KIO 2546/17
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Marcin Jakóbczyk
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 2546/17
WYROK
z dnia 14 grudnia 2017 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff
Członkowie: Monika Szymanowska
Justyna Tomkowska
Protokolant: Marcin Jakóbczyk
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 grudnia 2017 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 grudnia 2017 r. przez
wykonawcę Zakład Elektronicznej Aparatury Pomiarowej MERATRONIK S.A., ul. Barska
28/30, 02-315 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Lotnicze Pogotowie
Ratunkowe, ul. Księżycowa 5, 01-934 Warszawa
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie w całości z uwagi na potwierdzenie się zarzutów odwołania
i nakazuje unieważnienie przez Zamawiającego czynności z dnia 27 listopada
2017 r. wyboru oferty najkorzystniejszej, nakazuje powtórzenie czynności badania
i oceny ofert, w ramach której nakazuje Zamawiającemu doliczenie do ceny oferty
BRJ SOLUTIONS s.r.o., Rybná 716/24. Praha 1- Staré Mêsto, PSĆ 110 00, Republika
Czeska podatku VAT według stawki 23%, a następnie dokonanie wybory oferty
najkorzystniejszej z uwzględnieniem oferty Odwołującego.
2. kosztami postępowania obciąża Lotnicze Pogotowie Ratunkowe, ul. Księżycowa 5,
01-934 Warszawa i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy), uiszczoną przez Zakład
Elektronicznej Aparatury Pomiarowej MERATRONIK S.A., ul. Barska 28/30,
02-315 Warszawa tytułem wpisu od odwołania;
2.2. zasądza od Lotniczego Pogotowia Ratunkowego, ul. Księżycowa 5, 01-934
Warszawa na rzecz Zakładu Elektronicznej Aparatury Pomiarowej
MERATRONIK S.A., ul. Barska 28/30, 02-315 Warszawa kwotę 11 100 zł 00 gr
(słownie: jedenaście tysięcy sto złotych zero grosze) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu zwrotu kosztów wpisu oraz
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 24 sierpnia 2017 r. poz. 1579) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Sygn. akt KIO 2546/17
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego z możliwością składania ofert częściowych pn: „Dostawa fabrycznie nowych
testerów IFR-4000 i IFR-6000”, zostało wszczęte ogłoszeniem
w Biuletynie Zamówień Publicznych Nr 610032-N- 2017, data zamieszczenia 31.10.2017 r.,
przez Lotnicze Pogotowie Ratunkowe, ul. Księżycowa 5 01-934 Warszawa zwane dalej:
„Zamawiającym”.
W dniu 27.11.2017 r. (e-mailem) Zamawiający poinformował o wyborze oferty
najkorzystniejszej dla m.in. zadania 2 - BRJ SOLUTIONS s.r.o., Rybná 716/24. Praha 1-
Staré Mêsto, PSĆ 110 00, Republika Czeska zwana dalej: „BRJ SOLUTIONS s.r.o.”. Drugą
pozycje w rankingu złożonych ofert dla zadania 2 zajęła oferta - Zakładu Elektronicznej
Aparatury Pomiarowej MERATRONIK S.A., ul. Barska 28/30, 02-315 Warszawa zwanej
dalej: „Zakładu Elektronicznej Aparatury Pomiarowej MERATRONIK S.A.” albo
„Odwołującym”.
W dniu 01.12.2017 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Zakładu Elektronicznej
Aparatury Pomiarowej MERATRONIK S.A. wniosło odwołanie na w/w czynność
z 27.11.2017 r. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał w dniu 01.12.2017 r. (e-mailem).
Zamawiającemu zarzucił naruszenie:
1. art. 91 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U.
z 24 sierpnia 2017 r. poz. 1579) zwanej dalej: „Pzp” w zw. z art 7 ust. 3 Pzp poprzez
dokonanie czynności wyboru oferty BRJ SOLUTIONS s.r.o., w Zadaniu nr 2 - TESTER IFR-
6000, podczas gdy oferta tego Wykonawcy nie jest najkorzystniejszą na podstawie kryteriów
oceny ofert określonych w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia zwanej dalej:
„SIWZ” i nie może być ważnie wybrana zgodnie z przepisami ustawy;
2. art. 91 ust. 3 a. Pzp poprzez zaniechanie zastosowania, podczas gdy wybór oferty BRJ
SOLUTIONS s.r.o. prowadzi do powstania u Zamawiającego obowiązku podatkowego
zgodnie z przepisami o podatku od towarów i usług, wobec czego Zamawiający w celu oceny
takiej oferty zobowiązany był doliczyć do przedstawionej w niej ceny podatek od towarów
i usług, który ma obowiązek rozliczyć zgodnie z tymi przepisami, czego Zamawiający nie
uczynił.
3. rażące naruszenie zasad prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego wynikających expressis verbis z art. 7 ust. 1 i ust. 3 Pzp, wynikiem czego
Zamawiający dopuścił się naruszenia zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców w prowadzonym postępowaniu poprzez nieuprawnione, niezgodne
z porządkiem prawym, faworyzowanie pozycji jednego BRJ SOLUTIONS s.r.o., którego
informacje zawarte w treści oferty w przedmiocie powstania u Zamawiającego obowiązku
podatkowego zgodnie z przepisami o podatku od towarów i usług oraz stawki podatku VAT
nie zostały przez Zamawiającego zweryfikowane w drodze wyjaśnienia, podczas gdy o takie
wyjaśnienia Zamawiający zwrócił się do innego wykonawcy biorącego udział
w postępowaniu Ceska letecka servisni a.s z siedzibą w Czechach;
wybór oferty BRJ SOLUTIONS s.r.o. prowadzi do rażącego naruszenia przepisów Pzp,
w szczególności art. 91 ust. 3a, art. 91 ust. 1 Pzp. Wobec powyższego wnosił o: I.
Uwzględnienie odwołania; II. Nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru
oferty BRJ SOLUTIONS s.r.o., w Zadaniu nr 2 - TESTER lFR-6000; III. Nakazanie
Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert w Zadaniu nr 2 - TESTER IFR-
6000, w ramach której dokona wyboru oferty najkorzystniejszej z uwzględnieniem oferty
Odwołującego; IV. Zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego wg. norm prawem
przepisanych.
I. Naruszenie art. 91 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 3 Pzp poprzez dokonanie czynności
wyboru oferty BRJ SOLUTIONS s.r.o., w Zadaniu nr 2 - TESTER IFR-6000; art. 91 ust. 3a.
Pzp poprzez zaniechanie zastosowania, podczas gdy wybór oferty Wykonawcy BRJ
SOLUTIONS s.r.o. prowadzi do powstania u Zamawiającego obowiązku podatkowego
zgodnie z przepisami o podatku od towarów i usług. Pismem z 27.11.2017 r. Zamawiający
poinformował Odwołującego o dokonaniu wyboru w Zadaniu nr 2 -TESTER IFR-6000 oferty
BRJ SOLUTIONS s.r.o., jako najkorzystniejszej wg. ustalonego w SIWZ kryterium oceny
ofert: - cena brutto oferty 60%; - okres gwarancji 30%; - skrócenie terminu dostawy 10%;
Razem 100%.
Zamawiający poinformował wykonawców, że oferta BRJ SOLUTIONS s.r.o.
z siedzibą w Republice Czeskiej uzyskała w sumie 90 pkt., z czego 60 pkt. (maksymalną
ocenę) otrzymała w kryterium „cena”, w kryterium „gwarancja” 0 pkt., w kryterium „skrócony
termin dostawy” 30 pkt. Zamawiający obliczył ilość zyskanych punktów w kryterium „cena”
poprzez podstawienie do stosownego równania kwoty 100 260,49 PLN, stanowiącej
równowartość ceny oferty 27 753,00 USD po przeliczeniu wg. średniego kursu NBP z dnia
otwarcia ofert, tj.14.11.2017r. (1 USD=3,6126 PLN; 27 735 x 3,6126=100 260,49), co było
czynnością obarczoną błędem, ponieważ Zamawiający powinien do zaoferowanej ceny
oferty tego Wykonawcy doliczyć podatek VAT wg. stawki 23%. Według oświadczenia
zawartego w treści oferty BRJ SOLUTIONS s.r.o., wybór oferty tego wykonawcy będzie
prowadził do powstania u Zamawiającego obowiązku podatkowego (art. 9 ust. 3a. Pzp).
Nadto, Wykonawca BRJ SOLUTIONS s.r.o. cenę oferty wskazał w sposób następujący w pkt
II ppkt 1. Oferty: „Zadanie m2 - TESTER IFR -6000 - sztuk 1: za cenę całkowitą brutto 27
753,00 USD, w tym podatek VAT w wysokości 0%”. Wobec treści oświadczenia tego
Wykonawcy złożonego na podstawie art. 91 ust. 3a. zdanie drugie Pzp, Zamawiający w celu
oceny takiej oferty zobowiązany był doliczyć do przedstawionej w niej ceny podatek od
towarów i usług, który miałby obowiązek rozliczyć zgodnie z tymi przepisami, to jest: VAT
wg. stawki 23%. Tym samym, cena oferty Wykonawcy - BRJ SOLUTIONS s.r.o. w kryterium
oceny ofert wynosi 123 320,40 zł. (100 260,49 + VAT tj. 23 059,91 = 123 320,40) i powinna
mieć wagę w kryterium „cena”- 48,78 pkt., co w punktacji łącznej wszystkich kryteriów oceny
ofert daje sumę punktów: 78,78. Tymczasem oferta Odwołującego otrzymała sumę punktów:
87,85 i tym samym jest najkorzystniejszą ofertą w tym postępowaniu - w Zadaniu nr 2.
W tym miejscu, Odwołujący wskazał i podnosił, że pismem z 29.11.2017r. zwrócił się
do Zamawiającego z wnioskiem o reasumpcję przez Zamawiającego czynności badania
i oceny ofert poprzez zastosowanie do oferty BRJ SOLUTIONS s.r.o. procedury
odwróconego VAT-u, zgodnie z art. 91 ust. 3a. Pzp.
W odpowiedzi, pismem z 31.11.2017r. Zamawiający odmówił reasumpcji tej
czynności uzasadniając tym, że nie zastosował art. 91 ust. 3a Pzp w przedmiotowym
postępowaniu, ponieważ zgodnie z art. 63 ust. 1 pkt 2) w zw. z art. 44 pkt 2) i art. 81
o podatku od towarów i usług (Dz. U. z 2017, poz. 122, z późn. zm.; zwanej dalej: „ustawą
VAT”), zdaniem Zamawiającego: „dostawa przedmiotu zamówienia jest zwolniona od
podatku z importu towarów przywożonych przez jednostki ratownictwa, przeznaczonych na
ich potrzeby, w związku z prowadzonymi przez nie działaniami”.
Stanowisko Zamawiającego jest całkowicie błędne i nie znajduje oparcia
w obowiązujących przepisach prawnopodatkowych, z następujących powodów:
1. W myśl art. 63 ust. 1 pkt 2 ustawy VAT: „zwalnia się od podatku import towarów
przywożonych przez jednostki ratownictwa, przeznaczonych na ich potrzeby, w związku
z prowadzonymi przez nie działaniami”. W związku z treścią art. 44 pkt 2 tej ustawy: „zwalnia
się od podatku wewnątrz wspólnoto we nabycie towarów, których import na warunkach
określonych w przepisach dotyczących importu towarów byłby zwolniony od podatku”.
