być krótszy niż 12 miesięcy oraz dłuższy niż 60 miesięcy.
Odwołujący jednoznacznie wskazał, że oferowany okres gwarancji wynosi 60 miesięcy.
Okoliczność ta została także potwierdzona przez Odwołującego w piśmie z 21 czerwca 2017
r. Co więcej, Odwołujący w ww. piśmie wskazał, w jaki sposób rozumiał i w jaki sposób
będzie realizował świadczenia wynikające z gwarancji, tj. iż realizowana ona będzie w taki
sposób, iż po zakończeniu biegu wydłużonego czasu gwarancji producenta
(36–miesięcznego) w przypadku wystąpienia awarii tegoż monitora u Zamawiającego
w okresie od 36-go do 60-go miesiąca, oferent zakupi i dostarczy Zamawiającemu nowy
monitor z bieżącej produkcji z gwarancją standardową dwuletnią, zamiast monitora, który
ulegnie awarii. W związku z powyższym Zamawiający otrzymuje monitory, które posiadają
ciągłość gwarancji na okres 60 miesięcy, realizowaną w tym okresie tylko i wyłącznie przez
producenta. Zamawiający zatem otrzymał 60–miesięczną gwarancję producenta oraz
wykonawcy, co jednoznacznie wynika z treści § 5 ust. 1 umowy (gwarancji udziela
wykonawca). Należy wskazać, iż z żadnych dokumentów specyfikacji istotnych warunków
zamówienia nie wynikało ograniczenie, iż gwarancja nie może być realizowana w sposób
zaproponowany przez Odwołującego. Zamawiający nie wskazał, iż wykonawcy wraz
z dostawą przedmiotu zamówienia winni dostarczyć dokument gwarancji zawierający w swej
treści okres gwarancji, wskazany w formularzu ofertowym. Zamawiający nie wymagał w tym
względzie żadnego dokumentu na etapie oceny ofert. Zamawiający dokonywała oceny ofert
spełniania tego kryterium wyłącznie w oparciu o złożone przez wykonawców oświadczenia
w treści ofert.
Oświadczenia Zamawiającego w zakresie sposobu rozumienia i realizowania gwarancji nie
są ze sobą spójne, bowiem w odpowiedzi na pytanie nr 5 wskazał, iż Zamawiający nie
dopuszcza możliwości udzielenia gwarancji jakości nie popartej gwarancją producenta oraz
samodzielnego przedłużenia gwarancji producenta dla danego produktu do poziomu
deklarowanego okresu gwarancji i rękojmi w kryterium oceny ofert. Wykonawca wymaga,
aby wszystkie dostarczone produkty były objęte gwarancją producenta. Po drugie w piśmie
z 5 września 2017 r. (zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty) wskazał, że nie jest
zachowana ciągłość w zakresie zaoferowanego okresu gwarancji na okres 60 miesięcy,
realizowanej tylko i wyłącznie przez producenta. Po trzecie – w piśmie z 11 października
2017 r. (zawiadomienie o powtórnym wyborze oferty najkorzystniejszej w zakresie zadania nr
1) wskazał, że Zamawiający nie dopuszcza możliwości udzielenia gwarancji jakości nie
popartej gwarancją producenta oraz samodzielnego przedłużenia gwarancji producenta dla
danego produktu do poziomu deklarowanego okresu gwarancji i rękojmi w kryterium oceny
ofert, przy czym za dany produkt Zamawiający uważa sprzęt dostarczony w ramach realizacji
umowy o danym numerze seryjnym. Jest to de facto modyfikacja specyfikacji istotnych
warunków zamówienia dokonana przez Zamawiającego po powtórnym wyborze ofert.
