KIO 2319/17
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Edyta Paziewska
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:III CZP 109/05 III CZP 111/15 XXIII Ga 1992/15 XXIII Ga 880/16 II CZ 255/90 X Ga 280/16 X Ga 286/13 X Ga 653/16
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 2319/17
WYROK
z dnia 15 listopada 2017 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Przemysław Dzierzędzki
Protokolant: Edyta Paziewska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 listopada 2017 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 listopada 2017 r. przez
wykonawcę C. sp. z o.o. sp. k. w K.
w postępowaniu prowadzonym przez Uniwersytet Jagielloński w Krakowie
przy udziale wykonawcy P.E.P. sp. z o.o. w K., zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w
tym odrzucenie oferty złożonej przez wykonawcę P.E.P. sp. z o.o. w K. na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych z powodu
niezłożenia wraz z ofertą dokumentów o których mowa w pkt 3.5 ppkt 5.1. SIWZ, w
zakresie wskazanym w uzasadnieniu,
2. w pozostałym zakresie oddala odwołanie,
3. kosztami postępowania obciąża Uniwersytet Jagielloński w Krakowie w części ½ i C.
sp. z o.o. sp. k. w K. w części ½ i:
3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę C.
sp. z o.o. sp. k. w K. tytułem wpisu od odwołania,
3.2. zasądza od Uniwersytetu Jagiellońskiego w Krakowie na rzecz wykonawcy C.
sp. z o.o. sp. k. w K. kwotę 7.500 zł 00 gr (słownie: siedmiu tysięcy pięciuset
złotych zero groszy).
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący: ………………….…
Sygn. akt: KIO 2319/17
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Uniwersytet Jagielloński w Krakowie – prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z
dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579),
zwanej dalej „ustawą Pzp”, którego przedmiotem jest „zakup i dostawa systemu do
automatycznego obrazowania zwierząt laboratoryjnych in vivo oraz próbek in vitro metodą
mikrotomografii komputerowej, na potrzeby Wydziału Biochemii, Biofizyki i Biotechnologii
Uniwersytetu Jagiellońskiego”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 15 września 2017 r., nr 2017/S 177-362005.
24 października 2017 r. zamawiający przesłał wykonawcy C. sp. z o.o. sp. k. w K.,
zwanemu dalej „odwołującym”, zawiadomienie o odrzuceniu złożonej przez niego oferty oraz
o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę P.E.P. sp. z o.o. w
Krakowie, zwanego dalej „przystępującym”.
Wobec:
1) czynności wyboru oferty przystępującego jako najkorzystniejszej,
2) czynności odrzucenia oferty złożonej przez odwołującego,
3) zaniechania czynności wyboru oferty złożonej przez odwołującego jako
najkorzystniejszej,
alternatywnie wobec:
1) zaniechania czynności odrzucenia oferty złożonej przez przystępującego,
2) zaniechania czynności unieważnienia postępowania
odwołujący wniósł 3 listopada 2017 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 89 ust 1 pkt. 2 Pzp przez jego bezpodstawne zastosowanie wobec odwołującego i
odrzucenie jego oferty, oraz naruszenie zasady równego traktowania wykonawców tj. art.
7 ust. 1 Pzp, art 18 ust. 1 dyrektywy 2014/24/UE oraz art 26 ust. 1 i 3 w zw. z art. 25 ust.
1 pkt 2 Pzp i art. 91 ust. 1, art 24a Pzp przez zaniechanie wezwania odwołującego do
uzupełnienia dokumentów w sytuacji, kiedy również przystępujący nie załączył do oferty
wymaganych przez zamawiającego opisów technicznych i/Iub funkcjonalnych
oferowanych urządzeń w postaci prospektów lub folderów lub katalogów producenta; a
odwołujący przedstawił ofertę najkorzystniejszą pod względem kryterium ceny i
gwarancji,
a w razie nieuwzględnienia powyższego zarzutu, naruszenia:
2) art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp oraz art. 18 ust. 1 dyrektywy 2014/24/UE
przez naruszenie zasady równego traktowania wykonawców i zaniechanie odrzucenia
oferty przystępującego mimo, że treść oferty tego wykonawcy nie odpowiada treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia:
a) w złożonej ofercie przystępujący nie załączył wymaganych przez zamawiającego
(punkt 3 5 ppkt 5.1 SIWZ) jako części oferty - szczegółowych opisów technicznych
i/lub funkcjonalnych w postaci prospektów lub folderów lub katalogów producenta;
b) w złożonej ofercie przystępujący nie wskazał dokładnych modeli oferowanych
monitorów L. i modeli komputerów, a jedynie wskazał typ oferowanych urządzeń, co
nie potwierdza zgodności oferowanych urządzeń z treścią SIWZ, a doprecyzowanie
tych informacji stanowi w istocie niedozwolone uzupełnienie złożonej oferty;
3) art. 87 ust. 1 Pzp w zw. z art. 66 kodeksu cywilnego i umożliwienie przystępującemu
uzupełnienia i modyfikacji złożonej oferty przez dołączenie brakujących a wymaganych
na datę złożenia oferty dokumentów - szczegółowych opisów technicznych i
funkcjonalnych w postaci prospektów, folderów lub katalogów producenta odnoszących
się do pozycji zamówienia wskazanych w dwóch kolejnych wezwaniach zamawiającego z
dat 16.10.2017 r. i 18.10.2017 r. kierowanych do przystępującego.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
- jeżeli umowa w sprawie zamówienia publicznego nie została zawarta:
1) unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty;
2) nakazanie zamawiającemu:
a) dokonanie ponownej oceny ofert;
b) przyjęcia oferty odwołującego jako odpowiadającej wymaganiom SIWZ i
wezwania odwołującego, który przedstawił ofertę najkorzystniejszą do jej
uzupełnienia w trybie art. 26 ust 1 i 3 Pzp;
c) powtórzenia wyboru najkorzystniejszej oferty;
alternatywnie, nakazanie zamawiającemu:
a) odrzucenia oferty przystępującego jako niezgodnej z treścią specyfikacji;
b) unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na
podstawie art 92 ust. 1 pkt 1 Pzp wobec faktu iż wszystkie złożone oferty
podlegają odrzuceniu;
- jeżeli umowa w sprawie zamówienia publicznego została zawarta: wniósł o unieważnienie
umowy i nałożenie kary finansowej.
W uzasadnieniu odwołania w odniesieniu do zarzutu 1 odwołujący podniósł, że w
złożonej przez siebie ofercie potwierdził zgodność oferowanych komponentów systemu, w
postaci komputerów (3 szt.), monitorów L. (2 szt.) i pamięci masowej DAS z macierzą RAID z
parametrami technicznymi wskazanymi w załączniku A do SIWZ. Przy każdej z pozycji
sporządzonej przez siebie tabeli wpisał słowo „TAK”. Oznaczało to, iż odwołujący zaoferował
urządzenia o parametrach wymaganych przez zamawiającego. W kalkulacji cenowej ofert
wskazał ponadto, iż oferuje komputery P. marki D. oraz monitory L. marki D. (str. 24 oferty).
Odwołujący wywiódł, że zamawiający, w punkcie 3) 5 ppkt 5.1. SIWZ wskazał, iż
dopiero szczegółowy opis techniczny i/lub funkcjonalny w postaci prospektów lub folderów
lub katalogów producenta będzie potwierdzać zgodność oferowanych urządzeń z wymogami
specyfikacji. Wskazał, że w rozpoznawanej sprawie zamawiający nie sporządził tak
szczegółowego tabelarycznego formularza ofertowego i nie wymagał, by oferta wykonawcy
zawierała szczegółowy opis techniczny parametrów oferowanych komputerów, monitorów i
pamięci, lecz wskazał, iż potwierdzeniem spełniania wymogów specyfikacji będą dopiero
szczegółowe opisy zawarte w folderach, prospektach lub katalogach producenta. W takim
wypadku bardziej szczegółowe opisanie oferowanych urządzeń, poprzez wskazanie
oznaczenia modelu, bez jednoczesnego załączenia odpowiednich prospektów, nie
pozwoliłoby zamawiającemu na weryfikację ich zgodności z SIWZ. Skoro zatem odwołujący
oświadczył w treści oferty (3xTAK), iż urządzenia spełniają wymogi SIWZ, to na etapie przed
wezwaniem odwołującego w trybie art. 26 ust. 1 i 3 Pzp do uzupełnienia dokumentów,
odrzucenie jego oferty było przedwczesne, skoro oferta spełniała pozostałe wymogi SIWZ,
co zostało potwierdzone w protokole z otwarcia ofert.
Odwołujący argumentował także, że nie oferował również rozwiązań równoważnych,
a zatem innych niż tego wymagał zamawiający, lecz funkcjonalnie tożsamych, lecz
potwierdził spełnianie przez zaoferowane urządzenia dokładnie tych parametrów, jakich
wymagał zamawiający (zarówno w treści formularza ofertowego stanowiącego załącznik do
SIWZ, jaki i w treści oferty sporządzonej samodzielnie przez odwołującego, str.25-26 oferty).
Stąd niezasadne jest wskazanie przez zamawiającego, w uzasadnieniu decyzji o odrzuceniu
oferty odwołującego, na punkt 4.4 SIWZ wskazujący na obowiązek podania nazwy,
producenta i modelu urządzenia.
Mając na uwadze, iż zamawiający miał obowiązek zastosować art. 91 ust. 1 w zw. z
art. 24aa Pzp i najpierw dokonać oceny ofert, a następnie zweryfikować warunki udziału w
postępowaniu, a odwołujący zaoferował najkorzystniejszą ofertę pod względem kryteriów
ceny i gwarancji, to jego oferta powinna być weryfikowana jaki pierwsza i to odwołujący
powinien zostać w pierwszej kolejności, zgodnie z art. 26 ust. 1 Pzp wezwany do złożenia
brakujących folderów, katalogów lub prospektów oferowanych urządzeń. Tymczasem
zamawiający, w wezwaniu kierowanym do odwołującego z dnia 11.10.2017 r. żądał od
odwołującego jedynie wyjaśnień, czy oferowana przez niego cena nie jest rażąco niska.
Pośrednio zatem zamawiający, na tym etapie postępowania, brał pod uwagę ofertę
odwołującego jako spełniającą wymogi SIWZ i kompletną, lecz nie dokonał całościowej
oferty odwołującego. Zdaniem odwołującego zamawiający naruszył zatem art. 91 ust. 1 Pzp
przez zaniechanie oceny oferty odwołującego względem kryteriów oceny ofert przez siebie
ustanowionych, a następnie bezpodstawnie nie zastosował art. 26 ust. 1 i 3 Pzp wobec
odwołującego i nie wezwał do przedłożenia brakujących opisów technicznych w postaci
prospektów, folderów lub katalogów producenta potwierdzających spełnianie wymogów
SIWZ przez oferowane urządzenia. Zamiast tego, a priori ocenił, iż oferta podlega
odrzuceniu, gdyż nie dołączono do niej wymaganych folderów i prospektów, a wykonawca
nie podał w treści oferty dokładnego oznaczenia oferowanych modeli urządzeń (komputerów,
monitora i pamięci masowej).
Odwołujący wywiódł, że przepis art. 26 ust. 3 Pzp oparty jest na art 56 ust. 3
dyrektywy 2014/24/UE. Upoważnia on zamawiających do żądania od wykonawców złożenia,
uzupełnienia, doprecyzowania lub skompletowania informacji lub dokumentacji, która nie
została złożona, jest niekompletna lub błędna. Przepis nie rozróżnia przy tym dokumentów
podmiotowych czy przedmiotowych. W związku z tym w doktrynie opowiedziano się za jak
najszerszym zakresem możliwości zastosowania mechanizmu uzupełniania, odnoszącym się
do wszelkich dokumentów czy informacji składanych zamawiającemu. Wskazał, że
przystępujący również nie załączył do składanej oferty opisu technicznego i/lub
funkcjonalnego w postaci prospektów lub folderów lub katalogów producenta zarówno
oferowanych komputerów, monitorów L., pamięci masowej DAS z macierzą RAID, jak i
komponentów samego głównego systemu mikrotomografu - systemu obsługi zwierząt z
wymiennymi łóżkami (nr kat. CLS13799), systemu monitoringu stanu fizjologicznego zwierząt
(nr kat. CLS135140), systemu do anestezji zwierząt (nr kat. CLS146737), stołu do
umocowania systemu (nr kat 119207) wskazanych w wezwaniach do uzupełnienia
dokumentów z dnia 16.10.2017 i 18.10.2017 r. Tym niemniej zamawiający uznał, iż wobec
wskazania przez przystępującego w treści kalkulacji cenowej oferty nazw oferowanych
modeli, spełnił wymóg zawarty w punkt 3.5 ppkt. 5.1 SIWZ. Stanowisko zamawiającego
naruszyło zatem art. 7 ust. 1 Pzp i art. 18 ust. 1 dyrektywy 2014/24/UE. Zasada ta wymaga
w szczególności, by wszyscy oferenci mieli takie same szanse przy formułowaniu swych
ofert, z czego wynika zatem wymóg, by oferty wszystkich konkurentów podlegały tym samym
warunkom.