2. Z powyższego wynikają trzy przesłanki warunkujące zastosowanie zwolnienia z art. 44 pkt
2 ustawy VAT, które muszą zostać spełnione łącznie:
1) wspólnotowego nabycia towarów musi do konać jednostka ratownicza (przesłanka
spełniona),
2) towary muszą zostać przeznaczone na potrzeby tych jednostek (przesłanka spełniona),
3) wspólnotowe nabycie towarów musi mieć miejsce w związku z prowadzonymi przez
jednostki ratownicze działaniami (przesłanka niespełniona).
3. Wykładnia przepisu art. 63 ust. 1 pkt 2 ustawy VAT w zw. z art. 44 pkt 2 ustawy VAT
powinna uwzględniać następujące okoliczności:
1) dokonując wykładni gramatycznej należy wziąć pod uwagę, że w powołanym przepisie
mowa jest o „działaniach” (a nie o prowadzonej „działalności”). Jak stwierdził NSA w wyroku
z 22.09.2010r., sygn. akt: II FSK 836/09: „w przepisach prawa nie ma bowiem nic
niepotrzebnego, nie można zatem tak wykładać prawa, aby pewne jego fragmenty okazały
się normatywnie nieistotne - zakaz wykładni per non est”. W judykaturze i piśmiennictwie
akceptowany powszechnie jest zakaz wykładni synonimicznej, oznaczający zakaz
nadawania różnym zwrotom tego samego znaczenia (m.in. wyrok NSA z 05.06.2002r., sygn.
akt: III SA 3241/00: „Jeśli przyjąć, iż racjonalny ustawodawca nie używa w tekście prawnym
zbędnych wyrażeń i zwrotów i jeśli ustawodawca w tej samej ustawie nadaje określoną treść
danym zwrotom, to zwrot »zakup działki« zawarty w treści normatywnej art. 26 ust. 1 pkt 8
oraz zwrot »zakup gruntu« zawarty w treści normatywnej art. 27a ust. 1 lit. a u.p.d.o.f. należy
rozumieć jako różne pojęcia.”).
Tym samym, w niniejszej sprawie nie jest możliwe przyjęcie w prawidłowym toku
wykładni, że użyte w art. 63 ust. 1 pkt 2 ustawy VAT pojęcie „działania” należy utożsamiać
z pojęciem „działalność”, użytym w przepisach ustawy VAT kilkaset razy, w tym m.in.
dotyczących wewnątrzwspólnotowego nabycia towarów (art. 9 ust. 2 pkt 1 lit. a) ustawy VAT,
zgodnie z którymi przepisy dotyczące wewnątrzwspólnotowego nabycia towarów stosuje się
m.in. pod warunkiem, że: „nabywane towary mają służyć działalności gospodarczej
podatnika”);
2) sięgając po wykładnię systemową, a zatem dokonując wykładni prounijnej przepisów
dotyczących podatku zharmonizowanego, jakim jest VAT (w przedmiocie wykładni prounijnej
zob. m.in. wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 10 kwietnia 1984r. w sprawie
C-14/83 - Sabine von Colson i Elizabeth Kamann przeciwko Land Nordrhein-Westfalen, p.-ct
26), należy uwzględnić, że art. 74 rozporządzenia Rady (WE) nr 1186/2009 z dnia 16
listopada 2009r. ustanawiającego wspólnotowy system zwolnień celnych (wersja
ujednolicona - Dz.U. UE L z dnia 10 grudnia 2009 r. nr 324, s. 23) stanowi, co następuje:
„1. Z zastrzeżeniem art. 75-80 zwolnione z należności celnych przywozowych są towary
przywożone przez uprawnione przez właściwe organy organizacje państwowe lub inne
organizacje charytatywne lub dobroczynne, jeśli są przeznaczone:
a) do bezpłatnej dystrybucji wśród ofiar katastrof, którymi dotknięte zostało terytorium
jednego lub więcej państw członkowskich; lub
b) bezpłatnego udostępniania ofiarom takich katastrof, pozostając własnością tych
organizacji.
2. Towary przywożone do swobodnego obrotu przez jednostki ratownictwa, niezbędne do
spełnienia potrzeb tych jednostek w okresie trwania działań, również korzystają ze
zwolnienia, o którym mowa w ust. 1, na tych samych warunkach.”.
Nie ma więc wątpliwości, że obowiązujący wspólnotowy system zwolnień celnych
przewiduje zwolnienie z należności celnych przywozowych dla towarów „przywożonych (...)
przez jednostki ratownictwa (...) w okresie trwania działań”, na warunkach ust. 1 artykułu 74
powołanego rozporządzenia, tj. w okolicznościach związanych z katastrofami. W myśl art.
134 ww. rozporządzenia, stosuje się je od dnia 01.01.2010r., a ponadto wiąże ono
w całości i jest bezpośrednio stosowane we wszystkich państwach członkowskich.
Wykładnia art. 63 ust. 1 pkt 2 ustawy VAT musi być więc dokonywana z uwzględnieniem
jego postanowień. Oznacza to, że zwolnienie z art. 63 ust. 1 pkt 2 ustawy VAT dotyczy
importu towarów w związku z prowadzonymi przez jednostki ratunkowe działaniami
ratunkowymi (i w okresie trwania tych działań) dotyczącymi katastrof. Tym samym, nie
obejmuje swoim zakresem importu na cele prowadzonej przez te jednostki, rozumianej
szerzej, działalności.
Ponadto, dokonując analizy zakresu obowiązywania zwolnienia od VAT, nie można
pominąć ugruntowanego w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej
stanowiska, zgodnie z którym określenia użyte do sformułowania zwolnień w przedmiocie
VAT należy interpretować ściśle, gdyż są wyjątkiem od ogólnej zasady, wedle której podatek
VAT obciąża wszelkie usługi świadczone odpłatnie przez podatnika (m.in. wyrok z dnia 17
stycznia 2013r. w sprawie C- 224/11, BGŻ Leasing - pkt 56 i powołane tam orzecznictwo).
W niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego przedmiotem
zamówienia jest dostawa testera IFR-6000, który służy do przeprowadzenia czynności
sprawdzających wyposażenia awionicznego w śmigłowcach typu ECI135P2+, ECI135P3
oraz w samolotach typu Piaggio Avanti/Avanti II - eksploatowanych przez Zamawiającego
(Załącznik nr 2B do SIWZ: „Opis przedmiotu zamówienia”). Przedmiot zamówienia nie służy
zatem do celów, o których mowa w art. 63 ust. 1 pkt 2 ustawy VAT i art. 74 rozporządzenia
Rady (WE) nr 1186/2009 z dnia 16 listopada 2009r. ustanawiającego wspólnotowy system
zwolnień celnych. Dostawa przedmiotowego testera IFR-6000 nie jest objęta zwolnieniem
podatkowym. Mając powyższe na uwadze, wybór oferty BRJ SOLUTIONS s.r.o. prowadziłby
do powstania u Zamawiającego obowiązku podatkowego zgodnie art. 20 ust. 5 ustawy VAT.
Tym samym Zamawiający był obowiązany zastosować przepis art. 91 ust. 3a Pzp i w celu
oceny oferty doliczyć do przedstawionej w niej ceny podatek od towarów i usług, który miałby
obowiązek rozliczyć zgodnie przepisami ustawy VAT, to jest według stawki podstawowej
23%.
Zgodnie z linią orzeczniczą KIO w przedmiocie wykładni art. 91 ust. 3a. Pzp, to na
zamawiającym spoczywa obowiązek prawidłowego ustalenia zakresu przedmiotowego
oferty, który podlega tzw. odwróconemu VAT, i w tym zakresie zamawiający ma obowiązek
doliczyć do ceny oferty podatek od towarów i usług; na marginesie - Izba zwracała również
uwagę na możliwość skorzystania przez zamawiających z instytucji wezwania do
wyjaśnienia treści oferty z trybie art. 87 ust. 1 Pzp w razie wątpliwości co do treści
oświadczenia wykonawcy w zakresie odwróconego VAT (oświadczenie wykonawcy
o istnieniu obowiązku rozliczenia przez zamawiającego podatku VAT, jako część treści
oferty), vide np.: wyrok KIO z 08.02.2017 r., sygn. akt: KIO 170/17; wyrok KIO z 05.07.
2016 r., sygn. akt: KIO 1085/16, wyrok KIO z 11.01.2016 r., KIO 2794/16, wyrok KIO
z 25.04.2016 r., sygn. akt: KIO 507/16.
II. Naruszenie zasad prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
wynikających z art. 7 ust. 1 i ust. 3 Pzp. O tym, że Zamawiający miał pełną wiedzę
i świadomość obowiązku zastosowania wobec ofert złożonych przez wykonawców mających
siedziby na terytorium Republiki Czeskiej procedury odwróconego VAT, zgodnie
z dyspozycją art. 91 ust. 3a. Pzp, świadczy również fakt zwrócenia się przez Zamawiającego
do wykonawcy CESKA LETESKA SERVISNI a.s. pismem z 21.11.2017r. o wyjaśnienie treści
oferty poprzez wskazanie, czy wybór oferty tego Wykonawcy będzie prowadził do powstania
obowiązku podatkowego po stronie Zamawiającego? W przywołanym piśmie Zamawiający
zwrócił jednocześnie uwagę na wyłącznie informacyjny charakter takiego oświadczenia
Wykonawcy. Gdyby Zamawiający rzeczywiście uważał, że po jego stronie nie aktualizuje się
obowiązek podatkowy z uwagi na zwolnienie podatkowe z ustawy o podatku od towarów
i usług, na które Zamawiający powołał się w piśmie do Odwołującego z 30.11.2017r., to
działający racjonalnie Zamawiający nie zwracałby się do Wykonawcy - CESKA LETESKA
SERVISNI a.s. o wyjaśnienia oferty w przedmiocie odwróconego VAT. Zamawiający
poprzestałby bowiem na tym, że dostawa przedmiotowa jest zwolniona z podatku i nie
powstanie po stronie Zamawiającego obowiązek podatkowy zgodnie z przepisami ustawy
VAT. Jednocześnie, Zamawiający nie zwrócił się o wyjaśnienie treści oferty BRJ
SOLUTIONS s.r.o., mimo iż Wykonawca ten expressis verbis oświadczył, że wybór jego
oferty będzie prowadził do powstania a Zamawiającego obowiązku podatkowego (sic). Mając
na uwadze powyższe po pierwsze nasuwa się wniosek, iż późniejsze stanowisko
Zamawiającego wyartykułowane w piśmie z 30.11.2017r. co do istnienia rzekomego
zwolnienia podatkowego dostawy testera IFR-6000, zostało przygotowane wyłącznie na
użytek postępowania odwoławczego i stanowi nieudolną linię obrony Zamawiającego przed
konsekwencjami złożenia środka ochrony prawnej przez Odwołującego. Po drugie: dowodzi
naruszenia przez Zamawiającego zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania
wszystkich wykonawców w trakcie prowadzonego postępowania, wskazuje na
faworyzowanie jednego Wykonawcy BRJ SOLUTIONS s.r.o. względem drugiego wykonawcy
biorącego udział w tym postępowaniu, do którego znajdują przecież zastosowanie te same
przepisy dotyczące importu towarów. Mając powyższe na uwadze, Zamawiający podjął
niezgodną z prawem decyzję wyboru oferty najkorzystniejszej w tym postępowaniu dla
Zadania nr 2 -TESTER IFR-6000, czym naruszył przepisy art. 91 ust. 1, art. 91 ust. 3a., art. 7
ust. 1 i ust. 3 Pzp.