Zestawienie ze sobą powyższych twierdzeń Zamawiającego prowadzi do wniosku, iż
w zależności od etapu postępowania sposób rozumienia wykonywania gwarancji ulegał
zmianom. Początkowo Zamawiający wymagał, aby wszystkie dostarczone produkty były
objęte gwarancją producenta. Uzasadniając odrzucenie oferty Odwołującego Zamawiający
wskazał, iż gwarancja winna być realizowana tylko i wyłącznie przez producenta. W piśmie
zaś z 11 października 2017 r. nie odniósł się do realizacji gwarancji wyłącznie przez
producenta, a doprecyzował poniekąd treść odpowiedzi nr 5 poprzez wyjaśnienie, jak należy
rozumieć produkt, o którym mowa we wspomnianych powyżej wyjaśnieniach treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
W tym stanie rzeczy należy stwierdzić, iż aktualne pozostają twierdzenia Odwołującego
przedstawione na rozprawie w dniu 29 września, iż wykonawca jest gwarantem uprawnień
gwarancyjnych. W § 5 załącznika nr 2a do specyfikacji istotnych warunków zamówienia –
Umowa wskazano, że: ust. 1 Wykonawca udziela Zamawiającemu gwarancji jakości na
Sprzęt na okres słownie (...) – do uzupełnienia po wyborze oferty – jako kryterium oceny –
miesięcy liczonych od daty podpisania przez Strony Protokołu Odbioru Końcowego, o którym
mowa w § 2 ust. 6 Umowy i § 4 Umowy; ust. 3 – okres obowiązywania gwarancji jakości
zostanie przedłużony przez Wykonawcę o czas, w którym Zamawiający nie mógł korzystać
ze Sprzętu, z powodu skorzystania przez niego z uprawnień wynikających z Gwarancji
Jakości, tj. czas od dnia powiadomienia Wykonawcy o zaistnieniu usterki/wady Sprzętu i/lub
jego części, do dnia usunięcia usterki/wady przez Wykonawcę.
Powyższe oznacza, iż jakakolwiek wada czy usterka nie może wpływać negatywnie na pracę
Zamawiającego, a cały ciężar związany z przywróceniem do stanu pierwotnego spoczywa na
wykonawcy. Obowiązek ten realizowany jest przez cały czas trwania 60–miesięcznej
gwarancji. Ponadto w razie wystąpienia zakłóceń uniemożliwiających Zamawiającemu
korzystanie z zakupionego sprzętu, okres gwarancji zostanie odpowiednio przedłużony.
Zamawiający jest zatem uprawniony do pełnego korzystania z gwarancji producenta przez
czas, jaki Odwołujący wskazał w ofercie (60 miesięcy). W sytuacji, gdyby hipotetycznie
przyjąć, iż monitor EIZO RP2124, w 37. miesiącu jego eksploatacji, uległ awarii czy
uszkodzeniu, to uprawnienie Zamawiającego z tytułu gwarancji będzie realizowane, w ten
sposób, iż: po pierwsze – zostanie przedłużony okres gwarancji, o czas w którym
Zamawiający nie mógł korzystać ze sprzętu (vide § 5 ust. 3 Umowy); po drugie –
Zamawiający otrzyma nowy monitor, objęty nową gwarancją producenta.
Należy zatem jeszcze raz podkreślić, że de facto zaoferowany monitor będzie w sposób
ciągły objęty 60–miesięczną gwarancją, realizowaną przez zakup pierwotny przez
Odwołującego – 36 miesięcy i po upływie tego okresu z gwarancją na 24 miesiące (łącznie
60 miesięcy). Okoliczność, w jaki sposób Odwołujący będzie realizował obowiązki
gwarancyjne względem Zamawiającego (np. czy będzie wykonywał je sam, czy angażował
w nie producenta oferowanego monitora) nie zmienia faktu, że w roli gwaranta w stosunkach
z Zamawiającym występować będzie wykonawca, z którym zawarta zostanie umowa, a nie
producent (§ 5 ust. 1 Umowy). Wskazanie przez Zamawiającego na rozprawie, iż
„postanowienia § 5 ust. 2 i 3 opracowanego przez siebie wzoru umowy, Zamawiający
wyjaśnia, że w przypadku, gdyby wykonawca w jakikolwiek sposób uchybił swoim
obowiązkom wynikającym z gwarancji to Zamawiający będzie mógł realizować swoje
uprawnienia bezpośrednio u producenta” (str. 9 protokołu posiedzenia i rozprawy), nie ma
wpływu na fakt, iż to wykonawca jest gwarantem. Producent nie jest bowiem stroną dla
Zamawiającego, chyba że złoży Zamawiającemu bezpośrednio ofertę. Na marginesie dodać
należy, iż w przedmiotowym postępowaniu producent monitorów EIZO nie złożył oferty.
