KIO 2524/17
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Adam Skowroński
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 2524/17
WYROK
z dnia 11 grudnia 2017 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Anna Wojciechowska
Protokolant: Adam Skowroński
po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 11 grudnia 2017 r. odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 listopada 2017 r. przez wykonawcę
Maycon Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Olsztynie
przy udziale wykonawcy E. W. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą
BLASTREM z siedzibą w Elblągu, zgłaszającego swoje przystąpienie w sprawie o sygn. akt
KIO 2524/17 po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołanie,
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Maycon Poland Sp. z o.o. z siedzibą
w Poznaniu i zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 10 000 zł. 00 gr (słownie:
dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Maycon Poland Sp.
z o.o. z siedzibą w Poznaniu tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(t. j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579, 2018) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Olsztynie.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt KIO 2524/17
Uzasadnienie
Zamawiający – Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Olsztynie –
prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na poprawę współczynnika tarcia (parametrów szorstkości) nawierzchni
w technologii śrutowania na drogach krajowych administrowanych przez GDDKiA Odział
w Olsztynie w podziale na 5 zadań, numer sprawy 0/0L.D-3.2412.39.2017.Z-2. Postępowanie
zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanym w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia
25 października 2017 r. za numerem 607314-N-2017. W dniu 25 października 2017 r.
Zamawiający zamieścił na swojej stronie internetowej SIWZ z załącznikami wraz
z opublikowanym ogłoszeniem o zamówieniu. Szacunkowa wartość zamówienia, którego
przedmiotem są roboty budowlane, jest mniejsza od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 z późn. zm. zwanej dalej „ustawą pzp”).
W dniu 22 listopada 2017 r. Zamawiający przekazał wykonawcom biorącym udział
w postępowaniu w informację o wyborze najkorzystniejszej we wszystkich 5 zadaniach oferty
wykonawcy E. W.k prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą BLASTREM z siedzibą w
Elblągu – dalej Przystępujący. Informacja została przekazana drogą elektroniczną (via e-mail).
W dniu 27 listopada 2017 r. odwołanie wniósł wykonawca Maycon Poland Sp. z o.o.
z siedzibą w Poznaniu – dalej Odwołujący. Odwołanie zostało podpisane przez pełnomocnika
działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 24 listopada 2017 r. udzielonego przez
prezesa zarządu ujawnionego w KRS i uprawnionego do reprezentacji. Kopia odwołania
została przekazana Zamawiającemu w dniu 27 listopada 2017 r. drogą elektroniczną (via e-
mail).
Odwołujący wniósł odwołanie wobec następujących czynności Zamawiającego:
1) dokonania czynności wyboru najkorzystniejszej oferty wykonawcy Przystępującego, który
to z uwagi, iż nie spełnia warunków określonych przez Zamawiającego w SIWZ powinien
zostać wykluczony z postępowania, a w konsekwencji jego oferta powinna zostać
odrzucona;
2) przyjęcie przez Zamawiającego, podczas czynności badania i oceny ofert — w kryterium
oceny ofert — termin realizacji — niemożliwego do zachowania terminu realizacji
zamówienia.
Powyższej wskazanym czynnością Zamawiającego zarzucił naruszenie:
1) art. 91 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2) oraz art. 24 ust. 1 pkt 12 i ust. 4 ustawy pzp poprzez
wybór oferty wykonawcy Przystępującego, który to z uwagi, iż nie spełnia warunków
określonych przez Zamawiającego w SIWZ powinien zostać wykluczony z postępowania,
a jego oferta powinna zostać odrzucona, co w konsekwencji doprowadziło do sytuacji, w której
Zamawiający zaniechał dokonania czynności, do których był zobowiązany zgodnie z ustawą
pzp;
2) art. 91 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp poprzez wybór oferty wykonawcy
Przystępującego, który to z uwagi, iż podlega wykluczeniu jego oferta powinna zostać
odrzucona, co w konsekwencji doprowadziło do sytuacji, w której Zamawiający zaniechał
dokonania czynności, do których był zobowiązany zgodnie z ustawą pzp;
3) art. 91 ust. 1 i 2 w zw. z art. 91 ust. 2 d ustawy pzp poprzez przyjęcie przez Zamawiającego
podczas czynności badania i oceny ofert — w kryterium oceny ofert — termin realizacji —
niemożliwego do zachowania terminu realizacji zamówienia, która to czynność narusza
zasadę równego traktowania wykonawców oraz zasadę zachowania uczciwej konkurencji
prowadząc do sytuacji, w której w zaistniałym stanie faktycznym, z uwagi na termin zawarcia
umowy i przeszkody natury technicznej, zawarta umowa będzie umową o świadczenie
niemożliwe;
4) art. 91 ust. 1 ustawy pzp poprzez zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako
najkorzystniejszej.
Odwołujący w oparciu o wyżej wskazane zarzuty wniósł o:
- merytoryczne rozpoznanie oraz uwzględnienie odwołania w całości;
- nakazanie Zamawiającemu dokonanie unieważnienia czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej, w każdym z 5 zadań;
- nakazanie Zamawiającemu dokonanie powtórnego badania i oceny ofert w postępowaniu;
- nakazanie Zamawiającemu wykluczenia wykonawcy Przystępującego a w konsekwencji
odrzucenie jego oferty, w każdym z 5 zadań;
- nakazanie Zamawiającemu dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez
Odwołującego, w każdym z 5 zadań.
Ponadto Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z akt
(dokumentów) postępowania przedłożonych przez Zamawiającego, tj.: SIWZ oraz innych
dokumentów wskazanych przez Odwołującego w treści odwołania w celu wykazania
okoliczności uzasadniających wniesienie i uwzględnienie odwołania.
Odwołujący w pierwszej kolejności podkreślił, że zgodnie z bieżącym orzecznictwem
Sądu Najwyższego, wyrażonym w uchwale z dnia 17 listopada 2017 r., podjętej w wyniku
rozpoznania pytań prawnych ws. sygn. akt. III CZP 56/17 oraz III CZP 58/17 zarzuty odwołania
od wyboru najkorzystniejszej oferty, o którym mowa w art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy pzp mogą
obejmować także zaniechanie wykluczenia wykonawcy, który złożył ofertę wybraną przez
zamawiającego lub zaniechanie odrzucenia oferty, która powinna podlegać odrzuceniu.
Wobec powyższego, wykazując interes we wniesieniu odwołania Odwołujący podniósł, że na
skutek naruszenia wskazanych powyżej przepisów ustawy pzp interes Odwołującego doznał
uszczerbku, ponieważ prowadzenie procedury przetargowej z ich wadliwym zastosowaniem
miało niewątpliwie istotny wpływ na wynik postępowania. W konsekwencji Odwołujący został
pozbawiony realnej możliwości uzyskania zamówienia, tym samym może ponieść szkodę
polegającą na utracie korzyści związanych z realizacją przedmiotowego zamówienia.
Odwołujący podkreślił, że odwołanie zostało złożone w terminie, zgodnie z art. 182 ust.
1 pkt 2 ustawy pzp, ponieważ informacja o czynności stanowiącej podstawę wniesienia
odwołania tj. informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty została mu przekazana w dniu
22 listopada 2017 r. Odwołujący oświadczył, że przekazał Zamawiającemu kopię odwołania
zgodnie z dyspozycją art. 180 ust. 5 ustawy pzp.
Odwołujący przedstawił następnie stan faktyczny. Mianowicie wskazał, że
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego o wartości nieprzekraczającej równowartość kwot określonych w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp. Przedmiotem zamówienia jest poprawa
współczynnika tarcia (parametrów szorstkości) nawierzchni w technologii śrutowania na
drogach krajowych administrowanych przez GDDKiA Odział w Olsztynie w podziale na
5 zadań (Zadanie nr 1 — Rejon w Giżycku (łącznie 9360m2), Zadanie nr 2 — Rejon
w Lidzbarku Warmińskim (łącznie 14357 m2), Zadanie nr 3 — Rejon w Olsztynie (łącznie
7316m2), Zadanie nr 4 — Rejon w Ostródzie (łącznie 6300m2), Zadanie nr 5 — Rejon
w Szczytnie (łącznie 19166,50m2). Zamawiający w dniu 22 listopada 2017 r., zgodnie
z dyspozycją wynikającą z art. 91 ust. 1 ustawy pzp przekazał wykonawcom informację
o dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej. Z przekazanych informacji wynikało, iż
w ramach wszystkich 5 zadań, jako ofertę najkorzystniejszą wybrano ofertę wykonawcy
Przystępującego.
Następnie Odwołujący podkreślił, iż przepisy prawa zamówień publicznych nakładają
na Zamawiającego obowiązek wyboru oferty najkorzystniejszej, tj. przedstawiającej
najkorzystniejszą cenę lub koszt albo bilans ceny lub kosztu i innych pozacenowych kryteriów.
Zgodnie z brzmieniem pkt 7.1. SIWZ o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy,
którzy nie podlegają wykluczeniu oraz spełniają określone przez Zamawiającego warunki
udziału w postępowaniu. Nadto, w pkt 7.2 ppkt 3) lit. a ppkt 2) Zamawiający doprecyzował, iż
odnośnie warunku dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej, wykonawca musi
wykazać, iż dysponuje lub będzie dysponował następującym potencjałem technicznym m.in.
co najmniej jednym samobieżnym urządzeniem śrutującym o wydajności min. 1000 — 1500
m2/h, zgodnie z zapisem SST: „3.1. Samobieżne urządzenie śrutujące wraz ze zintegrowanym
układem odsysania pakowania urobku po śrutowaniu oraz śrutu stalowego, posiadający
możliwość poruszania się głowicy roboczej zarówno ruchem liniowym jak i poprzecznym. 3.2.
Magnesy wspomagające usuwanie śrutu. 3.3. Zamiatarki.” Ponadto, wykonanie prac zgodnie
z zapisami SST: „- Zabieg śrutowania wykonany zostanie przez samobieżne urządzenie
śrutujące. – W celu przyspieszenia realizacji, zalecane jest zastosowanie co najmniej dwóch
urządzeń o szerokości roboczej 1m w tym samym czasie. - Urządzenie śrutujące muszą
zapewnić w trakcie procesu śrutowania automatyczne odsysanie urobku z nawierzchni. -
Pozostałości śrutu zostaną usunięte za pomocą wózków magnesowych, a inne powstałe
zanieczyszczenia będą usunięte urządzeniami zamiatającymi. Uszorstnienie należy
wykonywać specjalistycznym sprzętem, charakteryzującym się szybką i wydajną metodą
śrutowania. W momencie stosowania metody nie może wytwarzać się kurz, a za pracującym
sprzętem nie mogą zostawać inne materiały powstałe w procesie uszorstniania. Ze względów
bezpieczeństwa dla poruszających się pojazdów, maszyna musi być wyposażona
w odkurzacz, który wciąga wszystkie pozostałości ziaren kruszywa i asfaltu razem ze
stalowym śrutem. Po przejściu maszyny nawierzchnia musi pozostać czysta i natychmiast
gotowa do użytku. Wykonywanie zabiegu śrutowania nie może generować zagrożenia dla
innych uczestników ruchu włącznie z pieszymi. Celem wykonania zabiegu śrutowania jest
uszorstnienie warstwy nawierzchni, podnosząc tym samym bezpieczeństwo ruchu
drogowego. Aby nie powodować dużych utrudnień w ruchu drogowym wydajność musi być na
poziomie 1.000 — 1.500 m 2/h, co spowoduje, że nie zajdzie potrzeba zamknięcia ruchu
drogowego.”
Odwołujący wskazał na literaturę, w której podnosi się, że Zamawiający precyzuje
warunki udziału w postępowaniu, aby wykluczyć sytuację, w której potencjalny wykonawca nie
daje rękojmi należytego wykonania zamówienia. Powołał się na wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 30 marca 2011 r., sygn. akt KIO 604/11. Sprzęt, którym dysponuje
Przystępujący nie spełnia w ocenie Przystępującego definicji maszyny urządzenia
samobieżnej. Zgodnie bowiem z definicją maszyna samobieżna — każdy pojazd z własnym
napędem, który został zaprojektowany i zbudowany tak, że ze względu na swoją budowę nie
jest przeznaczony do przewozu pasażerów ani towarów. Maszyny zamocowane na podwoziu
pojazdu silnikowego nie są uznawane za maszyny samobieżne (Dyrektywa 2007/46/WE
Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 5 września 2007 r. ustanawiająca ramy dla
homologacji pojazdów silnikowych i ich przyczep oraz układów, części i oddzielnych zespołów
technicznych przeznaczonych do tych pojazdów.) Odwołujący zaznaczył, że do realizacji prac
częściami maszyn którymi dysponuje Przystępujący potrzebne jest zasilanie elektryczne, do
wykazanej maszyny niezbędne jest posiadanie dodatkowo generatora prądotwórczego
zamontowanego na samochodzie co jest sprzeczne z definicją maszyny samobieżnej.