Od wszystkich wykonawców należy bowiem egzekwować wymagania na tych samych
warunkach i w ten sam sposób. Oferta odwołującego nie powinna była zatem zostać
odrzucona, bez uprzedniego wezwania do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3
Pzp. Przystępujący i odwołujący znajdowali się bowiem w takiej samej sytuacji - nie dołączyli
do formularza oferty szczegółowych opisów technicznych i funkcjonalnych w postaci
prospektów, folderów lub katalogów producenta wymaganych w pkt 3.5 ppkt 5.1 SIWZ, a z
treści specyfikacji nie można wywieść wymogu podania w treści oferty dokładnej nazwy, typu
i modelu urządzeń peryferyjnych wobec głównego urządzenia (mikrotomografu). Taka
szczegółowa informacja miała wynikać z treści załączonych prospektów i katalogów.
W dalszej części odwołania, w uzasadnieniu zarzutu 2 i 3 odwołujący podniósł, że w
razie nieuznania zasadności powyższych zarzutów, uważa, iż oferta przystępującego
powinna zostać odrzucona.
Odwołujący podniósł, że wszyscy wykonawcy biorący udział w postępowaniu są
związani ustaloną przez zamawiającego treścią SIWZ. Związany nią jest również sam
zamawiający. Zgodnie z punktem 3.5 ppkt. 5.1 SIWZ „Wykonawca musi zaoferować
przedmiot zamówienia zgodny z wymogami zamawiającego, określonymi w niniejszej SIWZ,
na potwierdzenie czego musi dołączyć do oferty (podkreślenie C.) szczegółowe opisy
techniczne i/lub funkcjonalne w postaci prospektów lub folderów lub katalogów producenta
(...) pozwalające na dokonanie stosownej weryfikacji oferowanej aparatury względem
wymagań zamawiającego". Zgodnie z treścią wezwań zamawiającego kierowanych do
przystępującego z dat 16.10.2017 i 18.10.2017 i po analizie oferty tego wykonawcy
odwołujący wskazał, iż przystępujący nie dołączył do oferty wymaganych przez
zamawiającego prospektów lub folderów lub katalogów producenta w odniesieniu do
następujących urządzeń wskazanych w załączniku A do SIWZ:
1) pkt 12 - 3 komputerów z zainstalowanym oprogramowaniem do wielowymiarowego
podglądu, procesowania oraz analizy pomiarów wielomodalnych zdjęć skanów
tomograficznych (...]; -
2) pkt 13 - 2 monitorów L.;
3) pkt 14 - 3 zestawów pamięci masowej DAS z macierzą RAID;
4) pkt 6 - systemu obsługi zwierząt z wymiennymi łóżkami;
5) pkt 7 - systemu monitoringu stanu fizjologicznego zwierząt;
6) pkt 8 - systemu do anestezji zwierząt;
7) pkt 11 - stołu do umocowania systemu.
Odwołujący wskazywał, że w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego przystępujący
przedstawił m.in. prospekt producenta systemu do anestezji zwierząt (załącznik nr 17),
specyfikację komputerów D. (załącznik nr 12), prospekty systemu pamięci masowej LaCie
(załącznik nr 16), prospekt monitorów LG (załącznik nr 15). Zdaniem odwołującego,
pierwotny brak oferty, w postaci nieprzedłożenia do oferty żądanych przez zamawiającego
szczegółowych opisów technicznych i/Iub funkcjonalnych w postaci prospektów lub folderów
lub katalogów producenta, stanowi brak nieusuwalny, gdyż dotyczy integralnej części oferty
wskazującej na zakres zobowiązania wykonawcy i przedmiot jego świadczenia. Treść
złożonej oferty nie podlega bowiem uzupełnieniu (tak art. 87 ust. 1 Pzp). Zamawiający
zdecydował bowiem, że dokumenty te mają zostać przedłożone z ofertą, jako jej integralna
część stanowiąca essentialia negotii umowy. Przez pojęcie wyjaśniania oferty nie można
rozumieć możliwości uzupełniania dokumentów.
Odwołujący wskazywał, że treścią oferty jest jej zawartość merytoryczna, w praktyce
sprowadzająca się do oferowanego przedmiotu zamówienia i sposobu jego wykonania,
sposobu obliczenia i podania ceny ofertowej, terminu realizacji itp. Zawartość ta ujęta jest na
formularzu oferty oraz w dokumentach i materiałach dodatkowych, określających oferowany
przedmiot zamówienia, takich jak kosztorysy, katalogi, foldery, harmonogramy, opisy itp.
Dokumenty te z reguły są żądane przez zamawiającego, jednak mogą być też złożone z
inicjatywy wykonawcy, jeżeli służą doprecyzowaniu oferowanego przedmiotu zamówienia. O
tym, czy wszystkie one stanowią o treści oferty, czy też służą jedynie jako materiał
informacyjny, decyduje każdorazowo zawartość oferty i złożone dokumenty oraz wymagania
zamawiającego.
Odwołujący wywiódł, że na gruncie Pzp oferta to nie tylko formularz ofertowy, ale
również załączone do niej dokumenty, wymagane przez zamawiającego, jak i inne załączone
przez samego wykonawcę o różnym charakterze prawnym (oferta sensu largo). Dokumenty
odnoszące się bezpośrednio do przedmiotu przyszłego zobowiązania wykonawcy,
dookreślające i uszczegółowiające jego zakres czy sposób wykonania - co do zasady są w
znaczeniu zarówno materialnym, jak i formalnym - częścią oferty rozumianej jako
oświadczenie woli, wyrażające zobowiązanie do określonego wykonania zamówienia. Na
ofertę w rozumieniu art 66 § 1 KC, zwaną ofertą sensu stricto, czyli odnoszącą się do
postanowień przyszłej umowy, zwłaszcza ceny, opisu przedmiotu zamówienia i warunków
jego wykonania - składają się standardowo formularze ofertowe, formularze cenowe,
formularze opisujące parametry techniczne, kosztorysy itp. Oświadczenia i dokumenty,
będące doprecyzowaniem oferowanego przedmiotu zamówienia, stanowią treść oferty, a
zatem nie podlegają uzupełnieniu w trybie art. 26 ust. 3 Pzp.
Odwołujący podniósł, że zgodnie z obecnie obowiązującą treścią art. 26 ust. 1 i 2 Pzp
dokumentów wykazujących okoliczności wskazane w art. 25 ust. 1 pkt 2 Pzp w
postępowaniach tzw. unijnych, zamawiający żąda, a w postępowaniach krajowych może
żądać dopiero od wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona. Następuje to po
wstępnej weryfikacji podmiotowej oraz wstępnej weryfikacji zgodności treści oferty z SIWZ.
Tym samym zamawiający powinien wprost wskazać w SIWZ i ogłoszeniu, które dokumenty
zawierają treść oferty i tym samym powinny zostać złożone w terminie wyznaczonym na
składanie ofert, a w konsekwencji podlegają badaniu na wstępnym etapie (np. formularz
oferty i formularz cenowy). Takie rozwiązanie zmierza do usunięcia wątpliwości, czy
dokumenty przedmiotowe składane na późniejszym etapie stanowią treść oferty. Przy
obecnym brzmieniu art. 26 Pzp należy przyjąć, że treść oferty powinna wynikać z
dokumentów składanych wraz z ofertą, zaś dokumenty składane na późniejszym etapie to te
potwierdzające okoliczności, o których mowa w art 25 ust. 1 pkt 2 Pzp.
W tym zakresie odwołujący wskazał, że z treści SIWZ, punkt 7) Wykaz oświadczeń i
dokumentów, jakie mają dostarczyć wykonawcy w celu potwierdzenia spełniania warunków
udziału w postępowaniu oraz braku podstaw wykluczenia punkt 7.4 nie wynika, by
dokumenty w postaci prospektów lub folderów lub katalogów producenta stanowiły
dokumenty, które mają być złożone na późniejszym etapie.
Zdaniem odwołującego, zamawiający, wbrew ustanowionym przez siebie wymogom
dołączenia do oferty prospektów, katalogów czy folderów producenta zawierających opis
przedmiotu zamówienia, bezpodstawnie zastosował zatem art. 26 ust. 3 i z naruszeniem art.
87 ust. 1 Pzp zakazującego uzupełniania treści oferty, dopuścił złożenie przez
przystępującego brakujących dokumentów. Zasada równego traktowania i obowiązek
przejrzystości stoją również na przeszkodzie negocjacjom między instytucją zamawiającą a
oferentem w ramach postępowania o udzielenie zamówienia, w związku z czym co do
zasady oferta nie może być modyfikowana po jej złożeniu ani z inicjatywy instytucji
zamawiającej, ani z inicjatywy oferenta. Odwołujący wywiódł, że w rozpoznawanej sprawie
zamawiający żądał (punkt 3.5 ppkt. 5.1. SIWZ) szczegółowych opisów technicznych i/lub
funkcjonalnych przedmiotu zamówienia w postaci folderów, katalogów lub prospektów
producenta wysoce specjalistycznych urządzeń, który to opis wpływa na zakres
zobowiązania wykonawcy i przedmiot jego świadczenia.
Odwołujący przywołał fragmenty wyroku TS UE w sprawie C-131/16 Archus.
Wskazał, że zamawiający wbrew tezom tego wyroku wezwał przystępującego do
uzupełnienia dokumentów, które miały być złożone w terminie składania ofert (tak punkt 3. 5
ppkt. 5.1 SIWZ). Złożone w toku uzupełniania dokumentów i wyjaśnień informacje (prospekty
producenta) i wyjaśnienia doprowadziły do uzupełnienia złożonej oferty. Przykładowo
wskazanie w ofercie przez przystępującego modelu oferowanego monitora jako typ LG
31MU97, nie potwierdza spełniania wymogów SIWZ, nie wskazuje na konkretny model
urządzenia. W istocie, przystępujący zaoferował jedynie ogólny typ urządzenia, którego
wersje są dwie: 31MU97C-B i 31MU97Z-B, przy czym jedynie wersja 31MU97Z-B posiada
port Thunderbolt i spełnia wymagania SIWZ. Przystępujący dopiero na str. 2 swoich
wyjaśnień z dnia 20.10.2017 r. wskazał, iż oferuje model 31MU97Z-B. W ten sposób dokonał
modyfikacji złożonej oferty i jej essentialia negotii, a nie jej wyjaśnienia. Zamawiający
wymagał bowiem (pkt. 3. 5 pkt. 5.1. SIWZ) by szczegółowy opis oferowanych urządzeń w
postaci prospektów, folderów lub katalogów producenta, został załączony do oferty.
Podobnie w przypadku zaoferowania komputerów P. - przystępujący wskazał w ofercie typ
komputera Precision T3620 MT. Tymczasem istnieje co najmniej 42 wersji wskazanego
komputera - a zatem na podstawie tak dokonanego opisu zamawiający nie mógł ocenić, co
oferuje wykonawca. Dopiero wskutek wyjaśnień i przedłożenia wydruku z katalogu
producenta, przystępujący wskazał, iż oferuje komputer w wersji 1012456477839.
Umożliwienie zatem przez zamawiającego uzupełnienia dokumentów, których złożenie było
wymagane wraz z ofertą i przed terminem otwarcia ofert, stanowi niedopuszczalną
modyfikację i uzupełnienie treści oferty przystępującego.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania.
W odpowiedzi jak również w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne
swego stanowiska.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, zachowując termin
ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego
zgłosił przystąpienie wykonawca P.E.P. sp. z o.o. w K.. Wniósł o oddalenie odwołania.
Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w
szczególności: protokół postępowania, ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia
specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ), ofertę przystępującego, ofertę
odwołującego, wezwania zamawiającego z 16.10.2017 r. i 18.10.2017 r. skierowane do
przystępującego w trybie art. 26 ust. 1 i 3 Pzp, odpowiedź przystępującego na ww.
wezwania z 20.10.2017 r. wraz z załącznikami, zawiadomienie o wyborze oferty
najkorzystniejszej i odrzuceniu oferty odwołującego z 24.10.2017 r., odwołanie wraz z
załącznikami, zgłoszenie przystąpienia, odpowiedź na odwołanie, jak również biorąc
pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dowody złożone przez strony w trakcie
posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
W pierwszej kolejności ustalono, że odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz
został uiszczony od niego wpis. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze
uczestnika postępowania po stronie zamawiającego wykonawcę P.E.P. sp. z o.o. w K.,
uznając, że zostały spełnione wszystkie przesłanki formalne zgłoszenia przystąpienia
wynikające z art. 185 ustawy Pzp, zaś przystępujący wykazał interes w uzyskaniu
rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego.
Izba stwierdziła, że odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania
określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego
zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego
przepisów Pzp.
Odwołanie zasługuje częściowo na uwzględnienie.
Za chybiony uznano zarzut dotyczący niezasadnego odrzucenia oferty odwołującego.
W ocenie Izby zamawiający prawidłowo dostrzegł, że oferta odwołującego podlegała
odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp z powodu niezgodności jej treści z treścią
postanowienia pkt 3.5. ppkt 5.1. specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej: SIWZ).
W przywołanym postanowieniu SIWZ zamawiający nałożył na wykonawców
obowiązek złożenia wraz z ofertą opisów technicznych i/lub funkcjonalnych w postaci
prospektów lub folderów lub katalogów producenta pozwalających na dokonanie stosownej
weryfikacji oferowanej aparatury względem wymagań zamawiającego. Nie było sporne
między stronami, że odwołujący nie złożył w ofercie wymaganych dokumentów w odniesieniu
do komputerów z oprogramowaniem (poz. 12 załącznika nr na 1a do SIWZ), monitorów (poz.
13 załącznika nr 1a do SIWZ) oraz zestawów pamięci masowej. Istotnym także okazał się
fakt, że odwołujący w żadnym miejscu swej oferty nie ujawnił zamawiającemu informacji na
temat przedmiotu swej oferty w tym zakresie, a mianowicie producenta, typu i modelu w
odniesieniu do komputerów, monitorów, zestawów pamięci masowej. Informacje takie nie
wynikały w szczególności z kalkulacji i opisu technicznego (s. 24-26 oferty odwołującego). W
kalkulacji i opisie odwołujący ujawnił jedynie, że oferowane przez niego urządzenia będą
posiadać cechy wymagane przez zamawiającego, lecz nie wskazał, jakie to będą
urządzenia.
W tak ustalonym stanie faktycznym, brakujące dokumenty nie podlegały uzupełnieniu
w trybie art. 26 ust. 3 Pzp. Przepis ten stanowi, iż jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia,
o którym mowa w art. 25a ust. 1, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających
okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów niezbędnych do
przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają
błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich
złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie
wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia
wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie
postępowania. W szczególności sporne dokumenty, w tym stanie faktycznym i na gruncie tej
konkretnej SIWZ, nie mogły zostać zakwalifikowane jako dokumenty potwierdzające
spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych
przez zamawiającego, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Izba stwierdziła, że dokumenty żądane przez zamawiającego w pkt 3.5. ppkt 5.1.
SIWZ, na tle tej specyfikacji nie służyły bowiem jedynie potwierdzeniu wymagań
zamawiającego. Wobec braku wskazania przedmiotu oferty w innych dokumentach
ofertowych, dokumenty te indywidualizowały także przedmiot oferty, określając zakres
zobowiązania oferenta. Nie można było ich zatem kwalifikować jedynie jako dokumenty
„potwierdzające”, że przedmiot oferty spełnia określone wymagania w rozumieniu art. 25 ust.
1 pkt 2 Pzp. W tej konkretnej sprawie dokumenty te stanowiły ofertę sensu stricte,
wyznaczając jej ścisłą merytoryczną treść i określając przedmiot zobowiązania oferenta.
Podkreślenia wymagało także, że zamawiający, wbrew stanowisku odwołującego oczekiwał
ujawnienia zakresu zobowiązania wykonawcy już na etapie ofertowania. Zamawiający
oczekiwał bowiem złożenia tych dokumentów już w ofercie, a nie dopiero w odpowiedzi na
wezwanie kierowane w trybie art. 26 ust. 1 Pzp. Ponadto, zamawiający jasno określił swój
cel ich żądania, a mianowicie to, że mają służyć weryfikacji oferowanej aparatury. Powyższe
w połączeniu z faktem, że zamawiający nie żądał żadnych innych dokumentów i oświadczeń
w których wykonawcy mogliby poinformować o przedmiocie swej oferty a odwołujący z
własnej inicjatywy nie przedstawił takich danych, uniemożliwiało zamawiającemu
zakwalifikowanie tych dokumentów jako podpadających pod dyspozycję art. 25 ust. 1 pkt 2
Pzp i w konsekwencji skierowanie do odwołującego wezwania do ich uzupełnienia w trybie
art. 26 ust. 3 Pzp.
W tej sytuacji bowiem zezwolenie na to, aby odwołujący w trybie art. 26 ust. 3 Pzp
złożył zamawiającemu brakujące dokumenty oznaczałoby przyzwolenie na dowolne
manipulowanie przedmiotem oferty po terminie składania ofert. Odwołujący miałby bowiem
pełną swobodę w określeniu, co tak de facto oferuje zamawiającemu. W tej sytuacji
konstruowanie przedmiotu oferty przez odwołującego odbywałoby się przy pełnej znajomości
ofert konkurencyjnych, które są jawne od chwili ich otwarcia, co naruszałoby zasadę
równego traktowania wykonawców wynikającą z art. 7 ust. 1 Pzp, a także zakaz modyfikacji
ofert po terminie ich składania, wynikający z art. 87 ust. 1 Pzp.
Dostrzeżenia wymagało, że na powyższy temat wypowiadał się wielokrotnie Trybunał
Sprawiedliwości UE. Z wyroku Trybunału w sprawie Esaprojekt z maja 2017 r. , ale także i
poprzednio wydawanych orzeczeń (wyroki TS UE w sprawie C-324/14 Apelski, w sprawie C-
336/12 Manova czy w sprawie C 599/10 SAG ELV Slovensko) wynika, że Trybunał
konsekwentnie i niezwykle rygorystycznie wskazywał, że zasada równego traktowania
wykonawców i uczciwej konkurencji, a także zasada przejrzystości stoją na przeszkodzie
negocjacjom pomiędzy zamawiającym a wykonawcami dokonywanym po otwarciu ofert.
Trybunał wskazywał wyraźnie, że co do zasady oferta nie może być modyfikowana po jej
złożeniu, ani z inicjatywy instytucji zamawiającej, ani oferenta. Wynika to stąd, że instytucja
zamawiająca nie może żądać wyjaśnień od oferenta, którego ofertę uważa za niejasną lub
niezgodną ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia (wyrok z dnia 10 października
2013 r. Manova, C-336/12, EU:C:2013:647, pkt 31 i przytoczone tam orzecznictwo).
Trybunał zaznaczył jednak, że art. 2 dyrektywy 2004/18 nie stoi na przeszkodzie poprawieniu
lub uzupełnieniu szczegółów oferty, zwłaszcza jeżeli w sposób oczywisty wymaga ona
niewielkiego wyjaśnienia lub poprawienia oczywistych błędów materialnych (wyrok z dnia 10
października 2013 r. Manova, C-336/12, EU:C:2013:647, pkt 32 i przytoczone tam
orzecznictwo). W tym celu instytucja zamawiająca musi zapewnić w szczególności, że
żądanie wyjaśnienia oferty nie może prowadzić do rezultatu porównywalnego w istocie z
przedstawieniem przez oferenta nowej oferty (zob. podobnie wyrok z dnia 10 października
2013 r. Manova, C-336/12, EU:C:2013:647, pkt 36).
Również w wyroku z dnia 11 maja 2017 r. w sprawie C-131/16 Archus et Gama
Trybunał Sprawiedliwości UE stwierdził, że zasadę równego traktowania wykonawców
zapisaną w art. 10 dyrektywy 2004/17/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca
2004 r. koordynującej procedury udzielania zamówień przez podmioty działające w
sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych należy
interpretować w ten sposób, że stoi ona na przeszkodzie temu, by w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego instytucja zamawiająca wezwała oferenta do
dostarczenia oświadczeń lub dokumentów, których przedstawienia wymagała specyfikacja
istotnych warunków zamówienia, a których nie dostarczono w terminie składania ofert.
Artykuł ten nie stoi natomiast na przeszkodzie temu, by instytucja zamawiająca wezwała
oferenta do wyjaśnienia oferty lub sprostowania oczywistej omyłki w tej ofercie, pod
warunkiem jednak, że takie wezwanie zostanie skierowane do wszystkich oferentów
znajdujących się w tej samej sytuacji, że wszyscy oferenci będą traktowani równo i lojalnie i
że tego wyjaśnienia lub sprostowania nie będzie można zrównać z przedstawieniem nowej
ofert.
W analizowanej sprawie ewidentnie uzupełnienie przez odwołującego brakujących
dokumentów oznaczałoby tworzenie przez niego nowej, w zasadzie dowolnej oferty po
terminie składania ofert. Wobec powyższego braki w ofercie odwołującego nie podlegały
uzupełnieniu w trybie art. 26 ust. 3 Pzp. Takie działanie prowadziłoby do niedopuszczalnej
zmiany oferty po terminie jej składania, co jest zabronione zgodnie z art. 87 ust. 1 Pzp i
godziłoby w zasadę równego traktowania wykonawców.
W ocenie Izby nieprawidłowym było natomiast odrzucenie oferty odwołującego jako
sprzecznej z pkt 3.4. ppkt 4.4. SIWZ. W przywołanym postanowieniu zamawiający wskazał,
iż każdy wykonawca składający ofertę równoważną jest obowiązany wykazać w treści
przedkładanej przez siebie oferty, że oferowany przez niego przedmiot zamówienia spełnia
wymagania i parametry techniczne określone w SIWZ, bądź też przewiduje rozwiązania
lepsze niż opisywane. W szczególności wymaga się od wykonawcy podania nazwy
producenta, modelu oferowanego urządzenia oraz opisu jego właściwości technicznych i/lub
funkcjonalnych w postaci prospektów lub folderów lub katalogów producenta w polskiej lub
angielskiej wersji językowej.
Rzeczywiście w postanowieniu tym zamawiający nałożył na wykonawców obowiązek
indywidualizacji przedmiotu oferty przez konieczność podania nazwy producenta, modelu
oferowanego urządzenia. Dostrzeżenia wymagało jednak, że przytoczone postanowienie
dotyczyło sytuacji, w której wykonawca składa ofertę równoważną. Odwołujący zaprzeczył
jakoby miał złożyć zamawiającemu taką ofertę. Nic takiego nie wynikało również z jej treści,
w szczególności kalkulacji i opisu, znajdujących się na str. 24-26 oferty odwołującego. W
dokumentach tych odwołujący zadeklarował jedynie, że oferowane przez niego urządzenia
będą posiadać dokładnie takie cechy, jakich zamawiający wymagał w załączniku nr 1a do
SIWZ. Izba wzięła także pod uwagę, że zamawiający nie tylko w uzasadnieniu czynności
odrzucenia oferty odwołującego (pismo z 24.10.2017 r.), ale nawet w trakcie rozprawy nie
umiał wyjaśnić dlaczego uważa, że oferta odwołującego jest ofertą równoważną.
Wobec powyższego czynność odrzucenia oferty odwołującego należało uznać z
prawidłową, choć treść oferty tego wykonawcy okazała się sprzeczna jedynie z treścią pkt
3.5 ppkt 5.1. SIWZ.
Za zasadne uznano zarzuty dotyczące zaniechania czynności odrzucenia oferty
złożonej przez przystępującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp z powodu jej
niezgodności z pkt 3.5 ppkt 5.1 SIWZ, a także zarzuty dotyczące niedopuszczalnej zmiany
oferty tego wykonawcy po terminie składania ofert.
W rozpoznawanym zakresie pozostały aktualne rozważania Izby co do charakteru
dokumentów wymaganych przez zamawiającego pkt 3.5 ppkt 5.1 SIWZ. Z przyczyn
wskazanych powyżej dokumenty te tworzyły treść oferty sensu stricte.