Uprawnienia z tytułu gwarancji producenta realizowane są niejako obok uprawnień
wynikających z gwarancji udzielonej przez Wykonawcę. Gdyby miało być inaczej,
Zamawiający z całą pewnością nie konstruowałby w § 5 umowy postanowień umownych
w zakresie gwarancji jakości i rękojmi za wady. Zestawienie postanowień specyfikacji
istotnych warunków zamówienia i postanowień umownych w zakresie długości okresu
gwarancji pozwoliło Odwołującemu na zaoferowanie gwarancji jak w ofercie. Z tego względu
należy wskazać, że nie można na niekorzyść wykonawców interpretować postanowień
specyfikacji, które mogą budzić wątpliwości, gdyż działają oni w zaufaniu do zamawiającego,
na którym ciąży obowiązek jednoznacznego i jasnego sformułowania specyfikacji.
Wykonawcy nie mogą być obciążeni negatywnymi skutkami niewystarczającego
doprecyzowania przez zamawiającego postanowień specyfikacji.
Nie można zatem zgodzić się z twierdzeniem Zamawiającego, iż „Wykonawca oświadczył,
że nie jest zachowana ciągłość w zakresie zaoferowanego okresu gwarancji na okres 60
miesięcy dla danego produktu dostarczonego w ramach realizacji umowy, a wyjaśnieniami
jednoznacznie wskazał, że okres gwarancji poparty gwarancją producenta kończy się po
upływie okresu 36 miesięcy”. Odwołujący, od dnia złożenia oferty, do dnia dzisiejszego
oświadcza, iż zachowana jest ciągłość oferowanego okresu gwarancji na okres 60 miesięcy
dla danego produktu dostarczonego w ramach realizacji umowy.
Jeżeli Zamawiający miał jakiekolwiek wątpliwości w powyższym zakresie, mógł w ramach
ponownego badania i oceny ofert zwrócić się do Odwołującego w trybie art. 87 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych o wyjaśnienia treści oferty, w tym o wyjaśnienia związane m.in.
z dowodem przedłożonym na rozprawie (na wniosek Odwołującego objętym tajemnicą
przedsiębiorstwa). Z treści tego dokumentu wynikało bowiem, iż monitor EIZO RP2124
objęty jest gwarancją producenta na okres 60-ciu miesięcy. Odwołujący nie jest uprawniony
do samodzielnego uzupełnienia oferty, złożenia wyjaśnień popartych stosownym dowodami
itp., a zatem wezwanie w tym zakresie winno pochodzić od Zamawiającego.
W wyjaśnieniach z 21 czerwca 2017 r. Odwołujący wskazał, m. in., że w okresie od 36 do 60
miesiąca, zakupi i dostarczy Zamawiającemu nowy monitor z bieżącej produkcji objęty
gwarancją standardową. W trakcie rozprawy Odwołujący wyjaśnił, iż zaplanował zakup od
razu po podpisaniu umowy jednego dodatkowego monitora, a po upływie 36 miesięcy
kolejnych 6 monitorów. Pierwszy planowany do zakupu monitor zapasowy skalkulował już
w cenie ofertowej, co uznał za konieczne ze względu na ryzyko skorzystania przez
Zamawiającego z prawa wykonania zastępczego, także w okresie pierwszych 36 miesięcy.
(str. 8 i 9 protokołu posiedzenia i rozprawy). Oświadczenia Odwołującego wskazują
jednoznacznie, iż utrzymana jest ciągłość gwarancji i producenta. Odwołujący skalkulował
bowiem ryzyko wykonania zastępczego (§ 5 ust. 10 umowy ) oraz zapewnił ciągłość
gwarancji poprzez zaplanowany zakup 6 monitorów przed upływem pierwszego,
36–miesięcznego okresu gwarancji, co wprost wynika z treści z treści wyjaśnień
Odwołującego z 21 czerwca 2017 r., wskazujących na ok. 90–tysięczną różnicę w cenie
w stosunku do oferty wykonawcy Przedsiębiorstwo Innowacyjno Wdrożeniowe A. Sp.
z o.o. Okoliczność ta gwarantuje Zamawiającemu, że w przypadku awarii monitora zaraz po
terminie 36 miesięcy otrzyma on nowy monitor z gwarancją 24 miesięcy, zgodnie z § 5 ust. 9
umowy.
Odwołujący, składając wyjaśnienia 21 czerwca 2017 r., posiadał wiedzę i dysponował
potwierdzeniem firmy, która przygotowała ofertę sprzedaży monitora EIZO RP2124, co do
gwarancji 60 miesięcy, realizowanej w taki sam sposób, jaki zadeklarował w wyjaśnieniach.
Odwołujący przytoczył wprost sformułowanie z oferty, jaką otrzymał, tak, by potwierdzić
gwarancję producenta wymaganą przez Zamawiającego.