Zamawiający w dniu 04.12.2017 r. (e-mailem) wraz kopią odwołania, w trybie art. 185
ust.1 Pzp, wezwał uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału
w postępowaniu odwoławczym. Żadne zgłoszenia przystąpienia nie miały miejsca.
Do otwarcia posiedzenia Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO
nie wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedzi na odwołanie.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się
z przedstawionymi poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak
i stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co
następuje.
Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 Pzp, a Wykonawca
wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, uprawniający do jego
złożenia. Odwołujący, którego oferta uplasowała się na drugiej pozycji w rankingu złożonych
ofert, w wypadku potwierdzenia zarzutów ma szanse na uzyskanie zamówienia.
Skład orzekający Izby, działając zgodnie z art. 190 ust. 7 Pzp dopuścił w niniejszej
sprawie: dowody z całej dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne przekazanej
przez Zamawiającego do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem, w tym
ogłoszenia o zamówieniu, SIWZ, w szczególności zał. nr 1 (formularz ofertowy), zał. nr 2A
(Opis Przedmiotu Zamówienia), oferty Odwołującego, informacji o wyborze oferty
najkorzystniejszej (pismo z 27.11.2017 r.), wezwania w trybie art. 87 ust. 1 Pzp z 21.11.
2017 r. skierowanego do Ceska letecka servisni a.s z siedzibą w Czechach, pisma z 29.11.
2017 r. skierowanego przez Odwołującego do Zamawiającego, jak i odpowiedzi
Zamawiającego z 30.11.2017 r. na w/w pismo.
Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego złożone na rozprawie przez
Odwołującego:
1) opinię podatkową z 12.12.2017 r.,
2) dokumentację techniczną Awionika IFR 6000 wraz z dodatkowym stanowiskiem
pisemnym Odwołującego
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
odwołanie oraz odpowiedź na odwołanie, stanowiska i oświadczenia stron złożone ustnie do
protokołu.
Odnosząc się do podniesionych w treści odwołania zarzutów stwierdzić należy, że
odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący sformułował w odwołaniu następujące zarzuty naruszenia przez
Zamawiającego:
1. art. 91 ust. 1 Pzp w zw. z art 7 ust. 3 Pzp poprzez dokonanie czynności wyboru oferty BRJ
SOLUTIONS s.r.o., w Zadaniu nr 2 - TESTER IFR-6000, podczas gdy oferta tego
Wykonawcy nie jest najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych
w SIWZ i nie może być ważnie wybrana zgodnie z przepisami Pzp;
2. art. 91 ust. 3 a. Pzp poprzez zaniechanie zastosowania, podczas gdy wybór oferty BRJ
SOLUTIONS s.r.o. prowadzi do powstania u Zamawiającego obowiązku podatkowego
zgodnie z przepisami o podatku od towarów i usług, wobec czego Zamawiający w celu oceny
takiej oferty zobowiązany był doliczyć do przedstawionej w niej ceny podatek od towarów
i usług, który ma obowiązek rozliczyć zgodnie z tymi przepisami, czego Zamawiający nie
uczynił;
3. nadto, rażące naruszenie zasad prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego wynikających expressis verbis z art. 7 ust. 1 i ust. 3 Pzp, wynikiem czego
Zamawiający dopuścił się naruszenia zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców w prowadzonym postępowaniu poprzez nieuprawnione, niezgodne
z porządkiem prawym, faworyzowanie pozycji jednego BRJ SOLUTIONS s.r.o., którego
informacje zawarte w treści oferty w przedmiocie powstania u Zamawiającego obowiązku
podatkowego zgodnie z przepisami o podatku od towarów i usług oraz stawki podatku VAT
nie zostały przez Zamawiającego zweryfikowane w drodze wyjaśnienia, podczas gdy o takie
wyjaśnienia Zamawiający zwrócił się do innego wykonawcy biorącego udział
w postępowaniu Ceska letecka servisni a.s z siedzibą w Czechach.
Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie przedmiotowego odwołania:
W pierwszej kolejności należy przywołać stan faktyczny wynikający z treści
wniesionego odwołania, jak i odpowiedzi na odwołanie.
Według Sekcji II.4) ogłoszenia o zamówieniu: „(…) Krótki opis przedmiotu
zamówienia (wielkość, zakres, rodzaj i ilość dostaw, usług lub robót budowlanych lub
określenie zapotrzebowania i wymagań) a w przypadku partnerstwa innowacyjnego -
określenie zapotrzebowania na innowacyjny produkt, usługę lub roboty budowlane;
Przedmiotem zamówienia jest dostawa fabrycznie nowych testerów IFR-4000 i IFR4000
przystosowanych do użycia podczas obsługi statków powietrznych eksploatowanych przez
LPR. Przedmiot zamówienia został podzielony na 2 części (udania); Zadanie nr I — Dostawa
testera IFR 4000 Zadanie nr 2 - Dostawa testera IFR 6000 Zestawy testerów są dedykowane
do obsługi floty samolotów Piaggio P. 180 Avanti/Avanti II oraz śmigłowców ECI 35P2+/P3.”.
Z kolei zgodnie z § 3 SIWZ - OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA: „1. Przedmiotem
zamówienia jest dostawa fabrycznie nowych testerów IFR-4000 i IFR-6000 przystosowanych
do użycia podczas obsługi statków powietrznych eksploatowanych przez LPR. Przedmiot
zamówienia został podzielony na 2 części (zadania): Zadanie nr 1 - Dostawa testera IFR
4000. Zadanie nr 2 - Dostawa testera IFR 6000
2. Zestawy testerów są dedykowane do obsługi floty samolotów Piaggio P. 180 Avanti/Avanti
II oraz śmigłowców EC 135P2+/P3.
3. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia jest zawarty w załączniku nr 2 do SIWZ.”.
Jednocześnie - formularz ofertowy stanowiący zał. Nr 1 do SIWZ jednoznacznie
wskazuje w zakresie zadania 2, że: „II. PRZEDMIOT OFERTY (…)
1. Oferujemy wykonanie przedmiotu zamówienia w zakresie objętym w Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia (siwz.) w zakresie: (…)
ZADANIE NR 2 - TESTER IFR-6000 - SZTUK 1 (…)”.
Zgodnie z Opisem Przedmiotu Zamówienia (załącznik nr 2 A do SIWZ) – dotyczy
TESTERA IFR 6000: „2. Przedmiotowy tester ma służyć do przeprowadzenia czynności
sprawdzających wyposażenia awionicznego w śmigłowcach typu EC135P2+, EC135P3 oraz
samolotach typu Piaggio Avanti/Avanti Il — eksploatowanych przez Lotnicze Pogotowie
Ratunkowe.
3. Przedmiotowy tester ma stanowić zespół pomiarowy do testowania transpondera
lotniczego (XPDR) w modach A/C/S, odległościomierza (DME), transponderów z TCAS I II i
ADBS-B i nadajników 1090 MHz.
4. Tester powinien zawierać wbudowane generatory i modulatory do XPDR i wybranych
częstotliwości DME. Wymagane jest, aby do pracy na lotnisku (ramp operation) wyjście RF
było sprzężone z wyposażeniem samolotu, poprzez antenę kierunkową, montowaną do
przyrządu lub na trójnogu. Pomiary w warunkach warsztatowych wykorzystywane są kable
współosiowe, łączące tester z urządzeniem testowanym (UUT). (…)”.
Nadto, w § 16 SIWZ OPIS SPOSOBU OBLICZENIA CENY Zamawiający stwierdził:
„8. Jeżeli złożono ofertę, której wybór prowadziłby do powstania u Zamawiającego
obowiązku podatkowego zgodnie z przepisami o podatku od towarów i usług, Zamawiający
w celu oceny takiej oferty dolicza do przedstawionej w niej ceny podatek od towarów i usług,
który miałby obowiązek rozliczyć zgodnie z tymi przepisami. Wykonawca, składając ofertę,
informuje zamawiającego, czy wybór oferty będzie prowadzić do powstania u
zamawiającego obowiązku podatkowego, wskazując nazwę (rodzaj) towaru lub usługi,
których dostawa lub świadczenie będzie prowadzić do jego powstania, oraz wskazując ich
wartość bez kwoty podatku.”.
Powyższe Zamawiający powtórzył w formularzu ofertowym stanowiący zał. Nr 1 do
SIWZ jednoznacznej deklaracja także w zakresie zadania 2, że: „II. PRZEDMIOT OFERTY
(…) 2. Oświadczamy, że:
1) wybór naszej oferty nie będzie prowadził do powstania u Zamawiającego obowiązku
podatkowego
2) wybór naszej oferty prowadził będzie do powstania u Zamawiającego obowiązku
podatkowego:
…………………………………………………………………………………………………..
nazwa (rodzaj) towaru lub usługi, których dostawa lub świadczenie będzie prowadzić do
powstania obowiązku podatkowego, wartość bez kwoty podatku.).
Według oświadczenia zawartego w treści oferty BRJ SOLUTIONS s.r.o., wybór oferty
tego wykonawcy będzie prowadził do powstania u Zamawiającego obowiązku podatkowego
(art. 9 ust. 3a. Pzp). Nadto, Wykonawca BRJ SOLUTIONS s.r.o. cenę oferty wskazał w
sposób następujący w pkt II ppkt 1. Oferty: „Zadanie m2 - TESTER IFR -6000 - sztuk 1: za
cenę całkowitą brutto 27 753,00 USD, w tym podatek VAT w wysokości 0%”.
Zamawiający w ramach swojego pisma z 30.11.2017 r. skierowanego do
Odwołującego stwierdził, że „(…) nie zastosował art. 91 ust. 3a ustawy Prawo zamówień
publicznych w przedmiotowym postępowaniu, ponieważ zgodnie z art. 63 ust. 1 pkt 2) w zw.
z art. 44 pkt 2) i art. 81 ustawy o podatku od towarów i usług (Dz. U. 2004 Nr 54 poz. 535
z późn. zm.), dostawa przedmiotu zamówienia jest zwolniona od podatku z importu towarów
przywożonych przez jednostki ratownictwa, przeznaczonych na ich potrzeby, w związku
z prowadzonymi przez nie działaniami.
Zgodnie z art. 91 ust. 3a Ustawy „Jeżeli złożono ofertę, której wybór prowadziłby do
powstania u zamawiającego obowiązku podatkowego zgodnie z przepisami o podatku od
towarów i usług, zamawiający w celu oceny takiej oferty dolicza do przedstawionej w niej
ceny podatek od towarów i usług, który miałby obowiązek rozliczyć zgodnie z tymi
przepisami. Wykonawca, składając ofertę, informuje zamawiającego, czy wybór oferty będzie
prowadzić do powstania u zamawiającego obowiązku podatkowego, wskazując nazwę
(rodzaj) towaru lub usługi, których dostawa lub świadczenie będzie prowadzić do jego
powstania, oraz wskazując ich wartość bez kwoty podatku”.
Mając na uwadze brak obowiązku rozliczenia podatku od towarów i usług wynikający
z przepisów ustawy o podatku od towarów i usług potwierdzających, że Zamawiający jest
zwolniony od podatku z importu towarów, Zamawiający dokonał prawidłowej oceny ofert oraz
wyboru oferty najkorzystniejszej w przedmiotowym postępowaniu.(…)”.