Jeżeli zaś chodzi o ofertę przystępującego, to nie było sporne pomiędzy stronami, że
przystępujący wbrew ww. postanowieniu SIWZ nie złożył w ofercie dokumentów, o których
mowa w tym postanowieniu, w odniesieniu do następujących urządzeń:
a) komputerów,
b) monitorów L.,
c) zestawów pamięci masowej DAS,
d) systemu obsługi zwierząt,
e) systemu monitoringu,
f) systemu do anestezji zwierząt,
g) stołu do umocowania systemu.
Dostrzeżenia wymagało natomiast, że przystępujący złożył wraz z ofertą kalkulację
(s. 20-22 oferty). Co istotne, w kalkulacji tej co do większości oferowanych przez siebie
urządzeń ujawnił informacje ba temat ich producenta, a także nazwę, typ i model tych
produktów, czym je w sposób dostateczny zindywidualizował. W tym zakresie uzupełnienie
oferty o brakujące dokumenty potwierdzające, że tak dookreślony przedmiot oferty spełnia
wymagania określone w załączniku nr 1a do SIWZ, co nastąpiło pismem z dnia 20
października 2017 r. nie prowadziło do zmiany oferty przystępującego po terminie składania
ofert. Nie ulegało bowiem wątpliwości, że treść zobowiązania przystępującego we
wskazanym zakresie nie uległa zmianie.
Jednakże inaczej sytuacja przedstawiała się w przypadku oferowanych przez
przystępującego monitorów i komputerów P.. W złożonej przez siebie kalkulacji
przystępujący wskazał, że oferuje zamawiającemu monitor opisany jako „LG 31 MU97” (s. 21
oferty). Jednakże w swych wyjaśnieniach z dnia 20 października 2017 r. wskazał, że oferuje
monitor opisany jako „LG 31 MU97 Z-B”. Dodał, że w przeciwieństwie do innego monitora z
tej samej rodziny (LG 31MU97 C-B) posiada on wymagany przez zamawiającego port
Thunderbolt. Do wyjaśnień przystępujący złożył brakujące katalogi producenta.
Analogicznie sytuacja przedstawiała się w odniesieniu do komputerów oferowanych
przez przystępującego. Wykonawca ten w kalkulacji znajdującej się w ofercie oświadczył, że
oferuje komputer z rodziny Precision T 3620 MT. Natomiast w piśmie z 20.10 2017 r.
oświadczył, że oferuje komputer z rodziny Precision T 3620 MT w wersji 1012456677839. Do
wyjaśnień przystępujący złożył brakujące katalogi producenta. Jak wynikło natomiast z
dowodu załączonego przez odwołującego od odwołania (wydruk ze strony internetowej firmy
D.), na rynku istnieją co najmniej 42 różne modele komputerów z rodziny Precision T 3620
MT, czego strona przeciwna nie kwestionowała.
Odnosząc się do tak ustalonego stanu faktycznego Izba stwierdziła, że uzupełnienie
przez przystępującego oferty w dniu 20 października 2017 r. stanowiło niedopuszczalną
zmianę oferty dokonaną po terminie składania ofert. Ma również rację odwołujący, gdy
wywodzi, że zamawiający w tym zakresie nierówno potraktował odwołującego i
przystępującego. Pomimo, iż w rozpatrywanym zakresie oferty odwołującego i
przystępującego obarczone były porównywalnymi błędami, gdyż obaj nie przedstawili
dokumentów wymaganych w pkt 3.5. ppkt 5.1 SIWZ i nie zindywidualizowali dostatecznie
przedmiotu swych ofert, to jednak zamawiający skierował wezwanie do uzupełnienia
dokumentów tylko do jednego z tych wykonawców, to jest przystępującego. Takie działanie
naruszało zatem zasadę równego traktowania wykonawców wyrażoną w SIWZ. W ocenie
Izby, z przyczyn wskazanych wcześniej, takie wezwania nie powinny być kierowane do
żadnego z tych wykonawców, względnie zamawiający powinien przy ocenie ofert pominąć
rezultat uzupełnień ofert w takim zakresie, w jakim prowadził on do zmiany treści oferty.
Wobec powyższego zamawiający powinien odrzucić ofertę przystępującego na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, gdyż jej treść jest niezgodna z postanowieniem pkt 3.5.
ppkt 5.1 SIWZ. Przystępujący nie złożył bowiem zamawiającemu wraz z ofertą wymaganych
tym postanowieniem dokumentów dla monitorów i komputerów, a brak ten nie mógł zostać
skutecznie uzupełniony bez naruszenia zakazu niezmienialności ofert wynikającego z art. 87
ust. 1 i naruszenia zasady równego traktowania wykonawców (art. 7 ust. 1 Pzp).
Na marginesie wskazać można, że zamawiający mógłby skorzystać z dobrodziejstwa
art. 26 ust. 3 Pzp, gdyby doprowadził do precyzyjnego rozgraniczenia treści oferty sensu
stricte i dokumentów przedmiotowych. Przykładowo zamawiający mógł wymagać od
wykonawców ujawnienia informacji, które indywidualizowałyby przedmiot oferty (np. przez
nałożenie obowiązku podania nazwy producenta, typu i konkretnego modelu oferowanego
asortymentu) i równolegle żądać dokumentów potwierdzających, że ten asortyment spełnia
określone cechy istotne dla zamawiającego. W takiej bowiem sytuacji, dokumenty
potwierdzające spełnienie wymagań nie przesądzałyby o treści oferty sensu stricte, gdyż o
zakresie zobowiązania wykonawcy decydowałyby informacje przez niech podane.
Stosownie do art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, o oddaleniu odwołania lub jego
uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje
postanowienie. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 1 i 2 sentencji, miało charakter
merytoryczny, gdyż odnosiło się do uwzględnienia i oddalenia odwołania. Z kolei orzeczenie
Izby zawarte w pkt 3 sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło kosztów
postępowania, a zatem było postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w
wyroku Izby jest postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III
CZP 109/05 (OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 192 ust. 1 ustawy Pzp wynika
zakaz wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli
wyrok. Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięć o charakterze
merytorycznym (1 i 2 sentencji) i formalnym (pkt 3 sentencji), całe orzeczenie musiało
przybrać postać wyroku.
Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało
wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Z ww.
przepisu wynika, że powodem uwzględnienia odwołania może być stwierdzenie jedynie
kwalifikowanego naruszenia ustawy Pzp, a mianowicie takiego, które wywiera lub może
wywrzeć istotny wpływ na wynik postępowania. A contrario, stwierdzenie braku naruszenia
lub naruszenia niekwalifikowanego, musi skutkować oddaleniem odwołania. Naruszenie art.
89 ust. 1 pkt 2 Pzp polegające na zaniechaniu czynności odrzucenia oferty przystępującego,
ma istotny wpływ na wynik postępowania, gdyż zamawiający wybrał jako najkorzystniejszą
ofertę, która podlegała odrzuceniu.
W świetle art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, uwzględniając odwołanie, Izba może -
jeżeli umowa w sprawie zamówienia publicznego nie została zawarta - nakazać wykonanie
lub powtórzenie czynności zamawiającego lub nakazać unieważnienie czynności
zamawiającego. W konsekwencji Izba nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym
odrzucenie oferty złożonej przez przystępującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Prawo zamówień publicznych z powodu niezłożenia wraz z ofertą dokumentów o których
mowa w pkt 3.5 ppkt 5.1. SIWZ.
Wobec powyższego, na podstawie art. 192 ust. 1 i art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp,
orzeczono jak w pkt 1 sentencji.
Odnośnie żądań, których Izba nie podzieliła, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp,
orzeczono jak w pkt 2 sentencji. Jednocześnie jednak informacja o częściowym oddaleniu
odwołania musi znaleźć odzwierciedlenie w sentencji orzeczenia, a nie w uzasadnieniu. W
art. 196 ust. 4 ustawy Pzp, określającym w sposób wyczerpujący elementy treści
uzasadnienia wyroku wydanego przez Izbę nie ma bowiem żadnej wzmianki o możliwości
zamieszczenia w uzasadnieniu wyroku jakiegokolwiek rozstrzygnięcia. Na powyższe
zwrócono uwagę w uchwale Sądu Najwyższego z dnia 17 lutego 2016 r. III CZP 111/15. Sąd
ten, wypowiadając się o praktyce Izby oddalania części zarzutów odwołania w uzasadnieniu,
jednoznacznie uznał za wadliwą praktykę Izby orzekania w uzasadnieniu wyroku a nie w
jego sentencji o części zarzutów i żądań zawartych w odwołaniu.
Zgodnie z art. 192 ust. 9 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei
w świetle art. 192 ust. 10 ustawy Pzp, strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego
stosownie do jego wyniku, z zastrzeżeniem art. 186 ust. 6. Jak wskazuje się w
piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów postępowania odwoławczego
stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza, że „obowiązuje w nim,
analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za wynik procesu, według
której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę „przegrywającą” sprawę (por. art.
98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192 ustawy - Prawo zamówień
publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M. Prawo zamówień
publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI.
Zatem użyty w art. 192 ust. 10 ustawy Pzp zwrot stosownie do jego wyniku należy
rozumieć analogicznie jak w procesie cywilnym. Jak wynika z postanowienia SN z dnia 31
stycznia 1991 r. II CZ 255/90, LEX nr 5314 stosunkowe rozdzielenie kosztów polega na
rozdzielenie kosztów między stronami stosownie do wyniku postępowania i do wysokości w
jakiej zostały poniesione. Stosunkowy podział kosztów procesu (100 k.p.c.) dotyczy ich
całości co oznacza przyjęcie za podstawę obliczeń sumy należności obu stron, ustalonej
stosownie do zasad z art. 98 § 2 i 3 k.p.c. (oraz art. 99 k.p.c. w przypadkach tam
wskazanych). Sumę tę dzieli się proporcjonalnie do stosunku w jakim strony utrzymały się ze
swymi roszczeniami lub obroną, otrzymując w wyniku kwoty, stanowiące ich udziały w
całości kosztów. Jeżeli poniesione przez stronę koszty przewyższają obciążający ją udział
zasądzeniu na jej rzecz podlega różnica.
Jak wynika z postanowienia Sądu Okręgowego w Gliwicach z 20 liP.a 2016 r. sygn.
akt X Ga 280/16 – w przypadku rozstrzygnięcia, w którym część odwołania wniesionego do
Krajowej Izby Odwoławczej zostaje oddalona, zaś część uwzględniona zasada
odpowiedzialności za wynik postępowania odwoławczego oznacza obowiązek stosunkowego
rozdzielenia kosztów postępowania odwoławczego w takiej części, w jakiej odwołanie
odniosło skutek. Identyczny pogląd wyrażono w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z
22 stycznia 2016 r. sygn. akt XXIII Ga 1992/15, w postanowieniu Sądu Okręgowego we
Wrocławiu z dnia 3 października 2013 r. sygn. akt X Ga 286/13, wyroku Sądu Okręgowego w
Warszawie z dnia 29 listopada 2016 r. sygn. akt XXIII Ga 880/16, wyroku Sądu Okręgowego
we Wrocławiu z 17 listopada 2016 r. sygn. akt X Ga 653/16.
W niniejszej sprawie Izba – co wynika z sentencji orzeczenia – częściowo oddaliła i
częściowo uwzględniła odwołanie. Izba stwierdziła, że zasadne okazały się zarzuty
dotyczące zaniechania czynności odrzucenia oferty przystępującego, zaś za niezasadne
należało uznać zarzuty dotyczące czynności odrzucenia oferty odwołującego. Odwołanie
okazało się zasadne zatem w stosunku ½ i chybione w takiej samej części. Na koszty
postępowania odwoławczego składał się wpis uiszczony przez odwołującego w wysokości
15.000 zł. Odwołujący poniósł dotychczas koszty postępowania odwoławczego w wysokości
15.000 zł, tymczasem odpowiadał za nie jedynie do wysokości 7.500 zł (15.000 zł x 1/2).
Wobec powyższego Izba zasądziła od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę
7.500,00 zł (15.000,00 – 7.500,00), stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami poniesionymi
dotychczas przez odwołującego a kosztami postępowania, za jakie odpowiadał w świetle
jego wyniku.
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania orzeczono stosownie do
wyniku postępowania - na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o
przepisy § 5 ust. 2 pkt 1, § 5 ust. 3 pkt 1, § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41
poz. 238 ze zm.).