Powyższe czyni zatem zadość wymaganiom określonym przez Zamawiającego
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, wyjaśnieniach jej treści oraz oświadczeniu
Zamawiającego, złożonym na rozprawie, iż „gdyby to oferta Odwołującego została wybrana,
to Odwołujący musiałby zrealizować dostawę monitorów z gwarancją 60–miesięczną popartą
przez producenta, przy czym rozumie to w ten sposób, iż od producenta powinno pochodzić
oświadczenie bądź dokument o takim właśnie okresie gwarancji co do zindywidualizowanego
sprzętu.”
Z powyższego wynika zatem, iż Zamawiający wymagał, aby wykonawcy w ramach swoich
ofert zobowiązali się do zapewnienia gwarancji producenta w stosownym okresie,
a realizację powyższego zobowiązania potwierdzili i rozpoczęli od dnia dostawy. Oferta
Odwołującego, a następnie składane przez niego oświadczenia stanowią zobowiązanie
zapewnienia określonej gwarancji od chwili dostawy monitorów EIZO RP2124. Odwołujący
dysponuje dokumentem potwierdzającym 60-cio miesięczną gwarancję. W tym stanie rzeczy
Zmawiający winien wziąć pod uwagę oświadczenia składane w toku oceny i badania ofert
oraz na rozprawie, a w konsekwencji przyznać Odwołującemu maksymalną ilość punktów
w kryterium nr 2 – okres gwarancji i rękojmi.
Zgodnie z art. 91 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych zamawiający wybiera ofertę
najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia. Zamawiający poprzez fakt nieprzyznania maksymalnej ilości
punktów ofercie Odwołującego zaniechał dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty na
podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Stosownie do przepisu art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych zamawiający
przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców.
Biorąc pod uwagę okoliczność, iż Zamawiający dopuścił się naruszenia przepisów
wskazanych i wynikających z niniejszego odwołania, za w pełni uzasadnione należy uznać
także twierdzenie o naruszeniu przez niego przepisu art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych. Zamawiający, poprzez niezastosowanie w sposób prawidłowy powołanych
przepisów, dopuścił się bowiem naruszenia fundamentalnych dla Prawa zamówień
publicznych zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Zaniechał
przez to dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty na podstawie kryteriów oceny ofert
określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Gdyby Zamawiający przyjął
wyjaśnienia Odwołującego w zakresie długości okresu gwarancji oraz sposobu jej realizacji,
wówczas oferta Odwołującego uplasowałaby się na pierwszym miejscu.
II Stanowisko Zamawiającego
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości jako niezasadnego. Zamawiający nie
zgodził się z twierdzeniem, że nie dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty.
Zamawiający sformułował jedno z kryteriów wyboru wykonawcy jako „okres gwarancji
i rękojmi (minimalny wymagany okres gwarancji i rękojmi nie może być krótszy niż 12
miesięcy oraz dłużycy niż 60 miesięcy) – waga: 30%”. Ponadto w piśmie z 25 maja 2017 r.,
w odpowiedzi na pytanie nr 5, wyjaśnił m.in. „Zamawiający nie dopuszcza możliwości
udzielenia gwarancji jakości nie popartej gwarancją producenta oraz samodzielnego
przedłużenia gwarancji producenta dla danego produktu do poziomu deklarowanego okresu
gwarancji i rękojmi w kryterium oceny ofert.”
Z powyższego należy wywieść, że Zamawiający premiował dodatkowymi punktami
udzielenie gwarancji na przedmiot dostawy na okres dłuższy niż 12 miesięcy. Jednakże
gwarancja ta powinna być poparta gwarancją producenta. Oznacza to, że wykonawca mógł
zaoferować okres dłuższy, w tym nawet 60 miesięcy gwarancji, jeśli tylko taka gwarancja
była poparta gwarancją producenta na dany produkt w całym oferowanym przez wykonawcę
okresie. Inaczej mówiąc, deklarując np. 60 miesięcy gwarancji wykonawca zobowiązywał się
również, iż zobowiązanie to w całym okresie dla dostarczonego produktu będzie równolegle,
poparte gwarancją udzieloną przez producenta na taki sam okres. Zatem jakiekolwiek
samodzielne udzielanie lub przedłużenie gwarancji przez wykonawcę było niedopuszczalne.
Z treści oferty, jak również z wyjaśnień Odwołującego wynika, że nie została przedstawiona
gwarancja producenta obejmująca okres gwarancji oferowany przez Odwołującego.
