Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 2475/17

WYROK
z dnia 8 grudnia 2017 roku

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Katarzyna Prowadzisz
Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 grudnia 2017 roku, w Warszawie, odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 listopada 2017 roku przez
roku przez wykonawcę TIMKO spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Warszawie

w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Dolnośląskie Centrum Onkologii we
Wrocławiu


orzeka
1. Uwzględnia odwołanie.
Nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej
w postepowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą „Dostawa wraz z
montażem i uruchomieniem systemu do śródoperacyjnej radiografii tkanek, aparatu
do biopsji gruboigłowej wspomaganej podciśnieniem, aparatu do detekcji węzłów
chłonnych oraz pozostałej aparatury medycznej dla Dolnośląskiego Centrum
Onkologii we Wrocławiu z podziałem na 9 pakietów w zakresie pakietu nr 2 – system
do patomorfologicznej radiografii tkanek i nakazuje Zamawiającemu odrzucenie
w pakiecie 2 oferty wykonawcy Van-Tec Medical s.r.c. z siedzibą w Ostrawie,
Republika Czeska jako oferty zawierającej błąd w obliczeniu ceny oraz stanowiącą
czyn nieuczciwej konkurencji.

2. Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego Dolnośląskie Centrum Onkologii we
Wrocławiu i:

2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę TIMKO
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od
odwołania,

2.2 zasądza od Zamawiającego Dolnośląskie Centrum Onkologii we Wrocławiu
na rzecz wykonawcy TIMKO spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Warszawie kwotę 13 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysiące sześćset złotych,
zero groszy) stanowiącą koszty poniesione z tytułu wpisu od odwołania
i wynagrodzenia pełnomocnika.


Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Wrocławiu.

Przewodniczący: ……………………..………

Sygn. akt: KIO 2475/17

U Z A S A D N I E N I E

Zamawiający – Dolnośląskie Centrum Onkologii we Wrocławiu - prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego
pod nazwą „Dostawa wraz z montażem i uruchomieniem systemu do śródoperacyjnej
radiografii tkanek, aparatu do biopsji gruboigłowej wspomaganej podciśnieniem, aparatu do
detekcji węzłów chłonnych oraz pozostałej aparatury medycznej dla Dolnośląskiego Centrum
Onkologii we Wrocławiu z podziałem na 9 pakietów,

Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 14 października 2017 roku pod numerem 2017/S 198-406831.

24 listopada 2017 roku działając na podstawie art. 180 ust. 1 w zw. z art. 179 ust. 1
oraz art. 182 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2017 roku, poz.
1579 ze zm.; dalej: „Pzp” lub „ustawa”) Odwołujący wniósł odwołanie od czynności i
zaniechań Zamawiającego w toku postepowania, w zakresie pakietu nr 2 skutkujących
nieprawidłowym dokonaniem w dniu 14 listopada 2017 roku wyboru oferty najkorzystniejszej
(pakiet nr 2) złożonej przez Van-Tec Medical s.r.o. z siedzibą Ostrava-Vitkovice, Republika
Czeska (dalej: „VAN-TEC").

Odwołujący zarzuciła Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 stawy przez naruszenie
zasady prowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji, równego traktowania wykonawców i przejrzystości oraz naruszenie innych
pozostających w związku z art. 7 przepisów, tj.;
1) naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2) oraz pkt 6) ustawy, w wyniku bezzasadnego i
niezgodnego z ustawą zaniechania odrzucenia oferty VAN-TEC z postępowania,
pomimo że treść oferty tego wykonawcy nie odpowiada treści SIWZ (pkt 11.2, 11.9,
13.2) oraz pomimo, że oferta zawiera błąd w obliczeniu ceny; Powyższe może
równocześnie stanowić o naruszeniu art. 87 ust. 1 ustawy,
2) naruszenie art. 90 ust. 1 ustawy w zw. z art. 87 ust. 1 ustawy, względnie art. 89 ust. 1
pkt 4) ustawy, przez zaniechanie przeprowadzenia wystarczających wyjaśnień, w
odniesieniu do treści oferty Odwołującego, w zakresie oceny istotnych części

składowych wycenionych przez ww. wykonawcę na 0 zł, z punktu widzenia
zweryfikowania zaoferowanej ceny jako rażąco niskiej ceny;
3) naruszenie art. 87 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 3) ustawy, przez zaniechanie
wyjaśnień treści oferty w zakresie zastosowanego przez VAN-TEC sposobu
obliczenia i prezentacji ceny na Arkuszu Asortymentowo-cenowym, w szczególności
z punktu widzenia ewentualnego celowego przeniesienia kosztów wycenionych
pozycji o wartości 0 zł na inne pozycje i traktowane ich jako wyrób medyczny, a przez
to nieuprawnione uzyskanie niższej ceny w związku z niższymi wartościami
doliczanego podatku VAT, co wyczerpuje znamiona czynu nieuczciwej konkurencji;
4) naruszenie art. 91 ust. 1 oraz art. 92 ust. 1 ustawy przez poinformowanie
o dokonaniu wyboru VAN-TEC jako oferty najkorzystniej w pakiecie nr 2, podczas
gdy zamawiający powinien dokonać odrzucenia ww. oferty i wyboru oferty
Odwołującego.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia czynności polegającej na wyborze oferty - VAN-TEC, jako oferty
najkorzystniejszej w pakiecie nr 2; nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności oceny
ofert; nakazanie Zamawiającemu odrzucenie oferty VAN-TEC oraz dokonanie wyboru oferty
Odwołującego, jako oferty najkorzystniejszej.

Odwołujący podniósł, że posiada interes we wniesieniu odwołania - w wyniku naruszenia
przez Zamawiającego ww. przepisów ustawy, interes Odwołującego w uzyskaniu
zamówienia doznał uszczerbku (szkody), gdyż objęte odwołaniem czynności
Zamawiającego uniemożliwiają Odwołującemu uzyskanie przedmiotowego zamówienia
i jego realizację. Tym samym, naruszenie wskazanych powyżej przepisów, ma istotny wpływ
na wynik postępowania. Uchybienia dokonane przez Zamawiającego mogą zostać
naprawione przez nakazanie Zamawiającemu wykonania czynności zgodnych
z obowiązującymi przepisami ustawy, wskazanymi w niniejszym odwołaniu.

Odwołujący następująco uzasadnił przedstawione w odwołaniu zarzuty:

A d . 1
Zgodnie z wymaganiami pkt. 6 SIWZ w celu potwierdzenia, że oferowany przedmiot
zamówienia spełnia wymagania określone przez Zamawiającego wraz z ofertą wszyscy
Wykonawcy byli zobowiązania złożyć m.in. wypełniony i podpisany Arkusz Asortymentowo-

ilościowo-cenowy na wzorze stanowiącym załącznik nr 10 do SIWZ. Jednocześnie w
zakresie opisu sposobu przygotowywania ofert, zgodnie z pkt. 11.2 SIWZ wykonawca
zobowiązany był sporządzić ofertę zgodnie z SIWZ. Ponadto z treści pkt 11.9 SIWZ wynika,
że oferta powinna składać się m.in. z wypełnionego załącznika nr 10 do SIWZ - Arkusza
Asortymentowo-cenowego (pkt 2 w ramach pkt 11.9). Jednocześnie mając na uwadze
wymagania określone dla sposobu obliczenia ceny - głównie pkt 13.2 SIWZ - wykonawca
wypełniając Arkusz Asortymentowo-cenowy winien uwzględnić oczywisty fakt i wymaganie,
że „Cena musi zawierać wszystkie koszty związane z realizację zamówienia", co przy
uwarunkowaniu wypełnienia Arkusza Asortymentowo-cenowego wskazywało na obowiązek
wypełnienia wszystkich pozycji tego formularza (Dowód: Arkusz Asortymentowo-cenowy
Odwołującego).

