Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt KIO 2357/17

WYROK
z dnia 23 listopada 2017 r.

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski
Protokolant: Adam Skowroński

po rozpoznaniu na rozprawie 23 listopada 2017 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 9 listopada 2017 r.
przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Naprzód sp.
z o.o. z siedzibą w Krakowie, Naprzód Logistyka sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie,
Naprzód Cleaning sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie, Medassist sp. z o.o. z siedzibą
w Krakowie
w postępowaniu pn. Usługa kompleksowego utrzymania czystości w Szpitalu, pozostałe
usługi w zakresie opieki zdrowotnej gdzie indziej nie sklasyfikowane, transport wewnętrzny
oraz usługi dodatkowe (nr postępowania MSS-TZP-ZPP-26-15/17)
prowadzonym przez zamawiającego: Mazowiecki Szpital Specjalistyczny im. dr. Józefa
Psarskiego w Ostrołęce
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu Mazowieckiemu
Szpitalowi Specjalistycznemu im. dr. Józefa Psarskiego w Ostrołęce
unieważnienie czynności unieważnienia postępowania.
2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Mazowiecki Szpital
Specjalistyczny im. dr. Józefa Psarskiego w Ostrołęce i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego –
Naprzód sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie, Naprzód Logistyka sp. z o.o.
z siedzibą w Krakowie, Naprzód Cleaning sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie,
Medassist sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia – tytułem wpisu od odwołania;
Sygn. akt KIO 2357/17

2.2. zasądza od zamawiającego Mazowieckiego Szpitala Specjalistycznego im. dr.
Józefa Pisarskiego w Ostrołęce na rzecz odwołującego – Naprzód sp. z o.o.
z siedzibą w Krakowie, Naprzód Logistyka sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie,
Naprzód Cleaning sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie, Medassist sp. z o.o.
z siedzibą w Krakowie wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia –
kwotę 18600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy),
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu uiszczonego
wpisu od odwołania oraz uzasadnionych kosztów strony obejmujących
wynagrodzenie pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Ostrołęce.

Przewodniczący: ………………………………
Sygn. akt KIO 2357/17

U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Mazowiecki Szpital Specjalistyczny im. dr. Józefa Psarskiego
w Ostrołęce prowadzi na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579) {dalej również: „ustawa pzp” lub „pzp”} w trybie
przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na usługi
pn. Usługa kompleksowego utrzymania czystości w Szpitalu, pozostałe usługi w zakresie
opieki zdrowotnej gdzie indziej nie sklasyfikowane, transport wewnętrzny oraz usługi
dodatkowe (nr postępowania MSS-TZP-ZPP-26-15/17).
Ogłoszenie o zamówieniu 16 czerwca 2017 r. zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej nr 2017/S_111 pod poz. 223456.
Wartość tego zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp

30 października 2017 r. Zamawiający przesłał drogą elektroniczną Odwołującemu –
Naprzód sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie, Naprzód Logistyka sp. z o.o. z siedzibą
w Krakowie, Naprzód Cleaning sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie, Medassist sp. z o.o.
z siedzibą w Krakowie wspólnie ubiegającym się o udzielenie zamówienia {dalej również:
„Konsorcjum Naprzód”} – zawiadomieni o unieważnieniu prowadzonego postępowania.

9 listopada 2017 r. Odwołujący wniósł w formie pisemnej do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej odwołanie od powyższej czynności Zamawiającego, któremu zarzucił
następujące naruszenia przepisów ustawy pzp:
1. Art. 93 ust. 1 pkt 7 – przez nieuprawnione unieważnienie postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego wobec chybionego uznania, że jest ono obarczone niemożliwą
do usunięcia wadą, uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy,
a tym samym nadużycie przez Zamawiającego pozycji dominującej organizatora
przetargu w tym postępowaniu.
2. Art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 146 – przez chybione uznanie, że umowa, która
zostałaby zawarta z wybranym wykonawcą podlegałaby unieważnieniu, w sytuacji gdy
brak jest podstaw do takiego uznania.
3. Art. 93 ust. 3 – przez zaniechanie podania w sposób pełny, konkretny i prawidłowy
uzasadnienia prawnego unieważnienia postępowania.
4. Art. 7 ust. 1 – przez prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji i nieuprawnione unieważnienie
postępowania po dacie otwarcia ofert, wbrew celowi postępowania, którym jest
Sygn. akt KIO 2357/17

udzielenie w sposób uczciwy i konkurencyjny zamówienia publicznego, a nie
zakończenie tego postępowaniu po zapoznaniu się z ofertami.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia czynności unieważnienia postępowania.