.
Przewodniczący: ………………….…
WYROK
z dnia 15 listopada 2017 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Przemysław Dzierzędzki
Protokolant: Edyta Paziewska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 listopada 2017 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 listopada 2017 r. przez
wykonawcę C. sp. z o.o. sp. k. w K.
w postępowaniu prowadzonym przez Uniwersytet Jagielloński w Krakowie
przy udziale wykonawcy P.E.P. sp. z o.o. w K., zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w
tym odrzucenie oferty złożonej przez wykonawcę P.E.P. sp. z o.o. w K. na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych z powodu
niezłożenia wraz z ofertą dokumentów o których mowa w pkt 3.5 ppkt 5.1. SIWZ, w
zakresie wskazanym w uzasadnieniu,
2. w pozostałym zakresie oddala odwołanie,
3. kosztami postępowania obciąża Uniwersytet Jagielloński w Krakowie w części ½ i C.
sp. z o.o. sp. k. w K. w części ½ i:
3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę C.
sp. z o.o. sp. k. w K. tytułem wpisu od odwołania,
3.2. zasądza od Uniwersytetu Jagiellońskiego w Krakowie na rzecz wykonawcy C.
sp. z o.o. sp. k. w K. kwotę 7.500 zł 00 gr (słownie: siedmiu tysięcy pięciuset
złotych zero groszy).
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący: ………………….…
Sygn. akt: KIO 2319/17
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Uniwersytet Jagielloński w Krakowie – prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z
dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579),
zwanej dalej „ustawą Pzp”, którego przedmiotem jest „zakup i dostawa systemu do
automatycznego obrazowania zwierząt laboratoryjnych in vivo oraz próbek in vitro metodą
mikrotomografii komputerowej, na potrzeby Wydziału Biochemii, Biofizyki i Biotechnologii
Uniwersytetu Jagiellońskiego”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 15 września 2017 r., nr 2017/S 177-362005.
24 października 2017 r. zamawiający przesłał wykonawcy C. sp. z o.o. sp. k. w K.,
zwanemu dalej „odwołującym”, zawiadomienie o odrzuceniu złożonej przez niego oferty oraz
o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę P.E.P. sp. z o.o. w
Krakowie, zwanego dalej „przystępującym”.
Wobec:
1) czynności wyboru oferty przystępującego jako najkorzystniejszej,
2) czynności odrzucenia oferty złożonej przez odwołującego,
3) zaniechania czynności wyboru oferty złożonej przez odwołującego jako
najkorzystniejszej,
alternatywnie wobec:
1) zaniechania czynności odrzucenia oferty złożonej przez przystępującego,
2) zaniechania czynności unieważnienia postępowania
odwołujący wniósł 3 listopada 2017 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 89 ust 1 pkt. 2 Pzp przez jego bezpodstawne zastosowanie wobec odwołującego i
odrzucenie jego oferty, oraz naruszenie zasady równego traktowania wykonawców tj. art.
7 ust. 1 Pzp, art 18 ust. 1 dyrektywy 2014/24/UE oraz art 26 ust. 1 i 3 w zw. z art. 25 ust.
1 pkt 2 Pzp i art. 91 ust. 1, art 24a Pzp przez zaniechanie wezwania odwołującego do
uzupełnienia dokumentów w sytuacji, kiedy również przystępujący nie załączył do oferty
wymaganych przez zamawiającego opisów technicznych i/Iub funkcjonalnych
oferowanych urządzeń w postaci prospektów lub folderów lub katalogów producenta; a
odwołujący przedstawił ofertę najkorzystniejszą pod względem kryterium ceny i
gwarancji,
a w razie nieuwzględnienia powyższego zarzutu, naruszenia:
2) art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp oraz art. 18 ust. 1 dyrektywy 2014/24/UE
przez naruszenie zasady równego traktowania wykonawców i zaniechanie odrzucenia
oferty przystępującego mimo, że treść oferty tego wykonawcy nie odpowiada treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia:
a) w złożonej ofercie przystępujący nie załączył wymaganych przez zamawiającego
(punkt 3 5 ppkt 5.1 SIWZ) jako części oferty - szczegółowych opisów technicznych
i/lub funkcjonalnych w postaci prospektów lub folderów lub katalogów producenta;
b) w złożonej ofercie przystępujący nie wskazał dokładnych modeli oferowanych
monitorów L. i modeli komputerów, a jedynie wskazał typ oferowanych urządzeń, co
nie potwierdza zgodności oferowanych urządzeń z treścią SIWZ, a doprecyzowanie
tych informacji stanowi w istocie niedozwolone uzupełnienie złożonej oferty;
3) art. 87 ust. 1 Pzp w zw. z art. 66 kodeksu cywilnego i umożliwienie przystępującemu
uzupełnienia i modyfikacji złożonej oferty przez dołączenie brakujących a wymaganych
na datę złożenia oferty dokumentów - szczegółowych opisów technicznych i
funkcjonalnych w postaci prospektów, folderów lub katalogów producenta odnoszących
się do pozycji zamówienia wskazanych w dwóch kolejnych wezwaniach zamawiającego z
dat 16.10.2017 r. i 18.10.2017 r. kierowanych do przystępującego.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
- jeżeli umowa w sprawie zamówienia publicznego nie została zawarta:
1) unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty;
2) nakazanie zamawiającemu:
a) dokonanie ponownej oceny ofert;
b) przyjęcia oferty odwołującego jako odpowiadającej wymaganiom SIWZ i
wezwania odwołującego, który przedstawił ofertę najkorzystniejszą do jej
uzupełnienia w trybie art. 26 ust 1 i 3 Pzp;
c) powtórzenia wyboru najkorzystniejszej oferty;
alternatywnie, nakazanie zamawiającemu:
a) odrzucenia oferty przystępującego jako niezgodnej z treścią specyfikacji;
b) unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na
podstawie art 92 ust. 1 pkt 1 Pzp wobec faktu iż wszystkie złożone oferty
podlegają odrzuceniu;
- jeżeli umowa w sprawie zamówienia publicznego została zawarta: wniósł o unieważnienie
umowy i nałożenie kary finansowej.
W uzasadnieniu odwołania w odniesieniu do zarzutu 1 odwołujący podniósł, że w
złożonej przez siebie ofercie potwierdził zgodność oferowanych komponentów systemu, w
postaci komputerów (3 szt.), monitorów L. (2 szt.) i pamięci masowej DAS z macierzą RAID z
parametrami technicznymi wskazanymi w załączniku A do SIWZ. Przy każdej z pozycji
sporządzonej przez siebie tabeli wpisał słowo „TAK”. Oznaczało to, iż odwołujący zaoferował
urządzenia o parametrach wymaganych przez zamawiającego. W kalkulacji cenowej ofert
wskazał ponadto, iż oferuje komputery P. marki D. oraz monitory L. marki D. (str. 24 oferty).
Odwołujący wywiódł, że zamawiający, w punkcie 3) 5 ppkt 5.1. SIWZ wskazał, iż
dopiero szczegółowy opis techniczny i/lub funkcjonalny w postaci prospektów lub folderów
lub katalogów producenta będzie potwierdzać zgodność oferowanych urządzeń z wymogami
specyfikacji. Wskazał, że w rozpoznawanej sprawie zamawiający nie sporządził tak
szczegółowego tabelarycznego formularza ofertowego i nie wymagał, by oferta wykonawcy
zawierała szczegółowy opis techniczny parametrów oferowanych komputerów, monitorów i
pamięci, lecz wskazał, iż potwierdzeniem spełniania wymogów specyfikacji będą dopiero
szczegółowe opisy zawarte w folderach, prospektach lub katalogach producenta. W takim
wypadku bardziej szczegółowe opisanie oferowanych urządzeń, poprzez wskazanie
oznaczenia modelu, bez jednoczesnego załączenia odpowiednich prospektów, nie
pozwoliłoby zamawiającemu na weryfikację ich zgodności z SIWZ. Skoro zatem odwołujący
oświadczył w treści oferty (3xTAK), iż urządzenia spełniają wymogi SIWZ, to na etapie przed
wezwaniem odwołującego w trybie art. 26 ust. 1 i 3 Pzp do uzupełnienia dokumentów,
odrzucenie jego oferty było przedwczesne, skoro oferta spełniała pozostałe wymogi SIWZ,
co zostało potwierdzone w protokole z otwarcia ofert.
Odwołujący argumentował także, że nie oferował również rozwiązań równoważnych,
a zatem innych niż tego wymagał zamawiający, lecz funkcjonalnie tożsamych, lecz
potwierdził spełnianie przez zaoferowane urządzenia dokładnie tych parametrów, jakich
wymagał zamawiający (zarówno w treści formularza ofertowego stanowiącego załącznik do
SIWZ, jaki i w treści oferty sporządzonej samodzielnie przez odwołującego, str.25-26 oferty).
Stąd niezasadne jest wskazanie przez zamawiającego, w uzasadnieniu decyzji o odrzuceniu
oferty odwołującego, na punkt 4.4 SIWZ wskazujący na obowiązek podania nazwy,
producenta i modelu urządzenia.
Mając na uwadze, iż zamawiający miał obowiązek zastosować art. 91 ust. 1 w zw. z
art. 24aa Pzp i najpierw dokonać oceny ofert, a następnie zweryfikować warunki udziału w
postępowaniu, a odwołujący zaoferował najkorzystniejszą ofertę pod względem kryteriów
ceny i gwarancji, to jego oferta powinna być weryfikowana jaki pierwsza i to odwołujący
powinien zostać w pierwszej kolejności, zgodnie z art. 26 ust. 1 Pzp wezwany do złożenia
brakujących folderów, katalogów lub prospektów oferowanych urządzeń. Tymczasem
zamawiający, w wezwaniu kierowanym do odwołującego z dnia 11.10.2017 r. żądał od
odwołującego jedynie wyjaśnień, czy oferowana przez niego cena nie jest rażąco niska.
Pośrednio zatem zamawiający, na tym etapie postępowania, brał pod uwagę ofertę
odwołującego jako spełniającą wymogi SIWZ i kompletną, lecz nie dokonał całościowej
oferty odwołującego. Zdaniem odwołującego zamawiający naruszył zatem art. 91 ust. 1 Pzp
przez zaniechanie oceny oferty odwołującego względem kryteriów oceny ofert przez siebie
ustanowionych, a następnie bezpodstawnie nie zastosował art. 26 ust. 1 i 3 Pzp wobec
odwołującego i nie wezwał do przedłożenia brakujących opisów technicznych w postaci
prospektów, folderów lub katalogów producenta potwierdzających spełnianie wymogów
SIWZ przez oferowane urządzenia. Zamiast tego, a priori ocenił, iż oferta podlega
odrzuceniu, gdyż nie dołączono do niej wymaganych folderów i prospektów, a wykonawca
nie podał w treści oferty dokładnego oznaczenia oferowanych modeli urządzeń (komputerów,
monitora i pamięci masowej).
Odwołujący wywiódł, że przepis art. 26 ust. 3 Pzp oparty jest na art 56 ust. 3
dyrektywy 2014/24/UE. Upoważnia on zamawiających do żądania od wykonawców złożenia,
uzupełnienia, doprecyzowania lub skompletowania informacji lub dokumentacji, która nie
została złożona, jest niekompletna lub błędna. Przepis nie rozróżnia przy tym dokumentów
podmiotowych czy przedmiotowych. W związku z tym w doktrynie opowiedziano się za jak
najszerszym zakresem możliwości zastosowania mechanizmu uzupełniania, odnoszącym się
do wszelkich dokumentów czy informacji składanych zamawiającemu. Wskazał, że
przystępujący również nie załączył do składanej oferty opisu technicznego i/lub
funkcjonalnego w postaci prospektów lub folderów lub katalogów producenta zarówno
oferowanych komputerów, monitorów L., pamięci masowej DAS z macierzą RAID, jak i
komponentów samego głównego systemu mikrotomografu - systemu obsługi zwierząt z
wymiennymi łóżkami (nr kat. CLS13799), systemu monitoringu stanu fizjologicznego zwierząt
(nr kat. CLS135140), systemu do anestezji zwierząt (nr kat. CLS146737), stołu do
umocowania systemu (nr kat 119207) wskazanych w wezwaniach do uzupełnienia
dokumentów z dnia 16.10.2017 i 18.10.2017 r. Tym niemniej zamawiający uznał, iż wobec
wskazania przez przystępującego w treści kalkulacji cenowej oferty nazw oferowanych
modeli, spełnił wymóg zawarty w punkt 3.5 ppkt. 5.1 SIWZ. Stanowisko zamawiającego
naruszyło zatem art. 7 ust. 1 Pzp i art. 18 ust. 1 dyrektywy 2014/24/UE. Zasada ta wymaga
w szczególności, by wszyscy oferenci mieli takie same szanse przy formułowaniu swych
ofert, z czego wynika zatem wymóg, by oferty wszystkich konkurentów podlegały tym samym
warunkom.