W ramach złożonej na posiedzeniu odpowiedzi na odwołanie – Zamawiający
stwierdził co następuje:
„Ad. 1 Zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty w Zadaniu n 2
w sposób zgodny zarówno z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia jak
i przepisami ustawy Pzp. W podobny sposób Zamawiający dokonał wyboru
najkorzystniejszej oferty złożonej przez Odwołującego w Zadaniu nr l. Zamawiający nie
doliczył do ceny oferty złożonej przez wykonawcę BRJ Solutions s.r.o., ponieważ zgodnie
z art. 63 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 44 pkt 2 i art. 81 ustawy z dnia 11 marca 2004 r.
o podatku od towarów i usług ( tekst jednolity Dz. U. z 2017 r., poz. 1221), (zwanej dalej
ustawą o VAT), import towarów przywożonych przez jednostki ratownictwa, przeznaczonych
na ich potrzeby, w związku z prowadzonymi przez nie działaniami jest z zwolniony z podatku.
Ad. 2 W ocenie Zamawiającego nieuzasadnione jest twierdzenie Odwołującego, że
wybór oferty wykonawcy BRJ Solutions s.r.o. prowadzi do powstania u Zamawiającego
obowiązku podatkowego. O tym czy Zamawiający jest zobowiązany zapłacić podatek od
towarów i usług decydują przepisy ustawy o VAT, a w razie sporu organy podatkowe i sądy
administracyjne. Zgodnie z art. 63 ust. 1 pkt 2 ustawy o VAT zwolniony z podatku jest import
towarów przywożonych przez jednostki ratownictwa, przeznaczonych na ich potrzeby,
w związku z prowadzonymi przez nie działaniami. Przepis ten należy rozpatrywać w związku
art. 44 pkt 2 ww. ustawy, który stanowi, że zwalnia się od podatku wewnątrzwspólnotowe
nabycie towarów, których import na warunkach określonych w przepisach dotyczących
importu towarów byłby zwolniony od podatku. Kwestia zwolnienia Zamawiającego będącego
jednostką ratownictwa medycznego z podatku od towarów i usług w przypadku importu
towarów, przeznaczonych na jego potrzeby, w związku z prowadzonymi przez niego
działaniami nigdy nie budziła wątpliwości zarówno Zamawiającego jak i wykonawców
i organów podatkowych. Przywoływane przez Odwołującego orzecznictwo nie dotyczy
przedmiotowej sprawy. Import przedmiotu zamówienia tj. fabrycznie nowych testerów IFR-
4000 i FR-6000, będzie dokonany na potrzeby Zamawiającego w związku z prowadzonymi
przez niego działaniami ratowniczymi. W ocenie Zamawiającego ww. przepisy są jasne i nie
budzą żadnych wątpliwości.
Ad. 3 Bezzasadny jest również zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1
i ust. 3 Pzp. Zgodnie z art. 91 ust. 3a Pzp, jeżeli złożono ofertę, której wybór prowadziłby do
powstania u zamawiającego obowiązku podatkowego zgodnie z przepisami o podatku od
towarów i usług, zamawiający w celu oceny takiej oferty dolicza do przedstawionej w niej
ceny podatek od towarów i usług, który miałby obowiązek rozliczyć zgodnie z tymi
przepisami. Wykonawca, składając ofertę, informuje zamawiającego, czy wybór oferty będzie
prowadzić do powstania u zamawiającego obowiązku podatkowego, wskazując nazwę
(rodzaj) towaru lub usługi, których dostawa lub świadczenie będzie prowadzić do jego
powstania, oraz wskazując ich wartość bez kwoty podatku.
Zamawiający nie zwracał się do wykonawcy BRJ Solutions s.r.o. o udzielenie
wyjaśnień w sprawie powstania u Zamawiającego obowiązku podatkowego w przepadku
wyboru jego oferty, ponieważ oświadczenie tego wykonawcy złożone w treści oferty nie
budziło żadnych wątpliwości. Natomiast wykonawca Ceska letecka a.s, z siedzibą
w Republice Czeskiej złożył oświadczenie, z którego nie wynikało w sposób nie budzący
wątpliwości czy wybór jego oferty będzie prowadził do powstania obowiązku podatkowego
u Zamawiającego czy też nie. W tym zakresie Zamawiający skorzystał z dyspozycji przepisu
art. 87 ust. 1 Pzp, w celu wyjaśnienia treści złożonej oferty.”. Odnosząc się do
poszczególnych kwestii w ramach rozpatrywania poszczególnych zarzutów.
Biorąc pod uwagę ustalenia i stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 191
ust.1 Pzp), Izba stwierdziła co następuje.
Izba uwzględniła odwołanie uznając zasadność wszystkich zarzutów.
W zakresie dwóch pierwszych zarzutów, należy uznać że zostały one potwierdzone.
Należy zgodzić się ze stanowiskiem Odwołującego, że gdyby uznać stanowisko
Zamawiającego za prawidłowe, to równie dobrze wszelkiego rodzaju zakupy związane z jego
działalnością powinny być zwolnione z podatku VAT, gdyż w ten, czy inny sposób można by
je powiązać z działaniami na rzecz ratownictwa. Należy przyjąć, że zwolnienia podatkowe
winny interpretowane w sposób wąski, tak też wynika z przepisów unijnych oraz
orzecznictwa (np. w orzeczeniu C-348/87 Stichting Uitvoering Financiele Acties v. SUFA, czy
też podobnie w wyroku w sprawie z dnia 26 marca 1987r. w sprawie 235/85 Komisja
Wspólnot Europejskich v. Królestwo Holandii, LEX nr 83879, i wyrok z dnia 11 grudnia 2008r.
w sprawie C-407/07 Stichting Centraal Begeleidingsorgaan voor de Intercollegiale Toetsing
v. Staatssecretaris van Financiën).
W konsekwencji, Izba podzieliła wykładnię wynikającą ze złożonej przez
Odwołującego opinii podatkowej, zgodnie z którym (pkt V ppkt 2 i 3 – str. 6 opinii): „(…)
przepis art. 44 pkt 2 ustawy o VAT, zgodnie z którym „Zwalnia się od podatku
wewnątrzwspólnotowe nabycie towarów, których import na warunkach określonych
w przepisach dotyczących importu towarów byłby zwolniony od podatku", należy rozumieć
w taki sposób, w jaki rozumiane winny być przepisy powołanego art. 140 lit. b) Dyrektywy
VAT, które odwołują się wprost m.in. do art. 143 ust. 1 lit. b) i c) Dyrektywy VAT. Z kolei,
zakres stosowania zwolnień wynikających z powołanych przepisów Dyrektywy VAT został na
mocy art. 51 Dyrektywy 2009/132/WE określony w taki sposób, że - w zakresie będącym
przedmiotem niniejszej opinii - dotyczyć on może towarów importowanych (…) przez
jednostki ratownictwa, niezbędnych do spełnienia potrzeb tych jednostek w okresie trwania
działań (dotyczących katastrof). (…)” (…) również przepis art. art. 63 ust. 1 pkt 2 ustawy
o VAT odwołuje się do sytuacji szczególnej, tj. zwolnienia od VAT importu towarów
dokonywanego przez „jednostki ratownictwa", jednakże wyłącznie w wyjątkowej sytuacji, tj.
w związku z prowadzonymi przez rzeczone jednostki „działaniami". (…) Nie powinno więc
budzić wątpliwości, że wskazane w tym przepisie zwolnienie może mieć zastosowania
jedynie w przypadku importu towarów w związku z konkretnymi działaniami jednostki
ratownictwa (konkretnymi działaniami ratowniczymi) a nie ogólnie rozumianą działalnością
jednostki ratownictwa. (…)”.
Jednocześnie, Izba podkreśla, że ostatecznie Zamawiający na rozprawie także
zgodził się z wykładnią Odwołującego w zakresie - art. 63 ust.1 pkt 3 ustawy VAT w zw.
z art. 44 pkt 2 ustawy z VAT, co do sposobu rozumienia – „działania”, jako związanego
z działaniem mającym miejsce w zakresie prowadzonych działalności (działań) ratowniczych.
W rezultacie Izba uznała, że zakup testera awioniki nie służy na rzecz, czy też na
potrzeby związane bezpośrednio z ratownictwem. Niewątpliwie bowiem, celem tego testera
jest raczej sprawdzanie awioniki w warunkach naziemnych (na lotnisku) i warsztatowych, tym
bardziej, że ich praca zakłócałaby lot (powyższej tezie Odwołującego nie zaprzeczał
Zamawiający na rozprawie). Jest to raczej urządzenie służące głównie do badań natury
okresowej. Nie jest wykorzystywane do badan przed każdym startem. Potwierdził, to także
Zamawiający, przyznając na rozprawie, że awionika jest sprawdzana z częstotliwością
wynikającą z instrukcji producenta danego helikoptera lub samolotu. Naziemny i warsztatowy
charakter testera wynika też z pkt 4 Opisu Przedmiotu Zamówienia stanowiącego zał. Nr 2 B
do SIWZ: „(…) Wymagane jest, aby do pracy na lotnisku (ramp operation) wyjście RF było
sprzężone z wyposażeniem samolotu, poprzez antenę kierunkową, montowaną do przyrządu
lub na trójnogu. Pomiary w warunkach warsztatowych wykorzystywane są kable
współosiowe (..)”. Odwołujący podobnie wskazał w swoim w dodatkowym pisemnym
stanowisku w ostatnim akapicie popartym dokumentacją techniczną Awionika IFR 6000,
gdzie stwierdza, że: „Tester IFR 6000 wykorzystywany jest do pracy na lotnisku lub
w warunkach warsztatowych. W trakcie przeprowadzania testów statek powietrzny powinien
być uziemiony, co wyklucza zastosowanie testera podczas działań miedzy innymi
ratunkowych. Wynika to z faktu iż tester IFR600 generuje sygnały rozpoznawane przez
awionikę na statku powietrznym wpływając na wskazania transpondera, odległościomierza
DME, czy systemu TCAS. Jego użycie powodowałoby nierzeczywiste (symulowane) odczyty
awioniki. Tym samym wykorzystanie testera IFR 6000 podczas lotu mogłoby spowodować
katastrofę lotniczą.”. W samej zaś dokumentacji technicznej wyraźnie stwierdza się,
potwierdzając pośrednio powyższe w kontekście pkt 4 Opisu przedmiotu zamówienia, tzn.
pracę na lotnisku (testowanie za pomocą sygnału) oraz pracę w warunkach warstwowych
(testowanie przez połączenie bezpośrednie), że: „Informacje ogólne. Testowanie za pomocą
emitowanego sygnału: Tester IFR 6000 jest wyposażony w lekką, całkowicie szczelną,
antenę kierunkową, która może być zamontowana na obudowie testera, trzymana w ręku lub
zamocowana na trójnogu. Testowanie przy połączeniu bezpośrednim: Tester IFR 6000 może
być bezpośrednio połączony z badanym urządzeniem za pomocą dostarczonego kabla
współosiowego podłączanego do portu We/Wy sygnału o częstotliwości radiowej.(…)”.
Zamawiający w odróżnieniu od Odwołującego nie przedstawił żadnych dowodów na
potwierdzenie swoich twierdzeń. Dotyczy to zwłaszcza dokumentacji księgowej i innych
dowodów, które potwierdzałyby, że tego rodzaju testery były już zakupywane z zachowaniem
zwolnienia z VAT-u i było to zweryfikowane przez stosowne kontrolne organy podatkowe.