Odwołujący sprecyzował zarzuty przez podanie następujących okoliczności prawych
i faktycznych uzasadniających wniesienie odwołania.
Odwołujący zrelacjonował, że w zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania
Zamawiający powołał się na art. 93 ust. 1 pkt 7 pzp oraz art. 146 ust. 1 pkt 1-6 pzp,
wskazując, że postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą
zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Odwołujący przytoczył również następującą treść uzasadnienia faktycznego podanego przez
Zamawiającego: Wadę postępowania stanowią czynności Zamawiającego w zakresie
braków zapisów warunków postępowania i dokumentów ich potwierdzających w ogłoszeniu
w DUUE. (…) Wadą uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy jest w szczególności
obiektywna niemożność dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej (nie ma wykonawcy,
a zatem nie ma z kim zawrzeć umowy). Jedną z przyczyn takiego stanu rzeczy jest
modyfikacja SIWZ w zakresie kryteriów oceny ofert lub warunków udziału w postępowaniu,
która jest niedopuszczalna.
Odwołujący dodał, że Zamawiający na podstawie zmodyfikowanej specyfikacji
istotnych warunków zamówienia {dalej również: „specyfikacja”, „SIWZ” lub „s.i.w.z.”} dokonał
wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej i swojej czynności nie uchylił.
Odwołujący podniósł, że podstawowym rozstrzygnięciem, do którego winien dążyć
zamawiający ogłaszający postępowanie o udzielenie zamówienia jest wybór oferty
najkorzystniejszej. Postępowanie o udzielenie zamówienia wszczynane jest bowiem w celu
zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Dlatego też do unieważnienia
postępowania może dojść tylko w sytuacjach szczególnych, kiedy nie jest możliwe dalsze
jego prowadzenie. Katalog przesłanek z art. 93 ustawy pzp jest zamknięty i nie może być
traktowany rozszerzająco, co oznacza, że z żadnej innej przyczyny lub bez podania przyczyn
zamawiający nie może unieważnić postępowania (wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie
z 30 sierpnia 2010 r., sygn. IV Ca 831/10). Nie każda wada postępowania wywołuje skutek
w postaci obligatoryjnego unieważnienia procedury. Dla zastosowania tego skrajnego
rozwiązania wymagane jest by, wada była bezwzględnie nieusuwalna oraz aby
uniemożliwiała zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. Czynność unieważnienia
postępowania nie może służyć bezpodstawnemu wycofywaniu się przez zamawiającego
z postępowania, które nie spełniło jego oczekiwań, przykładowo co do ceny ofert,
Sygn. akt KIO 2357/17