Ponadto, zgodnie z SIWZ maszyna musi posiadać zintegrowany układ odsysania— definicja
zintegrowany: połączony w całość. Sprzęt, którym dysponuje Przystępujący nie stanowi
zintegrowanego układu odsysania. Wykazany sprzęt jest jedynie poszczególnymi składnikami
nie stanowiącymi zintegrowanego układu. Z oferty Przystępującego nie wynika jednoznacznie,
iż dysponuje lub będzie dysponował urządzeniami, które charakteryzują się parametrami
określonymi przez Zamawiającego w SIWZ. Tym samym Zamawiający nie mógł w sposób nie
budzący wątpliwości przyjąć, iż wykonawca spełnia warunki określone w SIWZ. Z uwagi na
powyższe Odwołujący stwierdził, iż Przystępujący nie daje rękojmi należytego wykonania
przedmiotowego zamówienia. Odwołujący podkreślił, iż Przystępujący nie udźwignął ciężaru
wykazania, iż spełnia warunki określone przez Zamawiającego w SIWZ. Powołał się na wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z 2 stycznia 2013 r. o sygn. akt KIO 2722/12.
Odnosząc się do zarzutu z pkt 3 odwołania Odwołujący wskazał, że zgodnie
z brzmieniem pkt 19.1.2 SIWZ — Kryterium „Termin Realizacji” Zamawiający wskazał, iż
przedmiotowe kryterium będzie rozpatrywane na podstawie terminu, zadeklarowanego przez
wykonawcę w pkt. 5 Formularza Oferty. Ilość punktów zostanie przyznana w następujący
sposób: Termin realizacji do 4 grudnia 2017 r.: 30 pkt, Termin realizacji do 8 grudnia 2017 r.:
15 pkt, Termin realizacji do 12 grudnia 2017 r.: 0 pkt. Zgodnie z treścią oferty Przystępującego
dysponuje on jednym urządzeniem śrutującym o wydajności min. 1000 — 1500 m2/h . Mając
na uwadze wydajność posiadanego urządzenia oraz inne warunki określone przez
Zamawiającego w SIWZ - wykonanie zabiegu śrutowania w terminie zadeklarowanym przez
wykonawcę- tj. do 4 grudnia 2017 roku jest w ocenie Odwołującego niemożliwe i nierealne.
Maksymalna wydajność dzienna tego urządzenia to 4000 - 6000 m2. Przy zadeklarowanym
terminie wykonania prac wraz z zatwierdzeniem projektów organizacji ruchu - do 4 grudnia
2017 roku wykonawca Przystępujący nie ma technicznej i realnej możliwości wykonania więcej
niż 24 000 - 30 000 m2, to jest blisko połowy wymaganego zamówienia. Podważa to
prawidłowość oceny podjętej przez Zamawiającego w zakresie kryterium terminu realizacji
wskazanego przez wykonawcę. Tym samym, w ocenie Odwołującego zachodzi realna obawa,
co do rzetelności i realności złożonej przez wykonawcę oferty.
Odwołujący stwierdził dalej, iż mając na uwadze przywołaną argumentację, odnośnie
wydajności maszyn, które zostaną użyte do realizacji zamówienia oraz fakt, że umowa
w sprawie zamówienia publicznego może być jedynie realizowana przez wykonawcę, który
daje rękojmię należytego wykonania zamówienia, a jego oferta w danym postępowaniu została
wybrana jako najkorzystniejsza, wykonawca nie może przyjąć na siebie zobowiązań, które nie
są obiektywnie możliwe do dotrzymania, Zamawiający nie powinien przyjąć takiego
zobowiązania. W takim przypadku nastąpiłby bowiem skutek przewidziany w art. 387 § 1 k.c.,
który stanowi, że umowa o świadczenie niemożliwe jest nieważna.
Odwołujący wskazał również, że wielokrotnie dawał wyraz zaniechaniom, których
dopuścił się Zamawiający, jak również nieprawidłowym czynnościom podejmowanym przez
Zamawiającego kierując liczne pisma w tej sprawie. Zamawiający już na etapie oceny
i badania ofert posiadał stosowną wiedzę w tym przedmiocie, a mimo wszystko nie podjął
niezbędnych czynności prowadzących do zapewnienia prawidłowego toku prowadzonego
Postępowania. Zgodnie bowiem z utrwalonym orzecznictwem KIO Zamawiający jest
uprawniony do powtórzenia z własnej inicjatywy czynności, jeśli dopatrzy się w swoim
działaniu nieprawidłowości. Zgodnie z normą wyrażoną w art. 7 ust. 3 ustawy pzp, zamówienia
udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Postępowanie
o udzielenie zamówienia ma zatem prowadzić do wyboru wykonawcy niepodlegającego
wykluczeniu, który złożył ofertę niepodlegająca odrzuceniu, a nie jakiegokolwiek wykonawcy.
Odwołujący zaznaczył, iż nieprawidłowe czynności podejmowane przez
Zamawiającego w ramach toczącego się postępowania miały istotny wpływ na jego wynik.
Zamawiający dokonał bowiem wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy, który
podlegał wykluczeniu, a w konsekwencji jego oferta powinna zostać odrzucona.
W dniu 28 listopada 2017 r. Zamawiający poinformował wykonawców biorących udział
w postępowaniu o wniesieniu odwołania przekazując jego kopię. Informacja została
przekazana drogą elektroniczną (via e-mail). Kopia odwołania została również zamieszczona
na stronie internetowej Zamawiającego.
W dniu 30 listopada 2017r. do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
zgłosił swój udział wykonawca E. W. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą
BLASTREM z siedzibą w Elblągu. Zgłoszenie zostało podpisane przez właścicielkę. Kopia
zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu i Odwołującemu w dniu 29 listopada 2017r.
Przystępujący wskazał, że ma interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia odwołania na korzyść
Zamawiającego jako wykonawca, któremu udzielono w/w zamówienia publicznego w wyniku
oceny przez Zamawiającego ofert złożonych w przedmiotowym przetargu nieograniczonym.
W ocenie Przystępującego czynność wyboru wykonawcy została dokonana prawidłowo, a
stawiane w treści odwołania zarzuty są bezpodstawne i nie zasługują na uwzględnienie.
Zgodnie z otrzymaną informacją oferta złożona przez Przystępującego została uznana za
najkorzystniejszą i wybrana przez Zamawiającego. Rozstrzygnięcie odwołania zgodnie z
bezpodstawnym żądaniem Odwołującego pozbawi Przystępującego zamówienia publicznego,
podczas kiedy jego oddalenie umożliwi zawarcie z Przystępującym umowy w sprawie
zamówienia publicznego zgodnie z rozstrzygnięciem przetargu.
Zamawiający w dniu 7 grudnia 2017r. złożył odpowiedź na odwołanie i wniósł o:
1. oddalenie odwołania w całości,
2. obciążenie Odwołującego kosztami postępowania odwoławczego.
W zakresie zarzutu 1 i 2 odwołania Zamawiający wskazał, iż odróżnienia wymaga czym jest
warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w art. 25 ust. 1 pkt 1 ustawy pzp, opisany
w pkt 7.2.3.a.2. IDW (Tom I SIWZ), a czym innym przedmiot zamówienia i sposób, w jaki
należy je zrealizować, opisane w Tomie III SIWZ Opis przedmiotu zamówienia SST. Przez
warunki udziału w postępowaniu należy rozumieć wszelkie okoliczności faktyczne lub prawne,
od istnienia których uzależniona jest możliwość uczestniczenia wykonawcy w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego, a tym samym ubiegania się o przedmiotowe
zamówienie (przesłanki podmiotowe). Opis przedmiotu zamówienia zawiera natomiast
szczegółowe określenie przedmiotu zamówienia oraz sposobu jego realizacji (przesłanki
przedmiotowe). Zamawiający w pkt 7.2.3.a.2 IDW (Tom I SIWZ) wskazał, iż Wykonawca
w celu realizacji zamówienia wykaże, że dysponuje lub będzie dysponował następującym
potencjałem technicznym: 1 szt. Samobieżne urządzenie śrutujące o wydajności min. 1000 -
1500 m2/h; 1 szt. Wózek magnesowy; 1 szt. Zamiatarka mechaniczna. Ponadto w odpowiedzi
na pytanie nr 2 z dnia 7 listopada 2017 r. Zamawiający wyjaśnił, że zarówno Wykonawca
ubiegający się o udzielenie zamówienia w zakresie jednego zadania jak i większej ilości zadań
musi spełniać warunek z SIWZ w jednakowym stopniu tj. Zamawiający nie wymagał wykazania
większej ilości sprzętu w przypadku, gdy Wykonawca składał ofertę na więcej niż jedno
zadanie - co pozostaje bezsporne. Zamawiający pismem nr 0/0L.D-3.2412.39.2017.Z-2.6
z dnia 14 listopada 2017 r. wezwał wykonawcę Przystępującego w trybie art. 26 ust. 2 ustawy
pzp do złożenia oświadczeń potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu,
w tym m.in. wykazu narzędzi, wyposażenia zakładu tub urządzeń technicznych dostępnych
wykonawcy w celu wykonania zamówienia publicznego wraz z informacją o podstawie do
dysponowania tymi zasobami. Z przedłożonego przez Przystępującego w dniu 16 listopada
2017 r. wykazu sprzętu (sporządzonego na wzorze przekazanym przez Zamawiającego)
wynika, iż Przystępujący posiada sprzęt opisany w pkt 7.2.3.a.2 IDW (Tom I SIWZ) oraz jest
jego właścicielem. Oświadczenie nie budziło żadnych wątpliwości Zamawiającego co do
spełnienia przez Przystępującego warunku udziału w postępowaniu. Zamawiający zaznaczył,
że nie jest uprawniony do oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu w oparciu
o zapisy Tomu III SIWZ - Opis przedmiotu zamówienia - SST, czego bezpodstawnie oczekuje
Odwołujący. Odwołujący twierdzi, że Przystępujący nie spełnia warunku udziału
w postępowaniu dotyczącego posiadania wymaganego potencjału technicznego, ponieważ
nie jest w stanie wykonać zamówienia zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia, co wskazuje
na mylne rozumienie przepisów ustawy pzp przez Odwołującego w tym zakresie. Odwołujący
w swoim wywodzie wskazuje szereg parametrów, jakich rzekomo nie spełnia sprzęt posiadany
przez Przystępującego, natomiast wyłącznie jeden z kwestionowanych parametrów
(konkretnie: „samobieżność urządzenia") dotyczy warunków udziału w postepowaniu
opisanych w pkt 7.2.3.a.2 IDW (Tom I SIWZ). Odwołujący przywołuje definicję „maszyny
samobieżnej” z Dyrektywy 2007/46/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 5 września
2007 r. ustanawiającej ramy dla homologacji pojazdów silnikowych i ich przyczep oraz
układów, części i oddzielnych zespołów technicznych przeznaczonych do tych pojazdów.
Zamawiający zaznaczył, iż w warunku wskazał, że wymaga „urządzenia samobieżnego", a nie
„maszyny samobieżnej". Jednocześnie Zamawiający nie wymagał w postawionym warunku
aby „urządzenie samobieżne" posiadało homologację zgodnie z przywołaną Dyrektywą,
wobec czego ocena spełnienia warunku udziału w postępowaniu na tej podstawie byłaby
sprzeczna z treścią postawionego warunku oraz naruszałaby zasadę uczciwej konkurencji. Na
potwierdzenie swoich zarzutów Odwołujący nie przedstawił żadnych dowodów, opierając się
jedynie na dokumentach jakie otrzymał od Zamawiającego. Zamawiający zaznacza, że
parametry sprzętu (należącego do Przystępującego) zostały wskazane i potwierdzone przez
Wykonawcę w przekazanym Zamawiającemu na jego wezwanie formularzu Wykaz sprzętu.
Zamawiający dokonał oceny ofert, braku podstaw do wykluczenia Wykonawcy oraz spełnienia
przez niego warunków udziału w postępowaniu na podstawie dokumentów, których mógł
zażądać w ramach postępowania, zgodnie z zapisami SIWZ i żaden z przedłożonych
Zamawiającemu dokumentów Przystępującego nie budził jego wątpliwości. Zamawiający
stanowczo nie zgodził się z twierdzeniem Odwołującego jakoby z oferty Przystępującego nie
wynikało jednoznacznie, iż dysponuje lub będzie dysponował urządzeniami, które
charakteryzują się parametrami określonymi przez Zamawiającego w SIWZ. Powyższe wynika
z przedłożonego przez Przystępującego w dniu 16 listopada 2017 r. wykazu sprzętu.
Zamawiający nie uznał również argumentu Odwołującego, opartego na własnych, niczym nie
popartych wyliczeniach, że Przystępujący nie ma technicznej i realnej możliwości wykonania
zamówienia. Wykonawca zobowiązany był w ramach niniejszego postępowania do wykazania
po 1 sztuce sprzętu opisanego w pkt 7.2.3.a.2 IDW (Tom I SIWZ), bez względu na to do ilu
zadań składał ofertę, czemu Przystępujący sprostał. Wykonawca miał jedynie wykazać, iż
spełnia minimalne wymagania opisane przez Zamawiającego. Zamawiający nie wymagał od
Wykonawcy wykazania całości sprzętu jakim dysponuje.
Odnośnie zarzutu 3 odwołania w ocenie Zamawiającego powyższy zarzut należy uznać
za spóźniony w rozumieniu art. 182 ust. 2 pkt 2 ustawy pzp, ponieważ dotyczy on w całości
treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia. Specyfikacja została zamieszczona
przez Zamawiającego na stronie internetowej jednocześnie z opublikowaniem Ogłoszenia
o zamówieniu w dniu 25 października 2017 r. Odwołujący, ani żaden z innych Wykonawców
nie wykazał żadnych wątpliwości co do treści ustalonych przez Zamawiającego Kryteriów
Oceny Ofert, ani w postaci odwołania, ani w formie wniosku o wyjaśnienie treści SIWZ.