Izba podkreśla, że Ustawodawca nałożył w tym zakresie konieczność stosowania procedur
księgowych celem kontroli wykorzystania zwolnionych od podatku towarów (art. 63 ust. 2
ustawy VAT). Zamawiający w żaden sposób nie udowodnił, że zakupy podobnego rodzaju
były kontrolowane przez organy skarbowe, a kontrole te potwierdziły prawidłowość
stosownego zwolnienia. Zamawiający mógł przedstawić zarówno prowadzoną dokumentacje
księgową, jak też odwołać się do poprzednio prowadzonego postepowania o udzielenie
zamówienia publicznego.
Każda ze stron prezentujących odmienne stanowiska procesowe obowiązana jest
wskazywać dowody na poparcie swoich twierdzeń. W myśl art. 190 ust. 1 Pzp to strony
obowiązane są wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki
prawne. Izba może, ale nie musi dopuszczać dowodów niewskazanych przez strony, zaś
dopuszczenie dowodu z urzędu należy traktować jako wyjątek od zasady
kontradyktoryjności.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
Odnośnie trzeciego zarzutu, to biorąc pod uwagę potwierdzenie dwóch pierwszych
zarzutów, także ostatni z nich należy uznać za zasadny. Jednocześnie, należy podzielić
stanowisko Odwołującego, że tezy Zamawiającego są niespójne, gdyż skoro rzeczywiście
Zamawiający uważał, iż korzysta ze stosownego zwolnienia wzywanie w zakresie istnienie
lub nie obowiązku podatkowego - Ceska letecka servisni a.s z siedzibą w Czechach – było
irrelewantne. Jeżeli jak twierdzi Zamawiający, zawsze jest on uprawniony do korzystania ze
zwolnienia podatkowego i to Zamawiający stwierdza, czy zastosowane stawka podatku jest
prawidłowa, to zarówno żądanie podania i wskazania przez Wykonawcę stawki podatku jest
niewłaściwe i wprowadza Wykonawców w błąd. Jeżeli Zamawiający nie jest podatnikiem,
który będzie ponosił koszty podatku VAT, to zastosowana stawka nie ma znaczenia.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
W tym stanie rzeczy, Izba uwzględniła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie
pierwsze i ust. 2 Pzp oraz orzekła jak w sentencji na podstawie art. 192 ust. 3 pkt 1 Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie
przepisu art. 192 ust. 9 i 10 Pzp w zw. z § 3 pkt 1 lit. a i 2 lit. b rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238 oraz Dz. U. z 2017 r., poz. 47). Izba uznała wniosek Odwołującego
o zasądzenie kosztów wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3.600,00 zł, tj. w maksymalnej
kwocie dopuszczonej przez w/w rozporządzenie (§ 3 pkt 2 lit. b rozporządzenia wskazanego
powyżej.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
WYROK
z dnia 14 grudnia 2017 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff
Członkowie: Monika Szymanowska
Justyna Tomkowska
Protokolant: Marcin Jakóbczyk
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 grudnia 2017 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 grudnia 2017 r. przez
wykonawcę Zakład Elektronicznej Aparatury Pomiarowej MERATRONIK S.A., ul. Barska
28/30, 02-315 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Lotnicze Pogotowie
Ratunkowe, ul. Księżycowa 5, 01-934 Warszawa
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie w całości z uwagi na potwierdzenie się zarzutów odwołania
i nakazuje unieważnienie przez Zamawiającego czynności z dnia 27 listopada
2017 r. wyboru oferty najkorzystniejszej, nakazuje powtórzenie czynności badania
i oceny ofert, w ramach której nakazuje Zamawiającemu doliczenie do ceny oferty
BRJ SOLUTIONS s.r.o., Rybná 716/24. Praha 1- Staré Mêsto, PSĆ 110 00, Republika
Czeska podatku VAT według stawki 23%, a następnie dokonanie wybory oferty
najkorzystniejszej z uwzględnieniem oferty Odwołującego.
2. kosztami postępowania obciąża Lotnicze Pogotowie Ratunkowe, ul. Księżycowa 5,
01-934 Warszawa i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy), uiszczoną przez Zakład
Elektronicznej Aparatury Pomiarowej MERATRONIK S.A., ul. Barska 28/30,
02-315 Warszawa tytułem wpisu od odwołania;
2.2. zasądza od Lotniczego Pogotowia Ratunkowego, ul. Księżycowa 5, 01-934
Warszawa na rzecz Zakładu Elektronicznej Aparatury Pomiarowej
MERATRONIK S.A., ul. Barska 28/30, 02-315 Warszawa kwotę 11 100 zł 00 gr
(słownie: jedenaście tysięcy sto złotych zero grosze) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu zwrotu kosztów wpisu oraz
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 24 sierpnia 2017 r. poz. 1579) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Sygn. akt KIO 2546/17
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego z możliwością składania ofert częściowych pn: „Dostawa fabrycznie nowych
testerów IFR-4000 i IFR-6000”, zostało wszczęte ogłoszeniem
w Biuletynie Zamówień Publicznych Nr 610032-N- 2017, data zamieszczenia 31.10.2017 r.,
przez Lotnicze Pogotowie Ratunkowe, ul. Księżycowa 5 01-934 Warszawa zwane dalej:
„Zamawiającym”.
W dniu 27.11.2017 r. (e-mailem) Zamawiający poinformował o wyborze oferty
najkorzystniejszej dla m.in. zadania 2 - BRJ SOLUTIONS s.r.o., Rybná 716/24. Praha 1-
Staré Mêsto, PSĆ 110 00, Republika Czeska zwana dalej: „BRJ SOLUTIONS s.r.o.”. Drugą
pozycje w rankingu złożonych ofert dla zadania 2 zajęła oferta - Zakładu Elektronicznej
Aparatury Pomiarowej MERATRONIK S.A., ul. Barska 28/30, 02-315 Warszawa zwanej
dalej: „Zakładu Elektronicznej Aparatury Pomiarowej MERATRONIK S.A.” albo
„Odwołującym”.
W dniu 01.12.2017 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Zakładu Elektronicznej
Aparatury Pomiarowej MERATRONIK S.A. wniosło odwołanie na w/w czynność
z 27.11.2017 r. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał w dniu 01.12.2017 r. (e-mailem).
Zamawiającemu zarzucił naruszenie:
1. art. 91 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U.
z 24 sierpnia 2017 r. poz. 1579) zwanej dalej: „Pzp” w zw. z art 7 ust. 3 Pzp poprzez
dokonanie czynności wyboru oferty BRJ SOLUTIONS s.r.o., w Zadaniu nr 2 - TESTER IFR-
6000, podczas gdy oferta tego Wykonawcy nie jest najkorzystniejszą na podstawie kryteriów
oceny ofert określonych w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia zwanej dalej:
„SIWZ” i nie może być ważnie wybrana zgodnie z przepisami ustawy;
2. art. 91 ust. 3 a. Pzp poprzez zaniechanie zastosowania, podczas gdy wybór oferty BRJ
SOLUTIONS s.r.o. prowadzi do powstania u Zamawiającego obowiązku podatkowego
zgodnie z przepisami o podatku od towarów i usług, wobec czego Zamawiający w celu oceny
takiej oferty zobowiązany był doliczyć do przedstawionej w niej ceny podatek od towarów
i usług, który ma obowiązek rozliczyć zgodnie z tymi przepisami, czego Zamawiający nie
uczynił.
3. rażące naruszenie zasad prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego wynikających expressis verbis z art. 7 ust. 1 i ust. 3 Pzp, wynikiem czego
Zamawiający dopuścił się naruszenia zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców w prowadzonym postępowaniu poprzez nieuprawnione, niezgodne
z porządkiem prawym, faworyzowanie pozycji jednego BRJ SOLUTIONS s.r.o., którego
informacje zawarte w treści oferty w przedmiocie powstania u Zamawiającego obowiązku
podatkowego zgodnie z przepisami o podatku od towarów i usług oraz stawki podatku VAT
nie zostały przez Zamawiającego zweryfikowane w drodze wyjaśnienia, podczas gdy o takie
wyjaśnienia Zamawiający zwrócił się do innego wykonawcy biorącego udział
w postępowaniu Ceska letecka servisni a.s z siedzibą w Czechach;
wybór oferty BRJ SOLUTIONS s.r.o. prowadzi do rażącego naruszenia przepisów Pzp,
w szczególności art. 91 ust. 3a, art. 91 ust. 1 Pzp. Wobec powyższego wnosił o: I.
Uwzględnienie odwołania; II. Nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru
oferty BRJ SOLUTIONS s.r.o., w Zadaniu nr 2 - TESTER lFR-6000; III. Nakazanie
Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert w Zadaniu nr 2 - TESTER IFR-
6000, w ramach której dokona wyboru oferty najkorzystniejszej z uwzględnieniem oferty
Odwołującego; IV. Zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego wg. norm prawem
przepisanych.
I. Naruszenie art. 91 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 3 Pzp poprzez dokonanie czynności
wyboru oferty BRJ SOLUTIONS s.r.o., w Zadaniu nr 2 - TESTER IFR-6000; art. 91 ust. 3a.
Pzp poprzez zaniechanie zastosowania, podczas gdy wybór oferty Wykonawcy BRJ
SOLUTIONS s.r.o. prowadzi do powstania u Zamawiającego obowiązku podatkowego
zgodnie z przepisami o podatku od towarów i usług. Pismem z 27.11.2017 r. Zamawiający
poinformował Odwołującego o dokonaniu wyboru w Zadaniu nr 2 -TESTER IFR-6000 oferty
BRJ SOLUTIONS s.r.o., jako najkorzystniejszej wg. ustalonego w SIWZ kryterium oceny
ofert: - cena brutto oferty 60%; - okres gwarancji 30%; - skrócenie terminu dostawy 10%;
Razem 100%.
Zamawiający poinformował wykonawców, że oferta BRJ SOLUTIONS s.r.o.
z siedzibą w Republice Czeskiej uzyskała w sumie 90 pkt., z czego 60 pkt. (maksymalną
ocenę) otrzymała w kryterium „cena”, w kryterium „gwarancja” 0 pkt., w kryterium „skrócony
termin dostawy” 30 pkt. Zamawiający obliczył ilość zyskanych punktów w kryterium „cena”
poprzez podstawienie do stosownego równania kwoty 100 260,49 PLN, stanowiącej
równowartość ceny oferty 27 753,00 USD po przeliczeniu wg. średniego kursu NBP z dnia
otwarcia ofert, tj.14.11.2017r. (1 USD=3,6126 PLN; 27 735 x 3,6126=100 260,49), co było
czynnością obarczoną błędem, ponieważ Zamawiający powinien do zaoferowanej ceny
oferty tego Wykonawcy doliczyć podatek VAT wg. stawki 23%. Według oświadczenia
zawartego w treści oferty BRJ SOLUTIONS s.r.o., wybór oferty tego wykonawcy będzie
prowadził do powstania u Zamawiającego obowiązku podatkowego (art. 9 ust. 3a. Pzp).