wykonawcy, który złożył najkorzystniejszą ofertę itd. Takie zachowanie świadczy
o naruszeniu art. 7 ust. 1 pzp przez niezapewnienie w postępowaniu zasad uczciwej
konkurencji oraz oznacza nadużycie przez Zamawiającego pozycji dominującej w tym
postępowaniu.
Zdaniem Odwołującego fakt, że ogłoszenie o zamówieniu nie odzwierciedla w pełnym
zakresie treści SIWZ w zakresie warunków udziału w postępowaniu stanowi błąd
Zamawiającego w przygotowaniu postępowania, który jednak, po pierwsze – nie ma wpływu
na możliwość zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy, a po drugie – nie może rodzić
negatywnych konsekwencji dla wykonawców, którzy wzięli udział w postępowaniu.
Zamawiający, który nie zachował należytej staranności nie może przenosić konsekwencji
tego na poprawnie działającego wykonawcę.
Według Odwołującego skutki niestaranności Zamawiającego w kształtowaniu treści
ogłoszenia należy usunąć w ten sposób, że Zamawiający nie będzie mógł wymagać od
wykonawców spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie, w którym nie zadbał
o ich uwzględnienie w treści ogłoszenia ani nie będzie mógł stosować fakultatywnych
podstaw wykluczenia z postępowania w zakresie, w którym nie zadbał o ich uwzględnienie
w treści ogłoszenia. Odwołujący powołał się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 2
czerwca 2010 r. (sygn. akt KIO 939/10), z którego uzasadnienia przytoczył stosowny
fragment.
Odwołujący dodał, że obligatoryjne podstawy wykluczenia wykonawców znajdują
zastosowanie z mocy samego prawa, na podstawie ustawy pzp i nie wymagają dla swej
ważności umieszczania w SIWZ czy w ogłoszeniu o zamówieniu.
Zdaniem Odwołującego Zamawiający nie może również decydować o unieważnieniu
postępowania na etapie po otwarciu ofert, zapoznaniu się z ich treścią i dokonaniu wyboru
oferty najkorzystniejszej, gdyż przesłanki unieważnienia postępowania określone w art. 93
ust. 1 pzp dotyczą wyłącznie istotnych okoliczności zewnętrznych wobec Zamawiającego,
niezależnych od niego, których nie mógł przewidzieć. Taka okolicznością nie jest
niestaranność w przygotowaniu ogłoszenia o zamówieniu.
Odwołujący zauważył, że Zamawiający zaniechał wskazania, który z punktów ustępu
1 art. 146 Pzp znajduje zastosowanie w tym przypadku i na jakiej podstawie prawnej uznaje,
że umowa o zamówienie publiczne podlegałaby unieważnieniu. Zdaniem Odwołującego
powołanie się przez Zamawiającego na wszystkie punkty ww. przepisu oznacza, że decyzja
Zamawiającego nie tylko nie zawiera wymaganego w art. 93 ust. 3 pzp uzasadnienia
prawnego, ale jest nieprawidłowa.


Sygn. akt KIO 2357/17

Zamawiający nie złożył odpowiedzi na odwołanie, którego zarzutów jednak nie uznał.

W piśmie z 14 listopada 2017 r. Zamawiający poinformował Izbę, że Odwołujący jest
jedynym uczestnikiem prowadzonego postępowania.

Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych, a wpis od niego został
uiszczony – podlegało rozpoznaniu przez Izbę.
W toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających Izba nie stwierdziła aby
odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie którejkolwiek z przesłanek określonych w art.
189 ust. 2 pzp. Na posiedzeniu z udziałem stron nie składano w tym zakresie odmiennych
wniosków.
Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania
odwoławczego, Izba przeprowadziła rozprawę, podczas której Odwołujący podtrzymał swoje
dotychczasowe stanowisko, a Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania.

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron, uwzględniając zgromadzony materiał
dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska zawarte
w odwołaniu, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba
ustaliła i zważyła, co następuje:

Zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 pzp odwołującemu przysługuje legitymacja
do wniesienia odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może
ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
W ocenie Izby Odwołującemu ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia,
skoro w postępowaniu prowadzonym do dla jego udzielenia złożył ofertę. Jednocześnie
czynności Zamawiającego polegające na unieważnieniu postępowania narażają
Odwołującego na szkodę polegającą na nieuzyskaniu odpłatnego zamówienia, na co mógłby
w przeciwnym razie liczyć.

Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne dla rozpoznawanej sprawy:

W drugim akapicie zawiadomienia o unieważnieniu Zamawiający podał następujące
uzasadnienie podjętej decyzji: Wadę postępowania stanowią czynności Zamawiającego
w zakresie braków zapisów warunków postępowania i dokumentów ich potwierdzających
w ogłoszeniu w DUUE. W specyfikacji istotnych warunków zamówienia Zamawiający pkt II
1.1.2 ustanowił warunki obligatoryjne i fakultatywne o nie podleganiu wykluczeniu
Sygn. akt KIO 2357/17