Zamawiający kwestionuje twierdzenia Odwołującego, że Przystępujący nie będzie w stanie
wykonać zamówienia w terminie. W ocenie Zamawiającego Przystępujący był gotowy do
podpisania umów w dniu 28 listopada 2017 r. w zakresie wszystkich zadań, na które złożył
ofertę (wynika to z rozmów telefonicznych przeprowadzanych z Przystępującym, dotyczących
m.in. formy w jakiej należy przedstawić szczegółowe kalkulacje cen jednostkowych, o których
mowa w § 4 ust. 2 umowy oraz Projektów Czasowej Organizacji Ruchu, o których mowa w §
8 ust. 2 pkt 9). Przystępujący przekazał również na wniosek Zamawiającego wszelkie
informacje niezbędne do zawarcia umowy. Zdaniem Zamawiającego wszelkie czynności
wykonywane przez Przystępującego zmierzały do zawarcia umów. Zamawiający zaznaczył, iż
zarówno Przystępujący jak i Odwołujący zadeklarowały ten sam termin realizacji w ramach
wszystkich zadań, na które składały ofertę - tj., że zrealizują zamówienie do dnia 4 grudnia
2017 r, Stawianie w treści odwołania takiego twierdzenia jest dla Zamawiającego zupełnie
niezrozumiałe, ponieważ prowadzi ono do wniosku, iż Odwołujący składając swoją ofertę
również nie wykazał się realnym i rzetelnym podejściem, gdyż złożył ją na tożsamych
warunkach. Wobec powyższego niezasadne są twierdzenia Odwołującego, że umowa
z Przystępującym byłaby umową o świadczenie niemożliwe.
W zakresie zarzutu 4 odwołania Zamawiający oświadczył, że dokonał wyboru oferty
Przystępującego zgodnie z przepisami ustawy pzp. Wykonawca Przystępujący nie podlega
wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu opisane przez Zamawiającego oraz
otrzymał najwięcej punktów zgodnie z kryteriami oceny ofert przyjętymi w niniejszym
postępowaniu przetargowym. Mając to na względzie niemożliwy i niczym nieuzasadniony
byłby wybór oferty Odwołującego. Wskazał iż nawet gdyby odwołanie zostało uwzględnione
przez Izbę, to zgodnie z żądaniem Odwołującego niemożliwe byłoby automatyczne
wykluczenie Przystępującego oraz wybór oferty Odwołującego, z pominięciem przepisu art.
26 ust 3 ustawy pzp tj. brakiem wezwania do uzupełnienia dokumentów na potwierdzenie
spełniania warunków udziału w postepowaniu.
W ocenie Zamawiającego wszelkie zarzuty przedstawione w odwołaniu są
bezzasadnie i niepoparte żadnymi dowodami.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania tj. ogłoszenia o zamówieniu, zmian
ogłoszenia, SIWZ wraz z załącznikami, modyfikacji treści SIWZ, wyjaśnień treści SIWZ,
informacji z otwarcia ofert, pisma Zamawiającego z dnia 14 listopada 2017 r. wzywającego do
złożenia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 2 ustawy pzp, oferty Przystępującego oraz
złożonych przez niego dokumentów z dnia 16 listopada 2017 r., pism Odwołującego z dnia
14 i 24 listopada 2017 r. oraz informacji o wyborze najkorzystniej oferty w wszystkich pięciu
zadaniach.
Na podstawie tych dokumentów oraz stanowisk stron prezentowanych na rozprawie
Izba dokonała ustaleń faktycznych stanowiących podstawę do wydania rozstrzygnięcia
w przedmiocie podniesionych zarzutów.
Mianowicie, Izba ustaliła, że w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego
w pkt III.1.3) ogłoszenia o zamówieniu (zdolność techniczna lub zawodowa) Zamawiający
postawił m.in. następujący warunek: „Wykonawca w celu realizacji zamówienia wykaże, iż
dysponuje lub będzie dysponował następującym potencjałem technicznym: 1. Samobieżne
urządzenie śrutujące o wydajności min. 1000-1500 m2/h, min. ilość jednostek 1: 2. Wózek
magnesowy, min. ilość jednostek 1; 3. Zamiatarka mechaniczna, min. ilość jednostek 1.” Na
potwierdzenie spełniania przez wykonawców tego warunku udziału w postępowaniu
Zamawiający zgodnie z pkt III 5.1) a) żądał: „wykazu narzędzi, wyposażenia zakładu lub
urządzeń technicznych dostępnych wykonawcy w celu wykonania zamówienia publicznego
wraz z informacją o podstawie do dysponowania tymi zasobami”. W pkt III.6) ogłoszenia
o zamówieniu (wykaz oświadczeń lub dokumentów składanych przez wykonawcę
w postępowaniu na wezwanie zamawiającego w celu potwierdzenia okoliczności, o których
mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp – spełnianie przez oferowane roboty budowlane
wymagań określonych przez zamawiającego) Zamawiający wpisał – „nie dotyczy”.
W pkt 7.2 3) lit. a 2) TOM I SIWZ Zamawiający określił następujący warunek”
„Wykonawca w celu realizacji zamówienia wykaże, iż dysponuje lub będzie dysponował
następującym potencjałem technicznym: 1. Samobieżne urządzenie śrutujące o wydajności
min. 1000-1500 m2/h, min. ilość jednostek 1: 2. Wózek magnesowy, min. ilość jednostek 1; 3.
Zamiatarka mechaniczna, min. ilość jednostek 1”. W pkt 9.7 1) lit. b TOM I SIWZ Zamawiający
wskazał, że wykonawca na wezwanie zamawiającego jest zobowiązany do złożenia: „wykazu
narzędzi, wyposażenia zakładu lub urządzeń technicznych dostępnych wykonawcy w celu
wykonania zamówienia publicznego wraz z informacją o podstawie do dysponowania tymi
zasobami”.
Pismem z dnia 7 listopada 2017 r. Zamawiający wyjaśnił treść SIWZ, a mianowicie na
pytanie: „Czy wykonawca powinien wykazać się spełnieniem powyższego warunku zarówno
dla 1 zadania jak i dla 5 zadań, w którym to przetargu zamierza złożyć ofertę?” Zamawiający
odpowiedział: „zarówno na 1 zadanie jak i dla 5 zadań Wykonawca musi spełniać warunek
z SIWZ tj. Wykonawca w celu realizacji zamówienia wykaże, iż dysponuje lub będzie
dysponował następującym potencjałem technicznym: 1. Samobieżne urządzenie śrutujące
o wydajności min. 1000-1500 m2/h, min. ilość jednostek 1: 2. Wózek magnesowy, min. ilość
jednostek 1; 3. Zamiatarka mechaniczna, min. ilość jednostek 1.”
Zamawiający wezwał Przystępującego pismem z dnia 14 listopada 2017 r. na
podstawie art. 26 ust. 2 ustawy pzp do złożenia m.in. wykazu narzędzi, wyposażenia zakładu
lub urządzeń technicznych dostępnych wykonawcy w celu wykonania zamówienia publicznego
wraz z informacją o podstawie do dysponowania tymi zasobami wyznaczając Wykonawcy
termin do dnia 21 listopada 2017 r. Zamawiający dołączył do pisma wzór wykazu, zgodnie
z którym Wykonawca miał potwierdzić spełnianie wyszczególnionych w wykazie parametrów
(Samobieżne urządzenie śrutujące o wydajności min. 1000-1500 m2/h, Wózek magnesowy,
Zamiatarka mechaniczna) poprzez zakreślenie TAK lub NIE oraz wskazać podstawę
dysponowania.
W dniu 16 listopada 2017 r. Przystępujący złożył wymagane na wezwanie dokumenty
i w wykazie sprzętu na potwierdzenie wskazanych tam parametrów zaznaczył TAK oraz
określił podstawę dysponowania: własność.
Pismami z dnia 14 i 24 listopada Odwołujący zwrócił się do Zamawiającego z prośbą
o przekazanie dokumentów, z których wynika posiadanie przez Przystępującego urządzeń
śrutujących wraz z podaniem ich nazwy, typu, danych technicznych potwierdzających, że
spełniają one warunki opisane w SST i SIWZ.
W pkt IV.2.2) ogłoszenia o zamówieniu oraz pkt 19.1. TOM I SIWZ Zamawiający ustalił
następujące kryteria oceny ofert: cena 60,00, termin realizacji 30,00, Doświadczenie
Kierownika Robót 10,00. W pkt 19.1.2. TOM I SIWZ punkty za termin realizacji miały zostać
przyznane w następujący sposób: termin realizacji do 4 grudnia 2017 r. – 30 pkt, do 8 grudnia
2017 r. – 15 pkt, do 12 grudnia 2017 r. – 0 pkt.
Zgodnie z informacją z otwarcia ofert z dnia 13 listopada 2017 r. Odwołujący
i Przystępujący złożyli oferty na wszystkie 5 zadań oferując termin wykonania do 4 grudnia
2017 r. (termin wynika również z oferty złożonej przez Przystępującego).
Zgodnie z informacją o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 22 listopada 2017 r. za
najkorzystniejszą w każdym zadaniu została uznana oferta Przystępującego.
Izba ustaliła następujący stan prawny:
art. 22 ust. 1 pkt 2) ustawy pzp – O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy,
którzy: 2) spełniają warunki udziału w postępowaniu, o ile zostały one określone przez
zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub w zaproszeniu do potwierdzenia
zainteresowania.
art. 22 ust. 1b pkt 3) ustawy pzp - Warunki udziału w postępowaniu mogą dotyczyć: zdolności
technicznej lub zawodowej.
art. 22d ust. 1 ustawy pzp - Oceniając zdolność techniczną lub zawodową wykonawcy,
zamawiający może postawić minimalne warunki dotyczące wykształcenia, kwalifikacji
zawodowych, doświadczenia, potencjału technicznego wykonawcy lub osób skierowanych
przez wykonawcę do realizacji zamówienia, umożliwiające realizację zamówienia na
odpowiednim poziomie jakości.
art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy pzp – Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się: 12)
wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu lub nie został
zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie wykazał braku
podstaw wykluczenia.
art. 24 ust. 4 ustawy pzp – Ofertę wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą.
art. 25 ust. 1 pkt 1) i 2) ustawy pzp - W postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający
może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do
przeprowadzenia postępowania. Oświadczenia lub dokumenty potwierdzające: 1) spełnianie
warunków udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, 2) spełnianie przez oferowane
dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego.
art. 89 ust. 1 pkt 5) ustawy pzp - Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 5) została złożona przez
wykonawcę wykluczonego z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub
niezaproszonego do składania ofert.
art. 91 ust. 1 i 2 ustawy pzp – 1. Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie
kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. 2.
Kryteriami oceny ofert są cena lub koszt albo cena lub koszt i inne kryteria odnoszące się do
przedmiotu zamówienia, w szczególności: 1) jakość, w tym parametry techniczne, właściwości
estetyczne i funkcjonalne; 2) aspekty społeczne, w tym integracja zawodowa i społeczna
osób, o których mowa w art. 22 ust. 2, dostępność dla osób niepełnosprawnych lub
uwzględnianie potrzeb użytkowników; 3) aspekty środowiskowe, w tym efektywność
energetyczna przedmiotu zamówienia; 4) aspekty innowacyjne; 5) organizacja, kwalifikacje
zawodowe i doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia, jeżeli mogą mieć
znaczący wpływ na jakość wykonania zamówienia; 6) serwis posprzedażny oraz pomoc
techniczna, warunki dostawy, takie jak termin dostawy, sposób dostawy oraz czas dostawy lub
okres realizacji.
art. 91 ust. 2d ustawy pzp – 2d. Zamawiający określa kryteria oceny ofert w sposób
jednoznaczny i zrozumiały, umożliwiający sprawdzenie informacji przedstawianych przez
wykonawców.
§ 2 ust. 4 pkt 3) Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie
zamówienia (t.j. Dz. U. z 2016 r. poz. 1126) – „4. W celu potwierdzenia spełniania przez
wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji dotyczących zdolności
technicznej lub zawodowej zamawiający może żądać następujących dokumentów: 3) wykazu
narzędzi, wyposażenia zakładu lub urządzeń technicznych dostępnych wykonawcy w celu
wykonania zamówienia publicznego wraz z informacją o podstawie do dysponowania tymi
zasobami”.
Izba zważyła, co następuje:
Izba stwierdziła, że zgłoszone przystąpienie spełnia wymogi formalne określone w art. 185 ust.
2 ustawy i jako takie jest skuteczne. Izba postanowiła dopuścić do postępowania
odwoławczego wykonawcę E. W. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą BLASTREM
z siedzibą w Elblągu, w charakterze uczestnika postępowania.
Izba ustaliła, że nie zaistniały przesłanki określone w art. 189 ust. 2 ustawy, które skutkowałyby
odrzuceniem odwołania.
Izba oceniła, że Odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia, jak również możliwość
poniesienia szkody, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy. Odwołujący złożył ofertę
w zakresie wszystkich 5 części zamówienia (sklasyfikowaną na miejscu drugim zgodnie
z informacją o wyborze najkorzystniejszej oferty). W przypadku uwzględnienia odwołania
oferta Odwołującego będzie potencjalne ofertą najkorzystniejszą. Odwołujący może ponieść
szkodę z uwagi na powyższe, przejawiającą się ostatecznie w nieuzyskaniu zamówienia na
wszystkie części zamówienia i związaną z tym utratą korzyści.