Nadto, Wykonawca BRJ SOLUTIONS s.r.o. cenę oferty wskazał w sposób następujący w pkt
II ppkt 1. Oferty: „Zadanie m2 - TESTER IFR -6000 - sztuk 1: za cenę całkowitą brutto 27
753,00 USD, w tym podatek VAT w wysokości 0%”. Wobec treści oświadczenia tego
Wykonawcy złożonego na podstawie art. 91 ust. 3a. zdanie drugie Pzp, Zamawiający w celu
oceny takiej oferty zobowiązany był doliczyć do przedstawionej w niej ceny podatek od
towarów i usług, który miałby obowiązek rozliczyć zgodnie z tymi przepisami, to jest: VAT
wg. stawki 23%. Tym samym, cena oferty Wykonawcy - BRJ SOLUTIONS s.r.o. w kryterium
oceny ofert wynosi 123 320,40 zł. (100 260,49 + VAT tj. 23 059,91 = 123 320,40) i powinna
mieć wagę w kryterium „cena”- 48,78 pkt., co w punktacji łącznej wszystkich kryteriów oceny
ofert daje sumę punktów: 78,78. Tymczasem oferta Odwołującego otrzymała sumę punktów:
87,85 i tym samym jest najkorzystniejszą ofertą w tym postępowaniu - w Zadaniu nr 2.
W tym miejscu, Odwołujący wskazał i podnosił, że pismem z 29.11.2017r. zwrócił się
do Zamawiającego z wnioskiem o reasumpcję przez Zamawiającego czynności badania
i oceny ofert poprzez zastosowanie do oferty BRJ SOLUTIONS s.r.o. procedury
odwróconego VAT-u, zgodnie z art. 91 ust. 3a. Pzp.
W odpowiedzi, pismem z 31.11.2017r. Zamawiający odmówił reasumpcji tej
czynności uzasadniając tym, że nie zastosował art. 91 ust. 3a Pzp w przedmiotowym
postępowaniu, ponieważ zgodnie z art. 63 ust. 1 pkt 2) w zw. z art. 44 pkt 2) i art. 81
o podatku od towarów i usług (Dz. U. z 2017, poz. 122, z późn. zm.; zwanej dalej: „ustawą
VAT”), zdaniem Zamawiającego: „dostawa przedmiotu zamówienia jest zwolniona od
podatku z importu towarów przywożonych przez jednostki ratownictwa, przeznaczonych na
ich potrzeby, w związku z prowadzonymi przez nie działaniami”.
Stanowisko Zamawiającego jest całkowicie błędne i nie znajduje oparcia
w obowiązujących przepisach prawnopodatkowych, z następujących powodów:
1. W myśl art. 63 ust. 1 pkt 2 ustawy VAT: „zwalnia się od podatku import towarów
przywożonych przez jednostki ratownictwa, przeznaczonych na ich potrzeby, w związku
z prowadzonymi przez nie działaniami”. W związku z treścią art. 44 pkt 2 tej ustawy: „zwalnia
się od podatku wewnątrz wspólnoto we nabycie towarów, których import na warunkach
określonych w przepisach dotyczących importu towarów byłby zwolniony od podatku”.
2. Z powyższego wynikają trzy przesłanki warunkujące zastosowanie zwolnienia z art. 44 pkt
2 ustawy VAT, które muszą zostać spełnione łącznie:
1) wspólnotowego nabycia towarów musi do konać jednostka ratownicza (przesłanka
spełniona),
2) towary muszą zostać przeznaczone na potrzeby tych jednostek (przesłanka spełniona),
3) wspólnotowe nabycie towarów musi mieć miejsce w związku z prowadzonymi przez
jednostki ratownicze działaniami (przesłanka niespełniona).
3. Wykładnia przepisu art. 63 ust. 1 pkt 2 ustawy VAT w zw. z art. 44 pkt 2 ustawy VAT
powinna uwzględniać następujące okoliczności:
1) dokonując wykładni gramatycznej należy wziąć pod uwagę, że w powołanym przepisie
mowa jest o „działaniach” (a nie o prowadzonej „działalności”). Jak stwierdził NSA w wyroku
z 22.09.2010r., sygn. akt: II FSK 836/09: „w przepisach prawa nie ma bowiem nic
niepotrzebnego, nie można zatem tak wykładać prawa, aby pewne jego fragmenty okazały
się normatywnie nieistotne - zakaz wykładni per non est”. W judykaturze i piśmiennictwie
akceptowany powszechnie jest zakaz wykładni synonimicznej, oznaczający zakaz
nadawania różnym zwrotom tego samego znaczenia (m.in. wyrok NSA z 05.06.2002r., sygn.
akt: III SA 3241/00: „Jeśli przyjąć, iż racjonalny ustawodawca nie używa w tekście prawnym
zbędnych wyrażeń i zwrotów i jeśli ustawodawca w tej samej ustawie nadaje określoną treść
danym zwrotom, to zwrot »zakup działki« zawarty w treści normatywnej art. 26 ust. 1 pkt 8
oraz zwrot »zakup gruntu« zawarty w treści normatywnej art. 27a ust. 1 lit. a u.p.d.o.f. należy
rozumieć jako różne pojęcia.”).
Tym samym, w niniejszej sprawie nie jest możliwe przyjęcie w prawidłowym toku
wykładni, że użyte w art. 63 ust. 1 pkt 2 ustawy VAT pojęcie „działania” należy utożsamiać
z pojęciem „działalność”, użytym w przepisach ustawy VAT kilkaset razy, w tym m.in.
dotyczących wewnątrzwspólnotowego nabycia towarów (art. 9 ust. 2 pkt 1 lit. a) ustawy VAT,
zgodnie z którymi przepisy dotyczące wewnątrzwspólnotowego nabycia towarów stosuje się
m.in. pod warunkiem, że: „nabywane towary mają służyć działalności gospodarczej
podatnika”);
2) sięgając po wykładnię systemową, a zatem dokonując wykładni prounijnej przepisów
dotyczących podatku zharmonizowanego, jakim jest VAT (w przedmiocie wykładni prounijnej
zob. m.in. wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 10 kwietnia 1984r. w sprawie
C-14/83 - Sabine von Colson i Elizabeth Kamann przeciwko Land Nordrhein-Westfalen, p.-ct
26), należy uwzględnić, że art. 74 rozporządzenia Rady (WE) nr 1186/2009 z dnia 16
listopada 2009r. ustanawiającego wspólnotowy system zwolnień celnych (wersja
ujednolicona - Dz.U. UE L z dnia 10 grudnia 2009 r. nr 324, s. 23) stanowi, co następuje:
„1. Z zastrzeżeniem art. 75-80 zwolnione z należności celnych przywozowych są towary
przywożone przez uprawnione przez właściwe organy organizacje państwowe lub inne
organizacje charytatywne lub dobroczynne, jeśli są przeznaczone:
a) do bezpłatnej dystrybucji wśród ofiar katastrof, którymi dotknięte zostało terytorium
jednego lub więcej państw członkowskich; lub
b) bezpłatnego udostępniania ofiarom takich katastrof, pozostając własnością tych
organizacji.
2. Towary przywożone do swobodnego obrotu przez jednostki ratownictwa, niezbędne do
spełnienia potrzeb tych jednostek w okresie trwania działań, również korzystają ze
zwolnienia, o którym mowa w ust. 1, na tych samych warunkach.”.
Nie ma więc wątpliwości, że obowiązujący wspólnotowy system zwolnień celnych
przewiduje zwolnienie z należności celnych przywozowych dla towarów „przywożonych (...)
przez jednostki ratownictwa (...) w okresie trwania działań”, na warunkach ust. 1 artykułu 74
powołanego rozporządzenia, tj. w okolicznościach związanych z katastrofami. W myśl art.
134 ww. rozporządzenia, stosuje się je od dnia 01.01.2010r., a ponadto wiąże ono
w całości i jest bezpośrednio stosowane we wszystkich państwach członkowskich.
Wykładnia art. 63 ust. 1 pkt 2 ustawy VAT musi być więc dokonywana z uwzględnieniem
jego postanowień. Oznacza to, że zwolnienie z art. 63 ust. 1 pkt 2 ustawy VAT dotyczy
importu towarów w związku z prowadzonymi przez jednostki ratunkowe działaniami
ratunkowymi (i w okresie trwania tych działań) dotyczącymi katastrof. Tym samym, nie
obejmuje swoim zakresem importu na cele prowadzonej przez te jednostki, rozumianej
szerzej, działalności.
Ponadto, dokonując analizy zakresu obowiązywania zwolnienia od VAT, nie można
pominąć ugruntowanego w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej
stanowiska, zgodnie z którym określenia użyte do sformułowania zwolnień w przedmiocie
VAT należy interpretować ściśle, gdyż są wyjątkiem od ogólnej zasady, wedle której podatek
VAT obciąża wszelkie usługi świadczone odpłatnie przez podatnika (m.in. wyrok z dnia 17
stycznia 2013r. w sprawie C- 224/11, BGŻ Leasing - pkt 56 i powołane tam orzecznictwo).
W niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego przedmiotem
zamówienia jest dostawa testera IFR-6000, który służy do przeprowadzenia czynności
sprawdzających wyposażenia awionicznego w śmigłowcach typu ECI135P2+, ECI135P3
oraz w samolotach typu Piaggio Avanti/Avanti II - eksploatowanych przez Zamawiającego
(Załącznik nr 2B do SIWZ: „Opis przedmiotu zamówienia”). Przedmiot zamówienia nie służy
zatem do celów, o których mowa w art. 63 ust. 1 pkt 2 ustawy VAT i art. 74 rozporządzenia
Rady (WE) nr 1186/2009 z dnia 16 listopada 2009r. ustanawiającego wspólnotowy system
zwolnień celnych. Dostawa przedmiotowego testera IFR-6000 nie jest objęta zwolnieniem
podatkowym. Mając powyższe na uwadze, wybór oferty BRJ SOLUTIONS s.r.o. prowadziłby
do powstania u Zamawiającego obowiązku podatkowego zgodnie art. 20 ust. 5 ustawy VAT.
Tym samym Zamawiający był obowiązany zastosować przepis art. 91 ust. 3a Pzp i w celu
oceny oferty doliczyć do przedstawionej w niej ceny podatek od towarów i usług, który miałby
obowiązek rozliczyć zgodnie przepisami ustawy VAT, to jest według stawki podstawowej
23%.
Zgodnie z linią orzeczniczą KIO w przedmiocie wykładni art. 91 ust. 3a. Pzp, to na
zamawiającym spoczywa obowiązek prawidłowego ustalenia zakresu przedmiotowego
oferty, który podlega tzw. odwróconemu VAT, i w tym zakresie zamawiający ma obowiązek
doliczyć do ceny oferty podatek od towarów i usług; na marginesie - Izba zwracała również
uwagę na możliwość skorzystania przez zamawiających z instytucji wezwania do
wyjaśnienia treści oferty z trybie art. 87 ust. 1 Pzp w razie wątpliwości co do treści
oświadczenia wykonawcy w zakresie odwróconego VAT (oświadczenie wykonawcy
o istnieniu obowiązku rozliczenia przez zamawiającego podatku VAT, jako część treści
oferty), vide np.: wyrok KIO z 08.02.2017 r., sygn. akt: KIO 170/17; wyrok KIO z 05.07.
2016 r., sygn. akt: KIO 1085/16, wyrok KIO z 11.01.2016 r., KIO 2794/16, wyrok KIO
z 25.04.2016 r., sygn. akt: KIO 507/16.