z postępowania, natomiast nie ujął wszystkich warunków w ogłoszeniu o zamówieniu i nie
wskazał dokumentów potwierdzających ich spełnianie. Wskazana wada prawna po otwarciu
ofert jest wadą nieusuwalną i stanowi to o nieważności procedury i ewentualnie zawartej
umowy w sprawie zamówienia publicznego z natury prawa – na podstawie art. 146 ust. 1 pkt.
1-6 ustawy.
W trzecim akapicie Zamawiający powołał się na bliżej niesprecyzowaną opinię
Departamentu Prawnego Urzędu Zamówień Publicznych, której zacytowany fragment odnosi
się do zupełnie innych okoliczności niż powyżej opisane, a przede wszystkim
do nieaktualnego stanu prawnego. Konkluzja tej opinii odnosi się do uchylonego jeszcze
w 2008 r. art. 38 ust. 5 pzp, który stanowił, że modyfikacja treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia nie może dotyczyć kryteriów oceny ofert, warunków udziału
w postępowaniu oraz sposobu oceny ich spełniania {dodatkowo w przytoczonym fragmencie
błędnie wskazano, jakoby taką treść miał art. 38 ust. 3 pzp, który to przepis, choć ulegał
zmianie, zawsze dotyczył uprawnienia zamawiającego do zwołania zebrania wykonawców}.
W tej części uzasadnienia {jako cytat w cytacie} pada stwierdzenie: Wadą uniemożliwiającą
zawarcie ważnej umowy jest w szczególności obiektywna niemożność dokonania wyboru
najkorzystniejszej oferty (nie ma wykonawcy, a zatem nie ma z kim zawrzeć umowy).
Izba stwierdziła, że treść uzasadnienia unieważnienia podana Odwołującemu
pochodzi ze znajdującego się w dokumentacji postępowania prowadzonej przez
Zamawiającego dokumentu pt. „Opinia. Zgodność z prawem zastosowania przepisów
ustawy pzp w zamówieniu publicznym”, datowanej na 20 października 2017 r.”.
W dokumencie tym przeniesiony do powyższego uzasadnienia wniosek co do oceny prawnej
został sformułowany na tle stanu faktycznego opisanego jako wprowadzenie w pkt II.1.3.3)
lit. e) s.i.w.z. warunku udziału dotyczącego zastrzeżenia na podstawie art. 22 ust. 1 pkt 1
pzp, że o udzielenie zamówienia mogą się ubiegać wyłącznie wykonawcy, u których nie
mniej niż 50% zatrudnionych pracowników stanowią osoby niepełnosprawne w rozumieniu
ustawy z dnia 27 sierpnia 1997 r. o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu
osób niepełnosprawnych (Dz. U. z 2011 r. poz. 721 ze zm.), który nie został ujęty w polu III.
1.4 ogłoszenia o zamówieniu, w którym nie wskazano również, jakie dokumenty należy
złożyć na jego potwierdzenie {str. 6 „Opinii…}.
W odpowiedzi na zobowiązanie przez Izbę na rozprawie do sprecyzowania, które
warunki udziału w postępowaniu i dokumenty na ich potwierdzenie określone w specyfikacji
nie znalazły odzwierciedlania w ogłoszeniu o zamówieniu, Zamawiający ostatecznie
oświadczył, że wada dokumentacji postępowania polegała na tym, że zarówno w modyfikacji
SIWZ, jak i sprostowaniu ogłoszenia wprowadzono obowiązek zatrudnienia osób
niepełnosprawnych, natomiast zabrakło wskazania dokumentów, jakich Zamawiający
Sygn. akt KIO 2357/17

wymaga dla wykazania, że wykonawcy spełniają ten warunek.

W tych okolicznościach Izba stwierdziła, że odwołanie jest zasadne.

Zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 7 pzp zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą
uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego.
Z aktualnego brzmienia tego przepisu wynika, że zamawiający ma obowiązek
unieważnienia postępowania, jeżeli postępowanie obarczone jest wadą, która jednocześnie:
po pierwsze – jest niemożliwa do usunięcia, po drugie – uniemożliwia zawarcie umowy
niepodlegającej unieważnieniu. De lege lata dla umów w sprawie zamówień publicznych
przyjęto bowiem konstrukcję względnej nieważności, której skutki, choć co do zasady sięgają
od momentu zawarcia umowy, mogą powstać dopiero z chwilą wydania konstytutywnego
orzeczenia przez Izbę lub sąd powszechny.
Jednocześnie sytuacje, w których umowa podlega unieważnieniu uregulowano w art.
146 pzp. W poprzednim stanie prawnym art. 146 ust. 1 pzp w pkt 5 i 6 określał przesłanki
nieważności umowy o charakterze klauzul generalnych: gdy zamawiający dokonał wyboru
oferty z rażącym naruszeniem ustawy albo w postępowaniu doszło do naruszenia przepisów
określonych w ustawie, które miało wpływ na wynik tego postępowania. W aktualnie
obowiązującym brzmieniu art. 146 ust. 1 pzp w pkt od 1 do 7 wskazano wyłącznie przyczyny
sprecyzowane wąsko i konkretnie (dotyczące: bezpodstawnego zastosowania niektórych
trybów, braku zamieszczenia ogłoszenia o zamówieniu w odpowiednim publikatorze,
zawarcia umowy z naruszeniem terminów standstill, konkretne nieprawidłowości
w dynamicznym systemie zakupów lub w postępowaniu po zawarciu umowy ramowej),
którymi nawet w drodze wykładni rozszerzającej nie sposób objąć wadliwości innych
czynności lub zaniechań zamawiających.
Z kolei art. 146 pzp zawiera aktualnie w ust. 6 przepis o charakterze klauzuli
generalnej dotyczący unieważniania umowy – przewidujący kompetencję Prezesa Urzędu
Zamówień Publicznych {dalej: „UZP”} do wystąpienia do sądu z powództwem
o unieważnienie umowy w przypadku dokonania przez zamawiającego czynności
lub zaniechania dokonania czynności z naruszeniem przepisu ustawy, które miało lub mogło
mieć wpływ na wynik postępowania. Od strony podmiotowej legitymację czynną do żądania
unieważnienia na umowy na podstawie opisanej w art. 146 ust. 6 pzp ma zatem wyłącznie
Prezes UZP.
Od strony przedmiotowej zakres zastosowania tej przesłanki w porównaniu
Sygn. akt KIO 2357/17

do przesłanek z dawnego art. 146 ust. 1 pkt 5 i 6 pzp, nawet łącznie rozważanych, jest
szerszy, gdyż aktualnie wystarczające jest, aby wada postępowania mogła mieć, a nie tylko
miała, wpływ na jego wynik. Pomimo, że od strony podmiotowej jako adresata normy
wskazano wyłącznie Prezesa UZP, nie sposób przyjąć, że zamawiający mają obowiązek
zawierać umowy w sprawie zamówienia publicznego, pomimo świadomości
przeprowadzenia postępowania obarczonego tego typu poważnymi wadami, a następnie
oczekiwać na wystąpienie przez Prezesa UZP do sądu o stwierdzenie nieważności tych
umów. Taka interpretacja prowadziłaby do konieczności zawierania umów podlegających
późniejszej eliminacji z obrotu prawnego, niezależnie od tego, czy stwierdzenie okoliczności
skutkujących nieważnością było możliwe, a nawet nastąpiło jeszcze przed podpisaniem
umowy. Stąd orzecznictwo i doktryna w przeważającej części trafnie przyjmują,
że zamawiający unieważniając postępowania z powołaniem się na normę art. 93 ust. 1 pkt 7
pzp – uprawnieni są do wzięcia pod uwagę nie tylko okoliczności wąsko opisanych w art.146
ust. 1 pzp, ale mogą i powinni uwzględniać okoliczności skutkujące unieważnieniem umowy
mieszczące się w klauzuli generalnej art. 146 ust. 6 pzp. Przyznanie wyłącznej kompetencji
Prezesowi UZP do wzruszania na drodze sądowej zawartych już umów nie powinno
powodować, że zamawiający nie mogą zapobiec ich zawarciu dzięki uprzedniemu
unieważnieniu prowadzonego postępowania, w razie stwierdzenia, że jest ono obarczone
poważnymi i nieusuwalnymi wadami, które negatywnie rzutują na ważność umowy w sprawie
zamówienia publicznego.
Reasumując, art. 93 ust. 1 pkt 7 pzp nie stanowi samoistnej podstawy unieważnienia
postępowania, gdyż odsyła do przesłanek unieważnienia umowy opisanych w art. 146 ust. 1
i 6 pzp. Z kolei choć art. 146 ust. 6 pzp zawiera klauzulę generalną, nie oznacza to,
że zakres zastosowania tego przepisu można rozciągać na wszystkie stany faktyczne
obejmujące wszelkie nieprawidłowości stwierdzone przez zamawiających w toku
prowadzonych postępowań o udzielenie zamówień publicznych. Co do zasady wszczęte
postępowanie powinno się bowiem zakończyć wyłonieniem najkorzystniejszej oferty,
a w konsekwencji doprowadzić do zawarcia umowy, czyli udzielenia zamówienia.
Unieważnienie postępowania stanowi wyjątek od tej zasady, który nie może być
interpretowany rozszerzająco. Stąd jeżeli przyczyna unieważnienia wykracza poza katalog
sytuacji jednoznacznie opisanych w pkt od 1 do 7 art. 146 ust. 1 pzp, tym bardziej musi
zostać sprecyzowana na tyle dokładnie, aby nie było wątpliwości, że ma charakter
rzeczywisty, jest nieusuwalna i na tyle poważna, że uniemożliwia zawarcie niepodlegającej
unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, a tym samym mieści się
w zakresie zastosowania klauzuli generalnej z ust. 6 art. 146 pzp.