Izba dokonawszy oceny podniesionych w odwołaniu zarzutów, biorąc pod uwagę stanowiska
Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego przedstawione na rozprawie stwierdziła, że
odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Ad. Zarzut 1, 2 i 4 odwołania.
Izba dokonuje uzasadnienia nieuwzględnienia wyżej wskazanych zarzutów łącznie, gdyż
dotyczą tej samej okoliczności, a mianowicie zarzutu, że Przystępujący nie spełnia warunku
udziału w postępowaniu dotyczącego dysponowania potencjałem technicznym,
w konsekwencji czego powinien zostać wykluczony z postępowania, jego oferta odrzucona,
a oferta Odwołującego uznana za najkorzystniejszą.
Izba oceniła, iż zarzuty nie potwierdziły się w niniejszym postępowaniu.
Zgodnie z dyspozycją art. 22 ust. 1b pkt 3) ustawy pzp warunki udziału w postępowaniu mogą
dotyczyć m.in. zdolności technicznej. Oceniając tą zdolność zamawiający może postawić
minimalne warunki dotyczące potencjału technicznego wykonawcy, umożliwiające realizację
zamówienia na odpowiednim poziomie jakości (art. 22d ust. 1 ustawy pzp). Jednocześnie
Zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu oraz wymagane od wykonawców środki
dowodowe w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę
zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je
jako minimalne poziomy zdolności. „Powyższe oznacza, że warunki udziału w postępowaniu
winny mieć zakotwiczenie w przedmiocie zamówienia w taki sposób, aby z jednej strony
pozwalały na weryfikację zdolności wykonawcy do realizacji przedmiotu zamówienia, z drugiej
zaś strony, aby dawały możliwość zachowania uczciwej konkurencji. Jednocześnie warto
zauważyć, że wskazany przepis tylko potwierdza wcześniejsze rozważania, że "warunki
udziału w postępowaniu" i "opis przedmiotu zamówienia" to dwie odrębne instytucje, a zatem
nie jest możliwe wnioskowanie o jednej na podstawie drugiej, czy też odkodowywanie treści
jednej w oparciu o treść tej drugiej” (tak też: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 19 maja
2017 r., sygn. akt KIO 901/17). ”Warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego, podobnie jak opis sposobu dokonywania oceny ich spełniania, nie mogą być
poddawane wykładni rozszerzającej. Oznacza to, że zamawiający może w tym zakresie brać
pod uwagę jedynie te intencje i zamierzenia, które wynikają explicite z treści stawianych
wykonawcom warunków. Jakiekolwiek odstępstwo od tak rozumianej oceny skutkowałoby
nieuchronnie całkowitą dowolnością działań zamawiającego, która byłaby nie do pogodzenia
z koniecznością poszanowania zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców” (tak też: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 5 lutego 2016 r., sygn. akt
KIO 94/16). W specyfikacji istotnych warunków zamówienia zamawiający określa warunki
udziału w postępowaniu oraz podaje wykaz oświadczeń lub dokumentów, potwierdzających
spełnianie ustalonych warunków (art. 36 ust. 1 pkt 5) i 6) ustawy pzp), przy czym zamawiający
może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do
przeprowadzenia postępowania (art. 25 ust. 1 pkt 1) ustawy pzp). Rozporządzenie Ministra
Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (t.j. Dz. U. z 2016 r.
poz. 1126) wymienia maksymalny zakres dokumentów jakich można żądać w ramach
postępowania, niemniej to do zamawiającego należy określenie, które z nich jako niezbędne
powinny być złożone przez wykonawców w postępowaniu w celu potwierdzenia spełniania
przez nich warunków podmiotowych. O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy,
którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu o ile zostały one określone przez
zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu, jeśli wykonawca nie wykaże spełnienia
postawionych warunków powinien zostać wykluczony z postępowania, a w konsekwencji jego
oferta winna zostać odrzucona (art. 22 ust. 1 pkt 2), art. 24 ust. 1 pkt 12) i ust. 4 ustawy pzp).
Z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego należy wykluczyć wykonawcę, który nie
wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu, sformułowanych przez
zamawiającego. Zatem, ocena możliwości ubiegania się o udzielenie zamówienia przez
wykonawcę następuje w oparciu o warunki udziału w postępowaniu, które przez
zamawiającego zostały wyartykułowane. Spełniać bowiem można tylko taki warunek, który
został opisany, skonkretyzowany. Zarówno ogłoszenie o zamówieniu, jak i SIWZ
w przedmiotowym zakresie są wiążące i z tych przyczyn ocena wykonawcy może następować
wyłącznie w oparciu o okoliczności tam wskazane. W przypadku zaś niesformułowania
warunku udziału w postępowaniu niemożliwa jest ocena jego spełniania, a w konsekwencji
stwierdzenie, że wykonawcę należy wykluczyć z postępowania z powodu niespełniania
warunku udziału w nim (tak też: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 19 maja 2017 r.,
sygn. akt KIO 901/17).
W niniejszym postępowaniu Odwołujący twierdził, że Przystępujący nie wykazał spełnienia
warunków udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania potencjałem technicznym.
Argumentując powyższe wskazywał, że z oferty Przystępującego nie wynika, iż dysponuje lub
będzie dysponował urządzeniami, które charakteryzują się parametrami określonymi przez
Zamawiającego w SIWZ, w tym w Szczegółowej Specyfikacji Technicznej. Odwołujący nie
przedstawił w tym zakresie żadnego dowodu. Izba podziela stanowisko Zamawiającego, że
Odwołujący niezasadnie zrównuje warunki udziału w postępowaniu z opisem przedmiotu
zamówienia. Izba zaznacza, że postawione przez zamawiającego warunki udziału
w postępowaniu mają być zakotwiczone w przedmiocie zamówienia, nie oznacza to jednak że
mają one obejmować wszystkie elementy tego przedmiotu. Zamawiający określił w SIWZ
warunek dotyczący dysponowania potencjałem technicznym poprzez wskazanie, że
wykonawca w celu realizacji zamówienia wykaże, że dysponuje lub będzie dysponował
następującym potencjałem technicznym: 1 szt. Samobieżne urządzenie śrutujące
o wydajności min. 1000 - 1500 m2/h; 1 szt. Wózek magnesowy; 1 szt. Zamiatarka
mechaniczna. Jednocześnie – co pozostaje bezsporne - Zamawiający nie wymagał wykazania
większej ilości sprzętu w przypadku, gdy wykonawca składał ofertę na więcej niż jedno
zadanie. Na potwierdzenie spełnienia tegoż warunku wykonawca miał złożyć wykaz sprzętu,
przy czym Zamawiający kierując wezwanie do Przystępującego dołączył do niego wzór
wykazu, w którym Przystępujący miał wskazać czy danym sprzętem dysponuje – TAK lub NIE
oraz określić podstawę dysponowania. Przystępujący złożył wykaz, w którym oświadczył, że
posiada sprzęt opisany w pkt 7.2 3) lit. a 2) TOM I oraz jest jego właścicielem. Na rozprawie
potwierdził powyższe oraz wskazał, że sprzęt posiada nawet wyższą wydajność niż oczekiwał
Zamawiający – na poziomie 2000 m2/h. Jak zaznaczył Zamawiający oświadczenie złożone
przez Przystępującego nie budziło jego wątpliwości. Izba podziela twierdzenia Zamawiającego
i uznaje je za własne. Dokument złożony przez Przystępującego na potwierdzenie spełnienia
warunku w całości wyczerpuje opisany przez Zamawiającego w SIWZ. Wbrew twierdzeniom
Odwołującego w żadnym miejscu Specyfikacji Zamawiający nie określił, że żąda na
potwierdzenie spełnienia warunków wskazania nazwy, typu czy wszystkich danych
technicznych opisanych w SST. Niedopuszczalnym byłoby rozszerzenie tegoż warunku na
etapie oceny jego spełnienia przez wykonawców, naruszałoby to zasadę przejrzystości
i równego traktowania wykonawców. Zamawiający za wystarczające uznał złożenie podanego
wyżej oświadczenia w ograniczonym zakresie, co stanowiło jego uprawnienie. To
Zamawiający formułuje warunki w sposób, który pozwala na weryfikację zdolności wykonawcy
do realizacji przedmiotu zamówienia, a jednocześnie daje możliwość zachowania uczciwej
konkurencji. Na rozprawie Odwołujący podniósł, że oferta Przystępującego nie spełnia
warunków SIWZ, że parametry oferowanego sprzętu nie spełniają wymogów Specyfikacji.
Powyższe wskazuje na błędną interpretację przepisów ustawy pzp dokonaną przez
Odwołującego. Zamawiający nie wymagał od wykonawców złożenia oświadczeń lub
dokumentów, potwierdzających spełnianie przez oferowane roboty budowlane wymagań
określonych przez zamawiającego o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp, a jedynie
spełnianie warunków udziału w postępowaniu (art. 25 ust. 1 pkt 1). Izba zważyła, że
w niniejszym postępowaniu Zamawiający prawidłowo zbadał spełnienie postawionego
warunku i w konsekwencji należytego badania i oceny ofert nie mógł zachować się inaczej
aniżeli dokonać wyboru oferty Przystępującego, jako najkorzystniejszej.
Na marginesie Izba wskazuje w zakresie zarzutów Odwołującego, iż Przystępujący nie daje
rękojmi należytego wykonania przedmiotowego zamówienia, iż Odwołujący jeśli uważał, że
postawiony przez Zamawiającego warunek nie pozwala w wystarczającym stopniu na ocenę
zdolności wykonawcy do należytej realizacji zamówienia, mógł taki zarzut sformułować
czy zasygnalizować Zamawiającemu na etapie ogłoszonego postępowania za pomocą
stosownego środka ochrony prawnej czy w formie zapytań o wyjaśnienie i zmianę treści SIWZ.
Ad. Zarzut 3 odwołania.
Izba zważyła, że zarzut nie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący sformułował zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 i 2 w zw. z art. 91 ust. 2d ustawy pzp
poprzez przyjęcie przez Zamawiającego podczas czynności badania i oceny ofert —
w kryterium oceny ofert — termin realizacji — niemożliwego do zachowania terminu realizacji
zamówienia, która to czynność narusza zasadę równego traktowania wykonawców oraz
zasadę zachowania uczciwej konkurencji prowadząc do sytuacji, w której w zaistniałym stanie
faktycznym, z uwagi na termin zawarcia umowy i przeszkody natury technicznej, zawarta
umowa będzie umową o świadczenie niemożliwe. Odwołujący podważał w tym zakresie, że
zadeklarowany najkrótszy z podanych w kryteriach termin wykonania umowy przy wykazaniu
się przez Przystępującego dysponowaniem wyłącznie jednym urządzeniem śrutującym
i koniecznością zatwierdzenia projektów organizacji ruchu jest niemożliwy do dotrzymania.
Zamawiającego kwestionował powyższy zarzut, gdyż w jego ocenie należało go uznać za
spóźniony w rozumieniu art. 182 ust. 2 pkt 2 ustawy pzp. Zamawiający podważał twierdzenia
Odwołującego, że Przystępujący nie będzie w stanie wykonać zamówienia w terminie.
W ocenie Zamawiającego Przystępujący był gotowy do podpisania umów w dniu 28 listopada
2017 r. w zakresie wszystkich zadań, na które złożył ofertę, przekazał również na wniosek
Zamawiającego wszelkie informacje niezbędne do zawarcia umowy, zatem wszystkie
czynności wykonywane przez Przystępującego zmierzały do zawarcia umów. Przystępujący
możliwość zrealizowania umowy w terminie potwierdził także na rozprawie. Izba zaznacza, że
Odwołujący sformułował zarzut w oparciu o treść art. 91 ust. 2d ustawy pzp, który stanowi, że
Zamawiający określa kryteria oceny ofert w sposób jednoznaczny i zrozumiały, umożliwiający
sprawdzenie informacji przedstawianych przez wykonawców. Powyższe jednoznacznie
wskazuje, że Odwołujący dążąc do podważenia prawidłowości wyboru oferty Przystępującego
jako najkorzystniejszej posługuje się argumentacją, która zmierza do zakwestionowania
kryteriów oceny ofert w postępowaniu. W ocenie Izby, zabieg ten nie może okazać się
skuteczny, bowiem termin na kwestionowanie treści ogłoszenia i SIWZ upłynął, jest to termin
zawity i jako taki jest nieprzywracalny (art. 182 ust. 2 pkt 2 ustawy pzp). Odwołujący, jeśli
uważał, że terminy podane w kwestionowanym kryterium oceny ofert są za krótkie mając na
względzie specyfikę zamówienia, a tym samym niemożliwe do zaoferowania, mógł skorzystać
ze stosownego środka ochrony prawnej. Izba podziela stanowisko Zamawiającego, że
zaniechanie powyższego powoduje, że na obecnym etapie postępowania formułowanie
zarzutów wobec treści ogłoszenia o zamówieniu czy SIWZ musi spotkać się z uznaniem, że
zarzut ten jest spóźniony, a zatem twierdzenia Odwołującego w tym zakresie pozostają poza
oceną Izby Zamawiający przewidział w SIWZ kryteria oceny ofert i według tych kryteriów
w sposób prawidłowy przyznawał Wykonawcom punkty. Na marginesie Izba wskazuje, że
Odwołujący podważa dokonany w ten sposób wybór oferty Przystępującego, pomimo iż sam
zaoferował tożsamy termin realizacji zamówienia.
Mając na względzie powyższe orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp stosownie
do wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15
marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze
zm. z 2017 r. poz. 47) zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt
wpisu od odwołania uiszczony przez Odwołującego.