Od wszystkich wykonawców należy bowiem egzekwować wymagania na tych samych
warunkach i w ten sam sposób. Oferta odwołującego nie powinna była zatem zostać
odrzucona, bez uprzedniego wezwania do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3
Pzp. Przystępujący i odwołujący znajdowali się bowiem w takiej samej sytuacji - nie dołączyli
do formularza oferty szczegółowych opisów technicznych i funkcjonalnych w postaci
prospektów, folderów lub katalogów producenta wymaganych w pkt 3.5 ppkt 5.1 SIWZ, a z
treści specyfikacji nie można wywieść wymogu podania w treści oferty dokładnej nazwy, typu
i modelu urządzeń peryferyjnych wobec głównego urządzenia (mikrotomografu). Taka
szczegółowa informacja miała wynikać z treści załączonych prospektów i katalogów.
W dalszej części odwołania, w uzasadnieniu zarzutu 2 i 3 odwołujący podniósł, że w
razie nieuznania zasadności powyższych zarzutów, uważa, iż oferta przystępującego
powinna zostać odrzucona.
Odwołujący podniósł, że wszyscy wykonawcy biorący udział w postępowaniu są
związani ustaloną przez zamawiającego treścią SIWZ. Związany nią jest również sam
zamawiający. Zgodnie z punktem 3.5 ppkt. 5.1 SIWZ „Wykonawca musi zaoferować
przedmiot zamówienia zgodny z wymogami zamawiającego, określonymi w niniejszej SIWZ,
na potwierdzenie czego musi dołączyć do oferty (podkreślenie C.) szczegółowe opisy
techniczne i/lub funkcjonalne w postaci prospektów lub folderów lub katalogów producenta
(...) pozwalające na dokonanie stosownej weryfikacji oferowanej aparatury względem
wymagań zamawiającego". Zgodnie z treścią wezwań zamawiającego kierowanych do
przystępującego z dat 16.10.2017 i 18.10.2017 i po analizie oferty tego wykonawcy
odwołujący wskazał, iż przystępujący nie dołączył do oferty wymaganych przez
zamawiającego prospektów lub folderów lub katalogów producenta w odniesieniu do
następujących urządzeń wskazanych w załączniku A do SIWZ:
1) pkt 12 - 3 komputerów z zainstalowanym oprogramowaniem do wielowymiarowego
podglądu, procesowania oraz analizy pomiarów wielomodalnych zdjęć skanów
tomograficznych (...]; -
2) pkt 13 - 2 monitorów L.;
3) pkt 14 - 3 zestawów pamięci masowej DAS z macierzą RAID;
4) pkt 6 - systemu obsługi zwierząt z wymiennymi łóżkami;
5) pkt 7 - systemu monitoringu stanu fizjologicznego zwierząt;
6) pkt 8 - systemu do anestezji zwierząt;
7) pkt 11 - stołu do umocowania systemu.
Odwołujący wskazywał, że w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego przystępujący
przedstawił m.in. prospekt producenta systemu do anestezji zwierząt (załącznik nr 17),
specyfikację komputerów D. (załącznik nr 12), prospekty systemu pamięci masowej LaCie
(załącznik nr 16), prospekt monitorów LG (załącznik nr 15). Zdaniem odwołującego,
pierwotny brak oferty, w postaci nieprzedłożenia do oferty żądanych przez zamawiającego
szczegółowych opisów technicznych i/Iub funkcjonalnych w postaci prospektów lub folderów
lub katalogów producenta, stanowi brak nieusuwalny, gdyż dotyczy integralnej części oferty
wskazującej na zakres zobowiązania wykonawcy i przedmiot jego świadczenia. Treść
złożonej oferty nie podlega bowiem uzupełnieniu (tak art. 87 ust. 1 Pzp). Zamawiający
zdecydował bowiem, że dokumenty te mają zostać przedłożone z ofertą, jako jej integralna
część stanowiąca essentialia negotii umowy. Przez pojęcie wyjaśniania oferty nie można
rozumieć możliwości uzupełniania dokumentów.
Odwołujący wskazywał, że treścią oferty jest jej zawartość merytoryczna, w praktyce
sprowadzająca się do oferowanego przedmiotu zamówienia i sposobu jego wykonania,
sposobu obliczenia i podania ceny ofertowej, terminu realizacji itp. Zawartość ta ujęta jest na
formularzu oferty oraz w dokumentach i materiałach dodatkowych, określających oferowany
przedmiot zamówienia, takich jak kosztorysy, katalogi, foldery, harmonogramy, opisy itp.
Dokumenty te z reguły są żądane przez zamawiającego, jednak mogą być też złożone z
inicjatywy wykonawcy, jeżeli służą doprecyzowaniu oferowanego przedmiotu zamówienia. O
tym, czy wszystkie one stanowią o treści oferty, czy też służą jedynie jako materiał
informacyjny, decyduje każdorazowo zawartość oferty i złożone dokumenty oraz wymagania
zamawiającego.
Odwołujący wywiódł, że na gruncie Pzp oferta to nie tylko formularz ofertowy, ale
również załączone do niej dokumenty, wymagane przez zamawiającego, jak i inne załączone
przez samego wykonawcę o różnym charakterze prawnym (oferta sensu largo). Dokumenty
odnoszące się bezpośrednio do przedmiotu przyszłego zobowiązania wykonawcy,
dookreślające i uszczegółowiające jego zakres czy sposób wykonania - co do zasady są w
znaczeniu zarówno materialnym, jak i formalnym - częścią oferty rozumianej jako
oświadczenie woli, wyrażające zobowiązanie do określonego wykonania zamówienia. Na
ofertę w rozumieniu art 66 § 1 KC, zwaną ofertą sensu stricto, czyli odnoszącą się do
postanowień przyszłej umowy, zwłaszcza ceny, opisu przedmiotu zamówienia i warunków
jego wykonania - składają się standardowo formularze ofertowe, formularze cenowe,
formularze opisujące parametry techniczne, kosztorysy itp. Oświadczenia i dokumenty,
będące doprecyzowaniem oferowanego przedmiotu zamówienia, stanowią treść oferty, a
zatem nie podlegają uzupełnieniu w trybie art. 26 ust. 3 Pzp.
Odwołujący podniósł, że zgodnie z obecnie obowiązującą treścią art. 26 ust. 1 i 2 Pzp
dokumentów wykazujących okoliczności wskazane w art. 25 ust. 1 pkt 2 Pzp w
postępowaniach tzw. unijnych, zamawiający żąda, a w postępowaniach krajowych może
żądać dopiero od wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona. Następuje to po
wstępnej weryfikacji podmiotowej oraz wstępnej weryfikacji zgodności treści oferty z SIWZ.
Tym samym zamawiający powinien wprost wskazać w SIWZ i ogłoszeniu, które dokumenty
zawierają treść oferty i tym samym powinny zostać złożone w terminie wyznaczonym na
składanie ofert, a w konsekwencji podlegają badaniu na wstępnym etapie (np. formularz
oferty i formularz cenowy). Takie rozwiązanie zmierza do usunięcia wątpliwości, czy
dokumenty przedmiotowe składane na późniejszym etapie stanowią treść oferty. Przy
obecnym brzmieniu art. 26 Pzp należy przyjąć, że treść oferty powinna wynikać z
dokumentów składanych wraz z ofertą, zaś dokumenty składane na późniejszym etapie to te
potwierdzające okoliczności, o których mowa w art 25 ust. 1 pkt 2 Pzp.
W tym zakresie odwołujący wskazał, że z treści SIWZ, punkt 7) Wykaz oświadczeń i
dokumentów, jakie mają dostarczyć wykonawcy w celu potwierdzenia spełniania warunków
udziału w postępowaniu oraz braku podstaw wykluczenia punkt 7.4 nie wynika, by
dokumenty w postaci prospektów lub folderów lub katalogów producenta stanowiły
dokumenty, które mają być złożone na późniejszym etapie.
Zdaniem odwołującego, zamawiający, wbrew ustanowionym przez siebie wymogom
dołączenia do oferty prospektów, katalogów czy folderów producenta zawierających opis
przedmiotu zamówienia, bezpodstawnie zastosował zatem art. 26 ust. 3 i z naruszeniem art.
87 ust. 1 Pzp zakazującego uzupełniania treści oferty, dopuścił złożenie przez
przystępującego brakujących dokumentów. Zasada równego traktowania i obowiązek
przejrzystości stoją również na przeszkodzie negocjacjom między instytucją zamawiającą a
oferentem w ramach postępowania o udzielenie zamówienia, w związku z czym co do
zasady oferta nie może być modyfikowana po jej złożeniu ani z inicjatywy instytucji
zamawiającej, ani z inicjatywy oferenta. Odwołujący wywiódł, że w rozpoznawanej sprawie
zamawiający żądał (punkt 3.5 ppkt. 5.1. SIWZ) szczegółowych opisów technicznych i/lub
funkcjonalnych przedmiotu zamówienia w postaci folderów, katalogów lub prospektów
producenta wysoce specjalistycznych urządzeń, który to opis wpływa na zakres
zobowiązania wykonawcy i przedmiot jego świadczenia.
Odwołujący przywołał fragmenty wyroku TS UE w sprawie C-131/16 Archus.
Wskazał, że zamawiający wbrew tezom tego wyroku wezwał przystępującego do
uzupełnienia dokumentów, które miały być złożone w terminie składania ofert (tak punkt 3. 5
ppkt. 5.1 SIWZ). Złożone w toku uzupełniania dokumentów i wyjaśnień informacje (prospekty
producenta) i wyjaśnienia doprowadziły do uzupełnienia złożonej oferty. Przykładowo
wskazanie w ofercie przez przystępującego modelu oferowanego monitora jako typ LG
31MU97, nie potwierdza spełniania wymogów SIWZ, nie wskazuje na konkretny model
urządzenia. W istocie, przystępujący zaoferował jedynie ogólny typ urządzenia, którego
wersje są dwie: 31MU97C-B i 31MU97Z-B, przy czym jedynie wersja 31MU97Z-B posiada
port Thunderbolt i spełnia wymagania SIWZ. Przystępujący dopiero na str. 2 swoich
wyjaśnień z dnia 20.10.2017 r. wskazał, iż oferuje model 31MU97Z-B. W ten sposób dokonał
modyfikacji złożonej oferty i jej essentialia negotii, a nie jej wyjaśnienia. Zamawiający
wymagał bowiem (pkt. 3. 5 pkt. 5.1. SIWZ) by szczegółowy opis oferowanych urządzeń w
postaci prospektów, folderów lub katalogów producenta, został załączony do oferty.
Podobnie w przypadku zaoferowania komputerów P. - przystępujący wskazał w ofercie typ
komputera Precision T3620 MT. Tymczasem istnieje co najmniej 42 wersji wskazanego
komputera - a zatem na podstawie tak dokonanego opisu zamawiający nie mógł ocenić, co
oferuje wykonawca. Dopiero wskutek wyjaśnień i przedłożenia wydruku z katalogu
producenta, przystępujący wskazał, iż oferuje komputer w wersji 1012456477839.
Umożliwienie zatem przez zamawiającego uzupełnienia dokumentów, których złożenie było
wymagane wraz z ofertą i przed terminem otwarcia ofert, stanowi niedopuszczalną
modyfikację i uzupełnienie treści oferty przystępującego.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania.
W odpowiedzi jak również w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne
swego stanowiska.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, zachowując termin
ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego
zgłosił przystąpienie wykonawca P.E.P. sp. z o.o. w K.. Wniósł o oddalenie odwołania.
Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w
szczególności: protokół postępowania, ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia
specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ), ofertę przystępującego, ofertę
odwołującego, wezwania zamawiającego z 16.10.2017 r. i 18.10.2017 r. skierowane do
przystępującego w trybie art. 26 ust. 1 i 3 Pzp, odpowiedź przystępującego na ww.
wezwania z 20.10.2017 r. wraz z załącznikami, zawiadomienie o wyborze oferty
najkorzystniejszej i odrzuceniu oferty odwołującego z 24.10.2017 r., odwołanie wraz z
załącznikami, zgłoszenie przystąpienia, odpowiedź na odwołanie, jak również biorąc
pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dowody złożone przez strony w trakcie
posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
W pierwszej kolejności ustalono, że odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz
został uiszczony od niego wpis. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze
uczestnika postępowania po stronie zamawiającego wykonawcę P.E.P. sp. z o.o. w K.,
uznając, że zostały spełnione wszystkie przesłanki formalne zgłoszenia przystąpienia
wynikające z art. 185 ustawy Pzp, zaś przystępujący wykazał interes w uzyskaniu
rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego.
Izba stwierdziła, że odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania
określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego
zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego
przepisów Pzp.
Odwołanie zasługuje częściowo na uwzględnienie.
Za chybiony uznano zarzut dotyczący niezasadnego odrzucenia oferty odwołującego.
W ocenie Izby zamawiający prawidłowo dostrzegł, że oferta odwołującego podlegała
odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp z powodu niezgodności jej treści z treścią
postanowienia pkt 3.5. ppkt 5.1. specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej: SIWZ).
W przywołanym postanowieniu SIWZ zamawiający nałożył na wykonawców
obowiązek złożenia wraz z ofertą opisów technicznych i/lub funkcjonalnych w postaci
prospektów lub folderów lub katalogów producenta pozwalających na dokonanie stosownej
weryfikacji oferowanej aparatury względem wymagań zamawiającego. Nie było sporne
między stronami, że odwołujący nie złożył w ofercie wymaganych dokumentów w odniesieniu
do komputerów z oprogramowaniem (poz. 12 załącznika nr na 1a do SIWZ), monitorów (poz.
13 załącznika nr 1a do SIWZ) oraz zestawów pamięci masowej. Istotnym także okazał się
fakt, że odwołujący w żadnym miejscu swej oferty nie ujawnił zamawiającemu informacji na
temat przedmiotu swej oferty w tym zakresie, a mianowicie producenta, typu i modelu w
odniesieniu do komputerów, monitorów, zestawów pamięci masowej. Informacje takie nie
wynikały w szczególności z kalkulacji i opisu technicznego (s. 24-26 oferty odwołującego). W
kalkulacji i opisie odwołujący ujawnił jedynie, że oferowane przez niego urządzenia będą
posiadać cechy wymagane przez zamawiającego, lecz nie wskazał, jakie to będą
urządzenia.
W tak ustalonym stanie faktycznym, brakujące dokumenty nie podlegały uzupełnieniu
w trybie art. 26 ust. 3 Pzp. Przepis ten stanowi, iż jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia,
o którym mowa w art. 25a ust. 1, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających
okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów niezbędnych do
przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają
błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich
złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie
wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia
wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie
postępowania. W szczególności sporne dokumenty, w tym stanie faktycznym i na gruncie tej
konkretnej SIWZ, nie mogły zostać zakwalifikowane jako dokumenty potwierdzające
spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych
przez zamawiającego, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Izba stwierdziła, że dokumenty żądane przez zamawiającego w pkt 3.5. ppkt 5.1.
SIWZ, na tle tej specyfikacji nie służyły bowiem jedynie potwierdzeniu wymagań
zamawiającego. Wobec braku wskazania przedmiotu oferty w innych dokumentach
ofertowych, dokumenty te indywidualizowały także przedmiot oferty, określając zakres
zobowiązania oferenta. Nie można było ich zatem kwalifikować jedynie jako dokumenty
„potwierdzające”, że przedmiot oferty spełnia określone wymagania w rozumieniu art. 25 ust.
1 pkt 2 Pzp. W tej konkretnej sprawie dokumenty te stanowiły ofertę sensu stricte,
wyznaczając jej ścisłą merytoryczną treść i określając przedmiot zobowiązania oferenta.
Podkreślenia wymagało także, że zamawiający, wbrew stanowisku odwołującego oczekiwał
ujawnienia zakresu zobowiązania wykonawcy już na etapie ofertowania. Zamawiający
oczekiwał bowiem złożenia tych dokumentów już w ofercie, a nie dopiero w odpowiedzi na
wezwanie kierowane w trybie art. 26 ust. 1 Pzp. Ponadto, zamawiający jasno określił swój
cel ich żądania, a mianowicie to, że mają służyć weryfikacji oferowanej aparatury. Powyższe
w połączeniu z faktem, że zamawiający nie żądał żadnych innych dokumentów i oświadczeń
w których wykonawcy mogliby poinformować o przedmiocie swej oferty a odwołujący z
własnej inicjatywy nie przedstawił takich danych, uniemożliwiało zamawiającemu
zakwalifikowanie tych dokumentów jako podpadających pod dyspozycję art. 25 ust. 1 pkt 2
Pzp i w konsekwencji skierowanie do odwołującego wezwania do ich uzupełnienia w trybie
art. 26 ust. 3 Pzp.
W tej sytuacji bowiem zezwolenie na to, aby odwołujący w trybie art. 26 ust. 3 Pzp
złożył zamawiającemu brakujące dokumenty oznaczałoby przyzwolenie na dowolne
manipulowanie przedmiotem oferty po terminie składania ofert. Odwołujący miałby bowiem
pełną swobodę w określeniu, co tak de facto oferuje zamawiającemu. W tej sytuacji
konstruowanie przedmiotu oferty przez odwołującego odbywałoby się przy pełnej znajomości
ofert konkurencyjnych, które są jawne od chwili ich otwarcia, co naruszałoby zasadę
równego traktowania wykonawców wynikającą z art. 7 ust. 1 Pzp, a także zakaz modyfikacji
ofert po terminie ich składania, wynikający z art. 87 ust. 1 Pzp.
Dostrzeżenia wymagało, że na powyższy temat wypowiadał się wielokrotnie Trybunał
Sprawiedliwości UE. Z wyroku Trybunału w sprawie Esaprojekt z maja 2017 r. , ale także i
poprzednio wydawanych orzeczeń (wyroki TS UE w sprawie C-324/14 Apelski, w sprawie C-
336/12 Manova czy w sprawie C 599/10 SAG ELV Slovensko) wynika, że Trybunał
konsekwentnie i niezwykle rygorystycznie wskazywał, że zasada równego traktowania
wykonawców i uczciwej konkurencji, a także zasada przejrzystości stoją na przeszkodzie
negocjacjom pomiędzy zamawiającym a wykonawcami dokonywanym po otwarciu ofert.
Trybunał wskazywał wyraźnie, że co do zasady oferta nie może być modyfikowana po jej
złożeniu, ani z inicjatywy instytucji zamawiającej, ani oferenta. Wynika to stąd, że instytucja
zamawiająca nie może żądać wyjaśnień od oferenta, którego ofertę uważa za niejasną lub
niezgodną ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia (wyrok z dnia 10 października
2013 r. Manova, C-336/12, EU:C:2013:647, pkt 31 i przytoczone tam orzecznictwo).
Trybunał zaznaczył jednak, że art. 2 dyrektywy 2004/18 nie stoi na przeszkodzie poprawieniu
lub uzupełnieniu szczegółów oferty, zwłaszcza jeżeli w sposób oczywisty wymaga ona
niewielkiego wyjaśnienia lub poprawienia oczywistych błędów materialnych (wyrok z dnia 10
października 2013 r. Manova, C-336/12, EU:C:2013:647, pkt 32 i przytoczone tam
orzecznictwo). W tym celu instytucja zamawiająca musi zapewnić w szczególności, że
żądanie wyjaśnienia oferty nie może prowadzić do rezultatu porównywalnego w istocie z
przedstawieniem przez oferenta nowej oferty (zob. podobnie wyrok z dnia 10 października
2013 r. Manova, C-336/12, EU:C:2013:647, pkt 36).
Również w wyroku z dnia 11 maja 2017 r. w sprawie C-131/16 Archus et Gama
Trybunał Sprawiedliwości UE stwierdził, że zasadę równego traktowania wykonawców
zapisaną w art. 10 dyrektywy 2004/17/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca
2004 r. koordynującej procedury udzielania zamówień przez podmioty działające w
sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych należy
interpretować w ten sposób, że stoi ona na przeszkodzie temu, by w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego instytucja zamawiająca wezwała oferenta do
dostarczenia oświadczeń lub dokumentów, których przedstawienia wymagała specyfikacja
istotnych warunków zamówienia, a których nie dostarczono w terminie składania ofert.
Artykuł ten nie stoi natomiast na przeszkodzie temu, by instytucja zamawiająca wezwała
oferenta do wyjaśnienia oferty lub sprostowania oczywistej omyłki w tej ofercie, pod
warunkiem jednak, że takie wezwanie zostanie skierowane do wszystkich oferentów
znajdujących się w tej samej sytuacji, że wszyscy oferenci będą traktowani równo i lojalnie i
że tego wyjaśnienia lub sprostowania nie będzie można zrównać z przedstawieniem nowej
ofert.
W analizowanej sprawie ewidentnie uzupełnienie przez odwołującego brakujących
dokumentów oznaczałoby tworzenie przez niego nowej, w zasadzie dowolnej oferty po
terminie składania ofert. Wobec powyższego braki w ofercie odwołującego nie podlegały
uzupełnieniu w trybie art. 26 ust. 3 Pzp. Takie działanie prowadziłoby do niedopuszczalnej
zmiany oferty po terminie jej składania, co jest zabronione zgodnie z art. 87 ust. 1 Pzp i
godziłoby w zasadę równego traktowania wykonawców.
W ocenie Izby nieprawidłowym było natomiast odrzucenie oferty odwołującego jako
sprzecznej z pkt 3.4. ppkt 4.4. SIWZ. W przywołanym postanowieniu zamawiający wskazał,
iż każdy wykonawca składający ofertę równoważną jest obowiązany wykazać w treści
przedkładanej przez siebie oferty, że oferowany przez niego przedmiot zamówienia spełnia
wymagania i parametry techniczne określone w SIWZ, bądź też przewiduje rozwiązania
lepsze niż opisywane. W szczególności wymaga się od wykonawcy podania nazwy
producenta, modelu oferowanego urządzenia oraz opisu jego właściwości technicznych i/lub
funkcjonalnych w postaci prospektów lub folderów lub katalogów producenta w polskiej lub
angielskiej wersji językowej.
Rzeczywiście w postanowieniu tym zamawiający nałożył na wykonawców obowiązek
indywidualizacji przedmiotu oferty przez konieczność podania nazwy producenta, modelu
oferowanego urządzenia. Dostrzeżenia wymagało jednak, że przytoczone postanowienie
dotyczyło sytuacji, w której wykonawca składa ofertę równoważną. Odwołujący zaprzeczył
jakoby miał złożyć zamawiającemu taką ofertę. Nic takiego nie wynikało również z jej treści,
w szczególności kalkulacji i opisu, znajdujących się na str. 24-26 oferty odwołującego. W
dokumentach tych odwołujący zadeklarował jedynie, że oferowane przez niego urządzenia
będą posiadać dokładnie takie cechy, jakich zamawiający wymagał w załączniku nr 1a do
SIWZ. Izba wzięła także pod uwagę, że zamawiający nie tylko w uzasadnieniu czynności
odrzucenia oferty odwołującego (pismo z 24.10.2017 r.), ale nawet w trakcie rozprawy nie
umiał wyjaśnić dlaczego uważa, że oferta odwołującego jest ofertą równoważną.
Wobec powyższego czynność odrzucenia oferty odwołującego należało uznać z
prawidłową, choć treść oferty tego wykonawcy okazała się sprzeczna jedynie z treścią pkt
3.5 ppkt 5.1. SIWZ.
Za zasadne uznano zarzuty dotyczące zaniechania czynności odrzucenia oferty
złożonej przez przystępującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp z powodu jej
niezgodności z pkt 3.5 ppkt 5.1 SIWZ, a także zarzuty dotyczące niedopuszczalnej zmiany
oferty tego wykonawcy po terminie składania ofert.
W rozpoznawanym zakresie pozostały aktualne rozważania Izby co do charakteru
dokumentów wymaganych przez zamawiającego pkt 3.5 ppkt 5.1 SIWZ. Z przyczyn
wskazanych powyżej dokumenty te tworzyły treść oferty sensu stricte.