Sygn. akt KIO 2357/17

W rozstrzyganej sprawie Izba stwierdziła w pierwszej kolejności, że zasadny jest
zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 93 ust. 3 pkt 2 pzp, zgodnie z którym
o unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający zawiadamia
równocześnie wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty – w przypadku unieważnienia
postępowania po upływie terminu składania ofert – podając uzasadnienie faktyczne i prawne.
Obszerność uzasadnienia podanego przez Zamawiającego nie oznacza, że można
je uznać za prawidłowo wskazujące z jakiego konkretnie powodu postępowanie zostało
unieważnione i na jakiej konkretnie podstawie prawnej. Odnośnie uzasadnienia faktycznego
Zamawiający zaniechał sprecyzowania stwierdzonych przez siebie braków ogłoszenia
odnośnie warunków udziału w postępowaniu i dokumentów je potwierdzających w stosunku
do specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Z ogólnikowej treści drugiego akapitu
wynika jedynie (skoro użyto liczby mnogiej i wskazano na warunki obligatoryjne
i fakultatywne), że więcej niż jeden warunek udziału opisany w specyfikacji nie został
odzwierciedlony w ogłoszeniu (w takiej sytuacji brak wskazania w ogłoszeniu dokumentów
jest oczywistą konsekwencją). Z niewidomych powodów Zamawiający nie przeniósł
z wewnętrznej opinii tej istotnej informacji, zamiast tego niepotrzebnie powielając obszernie
fragment pozostający de facto bez związku ze stwierdzonym uchybieniem.
Nie tylko z tego powodu również uzasadnienie prawne podane przez Zamawiającego
jest wadliwe. Zamawiający poprzestał w tym zakresie na powieleniu lakonicznie
i enigmatycznie sformułowanego w opinii wniosku, który nie został logicznie wyprowadzony
z ustalonego przez autora opinii stanu faktycznego. Zamiast analizy prawnej znaczenia
prawnego zaistniałej rozbieżności pomiędzy specyfikacją a ogłoszeniem opinia ogranicza się
do arbitralnego stwierdzenia, że prowadzone przez Zamawiającego postępowanie jest
nieważne, a zawarta umowa byłaby nieważna z mocy prawa {dosłownie: „z natury prawa”},
choć jednocześnie nie sprecyzowano podstawy prawnej, gdyż nie jest nim generalne
odesłanie do art. 146 ust. 1 pkt 1-6 pzp. Niczego nie wnosi niezwykle obszerne przytoczenie
w opinii wyroków Krajowej Izby Odwoławczej, z których część dotyczy nieaktualnego stanu
prawnego, a żaden nie dotyczy stanu faktycznego choćby zbliżonego do ustalonego w opinii.
W rezultacie przywołane orzecznictwo nie potwierdza w żaden sposób poprawności wniosku
wysnutego w opinii, a wręcz przeciwnie jest zgodne z powyżej i poniżej zajętym przez Izbę
stanowiskiem.
Już powyższe uchybienia stanowią wystarczającą podstawę do uwzględnienia
odwołania, gdyż Odwołujący został zmuszony w istocie do zgadywania, jakie to konkretnie
przyczyny legły u podstaw decyzji Zamawiającego i na jakiej podstawie prawnej została ona
oparta. Przepisy ustawy pzp nakazujące zamawiającemu podanie uzasadnienia faktycznego
i prawnego podjętej decyzji mają gwarantować, że wykonawca zostanie poinformowany
Sygn. akt KIO 2357/17