Przewodniczący: ……………
WYROK
z dnia 11 grudnia 2017 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Anna Wojciechowska
Protokolant: Adam Skowroński
po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 11 grudnia 2017 r. odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 listopada 2017 r. przez wykonawcę
Maycon Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Olsztynie
przy udziale wykonawcy E. W. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą
BLASTREM z siedzibą w Elblągu, zgłaszającego swoje przystąpienie w sprawie o sygn. akt
KIO 2524/17 po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołanie,
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Maycon Poland Sp. z o.o. z siedzibą
w Poznaniu i zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 10 000 zł. 00 gr (słownie:
dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Maycon Poland Sp.
z o.o. z siedzibą w Poznaniu tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(t. j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579, 2018) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Olsztynie.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt KIO 2524/17
Uzasadnienie
Zamawiający – Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Olsztynie –
prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na poprawę współczynnika tarcia (parametrów szorstkości) nawierzchni
w technologii śrutowania na drogach krajowych administrowanych przez GDDKiA Odział
w Olsztynie w podziale na 5 zadań, numer sprawy 0/0L.D-3.2412.39.2017.Z-2. Postępowanie
zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanym w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia
25 października 2017 r. za numerem 607314-N-2017. W dniu 25 października 2017 r.
Zamawiający zamieścił na swojej stronie internetowej SIWZ z załącznikami wraz
z opublikowanym ogłoszeniem o zamówieniu. Szacunkowa wartość zamówienia, którego
przedmiotem są roboty budowlane, jest mniejsza od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 z późn. zm. zwanej dalej „ustawą pzp”).
W dniu 22 listopada 2017 r. Zamawiający przekazał wykonawcom biorącym udział
w postępowaniu w informację o wyborze najkorzystniejszej we wszystkich 5 zadaniach oferty
wykonawcy E. W.k prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą BLASTREM z siedzibą w
Elblągu – dalej Przystępujący. Informacja została przekazana drogą elektroniczną (via e-mail).
W dniu 27 listopada 2017 r. odwołanie wniósł wykonawca Maycon Poland Sp. z o.o.
z siedzibą w Poznaniu – dalej Odwołujący. Odwołanie zostało podpisane przez pełnomocnika
działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 24 listopada 2017 r. udzielonego przez
prezesa zarządu ujawnionego w KRS i uprawnionego do reprezentacji. Kopia odwołania
została przekazana Zamawiającemu w dniu 27 listopada 2017 r. drogą elektroniczną (via e-
mail).
Odwołujący wniósł odwołanie wobec następujących czynności Zamawiającego:
1) dokonania czynności wyboru najkorzystniejszej oferty wykonawcy Przystępującego, który
to z uwagi, iż nie spełnia warunków określonych przez Zamawiającego w SIWZ powinien
zostać wykluczony z postępowania, a w konsekwencji jego oferta powinna zostać
odrzucona;
2) przyjęcie przez Zamawiającego, podczas czynności badania i oceny ofert — w kryterium
oceny ofert — termin realizacji — niemożliwego do zachowania terminu realizacji
zamówienia.
Powyższej wskazanym czynnością Zamawiającego zarzucił naruszenie:
1) art. 91 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2) oraz art. 24 ust. 1 pkt 12 i ust. 4 ustawy pzp poprzez
wybór oferty wykonawcy Przystępującego, który to z uwagi, iż nie spełnia warunków
określonych przez Zamawiającego w SIWZ powinien zostać wykluczony z postępowania,
a jego oferta powinna zostać odrzucona, co w konsekwencji doprowadziło do sytuacji, w której
Zamawiający zaniechał dokonania czynności, do których był zobowiązany zgodnie z ustawą
pzp;
2) art. 91 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp poprzez wybór oferty wykonawcy
Przystępującego, który to z uwagi, iż podlega wykluczeniu jego oferta powinna zostać
odrzucona, co w konsekwencji doprowadziło do sytuacji, w której Zamawiający zaniechał
dokonania czynności, do których był zobowiązany zgodnie z ustawą pzp;
3) art. 91 ust. 1 i 2 w zw. z art. 91 ust. 2 d ustawy pzp poprzez przyjęcie przez Zamawiającego
podczas czynności badania i oceny ofert — w kryterium oceny ofert — termin realizacji —
niemożliwego do zachowania terminu realizacji zamówienia, która to czynność narusza
zasadę równego traktowania wykonawców oraz zasadę zachowania uczciwej konkurencji
prowadząc do sytuacji, w której w zaistniałym stanie faktycznym, z uwagi na termin zawarcia
umowy i przeszkody natury technicznej, zawarta umowa będzie umową o świadczenie
niemożliwe;
4) art. 91 ust. 1 ustawy pzp poprzez zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako
najkorzystniejszej.
Odwołujący w oparciu o wyżej wskazane zarzuty wniósł o:
- merytoryczne rozpoznanie oraz uwzględnienie odwołania w całości;
- nakazanie Zamawiającemu dokonanie unieważnienia czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej, w każdym z 5 zadań;
- nakazanie Zamawiającemu dokonanie powtórnego badania i oceny ofert w postępowaniu;
- nakazanie Zamawiającemu wykluczenia wykonawcy Przystępującego a w konsekwencji
odrzucenie jego oferty, w każdym z 5 zadań;
- nakazanie Zamawiającemu dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez
Odwołującego, w każdym z 5 zadań.
Ponadto Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z akt
(dokumentów) postępowania przedłożonych przez Zamawiającego, tj.: SIWZ oraz innych
dokumentów wskazanych przez Odwołującego w treści odwołania w celu wykazania
okoliczności uzasadniających wniesienie i uwzględnienie odwołania.
Odwołujący w pierwszej kolejności podkreślił, że zgodnie z bieżącym orzecznictwem
Sądu Najwyższego, wyrażonym w uchwale z dnia 17 listopada 2017 r., podjętej w wyniku
rozpoznania pytań prawnych ws. sygn. akt. III CZP 56/17 oraz III CZP 58/17 zarzuty odwołania
od wyboru najkorzystniejszej oferty, o którym mowa w art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy pzp mogą
obejmować także zaniechanie wykluczenia wykonawcy, który złożył ofertę wybraną przez
zamawiającego lub zaniechanie odrzucenia oferty, która powinna podlegać odrzuceniu.
Wobec powyższego, wykazując interes we wniesieniu odwołania Odwołujący podniósł, że na
skutek naruszenia wskazanych powyżej przepisów ustawy pzp interes Odwołującego doznał
uszczerbku, ponieważ prowadzenie procedury przetargowej z ich wadliwym zastosowaniem
miało niewątpliwie istotny wpływ na wynik postępowania. W konsekwencji Odwołujący został
pozbawiony realnej możliwości uzyskania zamówienia, tym samym może ponieść szkodę
polegającą na utracie korzyści związanych z realizacją przedmiotowego zamówienia.
Odwołujący podkreślił, że odwołanie zostało złożone w terminie, zgodnie z art. 182 ust.
1 pkt 2 ustawy pzp, ponieważ informacja o czynności stanowiącej podstawę wniesienia
odwołania tj. informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty została mu przekazana w dniu
22 listopada 2017 r. Odwołujący oświadczył, że przekazał Zamawiającemu kopię odwołania
zgodnie z dyspozycją art. 180 ust. 5 ustawy pzp.
Odwołujący przedstawił następnie stan faktyczny. Mianowicie wskazał, że
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego o wartości nieprzekraczającej równowartość kwot określonych w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp. Przedmiotem zamówienia jest poprawa
współczynnika tarcia (parametrów szorstkości) nawierzchni w technologii śrutowania na
drogach krajowych administrowanych przez GDDKiA Odział w Olsztynie w podziale na
5 zadań (Zadanie nr 1 — Rejon w Giżycku (łącznie 9360m2), Zadanie nr 2 — Rejon
w Lidzbarku Warmińskim (łącznie 14357 m2), Zadanie nr 3 — Rejon w Olsztynie (łącznie
7316m2), Zadanie nr 4 — Rejon w Ostródzie (łącznie 6300m2), Zadanie nr 5 — Rejon
w Szczytnie (łącznie 19166,50m2). Zamawiający w dniu 22 listopada 2017 r., zgodnie
z dyspozycją wynikającą z art. 91 ust. 1 ustawy pzp przekazał wykonawcom informację
o dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej. Z przekazanych informacji wynikało, iż
w ramach wszystkich 5 zadań, jako ofertę najkorzystniejszą wybrano ofertę wykonawcy
Przystępującego.
Następnie Odwołujący podkreślił, iż przepisy prawa zamówień publicznych nakładają
na Zamawiającego obowiązek wyboru oferty najkorzystniejszej, tj. przedstawiającej
najkorzystniejszą cenę lub koszt albo bilans ceny lub kosztu i innych pozacenowych kryteriów.
Zgodnie z brzmieniem pkt 7.1. SIWZ o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy,
którzy nie podlegają wykluczeniu oraz spełniają określone przez Zamawiającego warunki
udziału w postępowaniu. Nadto, w pkt 7.2 ppkt 3) lit. a ppkt 2) Zamawiający doprecyzował, iż
odnośnie warunku dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej, wykonawca musi
wykazać, iż dysponuje lub będzie dysponował następującym potencjałem technicznym m.in.
co najmniej jednym samobieżnym urządzeniem śrutującym o wydajności min. 1000 — 1500
m2/h, zgodnie z zapisem SST: „3.1. Samobieżne urządzenie śrutujące wraz ze zintegrowanym
układem odsysania pakowania urobku po śrutowaniu oraz śrutu stalowego, posiadający
możliwość poruszania się głowicy roboczej zarówno ruchem liniowym jak i poprzecznym. 3.2.
Magnesy wspomagające usuwanie śrutu. 3.3. Zamiatarki.” Ponadto, wykonanie prac zgodnie
z zapisami SST: „- Zabieg śrutowania wykonany zostanie przez samobieżne urządzenie
śrutujące. – W celu przyspieszenia realizacji, zalecane jest zastosowanie co najmniej dwóch
urządzeń o szerokości roboczej 1m w tym samym czasie. - Urządzenie śrutujące muszą
zapewnić w trakcie procesu śrutowania automatyczne odsysanie urobku z nawierzchni. -
Pozostałości śrutu zostaną usunięte za pomocą wózków magnesowych, a inne powstałe
zanieczyszczenia będą usunięte urządzeniami zamiatającymi. Uszorstnienie należy
wykonywać specjalistycznym sprzętem, charakteryzującym się szybką i wydajną metodą
śrutowania. W momencie stosowania metody nie może wytwarzać się kurz, a za pracującym
sprzętem nie mogą zostawać inne materiały powstałe w procesie uszorstniania. Ze względów
bezpieczeństwa dla poruszających się pojazdów, maszyna musi być wyposażona
w odkurzacz, który wciąga wszystkie pozostałości ziaren kruszywa i asfaltu razem ze
stalowym śrutem. Po przejściu maszyny nawierzchnia musi pozostać czysta i natychmiast
gotowa do użytku. Wykonywanie zabiegu śrutowania nie może generować zagrożenia dla
innych uczestników ruchu włącznie z pieszymi. Celem wykonania zabiegu śrutowania jest
uszorstnienie warstwy nawierzchni, podnosząc tym samym bezpieczeństwo ruchu
drogowego. Aby nie powodować dużych utrudnień w ruchu drogowym wydajność musi być na
poziomie 1.000 — 1.500 m 2/h, co spowoduje, że nie zajdzie potrzeba zamknięcia ruchu
drogowego.”
Odwołujący wskazał na literaturę, w której podnosi się, że Zamawiający precyzuje
warunki udziału w postępowaniu, aby wykluczyć sytuację, w której potencjalny wykonawca nie
daje rękojmi należytego wykonania zamówienia. Powołał się na wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 30 marca 2011 r., sygn. akt KIO 604/11. Sprzęt, którym dysponuje
Przystępujący nie spełnia w ocenie Przystępującego definicji maszyny urządzenia
samobieżnej. Zgodnie bowiem z definicją maszyna samobieżna — każdy pojazd z własnym
napędem, który został zaprojektowany i zbudowany tak, że ze względu na swoją budowę nie
jest przeznaczony do przewozu pasażerów ani towarów. Maszyny zamocowane na podwoziu
pojazdu silnikowego nie są uznawane za maszyny samobieżne (Dyrektywa 2007/46/WE
Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 5 września 2007 r. ustanawiająca ramy dla
homologacji pojazdów silnikowych i ich przyczep oraz układów, części i oddzielnych zespołów
technicznych przeznaczonych do tych pojazdów.) Odwołujący zaznaczył, że do realizacji prac
częściami maszyn którymi dysponuje Przystępujący potrzebne jest zasilanie elektryczne, do
wykazanej maszyny niezbędne jest posiadanie dodatkowo generatora prądotwórczego
zamontowanego na samochodzie co jest sprzeczne z definicją maszyny samobieżnej.
Ponadto, zgodnie z SIWZ maszyna musi posiadać zintegrowany układ odsysania— definicja
zintegrowany: połączony w całość. Sprzęt, którym dysponuje Przystępujący nie stanowi
zintegrowanego układu odsysania. Wykazany sprzęt jest jedynie poszczególnymi składnikami
nie stanowiącymi zintegrowanego układu. Z oferty Przystępującego nie wynika jednoznacznie,
iż dysponuje lub będzie dysponował urządzeniami, które charakteryzują się parametrami
określonymi przez Zamawiającego w SIWZ. Tym samym Zamawiający nie mógł w sposób nie
budzący wątpliwości przyjąć, iż wykonawca spełnia warunki określone w SIWZ. Z uwagi na
powyższe Odwołujący stwierdził, iż Przystępujący nie daje rękojmi należytego wykonania
przedmiotowego zamówienia. Odwołujący podkreślił, iż Przystępujący nie udźwignął ciężaru
wykazania, iż spełnia warunki określone przez Zamawiającego w SIWZ. Powołał się na wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z 2 stycznia 2013 r. o sygn. akt KIO 2722/12.