Wycena VAN-TEC w wysokości 0 zł, a więc w istocie pominięcie (niezaoferowanie) przez
tego wykonawcę obligatoryjnej wyceny w Arkuszu Asortymentowo-cenowym
pozycji „Integracja aparatu z istniejącym u Zamawiającego archiwum ..."
pozycji „Przeprowadzenie na koszt Wykonawcy testów odbiorczych aparatu ..." oraz
pozycji „Wykonanie na zlecenie i koszt Wykonawcy ... pomiarów dozymetrycznych..."
stanowi o istotnej sprzeczności oświadczenia i zakresu merytorycznego złożonej oferty z
punktu widzenia wymagań SIWZ jak i zakresu przewidzianego do realizacji przedmiotu
zamówienia. Powyższe stoi w istotnej sprzeczności z wymaganiami SIWZ, ponieważ przy
założeniu wyceny za ww. pozycje 0 zł, w istocie wykonawca nie bierze pod uwagę/nie
oferuje świadczenia tego wyodrębnionego zakresu przedmiotu zamówienia - Zamawiający w
szczególności zaniechał w tym względzie przeprowadzenia stosownych wyjaśnień (Dowód:
Arkusz Asortymentowo-cenowy VAN-TEC).

Odwołujący wskazał, że niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków
zamówienia ma miejsce w sytuacji, gdy zaoferowany przedmiot, nie odpowiada opisanemu w
specyfikacji przedmiotowi zamówienia, co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i
innych elementów istotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia w stopniu
zaspokajającym oczekiwania i interesy zamawiającego. W ocenie Odwołującego pominięcie
wyceny części pozcji zakresu przedmiotu zamówienia pomimo postawionego przez
Zamawiającego wyraźnego wymogu jest niezgodne z treścią SIWZ i nie zapewnia realizacji
całości zamówienia - KIO 585/16 - wyrok KIO z dnia 05-05-2016 „Ustalenie, że treść oferty
nie odpowiada treści specyfikacji musi wynikać z faktu, że oferta nie zapewnia realizacji
przedmiotu zamówienia w całości - zgodnie z wymaganiami zamawiającego odnoszącymi
się do merytorycznego zakresu przedmiotu zamówienia, którego zamawiający oczekuje dla

spełnienia jego uzasadnionych określonych w specyfikacji potrzeb.” Jak wskazuje się w
piśmiennictwie (Komentarz do art. 89, Pieróg 2017, wyd. 14, Legalis): „Oferta
nieodpowiadająca treści specyfikacji to taka, która jest sporządzona odmiennie, niż określają
to postanowienia siwz. Odmienność ta powinna przejawiać się przede wszystkim w zakresie
proponowanego przedmiotu zamówienia i sposobu jego realizacji. Może przejawiać się też w
innym sposobie sporządzenia oferty, niż żądał zamawiający, przy czym powinny to być
elementy składające się na treść oferty, a więc odnoszące się do przedmiotu zamówienia."
Na okoliczność potwierdzenia braku uwzględnienia przez VAN-TEC w treści oferty
poszczególnych wyżej wymaganych przez Zamawiającego pozycji asortymentowych
(wnioskowanie a contrario), przedstawiamy jako dowód Formularz Asortymentowo-Cenowy,
który VAN-TEC złożył w innym postępowaniu prowadzonym przez Centrum Onkologii -
Instytut Marii Skłodowskiej-Curie Oddział w Gliwicach, w którym ww. wykonawca zaoferował
wymagany zakres asortymentowy, albowiem uwzględnił i wycenił (niewątpliwe w wartościach
zdecydowanie wyższych od 0 zł) wyodrębnione przez zamawiającego pozycje tj. poz.
„Instalacja, montaż i uruchomienie sprzętu", „Przeszkolenie w zakresie obsługi i konserwacji
dostarczonego sprzętu". Powyższe wzmaga wątpliwości i nie powinno być pozostawione
przez Zamawiającego bez stosownej reakcji (Dowód: Formularz Asortymentowy-cenowy
VAN-TEC złożony w ofercie dla Centrum Onkologii - Instytut Marii Skłodowskiej-Curie
Oddział w Gliwicach).
Potwierdzeniem słuszności ww. twierdzeń Odwołującego są również ukształtowane w tym
zakresie poglądy wyrażane w orzecznictwie. I tak przykładowo w wyroku KIO z dnia 26-01-
2017, sygn. akt KIO 11/17 stwierdzono, że niezgodność „dotyczyć powinna sfery
niezgodności zobowiązania zamawianego w SIWZ oraz zobowiązania oferowanego w
ofercie; tudzież polegać może na sporządzeniu i przedstawienia oferty w sposób niezgodny z
wymaganiami siwz (z zaznaczeniem, iż chodzi tu o wymagania siwz dotyczące sposobu
wyrażenia, opisania i potwierdzenia zakresu bądź jakość zobowiązania/świadczenia
ofertowego, a więc wymagania, co do treść oferty, a nie wymagania co do jej formy, które
również tradycyjnie są pomieszczane w SIWZ); a także możliwe być winno wskazanie i
wykazanie na czym konkretnie niezgodność ta polega - co konkretnie w ofercie nie jest
zgodne i w jaki sposób z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi / ustalonymi
fragmentami czy normami SIWZ".

Powyższe zaniechanie Zamawiającego, może być również odbierane jako zaniechanie
ustalenia właściwego zakresu treści złożonej przez VAN-TEC oferty. Zgodnie bowiem z
orzeczeniem KIO 2006/16 - wyrok KIO z dnia 03-11-2016 „zamawiający, w celu ustalenia
zgodności przedmiotu oferty z wymaganiami opisanymi w treści specyfikacji istotnych

warunków zamówienia ma wręcz obowiązek do ustalenia faktycznej treści oferty w oparciu o
wszelkie dostępne mu informacje i źródła." Takiego ustalenia Zamawiający w przedmiotowej
sprawie zaniechał. Zamawiający zaniechał również wyegzekwowania celu dla jakiego
wyodrębnił poszczególne pozycje w Arkuszu asortymentowo- cenowym. Jak wskazuje się w
orzecznictwie KIO 921/16 - wyrok KIO z dnia 14-06-2016 „Jeżeli zamawiający nazywa
poszczególne pozycje w formiarzu cenowym to po to, żeby znać w tym zakresie koszty
wykonawców poszczególnych wykonawców." Z kolei postawienie wymogu wyceny
poszczególnych pozycji kosztorysu wiąże się ewidentnie z koniecznością oceny sytuacji
faktycznej, w której wykonawca wycenia pozycję na 0 zł.

W ocenie Odwołującego doszło w tym aspekcie również do nieprawidłowości i
niezgodności/błędów w zakresie wyliczeń/obliczenia ceny - trudno bowiem przyjąć, że
wartość 0zł w poszczególnych pozycjach potwierdza realność i zgodność celów
Zamawiającego z punktu widzenia wymagań SWIZ i ponoszonego przez wykonawcę kosztu
za poszczególne wyodrębnione pozycje składowe. Jak słusznie wskazano w wyroku KIO
897/16 - wyrok KIO z dnia 09-06-2016 „Niezgodność treści oferty wyrażająca się w
niezgodności wyliczeń kosztorysu ofertowego z SIWZ jest niezgodnością merytoryczną,
która w sytuacji kiedy brak było możliwości poprawy tej niezgodności, jako omyłki skutkuje
odrzuceniem oferty w oparciu o przepis art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych (tj. Dz.U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.)." Poza tym, omawiany w
niniejszym odwołaniu błędy charakteryzują się tym, że nie można ich poprawić, a zatem
powodują odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6) ustawy. Od omyłek
rachunkowych, o których mowa w art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy, różnią się tym, że nie mają
charakteru oczywistego. Nie są to więc z reguły błędy w działaniach matematycznych lub w
przepisywaniu liczb, bo jako takie mogą zostać uznane za oczywiste omyłki. Tylko wtedy,
gdy brak jest elementu oczywistości, czyli gdy z działania matematycznego nie wiadomo,
który jego składnik jest błędny (np. ilość czy cena jednostkowa) i w związku z tym nie
wiadomo, jak poprawić ten błąd, możemy mieć do czynienia z błędem w obliczeniu ceny na
poziomie rachunkowym. W przeważającej jednak liczbie błąd ten pojawia się w sytuacjach
ustalenia przez wykonawcę stanu faktycznego, wynikającego z dokumentów przedłożonych
przez zamawiającego (Dzierżanowski i in., Prawo zamówień). Podanie zbyt małych ilości w
stosunku do żądania wynikającego z SIWZ czy nieuwzględnienie w cenie wszystkich
elementów (np. podatku VAT), to typowe przykłady błędu w obliczeniu ceny lub kosztu. Jak
słusznie wskazuje się w piśmiennictwie (komentarz do art.89 red. Jaworska 2017, wyd. 2,
Legalis) „Ustalając wystąpienie tej przesłanki zamawiający zobowiązany jest do
sprawdzenia, czy cena oferty obliczona została w oparciu o prawidłowo ustalony przez