II. Naruszenie zasad prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
wynikających z art. 7 ust. 1 i ust. 3 Pzp. O tym, że Zamawiający miał pełną wiedzę
i świadomość obowiązku zastosowania wobec ofert złożonych przez wykonawców mających
siedziby na terytorium Republiki Czeskiej procedury odwróconego VAT, zgodnie
z dyspozycją art. 91 ust. 3a. Pzp, świadczy również fakt zwrócenia się przez Zamawiającego
do wykonawcy CESKA LETESKA SERVISNI a.s. pismem z 21.11.2017r. o wyjaśnienie treści
oferty poprzez wskazanie, czy wybór oferty tego Wykonawcy będzie prowadził do powstania
obowiązku podatkowego po stronie Zamawiającego? W przywołanym piśmie Zamawiający
zwrócił jednocześnie uwagę na wyłącznie informacyjny charakter takiego oświadczenia
Wykonawcy. Gdyby Zamawiający rzeczywiście uważał, że po jego stronie nie aktualizuje się
obowiązek podatkowy z uwagi na zwolnienie podatkowe z ustawy o podatku od towarów
i usług, na które Zamawiający powołał się w piśmie do Odwołującego z 30.11.2017r., to
działający racjonalnie Zamawiający nie zwracałby się do Wykonawcy - CESKA LETESKA
SERVISNI a.s. o wyjaśnienia oferty w przedmiocie odwróconego VAT. Zamawiający
poprzestałby bowiem na tym, że dostawa przedmiotowa jest zwolniona z podatku i nie
powstanie po stronie Zamawiającego obowiązek podatkowy zgodnie z przepisami ustawy
VAT. Jednocześnie, Zamawiający nie zwrócił się o wyjaśnienie treści oferty BRJ
SOLUTIONS s.r.o., mimo iż Wykonawca ten expressis verbis oświadczył, że wybór jego
oferty będzie prowadził do powstania a Zamawiającego obowiązku podatkowego (sic). Mając
na uwadze powyższe po pierwsze nasuwa się wniosek, iż późniejsze stanowisko
Zamawiającego wyartykułowane w piśmie z 30.11.2017r. co do istnienia rzekomego
zwolnienia podatkowego dostawy testera IFR-6000, zostało przygotowane wyłącznie na
użytek postępowania odwoławczego i stanowi nieudolną linię obrony Zamawiającego przed
konsekwencjami złożenia środka ochrony prawnej przez Odwołującego. Po drugie: dowodzi
naruszenia przez Zamawiającego zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania
wszystkich wykonawców w trakcie prowadzonego postępowania, wskazuje na
faworyzowanie jednego Wykonawcy BRJ SOLUTIONS s.r.o. względem drugiego wykonawcy
biorącego udział w tym postępowaniu, do którego znajdują przecież zastosowanie te same
przepisy dotyczące importu towarów. Mając powyższe na uwadze, Zamawiający podjął
niezgodną z prawem decyzję wyboru oferty najkorzystniejszej w tym postępowaniu dla
Zadania nr 2 -TESTER IFR-6000, czym naruszył przepisy art. 91 ust. 1, art. 91 ust. 3a., art. 7
ust. 1 i ust. 3 Pzp.
Zamawiający w dniu 04.12.2017 r. (e-mailem) wraz kopią odwołania, w trybie art. 185
ust.1 Pzp, wezwał uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału
w postępowaniu odwoławczym. Żadne zgłoszenia przystąpienia nie miały miejsca.
Do otwarcia posiedzenia Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO
nie wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedzi na odwołanie.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się
z przedstawionymi poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak
i stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co
następuje.
Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 Pzp, a Wykonawca
wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, uprawniający do jego
złożenia. Odwołujący, którego oferta uplasowała się na drugiej pozycji w rankingu złożonych
ofert, w wypadku potwierdzenia zarzutów ma szanse na uzyskanie zamówienia.
Skład orzekający Izby, działając zgodnie z art. 190 ust. 7 Pzp dopuścił w niniejszej
sprawie: dowody z całej dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne przekazanej
przez Zamawiającego do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem, w tym
ogłoszenia o zamówieniu, SIWZ, w szczególności zał. nr 1 (formularz ofertowy), zał. nr 2A
(Opis Przedmiotu Zamówienia), oferty Odwołującego, informacji o wyborze oferty
najkorzystniejszej (pismo z 27.11.2017 r.), wezwania w trybie art. 87 ust. 1 Pzp z 21.11.
2017 r. skierowanego do Ceska letecka servisni a.s z siedzibą w Czechach, pisma z 29.11.
2017 r. skierowanego przez Odwołującego do Zamawiającego, jak i odpowiedzi
Zamawiającego z 30.11.2017 r. na w/w pismo.
Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego złożone na rozprawie przez
Odwołującego:
1) opinię podatkową z 12.12.2017 r.,
2) dokumentację techniczną Awionika IFR 6000 wraz z dodatkowym stanowiskiem
pisemnym Odwołującego
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
odwołanie oraz odpowiedź na odwołanie, stanowiska i oświadczenia stron złożone ustnie do
protokołu.
Odnosząc się do podniesionych w treści odwołania zarzutów stwierdzić należy, że
odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący sformułował w odwołaniu następujące zarzuty naruszenia przez
Zamawiającego:
1. art. 91 ust. 1 Pzp w zw. z art 7 ust. 3 Pzp poprzez dokonanie czynności wyboru oferty BRJ
SOLUTIONS s.r.o., w Zadaniu nr 2 - TESTER IFR-6000, podczas gdy oferta tego
Wykonawcy nie jest najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych
w SIWZ i nie może być ważnie wybrana zgodnie z przepisami Pzp;
2. art. 91 ust. 3 a. Pzp poprzez zaniechanie zastosowania, podczas gdy wybór oferty BRJ
SOLUTIONS s.r.o. prowadzi do powstania u Zamawiającego obowiązku podatkowego
zgodnie z przepisami o podatku od towarów i usług, wobec czego Zamawiający w celu oceny
takiej oferty zobowiązany był doliczyć do przedstawionej w niej ceny podatek od towarów
i usług, który ma obowiązek rozliczyć zgodnie z tymi przepisami, czego Zamawiający nie
uczynił;
3. nadto, rażące naruszenie zasad prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego wynikających expressis verbis z art. 7 ust. 1 i ust. 3 Pzp, wynikiem czego
Zamawiający dopuścił się naruszenia zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców w prowadzonym postępowaniu poprzez nieuprawnione, niezgodne
z porządkiem prawym, faworyzowanie pozycji jednego BRJ SOLUTIONS s.r.o., którego
informacje zawarte w treści oferty w przedmiocie powstania u Zamawiającego obowiązku
podatkowego zgodnie z przepisami o podatku od towarów i usług oraz stawki podatku VAT
nie zostały przez Zamawiającego zweryfikowane w drodze wyjaśnienia, podczas gdy o takie
wyjaśnienia Zamawiający zwrócił się do innego wykonawcy biorącego udział
w postępowaniu Ceska letecka servisni a.s z siedzibą w Czechach.
Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie przedmiotowego odwołania:
W pierwszej kolejności należy przywołać stan faktyczny wynikający z treści
wniesionego odwołania, jak i odpowiedzi na odwołanie.
Według Sekcji II.4) ogłoszenia o zamówieniu: „(…) Krótki opis przedmiotu
zamówienia (wielkość, zakres, rodzaj i ilość dostaw, usług lub robót budowlanych lub
określenie zapotrzebowania i wymagań) a w przypadku partnerstwa innowacyjnego -
określenie zapotrzebowania na innowacyjny produkt, usługę lub roboty budowlane;
Przedmiotem zamówienia jest dostawa fabrycznie nowych testerów IFR-4000 i IFR4000
przystosowanych do użycia podczas obsługi statków powietrznych eksploatowanych przez
LPR. Przedmiot zamówienia został podzielony na 2 części (udania); Zadanie nr I — Dostawa
testera IFR 4000 Zadanie nr 2 - Dostawa testera IFR 6000 Zestawy testerów są dedykowane
do obsługi floty samolotów Piaggio P. 180 Avanti/Avanti II oraz śmigłowców ECI 35P2+/P3.”.
Z kolei zgodnie z § 3 SIWZ - OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA: „1. Przedmiotem
zamówienia jest dostawa fabrycznie nowych testerów IFR-4000 i IFR-6000 przystosowanych
do użycia podczas obsługi statków powietrznych eksploatowanych przez LPR. Przedmiot
zamówienia został podzielony na 2 części (zadania): Zadanie nr 1 - Dostawa testera IFR
4000. Zadanie nr 2 - Dostawa testera IFR 6000
2. Zestawy testerów są dedykowane do obsługi floty samolotów Piaggio P. 180 Avanti/Avanti
II oraz śmigłowców EC 135P2+/P3.
3. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia jest zawarty w załączniku nr 2 do SIWZ.”.
Jednocześnie - formularz ofertowy stanowiący zał. Nr 1 do SIWZ jednoznacznie
wskazuje w zakresie zadania 2, że: „II. PRZEDMIOT OFERTY (…)
1. Oferujemy wykonanie przedmiotu zamówienia w zakresie objętym w Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia (siwz.) w zakresie: (…)
ZADANIE NR 2 - TESTER IFR-6000 - SZTUK 1 (…)”.
Zgodnie z Opisem Przedmiotu Zamówienia (załącznik nr 2 A do SIWZ) – dotyczy
TESTERA IFR 6000: „2. Przedmiotowy tester ma służyć do przeprowadzenia czynności
sprawdzających wyposażenia awionicznego w śmigłowcach typu EC135P2+, EC135P3 oraz
samolotach typu Piaggio Avanti/Avanti Il — eksploatowanych przez Lotnicze Pogotowie
Ratunkowe.
3. Przedmiotowy tester ma stanowić zespół pomiarowy do testowania transpondera
lotniczego (XPDR) w modach A/C/S, odległościomierza (DME), transponderów z TCAS I II i
ADBS-B i nadajników 1090 MHz.
4. Tester powinien zawierać wbudowane generatory i modulatory do XPDR i wybranych
częstotliwości DME. Wymagane jest, aby do pracy na lotnisku (ramp operation) wyjście RF
było sprzężone z wyposażeniem samolotu, poprzez antenę kierunkową, montowaną do
przyrządu lub na trójnogu. Pomiary w warunkach warsztatowych wykorzystywane są kable
współosiowe, łączące tester z urządzeniem testowanym (UUT). (…)”.
Nadto, w § 16 SIWZ OPIS SPOSOBU OBLICZENIA CENY Zamawiający stwierdził:
„8. Jeżeli złożono ofertę, której wybór prowadziłby do powstania u Zamawiającego
obowiązku podatkowego zgodnie z przepisami o podatku od towarów i usług, Zamawiający
w celu oceny takiej oferty dolicza do przedstawionej w niej ceny podatek od towarów i usług,
który miałby obowiązek rozliczyć zgodnie z tymi przepisami. Wykonawca, składając ofertę,
informuje zamawiającego, czy wybór oferty będzie prowadzić do powstania u
zamawiającego obowiązku podatkowego, wskazując nazwę (rodzaj) towaru lub usługi,
których dostawa lub świadczenie będzie prowadzić do jego powstania, oraz wskazując ich
wartość bez kwoty podatku.”.
Powyższe Zamawiający powtórzył w formularzu ofertowym stanowiący zał. Nr 1 do
SIWZ jednoznacznej deklaracja także w zakresie zadania 2, że: „II. PRZEDMIOT OFERTY
(…) 2. Oświadczamy, że:
1) wybór naszej oferty nie będzie prowadził do powstania u Zamawiającego obowiązku
podatkowego
2) wybór naszej oferty prowadził będzie do powstania u Zamawiającego obowiązku
podatkowego:
…………………………………………………………………………………………………..
nazwa (rodzaj) towaru lub usługi, których dostawa lub świadczenie będzie prowadzić do
powstania obowiązku podatkowego, wartość bez kwoty podatku.).