Odnosząc się do zarzutu z pkt 3 odwołania Odwołujący wskazał, że zgodnie
z brzmieniem pkt 19.1.2 SIWZ — Kryterium „Termin Realizacji” Zamawiający wskazał, iż
przedmiotowe kryterium będzie rozpatrywane na podstawie terminu, zadeklarowanego przez
wykonawcę w pkt. 5 Formularza Oferty. Ilość punktów zostanie przyznana w następujący
sposób: Termin realizacji do 4 grudnia 2017 r.: 30 pkt, Termin realizacji do 8 grudnia 2017 r.:
15 pkt, Termin realizacji do 12 grudnia 2017 r.: 0 pkt. Zgodnie z treścią oferty Przystępującego
dysponuje on jednym urządzeniem śrutującym o wydajności min. 1000 — 1500 m2/h . Mając
na uwadze wydajność posiadanego urządzenia oraz inne warunki określone przez
Zamawiającego w SIWZ - wykonanie zabiegu śrutowania w terminie zadeklarowanym przez
wykonawcę- tj. do 4 grudnia 2017 roku jest w ocenie Odwołującego niemożliwe i nierealne.
Maksymalna wydajność dzienna tego urządzenia to 4000 - 6000 m2. Przy zadeklarowanym
terminie wykonania prac wraz z zatwierdzeniem projektów organizacji ruchu - do 4 grudnia
2017 roku wykonawca Przystępujący nie ma technicznej i realnej możliwości wykonania więcej
niż 24 000 - 30 000 m2, to jest blisko połowy wymaganego zamówienia. Podważa to
prawidłowość oceny podjętej przez Zamawiającego w zakresie kryterium terminu realizacji
wskazanego przez wykonawcę. Tym samym, w ocenie Odwołującego zachodzi realna obawa,
co do rzetelności i realności złożonej przez wykonawcę oferty.
Odwołujący stwierdził dalej, iż mając na uwadze przywołaną argumentację, odnośnie
wydajności maszyn, które zostaną użyte do realizacji zamówienia oraz fakt, że umowa
w sprawie zamówienia publicznego może być jedynie realizowana przez wykonawcę, który
daje rękojmię należytego wykonania zamówienia, a jego oferta w danym postępowaniu została
wybrana jako najkorzystniejsza, wykonawca nie może przyjąć na siebie zobowiązań, które nie
są obiektywnie możliwe do dotrzymania, Zamawiający nie powinien przyjąć takiego
zobowiązania. W takim przypadku nastąpiłby bowiem skutek przewidziany w art. 387 § 1 k.c.,
który stanowi, że umowa o świadczenie niemożliwe jest nieważna.
Odwołujący wskazał również, że wielokrotnie dawał wyraz zaniechaniom, których
dopuścił się Zamawiający, jak również nieprawidłowym czynnościom podejmowanym przez
Zamawiającego kierując liczne pisma w tej sprawie. Zamawiający już na etapie oceny
i badania ofert posiadał stosowną wiedzę w tym przedmiocie, a mimo wszystko nie podjął
niezbędnych czynności prowadzących do zapewnienia prawidłowego toku prowadzonego
Postępowania. Zgodnie bowiem z utrwalonym orzecznictwem KIO Zamawiający jest
uprawniony do powtórzenia z własnej inicjatywy czynności, jeśli dopatrzy się w swoim
działaniu nieprawidłowości. Zgodnie z normą wyrażoną w art. 7 ust. 3 ustawy pzp, zamówienia
udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Postępowanie
o udzielenie zamówienia ma zatem prowadzić do wyboru wykonawcy niepodlegającego
wykluczeniu, który złożył ofertę niepodlegająca odrzuceniu, a nie jakiegokolwiek wykonawcy.
Odwołujący zaznaczył, iż nieprawidłowe czynności podejmowane przez
Zamawiającego w ramach toczącego się postępowania miały istotny wpływ na jego wynik.
Zamawiający dokonał bowiem wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy, który
podlegał wykluczeniu, a w konsekwencji jego oferta powinna zostać odrzucona.
W dniu 28 listopada 2017 r. Zamawiający poinformował wykonawców biorących udział
w postępowaniu o wniesieniu odwołania przekazując jego kopię. Informacja została
przekazana drogą elektroniczną (via e-mail). Kopia odwołania została również zamieszczona
na stronie internetowej Zamawiającego.
W dniu 30 listopada 2017r. do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
zgłosił swój udział wykonawca E. W. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą
BLASTREM z siedzibą w Elblągu. Zgłoszenie zostało podpisane przez właścicielkę. Kopia
zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu i Odwołującemu w dniu 29 listopada 2017r.
Przystępujący wskazał, że ma interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia odwołania na korzyść
Zamawiającego jako wykonawca, któremu udzielono w/w zamówienia publicznego w wyniku
oceny przez Zamawiającego ofert złożonych w przedmiotowym przetargu nieograniczonym.
W ocenie Przystępującego czynność wyboru wykonawcy została dokonana prawidłowo, a
stawiane w treści odwołania zarzuty są bezpodstawne i nie zasługują na uwzględnienie.
Zgodnie z otrzymaną informacją oferta złożona przez Przystępującego została uznana za
najkorzystniejszą i wybrana przez Zamawiającego. Rozstrzygnięcie odwołania zgodnie z
bezpodstawnym żądaniem Odwołującego pozbawi Przystępującego zamówienia publicznego,
podczas kiedy jego oddalenie umożliwi zawarcie z Przystępującym umowy w sprawie
zamówienia publicznego zgodnie z rozstrzygnięciem przetargu.
Zamawiający w dniu 7 grudnia 2017r. złożył odpowiedź na odwołanie i wniósł o:
1. oddalenie odwołania w całości,
2. obciążenie Odwołującego kosztami postępowania odwoławczego.
W zakresie zarzutu 1 i 2 odwołania Zamawiający wskazał, iż odróżnienia wymaga czym jest
warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w art. 25 ust. 1 pkt 1 ustawy pzp, opisany
w pkt 7.2.3.a.2. IDW (Tom I SIWZ), a czym innym przedmiot zamówienia i sposób, w jaki
należy je zrealizować, opisane w Tomie III SIWZ Opis przedmiotu zamówienia SST. Przez
warunki udziału w postępowaniu należy rozumieć wszelkie okoliczności faktyczne lub prawne,
od istnienia których uzależniona jest możliwość uczestniczenia wykonawcy w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego, a tym samym ubiegania się o przedmiotowe
zamówienie (przesłanki podmiotowe). Opis przedmiotu zamówienia zawiera natomiast
szczegółowe określenie przedmiotu zamówienia oraz sposobu jego realizacji (przesłanki
przedmiotowe). Zamawiający w pkt 7.2.3.a.2 IDW (Tom I SIWZ) wskazał, iż Wykonawca
w celu realizacji zamówienia wykaże, że dysponuje lub będzie dysponował następującym
potencjałem technicznym: 1 szt. Samobieżne urządzenie śrutujące o wydajności min. 1000 -
1500 m2/h; 1 szt. Wózek magnesowy; 1 szt. Zamiatarka mechaniczna. Ponadto w odpowiedzi
na pytanie nr 2 z dnia 7 listopada 2017 r. Zamawiający wyjaśnił, że zarówno Wykonawca
ubiegający się o udzielenie zamówienia w zakresie jednego zadania jak i większej ilości zadań
musi spełniać warunek z SIWZ w jednakowym stopniu tj. Zamawiający nie wymagał wykazania
większej ilości sprzętu w przypadku, gdy Wykonawca składał ofertę na więcej niż jedno
zadanie - co pozostaje bezsporne. Zamawiający pismem nr 0/0L.D-3.2412.39.2017.Z-2.6
z dnia 14 listopada 2017 r. wezwał wykonawcę Przystępującego w trybie art. 26 ust. 2 ustawy
pzp do złożenia oświadczeń potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu,
w tym m.in. wykazu narzędzi, wyposażenia zakładu tub urządzeń technicznych dostępnych
wykonawcy w celu wykonania zamówienia publicznego wraz z informacją o podstawie do
dysponowania tymi zasobami. Z przedłożonego przez Przystępującego w dniu 16 listopada
2017 r. wykazu sprzętu (sporządzonego na wzorze przekazanym przez Zamawiającego)
wynika, iż Przystępujący posiada sprzęt opisany w pkt 7.2.3.a.2 IDW (Tom I SIWZ) oraz jest
jego właścicielem. Oświadczenie nie budziło żadnych wątpliwości Zamawiającego co do
spełnienia przez Przystępującego warunku udziału w postępowaniu. Zamawiający zaznaczył,
że nie jest uprawniony do oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu w oparciu
o zapisy Tomu III SIWZ - Opis przedmiotu zamówienia - SST, czego bezpodstawnie oczekuje
Odwołujący. Odwołujący twierdzi, że Przystępujący nie spełnia warunku udziału
w postępowaniu dotyczącego posiadania wymaganego potencjału technicznego, ponieważ
nie jest w stanie wykonać zamówienia zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia, co wskazuje
na mylne rozumienie przepisów ustawy pzp przez Odwołującego w tym zakresie. Odwołujący
w swoim wywodzie wskazuje szereg parametrów, jakich rzekomo nie spełnia sprzęt posiadany
przez Przystępującego, natomiast wyłącznie jeden z kwestionowanych parametrów
(konkretnie: „samobieżność urządzenia") dotyczy warunków udziału w postepowaniu
opisanych w pkt 7.2.3.a.2 IDW (Tom I SIWZ). Odwołujący przywołuje definicję „maszyny
samobieżnej” z Dyrektywy 2007/46/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 5 września
2007 r. ustanawiającej ramy dla homologacji pojazdów silnikowych i ich przyczep oraz
układów, części i oddzielnych zespołów technicznych przeznaczonych do tych pojazdów.
Zamawiający zaznaczył, iż w warunku wskazał, że wymaga „urządzenia samobieżnego", a nie
„maszyny samobieżnej". Jednocześnie Zamawiający nie wymagał w postawionym warunku
aby „urządzenie samobieżne" posiadało homologację zgodnie z przywołaną Dyrektywą,
wobec czego ocena spełnienia warunku udziału w postępowaniu na tej podstawie byłaby
sprzeczna z treścią postawionego warunku oraz naruszałaby zasadę uczciwej konkurencji. Na
potwierdzenie swoich zarzutów Odwołujący nie przedstawił żadnych dowodów, opierając się
jedynie na dokumentach jakie otrzymał od Zamawiającego. Zamawiający zaznacza, że
parametry sprzętu (należącego do Przystępującego) zostały wskazane i potwierdzone przez
Wykonawcę w przekazanym Zamawiającemu na jego wezwanie formularzu Wykaz sprzętu.
Zamawiający dokonał oceny ofert, braku podstaw do wykluczenia Wykonawcy oraz spełnienia
przez niego warunków udziału w postępowaniu na podstawie dokumentów, których mógł
zażądać w ramach postępowania, zgodnie z zapisami SIWZ i żaden z przedłożonych
Zamawiającemu dokumentów Przystępującego nie budził jego wątpliwości. Zamawiający
stanowczo nie zgodził się z twierdzeniem Odwołującego jakoby z oferty Przystępującego nie
wynikało jednoznacznie, iż dysponuje lub będzie dysponował urządzeniami, które
charakteryzują się parametrami określonymi przez Zamawiającego w SIWZ. Powyższe wynika
z przedłożonego przez Przystępującego w dniu 16 listopada 2017 r. wykazu sprzętu.
Zamawiający nie uznał również argumentu Odwołującego, opartego na własnych, niczym nie
popartych wyliczeniach, że Przystępujący nie ma technicznej i realnej możliwości wykonania
zamówienia. Wykonawca zobowiązany był w ramach niniejszego postępowania do wykazania
po 1 sztuce sprzętu opisanego w pkt 7.2.3.a.2 IDW (Tom I SIWZ), bez względu na to do ilu
zadań składał ofertę, czemu Przystępujący sprostał. Wykonawca miał jedynie wykazać, iż
spełnia minimalne wymagania opisane przez Zamawiającego. Zamawiający nie wymagał od
Wykonawcy wykazania całości sprzętu jakim dysponuje.
Odnośnie zarzutu 3 odwołania w ocenie Zamawiającego powyższy zarzut należy uznać
za spóźniony w rozumieniu art. 182 ust. 2 pkt 2 ustawy pzp, ponieważ dotyczy on w całości
treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia. Specyfikacja została zamieszczona
przez Zamawiającego na stronie internetowej jednocześnie z opublikowaniem Ogłoszenia
o zamówieniu w dniu 25 października 2017 r. Odwołujący, ani żaden z innych Wykonawców
nie wykazał żadnych wątpliwości co do treści ustalonych przez Zamawiającego Kryteriów
Oceny Ofert, ani w postaci odwołania, ani w formie wniosku o wyjaśnienie treści SIWZ.