Gwarancja producenta to 36 miesięcy na dany produkt, a Odwołujący deklarował okres 60
miesięcy. Wobec tego należy uznać, że pozostały okres po 36. miesiącu został objęty
gwarancją samego Odwołującego, bez poparcia przez producenta. Argumentacja
Odwołującego, iż po upływie 36–miesięcznego okresu gwarancji, w przypadku uszkodzenia
się danego produktu, zostanie dostarczony nowy, nie odpowiada specyfikacji istotnych
warunków zamówienia zmodyfikowanej przez odpowiedź z 25 maja 2017 r., a ponadto
w przypadku dostawy nowego monitora kolejna gwarancja będzie dotyczyła innego produktu.
Niezgodność ta ma charakter nieusuwalny, wymagałaby bowiem zmiany treści oferty lub
specyfikacji, co na obecnym etapie nie jest dopuszczalne.
Wykonawca twierdzi, że pozostała część okresu gwarancji zostanie zapewniona poprzez
wymianę wadliwego monitora na nowy, który będzie objęty nową gwarancją. Tego rodzaju
zobowiązanie jest niezgodne z wymaganiami Zamawiającego również z następujących
powodów. Po pierwsze, Odwołujący nie może zagwarantować, że do czasu upływu
pierwotnej gwarancji producenta ten model monitora nadal będzie produkowany. Po drugie,
Zamawiający złożył zamówienie na dostawę monitorów, a nie na usługę ich zapewnienia
w formie podobnej do najmu długoterminowego z opcją zakupu nowych monitorów. Po
trzecie, obecnie złożone zobowiązanie w ofercie uzależnia skorzystanie z gwarancji po
upływie 36 miesięcy od istnienia Odwołującego i wystąpienia awarii dostarczonego
pierwotnie monitora. Pomijając nawet fakt, że dostarczony nowy produkt będzie objęty
odrębną gwarancją, co bezwzględnie przeczy ciągłości gwarancji 60–miesięcznej na dany
monitor, to również należy wskazać możliwość, iż jeśli Odwołujący w tym okresie uległby
likwidacji, nie będzie podmiotu, który będzie mógł wywiązać się ze zobowiązania zakupu
nowych monitorów z następną gwarancją, pomimo iż wynagrodzenie zostanie Wykonawcy
wypłacone. Intencją Zamawiającego, wyrażoną w wyjaśnieniach z 25 maja 2017 r. – było
zapewnienie w całym okresie gwarantowanym przez wykonawców równolegle gwarancji
producenta, niezależnej od wykonawcy.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, iż postanowienia specyfikacji istotnych warunków
zamówienia oraz udzielonych 25 maja 2017 r. wyjaśnień nie są spójne. Przeczy to zasadom
dotyczącym odpowiedzi zamawiającego na zapytania wykonawców. Wykonawcy mają prawo
do zwracania się do zamawiającego o wyjaśnienie treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. Wyjaśnieniami zamawiający jest związany na równi z oryginalnymi
postanowieniami specyfikacji. Nie ma przeszkód, by odpowiedzi na pytania równocześnie
były uszczegółowieniem czy doprecyzowaniem postanowień specyfikacji istotnych warunków
zamówienia; zamawiający udzielając odpowiedzi może też zmienić wymagania względem
pierwotnie opisanych w specyfikacji. Czasami w praktyce może być nawet bardzo utrudnione
rozdzielenie odpowiedzi na pytania wykonawców od modyfikacji treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia.
Z takim przypadkiem zmiany specyfikacji istotnych warunków zamówienia mamy do
czynienia w postępowaniu. Przed terminem złożenia oferty Zamawiający odpowiedział, jakiej
gwarancji oczekuje od wykonawców składających oferty. Przez pryzmat tej odpowiedzi
powinna zachodzić wykładnia wszystkich zapisów znajdujących się w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, a dotyczących gwarancji. Poza tym należy zauważyć, że pytanie
wykonawcy było jednoznaczne, a dotyczyło kwestii, czy wykonawca może samodzielnie
udzielić gwarancji jakości nie popartej gwarancją producenta. W tej kwestii istniały po stronie
wykonawców wątpliwości, na które Zamawiający odpowiedział w sposób jasny i precyzyjny,
że udzielana gwarancja powinna być poparta gwarancją producenta. Wobec powyższego nie
można się zgodzić z zarzutem, że wymagania Zamawiającego nie są spójne.