wykonawcę zakres wymagań, określony w postępowaniu w szczególności, czy uwzględnia
wszystkie elementy cenotwórcze konieczne do prawidłowego wykonania zamówienia. W
zakresie kosztu weryfikacja powinna dotyczyć ujęcia w ofercie całkowitego kosztu nabycia
przedmiotu zamówienia i innych kosztów ponoszonych w trakcie cyklu życia, zgodnie z
wymaganiami zamawiającego określonymi w SIWZ. Weryfikacja prawidłowości wyliczenia
ceny lub kosztu powinna dotyczyć również prawidłowego rozumienia przez wykonawcę
powszechnie obowiązujących przepisów prawa, zwłaszcza mających wpływ na obliczenie
ceny lub kosztu wykonania przedmiotu zamówienia, w szczególności ustawy z 9.5.2014 r. o
informowaniu o cenach towarów i usług (Dz.U. poz. 915 ze zm.) oraz przepisów
podatkowych. Zatem z błędem w obliczeniu ceny lub kosztu oferty będziemy mieli do
czynienia w przypadku nieuwzględnienia (lub uwzględnienia w sposób nieprawidłowy) w
wyliczeniu ceny lub kosztu wszystkich elementów ceno lub kosztotwórczych, wynikających z
przepisów prawa oraz cech przedmiotu zamówienia, jego zakresu lub warunków realizacji.
Do popełnienia błędu w obliczeniu ceny lub kosztu dochodzi w wyniku błędnego rozpoznania
stanu prawnego lub faktycznego przez wykonawcę, wynikającego z przepisów prawa lub
wymagań określonych w SIWZ i przyjęcia nieprawidłowych podstaw dokonywanej kalkulacji,
nie znajdujących uzasadnienia prawnego lub w wymaganiach zamawiającego." Słuszność
twierdzeń Odwołującego potwierdzają również kolejne wymieniane przykładowo poniższe
orzeczenia. Zgodnie z wyrokiem KIO z 16.5.2013 r., KIO 990/13: "Ustawa nie definiuje przy
tym pojęcia "błąd w obliczeniu ceny“. Niemniej jednak przyjmuje się, iż błędem w obliczeniu
ceny jest błąd polegający na przyjęciu niewłaściwych danych do jej obliczenia, wynikający
np. z nieprawidłowego ustalenia stanu faktycznego. Tak więc błąd w obliczeniu ceny oferty -
jak słusznie podniósł zamawiający - ma miejsce wówczas gdy wykonawca oblicza cenę
oferty inaczej, niż zostało to ustalone przez zamawiającego” oraz KIO 1643/14 - wyrok KIO z
dnia 26-08-2014 „Jeżeli wykonawca, mimo wytycznych zamawiającego podanych w treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, obliczył cenę oferty w sposób błędny, to nawet
gdy jest to cena umowna, która nie będzie stanowiła rzeczywistego wynagrodzenia
wykonawcy za wykonanie przedmiotu zamówienia, oferta wykonawcy podlega odrzuceniu na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy.”

A d . 2
Niezależnie od powyższej oceny istniejącego stanu faktycznego, odrębnej i
niezależnej analizie Zamawiający powinien poddać zasadność i możliwość zaoferowania w
poszczególnych wyodrębnionych pozycjach ceny w wysokości 0 zł. Powyższe nabiera
zupełnie dobitnego znaczenia, jeśli weźmie się pod uwagę treść art. 90 ust. 1 w brzmieniu po
nowelizacji przepisów prawa zamówień publicznych, które weszły w życie w dniu 28.07.2016

r. Zgodnie ze znowelizowaną treścią art. 90 ust. 1 „Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub
ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia
i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia
zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych
przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów.
Nowelizacja wyraźny nacisk kładzie również na części składowe z punktu widzenia oceny
rażąco niskiej ich wartości w stosunku do przedmiotu zamówienia. Powyższe zestawienie
formalnych wymogów wynikających z obowiązujących przepisów prawa oraz zaoferowanej
ceny w wysokości 0 zł w ofercie VAN-TEC dla poszczególnych wyodrębnionych części
składowych determinuje konieczność podjęcia rozważań po stronie Zamawiającego i
podjęcia stosownych działań z punktu widzenia zaoferowania ceny poniżej kosztów
wytworzenia. W szczególności już samo zaoferowanie w kilku pozycjach wyceny na
poziomie 0 zł powinno być zweryfikowane przez Zamawiającego. Zaniechanie w tym
zakresie w oczywisty sposób stoi w sprzeczności z ww. przepisami. Potwierdzeniem
zasadności przedstawianych przez Odwołującego poglądów jest najnowsze orzecznictwo
KIO. I tak przykładowo w wyroku KIO 519/17 - z dnia 03-04-2017 wskazano: „W przepisie
art. 90 ust 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (tj. Dz.U. z
2015 r. poz. 2164 ze zm.) mowa jest o istotności części składowych ceny oferty dla tej ceny,
chodzi więc o istotność z punktu widzenia cenotwórczego. Zasadne jest zatem odnoszenie
wartości danej części składowej do ceny ogółem." W konsekwencji, skoro Zamawiający
wyodrębnia określone pozycji w Arkuszu Asortymentowo- cenowym, wymaga jego
wypełnienia to obecnie nie może pomijać istotności wyceny tych pozycji na poziomie 0 zł.
Powyższa wycena wymienionych powyżej pozycji cenotwórczych, może świadczyć o
konieczności odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4) ustawy, czego zaniechał
Zamawiający w przedmiotowej sprawie.

Ad. 3
Jak słusznie wskazuje się w orzecznictwie „Oferowanie cen na nierealnie niskim
poziomie, który świadczy o ich oderwaniu od jakichkolwiek realiów rynkowych, wyłącznie po
to aby wykorzystując matematyczne zależności otrzymać najwyższą punktację narusza
dobre obyczaje kupieckie.” KIO 2038/16 wyrok KIO z dnia 14-11-2016. Powyższe, słuszne
spostrzeżenie Izby ma o tyle istotne znaczenie, że zastosowanie przez wykonawcę VAN-
TEC nieuzasadnionej i nierealnie niskiej wartości 0 zł za usług i/pozycje nie będące wyrobem
medycznym, dla którego z zasady przyjmowana jest stawka podstawowa podatku VAT tj.
23% stawia w uprzywilejowanej pozycji tego wykonawcę i pozwala na osiągnięcie
nieuprawnionej przewagi w ramach kryteriów oceny ofert. Poza tym z punktu widzenia pkt