Zamawiający kwestionuje twierdzenia Odwołującego, że Przystępujący nie będzie w stanie
wykonać zamówienia w terminie. W ocenie Zamawiającego Przystępujący był gotowy do
podpisania umów w dniu 28 listopada 2017 r. w zakresie wszystkich zadań, na które złożył
ofertę (wynika to z rozmów telefonicznych przeprowadzanych z Przystępującym, dotyczących
m.in. formy w jakiej należy przedstawić szczegółowe kalkulacje cen jednostkowych, o których
mowa w § 4 ust. 2 umowy oraz Projektów Czasowej Organizacji Ruchu, o których mowa w §
8 ust. 2 pkt 9). Przystępujący przekazał również na wniosek Zamawiającego wszelkie
informacje niezbędne do zawarcia umowy. Zdaniem Zamawiającego wszelkie czynności
wykonywane przez Przystępującego zmierzały do zawarcia umów. Zamawiający zaznaczył, iż
zarówno Przystępujący jak i Odwołujący zadeklarowały ten sam termin realizacji w ramach
wszystkich zadań, na które składały ofertę - tj., że zrealizują zamówienie do dnia 4 grudnia
2017 r, Stawianie w treści odwołania takiego twierdzenia jest dla Zamawiającego zupełnie
niezrozumiałe, ponieważ prowadzi ono do wniosku, iż Odwołujący składając swoją ofertę
również nie wykazał się realnym i rzetelnym podejściem, gdyż złożył ją na tożsamych
warunkach. Wobec powyższego niezasadne są twierdzenia Odwołującego, że umowa
z Przystępującym byłaby umową o świadczenie niemożliwe.
W zakresie zarzutu 4 odwołania Zamawiający oświadczył, że dokonał wyboru oferty
Przystępującego zgodnie z przepisami ustawy pzp. Wykonawca Przystępujący nie podlega
wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu opisane przez Zamawiającego oraz
otrzymał najwięcej punktów zgodnie z kryteriami oceny ofert przyjętymi w niniejszym
postępowaniu przetargowym. Mając to na względzie niemożliwy i niczym nieuzasadniony
byłby wybór oferty Odwołującego. Wskazał iż nawet gdyby odwołanie zostało uwzględnione
przez Izbę, to zgodnie z żądaniem Odwołującego niemożliwe byłoby automatyczne
wykluczenie Przystępującego oraz wybór oferty Odwołującego, z pominięciem przepisu art.
26 ust 3 ustawy pzp tj. brakiem wezwania do uzupełnienia dokumentów na potwierdzenie
spełniania warunków udziału w postepowaniu.
W ocenie Zamawiającego wszelkie zarzuty przedstawione w odwołaniu są
bezzasadnie i niepoparte żadnymi dowodami.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania tj. ogłoszenia o zamówieniu, zmian
ogłoszenia, SIWZ wraz z załącznikami, modyfikacji treści SIWZ, wyjaśnień treści SIWZ,
informacji z otwarcia ofert, pisma Zamawiającego z dnia 14 listopada 2017 r. wzywającego do
złożenia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 2 ustawy pzp, oferty Przystępującego oraz
złożonych przez niego dokumentów z dnia 16 listopada 2017 r., pism Odwołującego z dnia
14 i 24 listopada 2017 r. oraz informacji o wyborze najkorzystniej oferty w wszystkich pięciu
zadaniach.
Na podstawie tych dokumentów oraz stanowisk stron prezentowanych na rozprawie
Izba dokonała ustaleń faktycznych stanowiących podstawę do wydania rozstrzygnięcia
w przedmiocie podniesionych zarzutów.
Mianowicie, Izba ustaliła, że w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego
w pkt III.1.3) ogłoszenia o zamówieniu (zdolność techniczna lub zawodowa) Zamawiający
postawił m.in. następujący warunek: „Wykonawca w celu realizacji zamówienia wykaże, iż
dysponuje lub będzie dysponował następującym potencjałem technicznym: 1. Samobieżne
urządzenie śrutujące o wydajności min. 1000-1500 m2/h, min. ilość jednostek 1: 2. Wózek
magnesowy, min. ilość jednostek 1; 3. Zamiatarka mechaniczna, min. ilość jednostek 1.” Na
potwierdzenie spełniania przez wykonawców tego warunku udziału w postępowaniu
Zamawiający zgodnie z pkt III 5.1) a) żądał: „wykazu narzędzi, wyposażenia zakładu lub
urządzeń technicznych dostępnych wykonawcy w celu wykonania zamówienia publicznego
wraz z informacją o podstawie do dysponowania tymi zasobami”. W pkt III.6) ogłoszenia
o zamówieniu (wykaz oświadczeń lub dokumentów składanych przez wykonawcę
w postępowaniu na wezwanie zamawiającego w celu potwierdzenia okoliczności, o których
mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp – spełnianie przez oferowane roboty budowlane
wymagań określonych przez zamawiającego) Zamawiający wpisał – „nie dotyczy”.
W pkt 7.2 3) lit. a 2) TOM I SIWZ Zamawiający określił następujący warunek”
„Wykonawca w celu realizacji zamówienia wykaże, iż dysponuje lub będzie dysponował
następującym potencjałem technicznym: 1. Samobieżne urządzenie śrutujące o wydajności
min. 1000-1500 m2/h, min. ilość jednostek 1: 2. Wózek magnesowy, min. ilość jednostek 1; 3.
Zamiatarka mechaniczna, min. ilość jednostek 1”. W pkt 9.7 1) lit. b TOM I SIWZ Zamawiający
wskazał, że wykonawca na wezwanie zamawiającego jest zobowiązany do złożenia: „wykazu
narzędzi, wyposażenia zakładu lub urządzeń technicznych dostępnych wykonawcy w celu
wykonania zamówienia publicznego wraz z informacją o podstawie do dysponowania tymi
zasobami”.
Pismem z dnia 7 listopada 2017 r. Zamawiający wyjaśnił treść SIWZ, a mianowicie na
pytanie: „Czy wykonawca powinien wykazać się spełnieniem powyższego warunku zarówno
dla 1 zadania jak i dla 5 zadań, w którym to przetargu zamierza złożyć ofertę?” Zamawiający
odpowiedział: „zarówno na 1 zadanie jak i dla 5 zadań Wykonawca musi spełniać warunek
z SIWZ tj. Wykonawca w celu realizacji zamówienia wykaże, iż dysponuje lub będzie
dysponował następującym potencjałem technicznym: 1. Samobieżne urządzenie śrutujące
o wydajności min. 1000-1500 m2/h, min. ilość jednostek 1: 2. Wózek magnesowy, min. ilość
jednostek 1; 3. Zamiatarka mechaniczna, min. ilość jednostek 1.”
Zamawiający wezwał Przystępującego pismem z dnia 14 listopada 2017 r. na
podstawie art. 26 ust. 2 ustawy pzp do złożenia m.in. wykazu narzędzi, wyposażenia zakładu
lub urządzeń technicznych dostępnych wykonawcy w celu wykonania zamówienia publicznego
wraz z informacją o podstawie do dysponowania tymi zasobami wyznaczając Wykonawcy
termin do dnia 21 listopada 2017 r. Zamawiający dołączył do pisma wzór wykazu, zgodnie
z którym Wykonawca miał potwierdzić spełnianie wyszczególnionych w wykazie parametrów
(Samobieżne urządzenie śrutujące o wydajności min. 1000-1500 m2/h, Wózek magnesowy,
Zamiatarka mechaniczna) poprzez zakreślenie TAK lub NIE oraz wskazać podstawę
dysponowania.
W dniu 16 listopada 2017 r. Przystępujący złożył wymagane na wezwanie dokumenty
i w wykazie sprzętu na potwierdzenie wskazanych tam parametrów zaznaczył TAK oraz
określił podstawę dysponowania: własność.
Pismami z dnia 14 i 24 listopada Odwołujący zwrócił się do Zamawiającego z prośbą
o przekazanie dokumentów, z których wynika posiadanie przez Przystępującego urządzeń
śrutujących wraz z podaniem ich nazwy, typu, danych technicznych potwierdzających, że
spełniają one warunki opisane w SST i SIWZ.
W pkt IV.2.2) ogłoszenia o zamówieniu oraz pkt 19.1. TOM I SIWZ Zamawiający ustalił
następujące kryteria oceny ofert: cena 60,00, termin realizacji 30,00, Doświadczenie
Kierownika Robót 10,00. W pkt 19.1.2. TOM I SIWZ punkty za termin realizacji miały zostać
przyznane w następujący sposób: termin realizacji do 4 grudnia 2017 r. – 30 pkt, do 8 grudnia
2017 r. – 15 pkt, do 12 grudnia 2017 r. – 0 pkt.
Zgodnie z informacją z otwarcia ofert z dnia 13 listopada 2017 r. Odwołujący
i Przystępujący złożyli oferty na wszystkie 5 zadań oferując termin wykonania do 4 grudnia
2017 r. (termin wynika również z oferty złożonej przez Przystępującego).
Zgodnie z informacją o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 22 listopada 2017 r. za
najkorzystniejszą w każdym zadaniu została uznana oferta Przystępującego.
Izba ustaliła następujący stan prawny:
art. 22 ust. 1 pkt 2) ustawy pzp – O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy,
którzy: 2) spełniają warunki udziału w postępowaniu, o ile zostały one określone przez
zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub w zaproszeniu do potwierdzenia
zainteresowania.
art. 22 ust. 1b pkt 3) ustawy pzp - Warunki udziału w postępowaniu mogą dotyczyć: zdolności
technicznej lub zawodowej.
art. 22d ust. 1 ustawy pzp - Oceniając zdolność techniczną lub zawodową wykonawcy,
zamawiający może postawić minimalne warunki dotyczące wykształcenia, kwalifikacji
zawodowych, doświadczenia, potencjału technicznego wykonawcy lub osób skierowanych
przez wykonawcę do realizacji zamówienia, umożliwiające realizację zamówienia na
odpowiednim poziomie jakości.
art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy pzp – Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się: 12)
wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu lub nie został
zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie wykazał braku
podstaw wykluczenia.
art. 24 ust. 4 ustawy pzp – Ofertę wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą.
art. 25 ust. 1 pkt 1) i 2) ustawy pzp - W postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający
może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do
przeprowadzenia postępowania. Oświadczenia lub dokumenty potwierdzające: 1) spełnianie
warunków udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, 2) spełnianie przez oferowane
dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego.
art. 89 ust. 1 pkt 5) ustawy pzp - Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 5) została złożona przez
wykonawcę wykluczonego z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub
niezaproszonego do składania ofert.
art. 91 ust. 1 i 2 ustawy pzp – 1. Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie
kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. 2.
Kryteriami oceny ofert są cena lub koszt albo cena lub koszt i inne kryteria odnoszące się do
przedmiotu zamówienia, w szczególności: 1) jakość, w tym parametry techniczne, właściwości
estetyczne i funkcjonalne; 2) aspekty społeczne, w tym integracja zawodowa i społeczna
osób, o których mowa w art. 22 ust. 2, dostępność dla osób niepełnosprawnych lub
uwzględnianie potrzeb użytkowników; 3) aspekty środowiskowe, w tym efektywność
energetyczna przedmiotu zamówienia; 4) aspekty innowacyjne; 5) organizacja, kwalifikacje
zawodowe i doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia, jeżeli mogą mieć
znaczący wpływ na jakość wykonania zamówienia; 6) serwis posprzedażny oraz pomoc
techniczna, warunki dostawy, takie jak termin dostawy, sposób dostawy oraz czas dostawy lub
okres realizacji.
art. 91 ust. 2d ustawy pzp – 2d. Zamawiający określa kryteria oceny ofert w sposób
jednoznaczny i zrozumiały, umożliwiający sprawdzenie informacji przedstawianych przez
wykonawców.
§ 2 ust. 4 pkt 3) Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie
zamówienia (t.j. Dz. U. z 2016 r. poz. 1126) – „4. W celu potwierdzenia spełniania przez
wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji dotyczących zdolności
technicznej lub zawodowej zamawiający może żądać następujących dokumentów: 3) wykazu
narzędzi, wyposażenia zakładu lub urządzeń technicznych dostępnych wykonawcy w celu
wykonania zamówienia publicznego wraz z informacją o podstawie do dysponowania tymi
zasobami”.
Izba zważyła, co następuje:
Izba stwierdziła, że zgłoszone przystąpienie spełnia wymogi formalne określone w art. 185 ust.
2 ustawy i jako takie jest skuteczne. Izba postanowiła dopuścić do postępowania
odwoławczego wykonawcę E. W. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą BLASTREM
z siedzibą w Elblągu, w charakterze uczestnika postępowania.
Izba ustaliła, że nie zaistniały przesłanki określone w art. 189 ust. 2 ustawy, które skutkowałyby
odrzuceniem odwołania.
Izba oceniła, że Odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia, jak również możliwość
poniesienia szkody, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy. Odwołujący złożył ofertę
w zakresie wszystkich 5 części zamówienia (sklasyfikowaną na miejscu drugim zgodnie
z informacją o wyborze najkorzystniejszej oferty). W przypadku uwzględnienia odwołania
oferta Odwołującego będzie potencjalne ofertą najkorzystniejszą. Odwołujący może ponieść
szkodę z uwagi na powyższe, przejawiającą się ostatecznie w nieuzyskaniu zamówienia na
wszystkie części zamówienia i związaną z tym utratą korzyści.
Izba dokonawszy oceny podniesionych w odwołaniu zarzutów, biorąc pod uwagę stanowiska
Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego przedstawione na rozprawie stwierdziła, że
odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Ad. Zarzut 1, 2 i 4 odwołania.