Jakiekolwiek kwestionowanie postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
w tym udzielonych przez Zamawiającego wyjaśnień, na obecnym etapie jest bezprawne.
Odwołujący obecnie wskazuje, że Zamawiający nie wymagał złożenia wraz z ofertą
dokumentu gwarancji i w ocenie oferty powinien bazować tylko na złożonych przez
Wykonawcę oświadczeniach. Należy się z tym zgodzić, jednakże warto zwrócić uwagę, że
Zamawiający miał prawo zwrócić się do Wykonawcy o udzielenie wyjaśnień dotyczących
złożonych oświadczeń, w szczególności o potwierdzenie, że Wykonawca posiada gwarancję
producenta obejmującą okres 60 miesięcy. W odpowiedzi Odwołujący złożył wyjaśnienia,
z których wynika, iż oświadczenie złożone w ofercie nie odpowiada wymogom postawionym
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz w odpowiedzi na pytanie nr 5 w piśmie
Zamawiającego z 25 maja 2017 r. Odwołujący potwierdził, iż takiego poświadczenia
producenta nie posiada. Wobec tego Zamawiający miał pełne prawo uznać, że oświadczenie
złożone w ofercie jest wadliwe, gdyż nie potwierdza w pełni spełnienia wymogów specyfikacji
istotnych warunków zamówienia w zakresie kryteriów.
Odwołujący twierdzi również, że Zamawiający w piśmie z 11 października 2017 r. dokonał
zmiany specyfikacji istotnych warunków zamówienia już po złożeniu ofert w zdaniu „przy
czym za dany produkt Zamawiający uważa sprzęt dostarczony w ramach realizacji umowy
o danym numerze seryjnym”. Nie można się z tym twierdzeniem zgodzić, gdyż Zamawiający
w tym zdaniu wyjaśnia, na czym polega sprzedaż, która jest elementem zamówienia
w postępowaniu. Poprzez dostawę bowiem należy rozumieć sprzedaż rzeczy zgodnie z art.
535 § 1 Kodeksu cywilnego. Ma zatem dojść do sprzedaży monitorów, które w momencie
przeniesienia własności są już skonkretyzowanymi rzeczami, a ta konkretyzacja polega na
przeniesieniu własności określonych numerem seryjnym modelów monitora. Od tej chwili ze
zbioru rzeczy oznaczonych co do gatunku Zamawiający nabywa rzeczy oznaczone co do
tożsamości. Wobec tego powyższy opis Zamawiającego nie jest zmianą postanowień
specyfikacji istotnych warunków zamówienia po złożeniu oferty, a jedynie szerszym
wyjaśnieniem stanu prawnego zamówienia przewidzianego postępowaniem. Słusznym jest
zatem domaganie się posiadania gwarancji dla tych poszczególnych, skonkretyzowanych
przez numery seryjne monitorów.
W ofercie nie została zachowana ciągłość gwarancji udzielanej (popartej) przez producenta.
Dalsza gwarancja zależy bowiem od zakupu nowego monitora (zakupu nowej rzeczy
o nowym numerze seryjnym) i udzielonej na niego gwarancji. To nie jest objęcie gwarancją
już dostarczonego monitora. Poza tym Odwołujący nie jest w stanie zagwarantować, że po
okresie 36 miesięcy producent nadal będzie produkował ten typ monitora. Wykonawca nie
wskazywał w wyjaśnieniach, iż posiada magazyn z zapasowymi monitorami, a jedynie, że
zakupi takowy, gdy dojdzie do awarii aktualnie dostarczonego Zamawiającemu. Dopiero na
rozprawie przed KIO w dniu 29 września 2017 r. Odwołujący zaczął zmieniać treść swoich
oświadczeń poprzez twierdzenie, że po zawarciu umowy zakupi jeden dodatkowy monitor,
a po upływie 36 miesięcy następne sześć. Na tym etapie jest to niedopuszczalna zmiana
oferty.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu również naruszenie przepisów art. 7 ust. 1 i 3 ustawy
Prawo zamówień publicznych poprzez ich błędną wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie,
prowadzące do rażącego naruszenia zasady równego traktowania oraz zasady uczciwej
konkurencji. Ostatni zarzut Odwołującego jest pochodną poprzednich zarzutów, a wobec
tego brak ich zasadności czyni również nieuprawnionym ten zarzut.