13.4 SIWZ i obowiązku doliczenia stosownej stawki podatku VAT do podanej w pozycjach
wyceny (0zł) - dla celów porównania ofert, powyższa sytuacja faktyczna nie doprowadzi do
realnej możliwości porównania tych kosztów, albowiem wynoszą one 0 zł i być może zostały
przeniesione do innych pozycji. Po drugie samo ewentualne przeniesienie kosztów
niewycenionych pozycji do pierwszej z pozycji daje możliwość doliczenia przez tego
wykonawcę stawki 8% dla wszystkich kosztów i wyceny składających się na cenę oferty, co
również w uprzywilejowany, ale niezgodny z przepisami ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji preferuje tego wykonawcę. Ponadto zaniechanie Zamawiającego w zakresie
dokonania oceny przedmiotowej sytuacji potwierdza nierówne traktowanie wykonawców,
którzy złożyli oferty w postępowaniu. Potwierdzeniem zasadności powyższych twierdzeń
Odwołującego jest chociażby wyrok KIO 2380/16, wyrok KIO z dnia 02-01-2017, w którym
wskazano, że „Wybieranie przez zamawiającego w toku oceny ofert, które postanowienia
SIWZ będzie uwzględniał, a które nie, zwłaszcza w sytuacji, gdy w odniesieniu do części
ofert zamawiający uwzględnia wszystkie postanowienia SIWZ, a w odniesieniu do
pozostałych ofert jedynie niektóre z nich, stanowi nierówne traktowanie wykonawców i godzi
w uczciwą konkurencję. Powołane zasady wymagają bowiem stosowania jednakowych miar,
w tym przypadku postanowień SIWZ w całości, do wszystkich wykonawców biorących udział
w postępowaniu o udzielenie zamówienia."
W konsekwencji ustalenie za realizację części wskazanych pozycji wycenionych na 0 zł w
oderwaniu od czynników rynkowych, pracochłonności, rzeczywistych kosztów, jedynie w celu
uzyskania możliwie największej liczby punktów, które to działanie może eliminować
konkurentów sporządzających oferty w sposób należyty, zgodny z wymaganiami SIWZ, jest
działaniem naruszających dobre obyczaje i przepisy ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji. W tym względzie tego rodzaju działanie VAN- TEC powinno być oceniane z
punktu widzenia treści art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji. Wskazać przy tym należy, że jedną z przesłanek uznania działania
za czyn nieuczciwej konkurencji jest bowiem jego sprzeczność z dobrymi obyczajami (tak:
SN I CKN 89/01). Jednocześnie, w świetle postanowień art. 3 ww. ustawy, o naruszeniu
interesu innego przedsiębiorcy „można mówić wówczas, gdy na skutek działania
konkurencyjnego podjętego przez innego przedsiębiorcę nastąpi pogorszenie możliwości
zakupu lub zbytu potrzebnych mu lub zbywanych przez niego dóbr lub usług. W przypadku
działań objętych klauzulą generalną, zawartą w art. 3 ust. ZN KU, treść danego działania nie
ma znaczenia decydującego" (tak: SO w Poznaniu sygn.. akt. IX Gc 19/07. Powyższe
zasady potwierdza również stosowne orzecznictwo KIO. I tak przykładowo, należy wskazać
na orzeczenie o sygn.. akt KIO 1934/12, w którym stwierdzono: „Odwołujący przypisując
poszczególnym z usług inne wartości niż rzeczywiście winny być im przypisane, tak

skonstruował cenę swojej oferty, że działanie to dało mu możliwość zdobycia przewagi
konkurencyjnej i w konsekwencji pozwoliłoby na uzyskanie przedmiotowego zamówienia.
(…) O ile działanie odwołującego nie wypełnia wprost przesłanek żadnego ze stypizowanych
czynów nieuczciwej konkurencji, o których mowa w art. 5-17 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji to jednak nawet wtedy gdy kwestionowane zachowania nie
mieszczą się w hipotezie żadnego z wyspecyfikowanych przepisów, powstaje uzasadnienie
dla ich oceny w świetle unormowań art. 3 ust 1 ustawy określającego uniwersalną postać
czynu nieuczciwej konkurencji. W myśl art. 3 ust. 1 w/w ustawy czynem nieuczciwej
konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub
narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Okolicznością przesądzającą o
naganności postępowania odwołującego w stopniu uzasadniającym zastosowanie
powołanego przepisu jest więc „manipulowanie" proporcjami poszczególnych usług, a w
konsekwencji ich ceną i w konsekwencji ceną oferty, aby otrzymać przedmiotowe
zamówienia- Ponieważ takie działanie zagraża niewątpliwie interesom innych wykonawców,
którzy prawidłowo skalkulowali ceny za poszczególne usługi, a więc zgodnie z
oczekiwaniami Zamawiającego i znaleźli się w gorszej sytuacji podczas dokonywania oceny
ich ofert, niewątpliwym jest, że działanie odwołującego utrudniło im dostęp do rynku, mimo
zaoferowania wykonywania usługi zgodnie z wymogami SIWZ." Powyższy, co prawda
obszerny cytat, w pełni oddaje tło powstałej sytuacji faktycznej w przedmiotowym
postępowaniu. W ocenie Odwołującego, Zamawiający zaniechał rozważań i działań w wyżej
wymienionym kontekście.

Ad. 4
W konsekwencji powyższych wywodów, również informacja o dokonaniu wyboru
VAN-TEC jako oferty najkorzystniej w pakiecie nr 2, była nieprawidłowa i powinna być
zmieniona.


Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron na podstawie zebranego
materiału w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron Krajowa Izba Odwoławcza
ustaliła i zważyła, co następuje:

I.
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi
art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 roku, poz. 2164 ze zm.;
dalej: „Pzp” lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało złożone

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 24 listopada 2017 roku oraz została przekazana
w ustawowym terminie kopia odwołania Zamawiającemu, co potwierdziły Strony
postepowania odwoławczego na posiedzeniu z ich udziałem.

II.
Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy– Środki
ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi
konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego
zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu w uzyskaniu
danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody.
Izba nie podziela stanowiska prezentowanego przez Zamawiającego odnośnie braku
interesu we wniesieniu odwołania przez Odwołującego. Izba wskazuje, że legitymacja
do wniesienia odwołania warunkowana jest koniecznością poszukiwania ochrony prawnej
przed nieuzasadnionym pozbawieniem udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego lub uzyskania takiego zamówienia. Odwołanie stanowi środek ochrony prawnej
skierowany na zmianę sytuacji wykonawcy w danym postępowaniu. Wykonawca ubiegający
się o to zamówienie, który złożył ofertę oraz odwołanie jest podmiotem realizującym tego
typu zamówienia. Podniesienie przez Zamawiającego, że Odwołujący nie posiada interesu
we wniesieniu odwołania wskazuje na brak zrozumienia po stronie Zamawiającego
mechanizmów ustawy Prawo zamówień publicznych. Ustawodawca zagwarantował
wykonawcy możliwość poszukiwania ochrony swoich praw, a przesłanka interesu i szkody
rozpatrywana jest na dzień wniesienia odwołania. Przyszłe, niepewne, nieistniejące na dzień
wniesienia odwołania zdarzenia nie mogą stanowić skutecznego uzasadnienia stanowiska
Zamawiającego. W ocenie Izby na dzień wniesienia odwołania Odwołujący wykazała
spełnienie przesłanek z art. 179 ust. 1 ustawy.

III.
Zgodnie z brzmieniem przepisu art. 192 ust 2 ustawy, Izba uwzględnia odwołanie,
jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ
na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba dokonawszy oceny podniesionych
w odwołaniu zarzutów biorąc pod uwagę stanowiska Stron przedstawione na rozprawie
stwierdziła, że odwołanie należało uwzględnić.

IV.
Na podstawie art. 191 ust. 2 ustawy wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan
rzeczy ustalony w toku postępowania. Na podstawie art. 190 ust. 1 ustawy – Strony i
uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody do stwierdzenia
faktów, z których wywodzą skutki prawne. Dowody na poparcie swych twierdzeń lub
odparcie twierdzeń strony przeciwnej strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą
przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy. Przepis ten nakłada na Strony postępowania
obowiązek, który zarazem jest uprawnieniem Stron, wykazywania dowodów na stwierdzenie
faktów, z których wywodzą skutki prawne.

Podkreślenia wymaga w tym miejscu, że postępowanie przez Izbą stanowi postępowanie
kontradyktoryjne, czyli sporne, a z istoty tego postępowania wynika, że spór toczą Strony
postępowania i to one mają obowiązek wykazywania dowodów, z których wywodzą
określone skutki prawne.

Powołując w tym miejscu regulację art. 14 ustawy do czynności podejmowanych przez
zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 roku – Kodeks cywilny, jeżeli przepisy
ustawy nie stanowią inaczej przechodząc do art. 6 Kodeksu cywilnego ciężar udowodnienia
faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne należy wskazać, że
właśnie z tej zasady wynika reguła art. 190 ust 1 ustawy. Przepis art. 6 Kodeksu cywilnego
wyraża dwie ogólne reguły, a mianowicie wymaganie udowodnienia powoływanego przez
stronę faktu, powodującego powstanie określonych skutków prawnych oraz usytuowanie
ciężaru dowodu danego faktu po stronie osoby, która z faktu tego wywodzi skutki prawne; ei
incubit probatio qui dicit non qui negat (na tym ciąży dowód kto twierdzi a nie na tym kto
zaprzecza).

