Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt KIO 2376/17

POSTANOWIENIE
z dnia 28 listopada 2017 r.

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski

Protokolant: Agata Dziuban
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestników postępowania
odwoławczego 28 listopada 2017 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej 10 listopada 2017 r.
przez wykonawcę: Control Process S.A. z siedzibą w Krakowie
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Rozbudowa Wojewódzkiego
Specjalistycznego Szpitala im. M. Pirogowa przy ul. Wólczańskiej 191/195 o budynek
trzypoziomowy (kondygnacyjny) w systemie modułowym (nr postępowania 15/ZP/PN/17)
prowadzonym przez zamawiającego: Inwestycje Medyczne Łódzkiego sp. z o.o.
z siedzibą w Łodzi
przy udziale wykonawcy: Warbud S.A. z siedzibą w Warszawie – zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
postanawia:
1. Umarza postępowanie odwoławcze.
2. Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz
odwołującego Control Process S.A. z siedzibą w Krakowie kwoty 20000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczonej tytułem wpisu.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579) na niniejsze postanowienie – w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Łodzi.


Przewodniczący: ………………………………
Sygn. akt KIO 2376/17

U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Inwestycje Medyczne Łódzkiego sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi prowadzi
na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U.
z 2017 r. poz. 1579) {dalej również: „ustawa pzp” lub „pzp”} w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na roboty budowlane
pn. Rozbudowa Wojewódzkiego Specjalistycznego Szpitala im. M. Pirogowa przy ul.
Wólczańskiej 191/195 o budynek trzypoziomowy (kondygnacyjny) w systemie modułowym
(nr postępowania 15/ZP/PN/17). Ogłoszenie o tym zamówieniu 31 października 2017 r.
zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr 2017/S_209 pod poz.
432165. Wartość przedmiotowego zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp.

10 listopada 2017 r. Odwołujący Control Process S.A. z siedzibą w Krakowie wniósł
w stosownej formie elektronicznej do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie
(zachowując wymóg przekazania jego kopii Zamawiającemu) od treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia {dalej również: „specyfikacja”, „SIWZ” lub „s.i.w.z.”}.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp
{lista zarzutów}:
1. Art. 36a ust. 2 w zw. z art. 36a ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 – przez nałożenie na
wykonawcę obowiązku osobistego wykonania kluczowych części zamówienia bez
uzasadnienia technologicznego, z określeniem zakresu niebędącego częściami
kluczowymi oraz niewspółmiernie do potrzeb Zamawiającego, w sposób powodujący
istotne ograniczenie konkurencji.
2. Art. 22 ust. 1a w zw. z art. 7 ust. 1 – przez określenie wymagań w zakresie zdolności
technicznej i kwalifikacji zawodowej w sposób zbyt wygórowany i niewspółmierny do
przedmiotu zamówienia.
3. Art. 29 ust. 1– przez braki w opublikowanej dokumentacji postępowania.
4. Art. 25 w zw. z art. 7 ust. 1 – przez nałożenie na wykonawcę obowiązku przedłożenia na
wezwanie Zamawiającego następujących dokumentów:
a) potwierdzenia, że oferowany wyrób medyczny (jeśli dotyczy) został
zgłoszony/wpisany do rejestru wyrobów medycznych i podmiotów
odpowiedzialnych za ich wprowadzenie do obrotu lub dokonano powiadomienia o
wyrobie w trybie art. 58 ustawy o wyrobach medycznych (nazwa wyrobu
zgłoszona/wpisana do rejestru winna odpowiadać nazwie handlowej/katalogowej
oferowanego wyrobu);
Sygn. akt KIO 2376/17