Gdyby Zamawiający uznał twierdzenia Odwołującego o przedłużeniu gwarancji przez zakup
nowego monitora, w takim właśnie przypadku mógłby się narazić na zarzut naruszenia art. 7
ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, czyli przeprowadzenia postępowania w sposób
niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowanie wykonawców, gdyż
naruszałby zasadę przejrzystości postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
nadając sposobowi oceny kryterium po otwarciu ofert inne znaczenie niż wynikające
z literalnego brzmienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
III Ustalenia Izby
Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania, opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, a Odwołujący
ma interes we wniesieniu odwołania.
Izba ustaliła, iż stan faktyczny postępowania nie jest sporny między Stronami. Został on
szczegółowo opisany powyżej w stanowiskach Stron, zatem nie będzie powtarzany w dalszej
części uzasadnienia.
Po zapoznaniu się z przedmiotem sporu oraz argumentacją obu Stron, w oparciu o stan
faktyczny ustalony podczas rozprawy Izba ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie nie
zasługuje na uwzględnienie. Oczywiste jest, że w zaistniałym sporze w całej rozciągłości
rację należy przyznać Zamawiającemu, a nie Odwołującemu.
Z postanowień rozdziału XIV specyfikacji istotnych warunków zamówienia dotyczącego opisu
kryteriów oceny ofert oraz sposobu ich oceny ofert wynika, iż Zamawiający dla zadania nr 1,
którego dotyczy przedmiotowy spór, określił następujące kryteria oceny ofert:
kryterium nr 1 – cena brutto, waga 60%,
kryterium nr 2 – okres gwarancji i rękojmi (minimalny wymagany okres gwarancji i rękojmi nie
może być krótszy niż 12 miesięcy oraz dłuższy niż 60 miesięcy), waga 30%,
kryterium nr 3 – termin realizacji (maksymalny termin realizacji nie może być dłuższy niż 90
dni kalendarzowych od dnia podpisania umowy), waga 10%.
Z powyższych ustaleń nie wynika rodzaj gwarancji, którego dotyczy kryterium nr 2, jednak
uzupełnieniem powyższych postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia była
odpowiedź na pytanie nr 5 z 25 maja 2017 r., w której Zamawiający wskazał, iż nie
dopuszcza możliwości udzielenia gwarancji jakości nie popartej gwarancją producenta oraz
samodzielnego przedłużenia gwarancji producenta dla danego produktu do poziomu
deklarowanego okresu gwarancji i rękojmi w kryterium oceny ofert. Zamawiający wymaga,
aby wszystkie dostarczone produkty były objęte gwarancją producenta.
W ocenie Izby powyższej odpowiedzi: „Zamawiający nie dopuszcza możliwości udzielenia
gwarancji jakości nie popartej gwarancją producenta oraz samodzielnego przedłużenia
gwarancji producenta” nie można interpretować inaczej, niż tylko w ten sposób, że – dla
celów oceny oferty w przedmiotowym kryterium – Zamawiający wymagał, aby gwarancja
została udzielona dwutorowo, tj. jednocześnie przez wykonawcę (gwarancja sprzedawcy)
oraz producenta sprzętu (gwarancja producenta), każda z nich na ten sam okres. Zresztą
Odwołujący również, pomimo negowania takiego znaczenia tej odpowiedzi, innej,
przekonującej wykładni tego oświadczenia nie przedstawił.
Odwołujący w swojej ofercie oświadczył, iż oferuje 60–miesięczny okres gwarancji. Inne
informacje i dokumenty dotyczące gwarancji, oprócz oświadczenia wykonawcy, nie były
wymagane.
Zamawiający zwrócił się do Odwołującego w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych z prośbą o wyjaśnienia w zakresie zaoferowanego okresu gwarancji, tj. czy
zaoferowana 60–miesięczna gwarancja na monitor EIZO RP2124 jest poparta gwarancją
producenta i czy Odwołujący posiada potwierdzenie producenta dla zaoferowanego terminu
gwarancji.
Jak wyjaśnił Zamawiający podczas rozprawy, powodem wezwania Odwołującego do
wyjaśnień treści oferty w tym zakresie była informacja od Przystępującego, iż producent
monitorów EIZO nie udziela tak długiej gwarancji. Z kolei Przystępujący oświadczył, iż sam
zaoferował monitory EIZO tego samego modelu i zamierzał zaoferować gwarancję
przedłużoną ponad 36 miesięcy, aby uzyskać dodatkowe punkty w kryterium gwarancji
i rękojmi, ale było to niemożliwe w kontekście wymagań Zamawiającego ze względu na
odmowę przedłużenia okresu gwarancji przez producenta sprzętu.