Izba wskazuje, że postępowanie odwoławcze jest odrębnym od postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego postępowaniem, które ma na celu rozstrzygnięcie
powstałego pomiędzy Stronami sporu. W trakcie postępowania odwoławczego
to Odwołujący kwestionuje podjęte przez Zamawiającego decyzje w zakresie oceny ofert
i wykonawców w postępowaniu, nie zgadza się z podjętymi czynnościami lub zaniechaniem
określonych działań, tak więc zgodnie z regułą płynącą z art. 190 ustawy to na Odwołującym
ciąży ciężar dowiedzenia, że stanowisko Zamawiającego jest nieprawidłowe. Izba wskazuje

w tym miejscu na wyrok Sądu Okręgowego w Poznaniu z dnia 19 marca 2009 roku sygn. akt
X Ga 32/09, w którym to orzeczeniu Sąd wskazał między innymi Ciężar udowodnienia
takiego twierdzenia spoczywa na tym uczestniku postępowania, który przytacza twierdzenie
o istnieniu danego faktu, a nie na uczestniku, który twierdzeniu temu zaprzecza (…)

V.
Izba działając zgodnie z art. 196 ust. 4 ustawy, podaje podstawy prawne
z przytoczeniem przepisów prawa odnośnie rozstrzygnięcia zarzutów odwołania
podnoszonych przez Odwołującego:
 art. 7 ust. 1 ustawy – Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o
udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i
równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i
przejrzystości,
 art. 87 ust. 1 ustawy – W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać
od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest
prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej
oferty oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej
treści.
 art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy –
Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…)
2) jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z
zastrzeżeniem art. 87 ust.2 pkt 3,
3) jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
4) zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia, (…)
6) zawiera błąd w obliczeniu ceny lub kosztu
 - art. 90 ust. 1 ustawy - Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części
składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą
wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia
zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi
z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym
złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w
zakresie:

o 1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań
technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia
dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów
pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od
minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej,
ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o
minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2015 r. poz. 2008 oraz z 2016
r. poz. 1265);
o 2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów.
o 3) wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu
społecznym, obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest
zamówienie;
o 4) wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska;
o 5) powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy.

 art. 91 ust. 1 ustawy – Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie
kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

W ustawie z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z
2003 roku nr 153 poz. 1503 ze zmianami, dalej: ustawa uznk):
Art. 3 ust. 1 uznk - Czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub
dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta.

VI.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia w przedmiotowej sprawie, a także
stanowiska i oświadczenia Stron złożone ustnie do protokołu.

Zamawiający złożył pismo z dnia 8 grudnia 2017 roku „Odpowiedź Zamawiającego
na odwołanie” wraz z załączonymi dokumentami – Izba dopuściła dowody załączone przez
Zamawiającego do wymienionego pisma.

VII.
W zakresie poszczególnych zarzutów odwołania:

Izba wskazuje, że stan faktyczny sprawy przedstawiony przez Odwołującego
w uzasadnieniu odwołania odzwierciedla oświadczenia złożone w ofercie Van-Tec Medical
s.r.o. z siedzibą w Ostrawie, Republika Czeska (dalej: Van-Tec) oraz czynności dokonywane
w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego przez Zamawiającego.

W zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z uwagi na zaniechanie
odrzucenia oferty Van-Tec Izba uznała zarzut za niezasadny.
Obowiązkiem Zamawiającego jest prowadzenie postępowania o udzielnie zmówienia
publicznego wobec wszystkich wykonawców biorących udział w postępowaniu
z poszanowaniem zasad zamówień publicznych oraz w zgodzie z obowiązkami nałożonymi
przez ustawę na Zamawiającego. Izba wskazuje, że ustawa zobowiązując Zamawiających
zgodnie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy do odrzucenia oferty o ile jej treść nie odpowiada treści
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: SIWZ), odrzucenie oferty, biorąc pod
uwagę dodatkowo zastrzeżenie jakie uczynił ustawodawca, nie może nastąpić z powodów
formalnych, błahych nie wpływających na treść złożonej oferty oraz nie może nastąpić, gdy
Zamawiający ma możliwość poprawienia błędów jakie zawiera oferta. Wskazać należy, że o
zgodności treści oferty z treścią SIWZ przesądza ich porównanie. Niezgodność treści oferty z
treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia należy oceniać z uwzględnieniem
pojęcia oferty zdefiniowanego w art. 66 Kodeksu cywilnego, czyli niezgodności oświadczenia
woli wykonawcy z oczekiwaniami Zamawiającego w odniesieniu do merytorycznego zakresu
przedmiotu zamówienia – w przedmiotowym postępowaniu. Izba podkreśla, że należy mieć
na uwadze, że niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków
zamówienia – która to stanowi obligatoryjną przesłankę odrzucenia oferty z postępowania
o udzielenie zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy – zachodzi, gdy
zawartość merytoryczna złożonej w danym postępowaniu oferty nie odpowiada pod
względem przedmiotu zamówienia albo sposobu wykonania przedmiotu zamówienia
ukształtowanym przez Zamawiającego i zawartym w SIWZ wymaganiom lub również w
sytuacji, gdy dany wykonawca nie złożył oferty bowiem nie złożył oświadczenia o treści,
która stanowiłaby odpowiedź na określone przez SIWZ wymagania. Złożona w postępowaniu
oferta może być niezgodna z wymaganiami Zamawiającego określonymi w SWIZ, a
przyczyna tej niezgodności może być wszelaka.
Należy mieć również na uwadze, że dokonując oceny oferty złożonej w postepowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego Zamawiający posiada uprawnienia wynikające
z poszczególnych przepisów ustawy, ale i obowiązki jakie nakłada na niego ustawodawca –

jednakże realizacja tych prerogatyw musi mieścić się w granicy obowiązującego przepisu
prawa. Właśnie takim przepisem jest art. 87 ustawy, gdzie ustawodawca przyznał
Zamawiającemu prawo ale i nałożył na Zamawiającego obowiązek. W myśl art. 87 ust. 1
ustawy zostało ukształtowane prawo Zamawiającego do żądania w trakcie badania i oceny
ofert od wykonawcy wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty. Biorąc pod uwagę,
że ustawodawca nie wiąże skutku w postaci konieczności odrzucenia z postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego oferty wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień
nie można mówić o bezwzględnym obowiązku wzywania wykonawców do składania
wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty. Jednakże nie można pominąć w tym miejscu
obowiązku, jaki ciąży na Zamawiającym, czyli rzetelnego przeprowadzenia postępowania
o udzielnie zamówienia. Dokonując zestawienia uprawnienia wezwania wykonawcy
do złożenia wyjaśnień w zakresie treści złożonej oferty oraz należytej oceny ofert wydaje się
słusznym, że regulacja art. 87 ust. 1 powinna być rozpatrywana w kategoriach kompetencji
Zamawiającego – czyli prawa Zamawiającego do żądania wyjaśnień jednakże połączonego
z obowiązkiem zażądania tychże wyjaśnień celem wypełnienia obowiązku przeprowadzenia
oceny ofert w sposób staranny i należyty. Podkreślenia wymaga w tym miejscu, że
Zamawiający korzystając z tego uprawnienia (art. 87 ust. 1) wyjaśnia złożone przez
wykonawcę oświadczenie woli – czyli treść oferty. Wyjaśnienie treści oferty stanowi swoiste
,,narzędzie’’ Zamawiającego, dzięki któremu ma możliwość pozyskania dodatkowych
informacji, co w przypadkach wątpliwości pozwala mu na należytą ocenę sytuacji (oferty).
Zamawiający może zwrócić się o wyjaśnienie do wykonawcy nie tylko wtedy, gdy
ma wątpliwości w zakresie rzetelności złożonej oferty; Zamawiający może skorzystać
w każdym przypadku z tego uprawnienia, po to by dokonany wybór był poprawny oraz
by dokonanie wyboru było przejrzyste i czytelne.
W rozpoznawanej sprawie Zamawiający prawidłowo dokonał oceny oferty Van-Tec pod
kontem jej zgodności z treścią SWIZ. Oświadczenie złożone w załączniku - Arkusz
asortymentowo-cenowy w wierszach 2-4 było jednoznaczne, a mianowicie wykonawca podał
dla tych pozycji stawkę 0 zł za realizacje przedmiotu zamówienia, nie pominął tym samym
tych pozycji w ww. arkuszu. Potwierdzenie zaoferowania realizacji świadczeń określonych w
Arkuszu asortymentowo-cenowym znajduje się również w załączniku zawierającym opis
przedmiotu zamówienia, gdzie wykonawca w wierszu 1.28 potwierdził realizację integracji
dostarczonego w ramach zamówienia urządzenia z posiadanymi przez Zamawiającego
serwerami. W ocenie Izby nie doszło również do naruszenia przez Zamawiającego przepisu
art. 87 ust. 1 ustawy, podkreślenia wymaga, że Odwołujący nie wykazała jakie okoliczności