Izba dokonuje uzasadnienia nieuwzględnienia wyżej wskazanych zarzutów łącznie, gdyż
dotyczą tej samej okoliczności, a mianowicie zarzutu, że Przystępujący nie spełnia warunku
udziału w postępowaniu dotyczącego dysponowania potencjałem technicznym,
w konsekwencji czego powinien zostać wykluczony z postępowania, jego oferta odrzucona,
a oferta Odwołującego uznana za najkorzystniejszą.
Izba oceniła, iż zarzuty nie potwierdziły się w niniejszym postępowaniu.
Zgodnie z dyspozycją art. 22 ust. 1b pkt 3) ustawy pzp warunki udziału w postępowaniu mogą
dotyczyć m.in. zdolności technicznej. Oceniając tą zdolność zamawiający może postawić
minimalne warunki dotyczące potencjału technicznego wykonawcy, umożliwiające realizację
zamówienia na odpowiednim poziomie jakości (art. 22d ust. 1 ustawy pzp). Jednocześnie
Zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu oraz wymagane od wykonawców środki
dowodowe w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę
zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je
jako minimalne poziomy zdolności. „Powyższe oznacza, że warunki udziału w postępowaniu
winny mieć zakotwiczenie w przedmiocie zamówienia w taki sposób, aby z jednej strony
pozwalały na weryfikację zdolności wykonawcy do realizacji przedmiotu zamówienia, z drugiej
zaś strony, aby dawały możliwość zachowania uczciwej konkurencji. Jednocześnie warto
zauważyć, że wskazany przepis tylko potwierdza wcześniejsze rozważania, że "warunki
udziału w postępowaniu" i "opis przedmiotu zamówienia" to dwie odrębne instytucje, a zatem
nie jest możliwe wnioskowanie o jednej na podstawie drugiej, czy też odkodowywanie treści
jednej w oparciu o treść tej drugiej” (tak też: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 19 maja
2017 r., sygn. akt KIO 901/17). ”Warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego, podobnie jak opis sposobu dokonywania oceny ich spełniania, nie mogą być
poddawane wykładni rozszerzającej. Oznacza to, że zamawiający może w tym zakresie brać
pod uwagę jedynie te intencje i zamierzenia, które wynikają explicite z treści stawianych
wykonawcom warunków. Jakiekolwiek odstępstwo od tak rozumianej oceny skutkowałoby
nieuchronnie całkowitą dowolnością działań zamawiającego, która byłaby nie do pogodzenia
z koniecznością poszanowania zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców” (tak też: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 5 lutego 2016 r., sygn. akt
KIO 94/16). W specyfikacji istotnych warunków zamówienia zamawiający określa warunki
udziału w postępowaniu oraz podaje wykaz oświadczeń lub dokumentów, potwierdzających
spełnianie ustalonych warunków (art. 36 ust. 1 pkt 5) i 6) ustawy pzp), przy czym zamawiający
może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do
przeprowadzenia postępowania (art. 25 ust. 1 pkt 1) ustawy pzp). Rozporządzenie Ministra
Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (t.j. Dz. U. z 2016 r.
poz. 1126) wymienia maksymalny zakres dokumentów jakich można żądać w ramach
postępowania, niemniej to do zamawiającego należy określenie, które z nich jako niezbędne
powinny być złożone przez wykonawców w postępowaniu w celu potwierdzenia spełniania
przez nich warunków podmiotowych. O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy,
którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu o ile zostały one określone przez
zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu, jeśli wykonawca nie wykaże spełnienia
postawionych warunków powinien zostać wykluczony z postępowania, a w konsekwencji jego
oferta winna zostać odrzucona (art. 22 ust. 1 pkt 2), art. 24 ust. 1 pkt 12) i ust. 4 ustawy pzp).
Z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego należy wykluczyć wykonawcę, który nie
wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu, sformułowanych przez
zamawiającego. Zatem, ocena możliwości ubiegania się o udzielenie zamówienia przez
wykonawcę następuje w oparciu o warunki udziału w postępowaniu, które przez
zamawiającego zostały wyartykułowane. Spełniać bowiem można tylko taki warunek, który
został opisany, skonkretyzowany. Zarówno ogłoszenie o zamówieniu, jak i SIWZ
w przedmiotowym zakresie są wiążące i z tych przyczyn ocena wykonawcy może następować
wyłącznie w oparciu o okoliczności tam wskazane. W przypadku zaś niesformułowania
warunku udziału w postępowaniu niemożliwa jest ocena jego spełniania, a w konsekwencji
stwierdzenie, że wykonawcę należy wykluczyć z postępowania z powodu niespełniania
warunku udziału w nim (tak też: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 19 maja 2017 r.,
sygn. akt KIO 901/17).
W niniejszym postępowaniu Odwołujący twierdził, że Przystępujący nie wykazał spełnienia
warunków udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania potencjałem technicznym.
Argumentując powyższe wskazywał, że z oferty Przystępującego nie wynika, iż dysponuje lub
będzie dysponował urządzeniami, które charakteryzują się parametrami określonymi przez
Zamawiającego w SIWZ, w tym w Szczegółowej Specyfikacji Technicznej. Odwołujący nie
przedstawił w tym zakresie żadnego dowodu. Izba podziela stanowisko Zamawiającego, że
Odwołujący niezasadnie zrównuje warunki udziału w postępowaniu z opisem przedmiotu
zamówienia. Izba zaznacza, że postawione przez zamawiającego warunki udziału
w postępowaniu mają być zakotwiczone w przedmiocie zamówienia, nie oznacza to jednak że
mają one obejmować wszystkie elementy tego przedmiotu. Zamawiający określił w SIWZ
warunek dotyczący dysponowania potencjałem technicznym poprzez wskazanie, że
wykonawca w celu realizacji zamówienia wykaże, że dysponuje lub będzie dysponował
następującym potencjałem technicznym: 1 szt. Samobieżne urządzenie śrutujące
o wydajności min. 1000 - 1500 m2/h; 1 szt. Wózek magnesowy; 1 szt. Zamiatarka
mechaniczna. Jednocześnie – co pozostaje bezsporne - Zamawiający nie wymagał wykazania
większej ilości sprzętu w przypadku, gdy wykonawca składał ofertę na więcej niż jedno
zadanie. Na potwierdzenie spełnienia tegoż warunku wykonawca miał złożyć wykaz sprzętu,
przy czym Zamawiający kierując wezwanie do Przystępującego dołączył do niego wzór
wykazu, w którym Przystępujący miał wskazać czy danym sprzętem dysponuje – TAK lub NIE
oraz określić podstawę dysponowania. Przystępujący złożył wykaz, w którym oświadczył, że
posiada sprzęt opisany w pkt 7.2 3) lit. a 2) TOM I oraz jest jego właścicielem. Na rozprawie
potwierdził powyższe oraz wskazał, że sprzęt posiada nawet wyższą wydajność niż oczekiwał
Zamawiający – na poziomie 2000 m2/h. Jak zaznaczył Zamawiający oświadczenie złożone
przez Przystępującego nie budziło jego wątpliwości. Izba podziela twierdzenia Zamawiającego
i uznaje je za własne. Dokument złożony przez Przystępującego na potwierdzenie spełnienia
warunku w całości wyczerpuje opisany przez Zamawiającego w SIWZ. Wbrew twierdzeniom
Odwołującego w żadnym miejscu Specyfikacji Zamawiający nie określił, że żąda na
potwierdzenie spełnienia warunków wskazania nazwy, typu czy wszystkich danych
technicznych opisanych w SST. Niedopuszczalnym byłoby rozszerzenie tegoż warunku na
etapie oceny jego spełnienia przez wykonawców, naruszałoby to zasadę przejrzystości
i równego traktowania wykonawców. Zamawiający za wystarczające uznał złożenie podanego
wyżej oświadczenia w ograniczonym zakresie, co stanowiło jego uprawnienie. To
Zamawiający formułuje warunki w sposób, który pozwala na weryfikację zdolności wykonawcy
do realizacji przedmiotu zamówienia, a jednocześnie daje możliwość zachowania uczciwej
konkurencji. Na rozprawie Odwołujący podniósł, że oferta Przystępującego nie spełnia
warunków SIWZ, że parametry oferowanego sprzętu nie spełniają wymogów Specyfikacji.
Powyższe wskazuje na błędną interpretację przepisów ustawy pzp dokonaną przez
Odwołującego. Zamawiający nie wymagał od wykonawców złożenia oświadczeń lub
dokumentów, potwierdzających spełnianie przez oferowane roboty budowlane wymagań
określonych przez zamawiającego o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp, a jedynie
spełnianie warunków udziału w postępowaniu (art. 25 ust. 1 pkt 1). Izba zważyła, że
w niniejszym postępowaniu Zamawiający prawidłowo zbadał spełnienie postawionego
warunku i w konsekwencji należytego badania i oceny ofert nie mógł zachować się inaczej
aniżeli dokonać wyboru oferty Przystępującego, jako najkorzystniejszej.
Na marginesie Izba wskazuje w zakresie zarzutów Odwołującego, iż Przystępujący nie daje
rękojmi należytego wykonania przedmiotowego zamówienia, iż Odwołujący jeśli uważał, że
postawiony przez Zamawiającego warunek nie pozwala w wystarczającym stopniu na ocenę
zdolności wykonawcy do należytej realizacji zamówienia, mógł taki zarzut sformułować
czy zasygnalizować Zamawiającemu na etapie ogłoszonego postępowania za pomocą
stosownego środka ochrony prawnej czy w formie zapytań o wyjaśnienie i zmianę treści SIWZ.
Ad. Zarzut 3 odwołania.
Izba zważyła, że zarzut nie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący sformułował zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 i 2 w zw. z art. 91 ust. 2d ustawy pzp
poprzez przyjęcie przez Zamawiającego podczas czynności badania i oceny ofert —
w kryterium oceny ofert — termin realizacji — niemożliwego do zachowania terminu realizacji
zamówienia, która to czynność narusza zasadę równego traktowania wykonawców oraz
zasadę zachowania uczciwej konkurencji prowadząc do sytuacji, w której w zaistniałym stanie
faktycznym, z uwagi na termin zawarcia umowy i przeszkody natury technicznej, zawarta
umowa będzie umową o świadczenie niemożliwe. Odwołujący podważał w tym zakresie, że
zadeklarowany najkrótszy z podanych w kryteriach termin wykonania umowy przy wykazaniu
się przez Przystępującego dysponowaniem wyłącznie jednym urządzeniem śrutującym
i koniecznością zatwierdzenia projektów organizacji ruchu jest niemożliwy do dotrzymania.
Zamawiającego kwestionował powyższy zarzut, gdyż w jego ocenie należało go uznać za
spóźniony w rozumieniu art. 182 ust. 2 pkt 2 ustawy pzp. Zamawiający podważał twierdzenia
Odwołującego, że Przystępujący nie będzie w stanie wykonać zamówienia w terminie.
W ocenie Zamawiającego Przystępujący był gotowy do podpisania umów w dniu 28 listopada
2017 r. w zakresie wszystkich zadań, na które złożył ofertę, przekazał również na wniosek
Zamawiającego wszelkie informacje niezbędne do zawarcia umowy, zatem wszystkie
czynności wykonywane przez Przystępującego zmierzały do zawarcia umów. Przystępujący
możliwość zrealizowania umowy w terminie potwierdził także na rozprawie. Izba zaznacza, że
Odwołujący sformułował zarzut w oparciu o treść art. 91 ust. 2d ustawy pzp, który stanowi, że
Zamawiający określa kryteria oceny ofert w sposób jednoznaczny i zrozumiały, umożliwiający
sprawdzenie informacji przedstawianych przez wykonawców. Powyższe jednoznacznie
wskazuje, że Odwołujący dążąc do podważenia prawidłowości wyboru oferty Przystępującego
jako najkorzystniejszej posługuje się argumentacją, która zmierza do zakwestionowania
kryteriów oceny ofert w postępowaniu. W ocenie Izby, zabieg ten nie może okazać się
skuteczny, bowiem termin na kwestionowanie treści ogłoszenia i SIWZ upłynął, jest to termin
zawity i jako taki jest nieprzywracalny (art. 182 ust. 2 pkt 2 ustawy pzp). Odwołujący, jeśli
uważał, że terminy podane w kwestionowanym kryterium oceny ofert są za krótkie mając na
względzie specyfikę zamówienia, a tym samym niemożliwe do zaoferowania, mógł skorzystać
ze stosownego środka ochrony prawnej. Izba podziela stanowisko Zamawiającego, że
zaniechanie powyższego powoduje, że na obecnym etapie postępowania formułowanie
zarzutów wobec treści ogłoszenia o zamówieniu czy SIWZ musi spotkać się z uznaniem, że
zarzut ten jest spóźniony, a zatem twierdzenia Odwołującego w tym zakresie pozostają poza
oceną Izby Zamawiający przewidział w SIWZ kryteria oceny ofert i według tych kryteriów
w sposób prawidłowy przyznawał Wykonawcom punkty. Na marginesie Izba wskazuje, że
Odwołujący podważa dokonany w ten sposób wybór oferty Przystępującego, pomimo iż sam
zaoferował tożsamy termin realizacji zamówienia.
Mając na względzie powyższe orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp stosownie
do wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15
marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze
zm. z 2017 r. poz. 47) zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt
wpisu od odwołania uiszczony przez Odwołującego.
Przewodniczący: ……………