b) atestu PZH dotyczącego stropu nawiewnego (w zakresie oferowanych
materiałów strop nawiewny musi posiadać atest higieniczny PZH oraz posiadać
certyfikat potwierdzający zgodność wykonania produktu z DIN 1946/4 lub
równoważną – wydany przez jednostkę notyfikowaną)
– niewspółmiernie do potrzeb Zamawiającego i nieadekwatnie do zakresu zamówienia.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1. Usunięcia w SIWZ obowiązku osobistego wykonania przez wykonawcę części
zamówienia: a) wykonania instalacji gazów medycznych; b) dostawy, montażu
i uruchomienia systemu integracji bloku operacyjnego.
2. Dokonania w SIWZ zmiany warunków dotyczących zdolności technicznej i kwalifikacji
zawodowej polegającej na ograniczeniu wymagań odnośnie wykonanych robót
do wykazania, że wykonawca wykonał należycie oraz zgodnie z przepisami Prawa
budowlanego i prawidłowo ukończył nie wcześniej niż w okresie ostatnich 7 lat przed
upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w
tym okresie: Jedną robotę budowlaną polegającą na budowie, rozbudowie lub
przebudowie w technologii budownictwa modułowego obiektu min. 2 kondygnacyjnego,
o powierzchni minimum 1.000 m2, lub Jedną robotę budowlaną wykonaną
(zrealizowaną) w czasie maksymalnie 12 miesięcy polegającą na budowie, rozbudowie
lub przebudowie w technologii budownictwa modułowego obiektu z salami operacyjnymi
wraz z dostawą wyposażenia medycznego; lub Jedną robotę budowlaną polegającą na
budowie, rozbudowie lub przebudowie obiektu z blokiem operacyjnym, oddziałem
intensywnej terapii, wraz z dostawą wyposażenia medycznego, o wartości inwestycji
min. 10.000.000,00 zł.
3. Opublikowania treści wszystkich dokumentów, które są powołane w dokumentacji
przetargowej, tj. załącznika nr 4 – Opis przedmiotu zamówienia i pozwolenia na budowę.
4. Dokonania w SIWZ zmiany polegającej na określeniu, że wykonawca zobowiązany jest:
a) zapewnić na 14 dni przed terminem dostawy że oferowany wyrób medyczny (jeśli
dotyczy) został zgłoszony/wpisany do rejestru wyrobów medycznych i podmiotów
odpowiedzialnych za ich wprowadzenie do obrotu lub dokonano powiadomienia
o wyrobie w trybie art. 58 ustawy o wyrobach medycznych (nazwa wyrobu
zgłoszona/wpisana do rejestru winna odpowiadać nazwie handlowej/katalogowej
oferowanego wyrobu); b) przedstawić w terminie 14 dni przed rozpoczęciem prac w tym
zakresie atest PZH dotyczący stropu nawiewnego (w zakresie oferowanych materiałów
strop nawiewny musi posiadać atest higieniczny PZH oraz posiadać certyfikat
potwierdzający zgodność wykonania produktu z DIN 1946/4 lub równoważną – wydany
przez jednostkę notyfikowaną).
Sygn. akt KIO 2376/17

Ponadto w uzasadnieniu podano dodatkowe okoliczności faktyczne i prawne, które
według Odwołującego uzasadniają wniesienie odwołania.

Pismem z 14 listopada 2017 r. Zamawiający poinformował Izbę, że 13 listopada
2017 r. zamieścił kopię odwołania na swojej stronie internetowej.
16 listopada 2017 r. r. do Prezesa Izby wpłynęło w formie pisemnej zgłoszenie przez
Warbud S.A. z siedzibą w Warszawie przystąpienia do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego.

21 listopada 2017 r. wpłynęło do Izby pismo Odwołującego, w którym oświadczył,
że wobec dokonania przez Zamawiającego zmian SIWZ – choć jego zdaniem doprowadziło
to do uwzględnienia odwołania w całości – cofa wszystkie pozostałe zarzuty oraz wnosi
o umorzenie postępowania na podstawie art. 186 ust. 3a pzp i zasądzenie na jego rzecz
zwrotu kosztów postępowania lub ich wzajemne zniesienie.

23 listopada 2017 r. wpłynęło do Izby pismo Zamawiającego w którym oświadczył,
że przyłącza się do wniosku Odwołującego o umorzenie postępowania odwoławczego
w oparciu o art. 186 ust. 3a pzp oraz wnosi o wzajemne zniesienie jego kosztów zgodnie z
art. 186 ust. 6 pkt 1 pzp.

W tych okolicznościach Izba zważyła, co następuje:

Skuteczne skorzystanie przez strony postępowania odwoławczego z przysługujących
im tzw. czynności dyspozytywnych – czyli uwzględnienia w całości zarzutów odwołania przez
zamawiającego lub cofnięcia odwołania przez odwołującego – powoduje zakończenie
postępowania odwoławczego bez merytorycznego rozpoznania zarzutów odwołania.
W szczególności zgodnie z art. 186 ust. 3a pzp w przypadku uwzględnienia przez
zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu i wycofania pozostałych
zarzutów przez odwołującego, Izba może umorzyć postępowanie na posiedzeniu niejawnym
bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili
do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym
po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca,
który przystąpił po stronie zamawiającego nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia części
zarzutów. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności
w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu
Sygn. akt KIO 2376/17