powinny były spowodować po stronie Zamawiającego wezwanie do złożenia wyjaśnień
w zakresie zaoferowanego świadczenia, Izba podkreśla, że wezwanie wykonawcy
do złożenia wyjaśnień w postępowaniu stanowi uprawnienie Zamawiającego, z którego
korzysta w sytuacji, gdy dana treść oferty jest niejasna, niezrozumiała dla Zamawiającego.
Nie można uznać za prawidłową argumentację Odwołującego sprowadzającą się
do utożsamianie niezłożenia oświadczenia (niezaoferowaniem) z faktem wpisania
w wierszach 2-4 Arkusza asortymentowo-cenowego kwoty 0 zł. Podanie prze wykonawcę
Van-Tec w wierszach 2-4 kwoty 0 zł stanowi oświadczenie wykonawcy co do przedmiotu
zawartego w tych wierszach Arkusza asortymentowo-cenowego, którym to wykonawca
potwierdził zaoferowanie tego przedmiotu zamówienia. W obliczu powyższego nie sposób
uznać by wykonawca Van-Tec nie złożył oferty w przedmiotowym zakresie, tym samym
zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy oraz art. 87 ust. 1 ustawy nie potwierdził się.

W zakresie podnoszonego zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy, tj. błędu w
obliczeniu ceny oferty Izba w pierwszej kolejności wskazuje, że zgodnie z art. 2 pkt 1 ustawy
przez zamówienie publiczne należy rozumieć umowy odpłatne zawierane pomiędzy
wykonawcą, a Zamawiającym, której przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane.
Dla rozstrzygnięcia o zarzutach rozpoznawanego odwołania skoncentrować należy
rozważana na pojęciu umowy odpłatnej. W doktrynie prawa cywilnego przyjmuje się, że
odpłatną czynnością prawną jest taka czynność, na podstawie której każda ze stron uzyskuje
jakąś korzyść majątkową. Zatem odwołując się do definicji zamówienia publicznego można
stwierdzić, że jest ono umową zawieraną między Zamawiającym a wykonawcą, w wykonaniu
której korzyść majątkową otrzymują zarówno Zamawiający - na jego rzecz wykonawca
realizuje usługę, dostawę lub robotę budowlaną, jak i wykonawca - najczęściej w postaci
zapłaty lub w innej, niekonieczne pieniężnej, formie (usługi, rzeczy, wierzytelności, inne
prawa) mającej wartość majątkową. W ocenie Izby wykonawca oferujący realizację
zamówienia winien w przedmiotowej sprawie wycenić wszystkie z pozycji zawartych w
załączniku Arkusz asortymentowo-cenowy tj. w wierszach 2-4 również. Izba podkreśla, że
wykonawca Van-Tec wpisał 0 zł w tych pozycjach, natomiast zgodnie ze stanowiskiem
zaprezentowanym w dokumentach złożonych wraz ze zgłoszeniem przystąpienia
do postepowania odwoławczego znajdujących się w aktach sprawy odwoławczej wynika,
że koszty w tym zakresie pokryje podmiot zewnętrzny (zapłaci wszystkie wydatki za firmę
Van-Tec zawierające: transport z USA do Polski, opłaty związane z instalacją, testy
dozymetryczne, szkolenie z systemu XPERT80). Zamawiający w trakcie rozprawy podniósł,

że jest to świadczenie nieodpłatne na rzecz Zamawiającego. Ustawa Prawo zamówień
publicznych nie przewiduje sytuacji, w której dane zamówienie, lub cześć danego
zamówienia stanowi nieodpłatne świadczenie na rzecz Zamawiającego. Słusznie wskazał
Odwołujący, że przyjmując za prawidłowe takie działanie mogłoby dojść do zgoła
kuriozalnych sytuacji, w których główna część zamówienia - tak jak w rozpoznawanym
przypadku aparat rentgenowski z detektorem cyfrowym dedykowany do patomorfologicznej
radiografii tkanek - byłaby ofertowany Zamawiającemu nieodpłatnie jako, jak to wskazał
Zamawiający, świadczenie nieodpłatne. Taka interpretacja zamówienia publicznego nie
znajduje uzasadnienia w warunkach ustawy. Oświadczenie Zamawiającego przedstawione
na rozprawie potwierdza również, że część zamówienia określona w wierszu 2-4 w
załączniku Arkusz asortymentowo-cenowy - skoro stanowi świadczenie nieodpłatne -
nie została uwzględniona przy obliczaniu przez wykonawcę ceny oferty.
Natomiast podkreślenia wymaga, że określone przez Zamawiającego wymaganie w zakresie
wykonania na zlecenie i koszt wykonawcy pomiarów dozymetrycznych przez Państwową
Inspekcję Sanitarną rodzi realne kwoty jakie wykonawca będzie zobowiązany ponieść w
trakcie realizacji przedmiotowego zamówienia. Zamawiający wskazał w trakcie rozprawy, że
ceny pomiarów dozymetrycznych przez Państwową Inspekcję Sanitarną wahają się od 500
do 1850 zł w różnych ofertach. Izba wskazuje, że również przeprowadzenie testów
odbiorczych aparatur zgodnie z wymaganiami określonymi w ustawie Prawo atomowe
wymaga nakładów finansowych, co potwierdza choćby oświadczenie załączone do
zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego, z którego wynika, że koszty te
pokryje producent aparatu. To z kolei w sposób jednoznaczny potwierdza, że koszty te
istnieją i są realne, tak samo jak koszty integracji aparatu z istniejącym u Zamawiającego
archiwum PACS Impax6 firmy Agfa i serwerem DICO Worklist firmy Asseco do pokrycia
których również zobowiązał się producent urządzenia. W zakresie ww. kosztu integracji
aparatu z istniejącym u Zamawiającego archiwum i serwerem Izba wskazuje również, że nie
można uznać za zasadną argumentację Zamawiającego, że nie było potrzeby uzyskania od
podmiotów Agfa i Asseco jakichkolwiek ofert ponieważ Zamawiający jest w posiadaniu
niezbędnych narzędzi umożliwiających dostępy do systemów. Izba zaznacza, że taka
argumentacja pojawiła się w trakcie rozprawy lecz nie wskazał Zamawiający postanowień
SWIZ, które by potwierdzały wyżej prezentowane stanowisko. Niemniej każda integracja
wymaga działania ze strony podmiotu jej dokonującej niezależnie czy dokonuje tego
samodzielnie czy też przy współdziałaniu innych podmiotów wyspecjalizowanych w danych
czynnościach, a to zawsze zamyka się w określonej cenie za podejmowane działania.