w taki sposób, że będzie mógł zweryfikować jej prawidłowość, w tym odwołać się od niej do
niezależnego organu. Tymczasem Odwołujący został zmuszony do zgadywania powodów
i podstaw prawnych decyzji Zamawiającego, co w oczywisty sposób naruszyło jego interes
w złożeniu skutecznego środka ochrony prawnej.
Dodatkowo na rozprawie Zamawiający zdystansował się od podanego uprzednio
uzasadnienia, twierdząc, że żadnej rozbieżności pomiędzy ogłoszeniem a specyfikacją nie
było, natomiast w obu dokumentach występowało takie samo uchybienie. Skoro sam
Zamawiający nie wie, na jakiej podstawie faktycznej oparł swoją decyzję, nie sposób, aby
mogła ona zostać zweryfikowana jako prawidłowa pod względem prawnym.
Niezależenie od powyższego zdaniem Izby, żadna z alternatywnie wskazywanych
przez Zamawiającego wad postępowania nie stanowi wystarczającego powodu dla
unieważnienia przedmiotowego postępowania. Stanowisko Zamawiającego można podzielić
jedynie co do tego, że w postępowaniu wystąpiła wada, której nie można na tym etapie
usunąć, gdyż po otwarciu ofert nie jest obiektywnie niemożliwe uzgodnienie treści ogłoszenia
i specyfikacji lub uzupełnienie treści tych dokumentów.
Nie oznacza to jednak, że nie można i nie należy ustalić, jaka była ostatecznie treść
warunków, których spełnienia można wymagać od wykonawców. W ocenie Izby
konsekwencją uchybienia we wprowadzeniu fakultatywnego warunku lub fakultatywnej
podstawy, czy to z powodu rozbieżności treści pomiędzy ogłoszeniem a specyfikacją, czy też
z uwagi na brak zażądania stosowanych dokumentów, jest brak możliwości egzekwowania
od wykonawców spełnienia wadliwie zastrzeżonych wymagań. W szczególności należy
zauważyć, że z art. 22 ust. 2 pkt 1 pzp wprost wynika, że ograniczenie możliwości ubiegania
się o zamówienie do wykonawców zatrudniających osoby niepełnosprawne musi wynikać
z ogłoszenia o zamówieniu.
Reasumując, o ile nawet zaistniała w postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego wad jest nieusuwalna, o tyle nie jest ona na tyle istotna, aby mogła być
podstawą do uznania, że umowa w sprawie tego zamówienia publicznego zawarta
z Konsorcjum Naprzód podlegałaby unieważnieniu.

Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, że naruszenie przez Zamawiającego
art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 146 ust. 6 pkt 1-6 ustawy Prawo zamówień publicznych miało
wpływ na wynik prowadzonego przez niego postępowania o udzielenie zamówienia, wobec
czego – działając na podstawie art. 192 ust. 1, 2 i ust. 3 pkt 1 ustawy pzp – orzekła, jak w pkt
1 sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp w związku z § 3 pkt 1 i 2 lit. b oaz § 5 ust. 2 pkt
Sygn. akt KIO 2357/17

1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.) – obciążając
Zamawiającego tymi kosztami, na które złożył się wpis uiszczony przez Odwołującego oraz
jego uzasadnione koszty w postaci wynagrodzenia pełnomocnika, które uwzględniono
na podstawie rachunku złożonego przed zamknięciem rozprawy.


Przewodniczący: ………………………………