W odpowiedzi na wezwanie Odwołujący wyjaśnił planowany sposób udzielenia gwarancji,
z którego wynikało, że przyjął następujące założenia: standardową dwuletnią gwarancję
producenta wydłużoną za dodatkową opłatą do gwarancji trzyletniej, a po zakończeniu biegu
wydłużonego czasu gwarancji producenta (36–miesięcznego), zakup i dostarczenie przez
Odwołującego nowego monitora lub monitorów ze standardową dwuletnią gwarancją
producenta.
Z powyższego w ocenie Izby wynika jednoznacznie, że niezależnie od dużych starań, jakie
podjął Odwołujący dla zapewnienia gwarancji 60-miesięcznej, gwarancja ta jest jedynie
gwarancją sprzedawcy, a nie gwarancją producenta. Gwarancja producenta obejmuje
bowiem jedynie okres 36–miesięczny.
Tym samym, wobec jednoznacznych wymagań Zamawiającego wynikających z odpowiedzi
na pytanie nr 5, Odwołujący nie spełnił zawartego tam wymogu, by oferowany okres
gwarancji dotyczył jednocześnie gwarancji sprzedawcy i gwarancji producenta, a zatem nie
mógł uzyskać punktów w kryterium nr 2 dla wartości 60 miesięcy.
Ewentualny zakup przez Odwołującego po upływie 36 miesięcy nowych monitorów, które
będą objęte gwarancją producenta, nie są gwarancją producenta wobec tych monitorów,
które już zostaną przez Zamawiającego zakupione w ramach przedmiotowego
postępowania. Pomimo pozornego podobieństwa, nie jest to uprawnienie kupującego
wynikające z gwarancji, o którym mowa w art. 577 § 2 Kodeksu cywilnego w zakresie
wymiany rzeczy na nową – w zakresie gwarancji producenta. Dla producenta jest to po
prostu nowa umowa sprzedaży zawierana z Odwołującym jako kupującym. A jeśli nowe
monitory będzie chciał uzyskać Zamawiający bez udziału Odwołującego, będzie sam musiał
je zakupić od producenta (nie będzie to wymiana w ramach gwarancji).
Uprawnienie to – wymiany rzeczy, jest uprawnieniem gwarancyjnym jedynie w stosunku do
gwarancji sprzedawcy (czyli Odwołującego), skoro na takich warunkach Odwołujący swojej
gwarancji chciałby udzielić.
Również warunki gwarancji określone przez pośrednika w sprzedaży monitorów, na którego
ofertę powołał się Odwołujący, są jedynie gwarancją sprzedawcy (i to nie w stosunku do
Zamawiającego, ale Odwołującego) – bowiem nie jest on producentem monitorów i tym
samym udzielona przez niego gwarancja nie jest gwarancją producenta.
Wobec tego, iż postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia w zakresie oceny
ofert w ramach kryterium nr 2 były jednoznaczne, a spór dotyczy liczby przyznanych punktów
w kryterium oceny ofert, postanowienia umowy w zakresie odbioru sprzętu są nieistotne, tzn.
czy Zamawiający będzie wymagał dostarczenia wraz ze sprzętem dokumentu
potwierdzającego warunki gwarancji, czy też nie.
Na marginesie warto jednak zwrócić uwagę, że nie wszystkie obowiązki muszą być
określone expressis verbis w umowie – ma tu zastosowanie zasada wyrażona w art. 56
Kodeksu cywilnego, zgodnie z którą czynność prawna wywołuje nie tylko skutki w niej
wyrażone, lecz również te, które wynikają z ustawy, zasad współżycia społecznego
i ustalonych zwyczajów. Natomiast uprawnienie do otrzymania przez kupującego dokumentu
gwarancji wraz ze sprzedaną rzeczą wynika wprost z art. 5772 i art. 5773 Kodeksu cywilnego.
Dla przedmiotowej sprawy nie mają także znaczenia wymagania dotyczące warunków
gwarancji kształtowane przez tego Zamawiającego, czy też innych zamawiających w innych
postępowaniach – istotne są tu jedynie wymagania określone w tym postępowaniu i opisane
w tej specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz wyjaśnieniach do niej.
W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji oddalając odwołanie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt
2, § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 z późn.
zm).
Przewodniczący: ……………………..…