Zaznaczyć również warto w tym miejscu, że z oświadczenia załączonego do zgłoszenia
przystąpienia do postępowania odwoławczego jednoznacznie wynika, że realizacja
zamówienia w ww. zakresie tj. w wierszu 2-4 w załączniku Arkusz asortymentowo-cenowy
powoduje realne wydatki. Dodatkowo należy wskazać, że przy wycenie aparatu w przypadku
wykonawcy Van-Tek została podana 0% podatku VAT ze względu na dostawę aparatu z
zagranicy.
Zgodnie z treścią art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy oferta podlegać winna odrzuceniu, jeżeli zawiera
błędy w obliczeniu ceny lub kosztu. Należy zaznaczyć jednocześnie, że ustawa nie definiuje
pojęcia "błąd w obliczeniu ceny", niemniej przyjmuje się w orzecznictwie, że błędem w
obliczeniu ceny jest błąd polegający na przyjęciu niewłaściwych danych do jej obliczenia.
Pod pojęciem błędu w obliczeniu ceny należy rozumieć każdy inny niż oczywista omyłka
rachunkowa, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, błąd w obliczeniu ceny.
Błędem takim w szczególności będzie zastosowanie niewłaściwych jednostek miary,
niewłaściwych ilości, zakresu czynności, pominięcie wyceny czy też przyjęcie niewłaściwej
stawki podatku VAT. Błąd w obliczeniu ceny jest błędem co do prawidłowego ustalenia stanu
faktycznego, a nie wadliwie od strony technicznej wykonaną czynnością obliczenia ceny.
W rozpoznawanej sprawie wykonawca Van-Tec nie wycenił przedmiotu zamówienia
w wierszu 2-4 w załączniku Arkusz asortymentowo-cenowy wpisując 0 zł, choć zgodnie
z postanowieniami SWIZ wymagane było od wykonawców uwzględnienie w cenie wszystkich
kosztów związanych z realizacją zamówienia, a co istotne kwoty (ceny) dla poszczególnych
wierszy 2-4 załącznika Arkusza asortymentowo-cenowego są realne, bowiem ich poniesienie
zostało zagwarantowane przez inny podmiot niebędący stroną postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego. Wszystkie koszty związane z realizacją zamówienia, to również te
określone w wierszach 2-4 załącznika Arkusz asortymentowo-cenowy, bowiem Specyfikacja
Istotnych Warunków Zamówienia wraz z załącznikami stanowi w całości dokumentację
postępowania, a formularze stworzone przez Zamawiającego w odniesieniu do oferowanych
cen są spójne z regułami zawartej w opisie sposobu obliczenia ceny. Zamawiający
ukształtowała wymagania w zakresie wyceny poszczególnych pozycji w Arkuszu
asortymentowo- cenowym wskazując w sposób jednoznaczny, że to na koszt wykonawcy
maja być zrealizowane określone testy czy pomiary, tym samym Zamawiający w sposób
jednoznaczny określił, że koszty te stanowią koszty ponoszone przez wykonawcę i są
elementem obliczenia ceny oferty. Dokument ten – SWIZ wraz z załącznikami - musi być
czytany wspólnie tworzy on bowiem całość, a inaczej wypaczony został by sens tworzenia
dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienie publicznego. Wykonawca Van-Tec

odstąpił od dokonania obliczenia ceny oferty zgodnie z wymaganiami Zamawiającego, nie
wycenił przedmiotu zamówienia zawartego w wierszach 2-4 załącznika Arkusz
asortymentowo-cenowy, tym samym popełnił błąd w obliczeniu ceny, który nie daje się
poprawić.

Izba uznała, że doszło do naruszenia przez Zamawiającego przepisów art. 89 ust. 1
pkt 3 ustawy w związku z art. 3 ust. 1 ustawy z.n.k. w zakresie oceny oferty złożonej przez
Van-Tec zawierających w poszczególnych wierszach 2-4 załącznika Arkusza
asortymentowo-cenowego wycenę 0 zł , a w konsekwencji uznanie przez Zamawiającego
oferty w tym zakresie jako świadczenia nieodpłatnego. Takie działanie wykonawcy Van-Tec
należy uznać za nieuprawnione mając na uwadze odpłatny charakter umów zawieranych w
wyniku przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a w
konsekwencji należy określić, że było to działanie sprzeczne z prawem, dobrymi obyczajami
i naruszające interes innych przedsiębiorców ubiegających się o udzielenie zamówienia. Nie
sposób bowiem uznać, że profesjonalny wykonawca nie dostrzega regulacji ustawowych
stanowiących o istocie zamówienia publicznego, charakterze odpłatnej umowy obejmującej
przedmiot zamówienia, a nie tylko jego część. Zaznaczyć należy w tym miejscu, że Uznanie
konkretnego czynu za czyn nieuczciwej konkurencji wymaga bowiem ustalenia na czym
określone działanie polegało oraz zakwalifikowania go jako konkretnego deliktu ujętego w
rozdziale 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji albo deliktu nieujętego w tym
rozdziale, lecz odpowiadającego hipotezie art. 3 ust. 1 tejże ustawy (wyrok Sądu
Najwyższego z dnia 22.10.2002 r., II CKN 271/01, OSNC 2004, nr 2, poz. 26). Sąd
Najwyższy w wyroku z 9 grudnia 2011 roku sygn. akt III CSK 120/11 wskazał, że art. 3 ust. 1
u.z.n.k., jak trafnie podnosi się w literaturze oraz w judykaturze (por. m.in. wyroki SN: z dnia
26 listopada 1998 r., I CKN 904/97, OSNC 1999, nr 5, poz. 97, z dnia 9 maja 2003 r., V CKN
219/01, OSP 2004, nr 7, poz. 54, z dnia 30 maja 2006 r., I CSK 85/06, OSP 2008, nr 5, poz.
55), pełni niewykluczające się trzy funkcje, określane powszechnie jako funkcja definiująca,
uzupełniająca i korygująca.
Pierwsza polega na określeniu, a więc na zdefiniowaniu czynu nieuczciwej konkurencji.
Czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami,
jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Nie narusza
to zasadniczo stypizowanych, konkretnych czynów nieuczciwej konkurencji, które zostały
zawarte w art. 5-17 u.z.n.k. (a przykładowo wymienione w art. 3 ust. 2 u.z.n.k.) i wskazanych
tam definicji, lecz – jako klauzula generalna – pozwala na ich właściwe odczytanie. Funkcja

uzupełniająca polega na uzupełnieniu katalogu czynów nieuczciwej konkurencji, nie jest
bowiem możliwe skatalogowanie i stypizowanie wszystkich zachowań, które mogą być
zakwalifikowane jako naruszające zasady uczciwego obrotu, dlatego takie zachowania, które
nie podpadają pod hipotezy przepisów rozdziału drugiego ustawy, ale są sprzeczne
z prawem lub dobrymi obyczajami i przy tym zagrażają lub naruszają interes innego
przedsiębiorcy lub klienta, również stanowią czyn nieuczciwej konkurencji określony w art. 3
u.z.n.k. Funkcja korygująca polega na tym, że w sytuacji, w której zachowanie podpada
pod hipotezę któregoś z przepisów rozdziału 2 ustawy, ale nie jest to zachowanie sprzeczne
z prawem lub dobrymi obyczajami, to nie jest czynem nieuczciwej konkurencji. Niewątpliwie
w rozpoznawanej sprawie stykamy się z funkcją uzupełniającą art. 3 ust. 1 ustawy z.n.k.
Sąd Najwyższy w wyroku z 30 maja 2006 roku sygn. akt I CSK 85/06 wskazał, że Trzeba
podkreślić, że termin „czyn nieuczciwej konkurencji” jest pewnym skrótem myślowym,
pod którym – jak wskazuje się w doktrynie - kryje się wiele, często znacznie
różniących się od siebie, zachowań przedsiębiorców. Treść klauzuli wskazuje na te
cechy, które pozwalają na wyodrębnienie zachowań interesujących z punktu widzenia
celu ustawy, wyłożonego w jej art. 1. Tym samym w konsekwencji brak realnej wyceny
oferowanych elementów zamówienia w poszczególnych wierszach 2-4 załącznika Arkusza
asortymentowo-cenowego przez podanie 0 zł powoduje, że wykonawca ten „staje poza
konkurencją” z innymi wykonawcami ubiegającymi się o zamówienie i realnie wyceniającymi
wszystkie elementy składowe przedmiotu zamówienia stanowiące w konsekwencji ofertę,
czyli takie działanie Van-Tec grozi i narusza innym przedsiębiorcom/wykonawcom
składającym oferty w tym postepowaniu. Bezprawność w działaniu stanowi o przyjęciu,
że doszło do popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji, natomiast bezprawność jest cechą
działania charakteryzuje tym, że polega ono na sprzeczności z normami prawa lub zasadami
współżycia społecznego. Podkreślenia wymaga także, że nie jest konieczne do
zakwalifikowania czynu nieuczciwej konkurencji istnienie winy w sensie umyślnego działania
czy niedbalstwa (Ewa Nowińska, Miach du Vall „Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji. Komentarz”). W ocenie Izby działanie wykonawcy Van-Tec, będącego
niewątpliwie profesjonalistą na rynku stanowiącym przedmiot zamówienia - profesjonalisty
obowiązanego do należytego działania - polegające wycenieniu pozycji w poszczególnych
wierszy 2-4 załącznika Arkusza asortymentowo-cenowego na 0 zł stanowiło działanie
sprzeczne z dobrymi obyczajami. Przepis art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji odróżnia sprzeczność z prawem (bezprawność w sensie ścisłym) od
sprzeczności z dobrymi obyczajami. (…). Bezprawnymi w sensie szerszym są więc jedne i