w zakresie uwzględnionych zarzutów.
W ocenie Izby w rozpatrywanym postępowaniu zaistniała sytuacja odpowiadająca
hipotezie przywołanego przepisu. Po pierwsze – Zamawiający de facto częściowo uwzględnił
odwołanie, a Odwołujący wycofał odwołanie w pozostałym zakresie. Po drugie –
Przystępujący nie wniósł sprzeciwu co do uwzględnienia przez Zamawiającego w części
zarzutów odwołania.
Izba uznała, że skoro Przystępujący Warbud został prawidłowo powiadomiony
o terminie posiedzenia, miał możliwość reprezentowania swoich interesów na posiedzeniu,
na które jednak się nie stawił ani nie złożył wniosku o zmianę jego terminu, co należy uznać
za równoznaczne z brakiem zgłoszenia sprzeciwu.
Zgodnie z § 21 ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie regulaminu
postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (t.j. Dz. U. z 2010 r. poz. 964 ze zm.),
niestawiennictwo strony oraz uczestnika postępowania odwoławczego prawidłowo
zawiadomionego o terminie rozprawy nie wstrzymuje rozpoznania odwołania. Przy czym § 3
rozporządzenia stanowi, że przepisy dotyczące rozprawy stosuje się odpowiednio do
posiedzeń, w których dopuszcza się udział stron, świadków lub biegłych. W związku z tym
należało uznać, że wyznaczone do rozpoznania sprawy posiedzenie z udziałem stron
stanowi fazę postępowania odwoławczego, w której następuje koncentracja czynności,
wniosków i oświadczeń stron oraz uczestników postępowania zmierzająca do zakończenia
postępowania toczącego się na skutek wniesienia odwołania. Jest to następny etap
postępowania odwoławczego po posiedzeniu niejawnym bez udziału stron, na którym
dokonywane są czynności formalnoprawne i sprawdzające, warunkujące skierowanie
odwołania na posiedzenie z udziałem stron, o czym mowa w § 13 ust. 1 i 2 przywołanego
rozporządzenia. Wobec tego po skierowaniu odwołania na posiedzenie z udziałem stron
lub na rozprawę, co do zasady, będzie ono rozpatrzone na tak wyznaczonym posiedzeniu
lub rozprawie, w tym rozpatrzone zostaną również ewentualne zgłoszone wnioski
i oświadczenia stron, takie jak uwzględnienie odwołania w całości lub części czy ewentualny
sprzeciw co do tej czynności zamawiającego.
Skoro uwzględnienie odwołania przez zamawiającego może nastąpić najpóźniej
do ostatecznego rozstrzygnięcia w przedmiocie wniesionego odwołania, co – w razie
wyznaczenia posiedzenia lub rozprawy – ma miejsce na wyznaczonym terminie posiedzenia
lub rozprawy, ewentualny sprzeciw w tym zakresie również można i należy zgłosić w tym
terminie. Przy prawidłowym powiadomieniu przystępującego do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego o terminie posiedzenia, na którym ma zostać
rozpatrzone odwołanie, na tym posiedzeniu może on i powinien zgłosić ewentualny sprzeciw
co do uwzględnienia odwołania. Niestawiennictwo przystępującego należy uznać
Sygn. akt KIO 2376/17

za rezygnację z uprawnień do reprezentowania swoich interesów, tożsame z niezłożeniem
sprzeciwu co do uwzględnienia odwołania.
Za słusznością powyższego rozumowania przemawia, że zgodnie z art. 189 ust. 1
rozpoznanie przez Krajową Izbę Odwoławczą odwołania powinno nastąpić w ciągu 15 dni,
w czym wyraża się zasada szybkości i efektywności tego postępowania. Temu celowi służą
także przewidziane w ustawie pzp oraz przywołanym rozporządzeniu wykonawczym
instrumenty zmierzające do koncentracji postępowania odwoławczego, w szczególności
poprzedzające rozpatrzenie odwołania posiedzenie niejawne dla dokonania czynności
formalnoprawnych i sprawdzających, na którym można dokonać odpowiednich zawiadomień
i wezwań stron i uczestników postępowania. W szczególności przewidziany w § 13 ust. 2 pkt
3 tego rozporządzenia 3-dniowy termin na wyrażenie przez przystępującego po stronie
zamawiającego sprzeciwu co do uwzględnienia w całości zarzutów odwołania znajduje
zastosowanie na etapie postępowania odwoławczego przed wyznaczeniem posiedzenia
z udziałem stron i uczestników.
Powyższe stanowisko jest utrwalone w orzecznictwie Izby (zob. m.in. postanowienia
wydane: 9 czerwca 2010 r. (sygn. akt KIO 991/10), 11 sierpnia 2010 r. (sygn. akt KIO
1575/10), 27 czerwca 2012 r. (sygn. akt KIO 1264/12), 4 września 2014 r. (sygn. akt KIO
1710/14), 21 września 2015 r. (sygn. akt KIO 1963/15), 1 grudnia 2015 r. (sygn. akt KIO
2534/15).


Wobec powyższego, Izba – działając na podstawie art. 186 ust. 3a w zw. z art. 192
ust. 1 zd. 2 ustawy pzp – umorzyła postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym
z udziałem Stron i Przystępującego.
Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego Izba uwzględniła, że ponieważ
uwzględnienie w całości zarzutów odwołania nastąpiło przed otwarciem posiedzenia, z mocy
art. 186 ust. 6 pkt 1 ustawy pzp koszty te znoszą się wzajemnie, jednocześnie nakazując
dokonanie na rzecz Odwołującego zwrotu kwoty uiszczonej tytułem wpisu, zgodnie z § 5 ust.
1 pkt 2 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238 ze zm.).


Przewodniczący: ………………………………