Jeżeli zaś chodzi o ofertę przystępującego, to nie było sporne pomiędzy stronami, że
przystępujący wbrew ww. postanowieniu SIWZ nie złożył w ofercie dokumentów, o których
mowa w tym postanowieniu, w odniesieniu do następujących urządzeń:
a) komputerów,
b) monitorów L.,
c) zestawów pamięci masowej DAS,
d) systemu obsługi zwierząt,
e) systemu monitoringu,
f) systemu do anestezji zwierząt,
g) stołu do umocowania systemu.
Dostrzeżenia wymagało natomiast, że przystępujący złożył wraz z ofertą kalkulację
(s. 20-22 oferty). Co istotne, w kalkulacji tej co do większości oferowanych przez siebie
urządzeń ujawnił informacje ba temat ich producenta, a także nazwę, typ i model tych
produktów, czym je w sposób dostateczny zindywidualizował. W tym zakresie uzupełnienie
oferty o brakujące dokumenty potwierdzające, że tak dookreślony przedmiot oferty spełnia
wymagania określone w załączniku nr 1a do SIWZ, co nastąpiło pismem z dnia 20
października 2017 r. nie prowadziło do zmiany oferty przystępującego po terminie składania
ofert. Nie ulegało bowiem wątpliwości, że treść zobowiązania przystępującego we
wskazanym zakresie nie uległa zmianie.
Jednakże inaczej sytuacja przedstawiała się w przypadku oferowanych przez
przystępującego monitorów i komputerów P.. W złożonej przez siebie kalkulacji
przystępujący wskazał, że oferuje zamawiającemu monitor opisany jako „LG 31 MU97” (s. 21
oferty). Jednakże w swych wyjaśnieniach z dnia 20 października 2017 r. wskazał, że oferuje
monitor opisany jako „LG 31 MU97 Z-B”. Dodał, że w przeciwieństwie do innego monitora z
tej samej rodziny (LG 31MU97 C-B) posiada on wymagany przez zamawiającego port
Thunderbolt. Do wyjaśnień przystępujący złożył brakujące katalogi producenta.
Analogicznie sytuacja przedstawiała się w odniesieniu do komputerów oferowanych
przez przystępującego. Wykonawca ten w kalkulacji znajdującej się w ofercie oświadczył, że
oferuje komputer z rodziny Precision T 3620 MT. Natomiast w piśmie z 20.10 2017 r.
oświadczył, że oferuje komputer z rodziny Precision T 3620 MT w wersji 1012456677839. Do
wyjaśnień przystępujący złożył brakujące katalogi producenta. Jak wynikło natomiast z
dowodu załączonego przez odwołującego od odwołania (wydruk ze strony internetowej firmy
D.), na rynku istnieją co najmniej 42 różne modele komputerów z rodziny Precision T 3620
MT, czego strona przeciwna nie kwestionowała.
Odnosząc się do tak ustalonego stanu faktycznego Izba stwierdziła, że uzupełnienie
przez przystępującego oferty w dniu 20 października 2017 r. stanowiło niedopuszczalną
zmianę oferty dokonaną po terminie składania ofert. Ma również rację odwołujący, gdy
wywodzi, że zamawiający w tym zakresie nierówno potraktował odwołującego i
przystępującego. Pomimo, iż w rozpatrywanym zakresie oferty odwołującego i
przystępującego obarczone były porównywalnymi błędami, gdyż obaj nie przedstawili
dokumentów wymaganych w pkt 3.5. ppkt 5.1 SIWZ i nie zindywidualizowali dostatecznie
przedmiotu swych ofert, to jednak zamawiający skierował wezwanie do uzupełnienia
dokumentów tylko do jednego z tych wykonawców, to jest przystępującego. Takie działanie
naruszało zatem zasadę równego traktowania wykonawców wyrażoną w SIWZ. W ocenie
Izby, z przyczyn wskazanych wcześniej, takie wezwania nie powinny być kierowane do
żadnego z tych wykonawców, względnie zamawiający powinien przy ocenie ofert pominąć
rezultat uzupełnień ofert w takim zakresie, w jakim prowadził on do zmiany treści oferty.
Wobec powyższego zamawiający powinien odrzucić ofertę przystępującego na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, gdyż jej treść jest niezgodna z postanowieniem pkt 3.5.
ppkt 5.1 SIWZ. Przystępujący nie złożył bowiem zamawiającemu wraz z ofertą wymaganych
tym postanowieniem dokumentów dla monitorów i komputerów, a brak ten nie mógł zostać
skutecznie uzupełniony bez naruszenia zakazu niezmienialności ofert wynikającego z art. 87
ust. 1 i naruszenia zasady równego traktowania wykonawców (art. 7 ust. 1 Pzp).
Na marginesie wskazać można, że zamawiający mógłby skorzystać z dobrodziejstwa
art. 26 ust. 3 Pzp, gdyby doprowadził do precyzyjnego rozgraniczenia treści oferty sensu
stricte i dokumentów przedmiotowych. Przykładowo zamawiający mógł wymagać od
wykonawców ujawnienia informacji, które indywidualizowałyby przedmiot oferty (np. przez
nałożenie obowiązku podania nazwy producenta, typu i konkretnego modelu oferowanego
asortymentu) i równolegle żądać dokumentów potwierdzających, że ten asortyment spełnia
określone cechy istotne dla zamawiającego. W takiej bowiem sytuacji, dokumenty
potwierdzające spełnienie wymagań nie przesądzałyby o treści oferty sensu stricte, gdyż o
zakresie zobowiązania wykonawcy decydowałyby informacje przez niech podane.
Stosownie do art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, o oddaleniu odwołania lub jego
uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje
postanowienie. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 1 i 2 sentencji, miało charakter
merytoryczny, gdyż odnosiło się do uwzględnienia i oddalenia odwołania. Z kolei orzeczenie
Izby zawarte w pkt 3 sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło kosztów
postępowania, a zatem było postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w
wyroku Izby jest postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III
CZP 109/05 (OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 192 ust. 1 ustawy Pzp wynika
zakaz wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli
wyrok. Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięć o charakterze
merytorycznym (1 i 2 sentencji) i formalnym (pkt 3 sentencji), całe orzeczenie musiało
przybrać postać wyroku.
Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało
wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Z ww.
przepisu wynika, że powodem uwzględnienia odwołania może być stwierdzenie jedynie
kwalifikowanego naruszenia ustawy Pzp, a mianowicie takiego, które wywiera lub może
wywrzeć istotny wpływ na wynik postępowania. A contrario, stwierdzenie braku naruszenia
lub naruszenia niekwalifikowanego, musi skutkować oddaleniem odwołania. Naruszenie art.
89 ust. 1 pkt 2 Pzp polegające na zaniechaniu czynności odrzucenia oferty przystępującego,
ma istotny wpływ na wynik postępowania, gdyż zamawiający wybrał jako najkorzystniejszą
ofertę, która podlegała odrzuceniu.
W świetle art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, uwzględniając odwołanie, Izba może -
jeżeli umowa w sprawie zamówienia publicznego nie została zawarta - nakazać wykonanie
lub powtórzenie czynności zamawiającego lub nakazać unieważnienie czynności
zamawiającego. W konsekwencji Izba nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym
odrzucenie oferty złożonej przez przystępującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Prawo zamówień publicznych z powodu niezłożenia wraz z ofertą dokumentów o których
mowa w pkt 3.5 ppkt 5.1. SIWZ.
Wobec powyższego, na podstawie art. 192 ust. 1 i art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp,
orzeczono jak w pkt 1 sentencji.
Odnośnie żądań, których Izba nie podzieliła, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp,
orzeczono jak w pkt 2 sentencji. Jednocześnie jednak informacja o częściowym oddaleniu
odwołania musi znaleźć odzwierciedlenie w sentencji orzeczenia, a nie w uzasadnieniu. W
art. 196 ust. 4 ustawy Pzp, określającym w sposób wyczerpujący elementy treści
uzasadnienia wyroku wydanego przez Izbę nie ma bowiem żadnej wzmianki o możliwości
zamieszczenia w uzasadnieniu wyroku jakiegokolwiek rozstrzygnięcia. Na powyższe
zwrócono uwagę w uchwale Sądu Najwyższego z dnia 17 lutego 2016 r. III CZP 111/15. Sąd
ten, wypowiadając się o praktyce Izby oddalania części zarzutów odwołania w uzasadnieniu,
jednoznacznie uznał za wadliwą praktykę Izby orzekania w uzasadnieniu wyroku a nie w
jego sentencji o części zarzutów i żądań zawartych w odwołaniu.
Zgodnie z art. 192 ust. 9 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei
w świetle art. 192 ust. 10 ustawy Pzp, strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego
stosownie do jego wyniku, z zastrzeżeniem art. 186 ust. 6. Jak wskazuje się w
piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów postępowania odwoławczego
stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza, że „obowiązuje w nim,
analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za wynik procesu, według
której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę „przegrywającą” sprawę (por. art.
98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192 ustawy - Prawo zamówień
publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M. Prawo zamówień
publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI.
Zatem użyty w art. 192 ust. 10 ustawy Pzp zwrot stosownie do jego wyniku należy
rozumieć analogicznie jak w procesie cywilnym. Jak wynika z postanowienia SN z dnia 31
stycznia 1991 r. II CZ 255/90, LEX nr 5314 stosunkowe rozdzielenie kosztów polega na
rozdzielenie kosztów między stronami stosownie do wyniku postępowania i do wysokości w
jakiej zostały poniesione. Stosunkowy podział kosztów procesu (100 k.p.c.) dotyczy ich
całości co oznacza przyjęcie za podstawę obliczeń sumy należności obu stron, ustalonej
stosownie do zasad z art. 98 § 2 i 3 k.p.c. (oraz art. 99 k.p.c. w przypadkach tam
wskazanych). Sumę tę dzieli się proporcjonalnie do stosunku w jakim strony utrzymały się ze
swymi roszczeniami lub obroną, otrzymując w wyniku kwoty, stanowiące ich udziały w
całości kosztów. Jeżeli poniesione przez stronę koszty przewyższają obciążający ją udział
zasądzeniu na jej rzecz podlega różnica.
Jak wynika z postanowienia Sądu Okręgowego w Gliwicach z 20 liP.a 2016 r. sygn.
akt X Ga 280/16 – w przypadku rozstrzygnięcia, w którym część odwołania wniesionego do
Krajowej Izby Odwoławczej zostaje oddalona, zaś część uwzględniona zasada
odpowiedzialności za wynik postępowania odwoławczego oznacza obowiązek stosunkowego
rozdzielenia kosztów postępowania odwoławczego w takiej części, w jakiej odwołanie
odniosło skutek. Identyczny pogląd wyrażono w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z
22 stycznia 2016 r. sygn. akt XXIII Ga 1992/15, w postanowieniu Sądu Okręgowego we
Wrocławiu z dnia 3 października 2013 r. sygn. akt X Ga 286/13, wyroku Sądu Okręgowego w
Warszawie z dnia 29 listopada 2016 r. sygn. akt XXIII Ga 880/16, wyroku Sądu Okręgowego
we Wrocławiu z 17 listopada 2016 r. sygn. akt X Ga 653/16.
W niniejszej sprawie Izba – co wynika z sentencji orzeczenia – częściowo oddaliła i
częściowo uwzględniła odwołanie. Izba stwierdziła, że zasadne okazały się zarzuty
dotyczące zaniechania czynności odrzucenia oferty przystępującego, zaś za niezasadne
należało uznać zarzuty dotyczące czynności odrzucenia oferty odwołującego. Odwołanie
okazało się zasadne zatem w stosunku ½ i chybione w takiej samej części. Na koszty
postępowania odwoławczego składał się wpis uiszczony przez odwołującego w wysokości
15.000 zł. Odwołujący poniósł dotychczas koszty postępowania odwoławczego w wysokości
15.000 zł, tymczasem odpowiadał za nie jedynie do wysokości 7.500 zł (15.000 zł x 1/2).
Wobec powyższego Izba zasądziła od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę
7.500,00 zł (15.000,00 – 7.500,00), stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami poniesionymi
dotychczas przez odwołującego a kosztami postępowania, za jakie odpowiadał w świetle
jego wyniku.
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania orzeczono stosownie do
wyniku postępowania - na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o
przepisy § 5 ust. 2 pkt 1, § 5 ust. 3 pkt 1, § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41
poz. 238 ze zm.).
.
Przewodniczący: ………………….…