drugie czyny. Dla uznania konkretnego działania lub zaniechania za czyn nieuczciwej
konkurencji wystarczy, jeżeli narusza on prawo lub dobre obyczaje (…), jeżeli jednocześnie
jest szkodliwy, tzn. zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub przedsiębiorców
albo klienta lub klientów (Szwaja J., Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Komentarz, 2006). Pojęcie „dobre obyczaje” jest, jak podkreślają komentatorzy, pojęciem
nieostrym i dopiero w konkretnych sytuacjach można mu przypisać określone treści. W
literaturze przedmiotu podkreśla się, że dobre obyczaje nie są normami prawnymi, lecz
normami postępowania, podobnie jak zasady współżycia społecznego (…) oraz ustalone
zwyczaje(…) które powinny być przestrzegane zarówno przez osoby fizyczne jak i podmioty
(jednostki organizacyjne) prowadzące działalność gospodarczą (Ewa Nowińska, Michał du
Vall, Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Komentarz, 2010).

W zakresie zarzutu naruszenia art. 90 ust. 1 ustawy Izba wskazuje, że w
rozpoznawanej sprawie Zamawiający nie wzywał wykonawcy Van-Tec do składania
wyjaśnień w trybie art. 90 ustawy. Ustawodawca w art. 90 ust. 1 ustawy wskazał, że
Zamawiający wzywa wykonawców do składania wyjaśnień w sytuacji, gdy zaoferowana cena
lub koszt, lub ich istotne części składowe wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu
zamówienia i budzą wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu
zamówienia zgodnie z wymaganiami Zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych
przepisów Z tej części przepisu wynika jednoznacznie, że to cena oferty lub koszt albo ich
istotna część składowa ma wydawać się rażąco niska i budzić wątpliwości Zamawiającego,
aby wzywał on do złożenia wyjaśnień. Warto w tym miejscu podkreślić, że w wyniku
nowelizacji z czerwca 2016 roku przepis ten uległ zmianie, jego treść uzupełniono koszt i
istotne części składowe kosztu lub ceny. Podkreślenia wymaga, że to każdorazowo
Zamawiający rozważa czy zachodzą podstawy do żądania tychże wyjaśnień, a obowiązek
taki zachodzi po stronie Zamawiającego dopiero wówczas, gdy Zamawiający poweźmie
wątpliwość co do tego, czy cena nie jest rażąco niska (porównaj: Wyrok SO w Katowicach z
dnia 30 stycznia 2007 r. sygn. akt XIX Ga 3/07). Zamawiający samodzielnie decyduje, czy
zwrócić się do wykonawcy o wyjaśnienia w konkretnej sytuacji, należy pamiętać, że obecnie
Zamawiającemu musi „wydawać się”, że zaoferowana cena jest rażąco niska i jednocześnie
musi „budzić wątpliwość” Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu
zamówienia za tą zaoferowaną cenę. Pierwszą z przesłanek należy rozpatrywać w
kontekście uprawnienia Zamawiającego, jednakże uprawnienia z którego Zamawiający nie
może korzystać swobodnie i które musi odnosić do danego postępowania

o zamówienie rozpoznawanego w danych realiach rynkowych, to nie może „wydawać się”
Zamawiającemu pozornie co do istnienia, bądź pozornie nie „wydawać się”. Pierwsza
z przesłanek stanowiących podstawę zwrócenia się Zamawiającego do wykonawcy
o złożenie wyjaśnień, w tym dowodów, w zakresie zaoferowanej ceny oferty zaistnieć musi
wespół z drugą przesłanką tj. zaoferowana cena musi budzić wątpliwości Zamawiającego
tzn.: że zamówienie nie zostanie wykonane zgodnie z przedmiotem tego zamówienia
wskazanym w SIWZ, że zamówienie nie zostanie wykonane zgodnie z bezwzględnie
obowiązującymi przepisami prawa jak również że zamówienie nie zostanie wykonane
zgodnie z zasadami sztuki zawodowej np.: przy użyciu odpowiednich nakładów sprzętowych,
osobowych, czasowych z zachowaniem określonych standardów.
Izba podkreśla, że na podstawie art. 190 ust. 1 ustawy - Odwołujący powinien był wykazać
spełnienie wcześniej opisanych przesłanek, dowieść, że cena lub koszt lub ich istotne części
składowe powinny wydawać się rażąco niskie Zamawiającemu w stosunku do przedmiotu
zamówienia i budzić jego wątpliwości. W ocenie Izby Odwołujący nie uzasadnił zaistnienia
przesłanek, które skutkowałyby koniecznością wezwania wykonawcy Van-Tec do złożenia
stosownych wyjaśnień w oparciu o art. 90 ust. 1 ustawy. Odwołujący, choć sam odwołał się
w uzasadnieniu swojego odwołania do orzeczenia Izby jednocześnie cytując jego fragment
to nie udźwignął ciężaru w dowiedzeniu istotności części składowych do których referował w
swojej argumentacji. Nie wykazał istotności części składowych ceny oferty dla tej ceny jako
istotności z punktu widzenia cenotwórczego. Pominął w zupełności w swojej argumentacji
odniesienie istotności wartości danej części składowej ceny oferty do ceny oferty ogółem.
Samo uzasadnienie stanowiska tym, że Zamawiający przygotował dany Arkusz
asortymentowo-cenowy o określonej strukturze nie przesadza o istotności wartości danej
części składowej ceny oferty do ceny oferty ogółem, a stanowi jedynie pewne określone
przez Zamawiającego rozwiązanie pozwalające na ujawnienie cen za poszczególne części
składowe ceny oferty. Izba nie podzieliła stanowiska prezentowanego przez Odwołującego i
uznała zarzut naruszenia art. 90 ust. 1 ustawy za niezasadny.
Izba wskazuje również, że zarzut niewezwania wykonawców do złożenia wyjaśnień w
postępowaniu w trybie art. 90 ustawy jest innym zarzutem niż zaniechanie odrzucenia oferty
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy. Podkreślić bowiem należy, że każda czynność
Zamawiającego związana z ewentualnym odrzuceniem oferty wykonawcy z powody rażąco
niskiej ceny, uwzględniając w tym zakresie zarówno przepisy prawa (art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz
art. 90 ust. 1-3 ustawy Pzp), orzecznictwo KIO, sądów okręgowych, jak też TS UE, powinna
być poprzedzona przeprowadzeniem przez niego procedury weryfikacji ceny ofertowej przez

złożenie wyjaśnień przez wykonawcę. Nadal pozostaje aktualne stanowisko przedstawione
w wyroku Sądu Okręgowego w Krakowie z 8 kwietnia 2009 roku, sygn. akt XII Ga 59/09 w
którym czytamy: Skorzystanie z określonej w art. 89 ust. 1 pkt 4 p.z.p. sankcji musi zostać
poprzedzone żądaniem wyjaśnień od oferenta w trybie art. 90 p.z.p.

W zakresie zarzutu naruszenia art. 91 ust 1 ustawy Izba nie stwierdziła dokonania
wyboru oferty najkorzystniejszej na podstawie innych, niż określone w Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia kryteriów oceny ofert. Odwołujący nie podniósł żadnych okoliczności
faktycznych wskazujących na nieprawidłowość dokonania oceny ofert w kontekście
ustalonych kryteriów oceny ofert, czyli zastosowania bądź niezastosowania przez
Zamawiającego ustalonych kryteriów oceny ofert.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i 5 ust. 3
pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zmianami).


Przewodniczący: ……………………………