Według oświadczenia zawartego w treści oferty BRJ SOLUTIONS s.r.o., wybór oferty
tego wykonawcy będzie prowadził do powstania u Zamawiającego obowiązku podatkowego
(art. 9 ust. 3a. Pzp). Nadto, Wykonawca BRJ SOLUTIONS s.r.o. cenę oferty wskazał w
sposób następujący w pkt II ppkt 1. Oferty: „Zadanie m2 - TESTER IFR -6000 - sztuk 1: za
cenę całkowitą brutto 27 753,00 USD, w tym podatek VAT w wysokości 0%”.
Zamawiający w ramach swojego pisma z 30.11.2017 r. skierowanego do
Odwołującego stwierdził, że „(…) nie zastosował art. 91 ust. 3a ustawy Prawo zamówień
publicznych w przedmiotowym postępowaniu, ponieważ zgodnie z art. 63 ust. 1 pkt 2) w zw.
z art. 44 pkt 2) i art. 81 ustawy o podatku od towarów i usług (Dz. U. 2004 Nr 54 poz. 535
z późn. zm.), dostawa przedmiotu zamówienia jest zwolniona od podatku z importu towarów
przywożonych przez jednostki ratownictwa, przeznaczonych na ich potrzeby, w związku
z prowadzonymi przez nie działaniami.
Zgodnie z art. 91 ust. 3a Ustawy „Jeżeli złożono ofertę, której wybór prowadziłby do
powstania u zamawiającego obowiązku podatkowego zgodnie z przepisami o podatku od
towarów i usług, zamawiający w celu oceny takiej oferty dolicza do przedstawionej w niej
ceny podatek od towarów i usług, który miałby obowiązek rozliczyć zgodnie z tymi
przepisami. Wykonawca, składając ofertę, informuje zamawiającego, czy wybór oferty będzie
prowadzić do powstania u zamawiającego obowiązku podatkowego, wskazując nazwę
(rodzaj) towaru lub usługi, których dostawa lub świadczenie będzie prowadzić do jego
powstania, oraz wskazując ich wartość bez kwoty podatku”.
Mając na uwadze brak obowiązku rozliczenia podatku od towarów i usług wynikający
z przepisów ustawy o podatku od towarów i usług potwierdzających, że Zamawiający jest
zwolniony od podatku z importu towarów, Zamawiający dokonał prawidłowej oceny ofert oraz
wyboru oferty najkorzystniejszej w przedmiotowym postępowaniu.(…)”.
W ramach złożonej na posiedzeniu odpowiedzi na odwołanie – Zamawiający
stwierdził co następuje:
„Ad. 1 Zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty w Zadaniu n 2
w sposób zgodny zarówno z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia jak
i przepisami ustawy Pzp. W podobny sposób Zamawiający dokonał wyboru
najkorzystniejszej oferty złożonej przez Odwołującego w Zadaniu nr l. Zamawiający nie
doliczył do ceny oferty złożonej przez wykonawcę BRJ Solutions s.r.o., ponieważ zgodnie
z art. 63 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 44 pkt 2 i art. 81 ustawy z dnia 11 marca 2004 r.
o podatku od towarów i usług ( tekst jednolity Dz. U. z 2017 r., poz. 1221), (zwanej dalej
ustawą o VAT), import towarów przywożonych przez jednostki ratownictwa, przeznaczonych
na ich potrzeby, w związku z prowadzonymi przez nie działaniami jest z zwolniony z podatku.
Ad. 2 W ocenie Zamawiającego nieuzasadnione jest twierdzenie Odwołującego, że
wybór oferty wykonawcy BRJ Solutions s.r.o. prowadzi do powstania u Zamawiającego
obowiązku podatkowego. O tym czy Zamawiający jest zobowiązany zapłacić podatek od
towarów i usług decydują przepisy ustawy o VAT, a w razie sporu organy podatkowe i sądy
administracyjne. Zgodnie z art. 63 ust. 1 pkt 2 ustawy o VAT zwolniony z podatku jest import
towarów przywożonych przez jednostki ratownictwa, przeznaczonych na ich potrzeby,
w związku z prowadzonymi przez nie działaniami. Przepis ten należy rozpatrywać w związku
art. 44 pkt 2 ww. ustawy, który stanowi, że zwalnia się od podatku wewnątrzwspólnotowe
nabycie towarów, których import na warunkach określonych w przepisach dotyczących
importu towarów byłby zwolniony od podatku. Kwestia zwolnienia Zamawiającego będącego
jednostką ratownictwa medycznego z podatku od towarów i usług w przypadku importu
towarów, przeznaczonych na jego potrzeby, w związku z prowadzonymi przez niego
działaniami nigdy nie budziła wątpliwości zarówno Zamawiającego jak i wykonawców
i organów podatkowych. Przywoływane przez Odwołującego orzecznictwo nie dotyczy
przedmiotowej sprawy. Import przedmiotu zamówienia tj. fabrycznie nowych testerów IFR-
4000 i FR-6000, będzie dokonany na potrzeby Zamawiającego w związku z prowadzonymi
przez niego działaniami ratowniczymi. W ocenie Zamawiającego ww. przepisy są jasne i nie
budzą żadnych wątpliwości.
Ad. 3 Bezzasadny jest również zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1
i ust. 3 Pzp. Zgodnie z art. 91 ust. 3a Pzp, jeżeli złożono ofertę, której wybór prowadziłby do
powstania u zamawiającego obowiązku podatkowego zgodnie z przepisami o podatku od
towarów i usług, zamawiający w celu oceny takiej oferty dolicza do przedstawionej w niej
ceny podatek od towarów i usług, który miałby obowiązek rozliczyć zgodnie z tymi
przepisami. Wykonawca, składając ofertę, informuje zamawiającego, czy wybór oferty będzie
prowadzić do powstania u zamawiającego obowiązku podatkowego, wskazując nazwę
(rodzaj) towaru lub usługi, których dostawa lub świadczenie będzie prowadzić do jego
powstania, oraz wskazując ich wartość bez kwoty podatku.
Zamawiający nie zwracał się do wykonawcy BRJ Solutions s.r.o. o udzielenie
wyjaśnień w sprawie powstania u Zamawiającego obowiązku podatkowego w przepadku
wyboru jego oferty, ponieważ oświadczenie tego wykonawcy złożone w treści oferty nie
budziło żadnych wątpliwości. Natomiast wykonawca Ceska letecka a.s, z siedzibą
w Republice Czeskiej złożył oświadczenie, z którego nie wynikało w sposób nie budzący
wątpliwości czy wybór jego oferty będzie prowadził do powstania obowiązku podatkowego
u Zamawiającego czy też nie. W tym zakresie Zamawiający skorzystał z dyspozycji przepisu
art. 87 ust. 1 Pzp, w celu wyjaśnienia treści złożonej oferty.”. Odnosząc się do
poszczególnych kwestii w ramach rozpatrywania poszczególnych zarzutów.
Biorąc pod uwagę ustalenia i stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 191
ust.1 Pzp), Izba stwierdziła co następuje.
Izba uwzględniła odwołanie uznając zasadność wszystkich zarzutów.
W zakresie dwóch pierwszych zarzutów, należy uznać że zostały one potwierdzone.
Należy zgodzić się ze stanowiskiem Odwołującego, że gdyby uznać stanowisko
Zamawiającego za prawidłowe, to równie dobrze wszelkiego rodzaju zakupy związane z jego
działalnością powinny być zwolnione z podatku VAT, gdyż w ten, czy inny sposób można by
je powiązać z działaniami na rzecz ratownictwa. Należy przyjąć, że zwolnienia podatkowe
winny interpretowane w sposób wąski, tak też wynika z przepisów unijnych oraz
orzecznictwa (np. w orzeczeniu C-348/87 Stichting Uitvoering Financiele Acties v. SUFA, czy
też podobnie w wyroku w sprawie z dnia 26 marca 1987r. w sprawie 235/85 Komisja
Wspólnot Europejskich v. Królestwo Holandii, LEX nr 83879, i wyrok z dnia 11 grudnia 2008r.
w sprawie C-407/07 Stichting Centraal Begeleidingsorgaan voor de Intercollegiale Toetsing
v. Staatssecretaris van Financiën).
W konsekwencji, Izba podzieliła wykładnię wynikającą ze złożonej przez
Odwołującego opinii podatkowej, zgodnie z którym (pkt V ppkt 2 i 3 – str. 6 opinii): „(…)
przepis art. 44 pkt 2 ustawy o VAT, zgodnie z którym „Zwalnia się od podatku
wewnątrzwspólnotowe nabycie towarów, których import na warunkach określonych
w przepisach dotyczących importu towarów byłby zwolniony od podatku", należy rozumieć
w taki sposób, w jaki rozumiane winny być przepisy powołanego art. 140 lit. b) Dyrektywy
VAT, które odwołują się wprost m.in. do art. 143 ust. 1 lit. b) i c) Dyrektywy VAT. Z kolei,
zakres stosowania zwolnień wynikających z powołanych przepisów Dyrektywy VAT został na
mocy art. 51 Dyrektywy 2009/132/WE określony w taki sposób, że - w zakresie będącym
przedmiotem niniejszej opinii - dotyczyć on może towarów importowanych (…) przez
jednostki ratownictwa, niezbędnych do spełnienia potrzeb tych jednostek w okresie trwania
działań (dotyczących katastrof). (…)” (…) również przepis art. art. 63 ust. 1 pkt 2 ustawy
o VAT odwołuje się do sytuacji szczególnej, tj. zwolnienia od VAT importu towarów
dokonywanego przez „jednostki ratownictwa", jednakże wyłącznie w wyjątkowej sytuacji, tj.
w związku z prowadzonymi przez rzeczone jednostki „działaniami". (…) Nie powinno więc
budzić wątpliwości, że wskazane w tym przepisie zwolnienie może mieć zastosowania
jedynie w przypadku importu towarów w związku z konkretnymi działaniami jednostki
ratownictwa (konkretnymi działaniami ratowniczymi) a nie ogólnie rozumianą działalnością
jednostki ratownictwa. (…)”.
Jednocześnie, Izba podkreśla, że ostatecznie Zamawiający na rozprawie także
zgodził się z wykładnią Odwołującego w zakresie - art. 63 ust.1 pkt 3 ustawy VAT w zw.
z art. 44 pkt 2 ustawy z VAT, co do sposobu rozumienia – „działania”, jako związanego
z działaniem mającym miejsce w zakresie prowadzonych działalności (działań) ratowniczych.
W rezultacie Izba uznała, że zakup testera awioniki nie służy na rzecz, czy też na
potrzeby związane bezpośrednio z ratownictwem. Niewątpliwie bowiem, celem tego testera
jest raczej sprawdzanie awioniki w warunkach naziemnych (na lotnisku) i warsztatowych, tym
bardziej, że ich praca zakłócałaby lot (powyższej tezie Odwołującego nie zaprzeczał
Zamawiający na rozprawie). Jest to raczej urządzenie służące głównie do badań natury
okresowej. Nie jest wykorzystywane do badan przed każdym startem. Potwierdził, to także
Zamawiający, przyznając na rozprawie, że awionika jest sprawdzana z częstotliwością
wynikającą z instrukcji producenta danego helikoptera lub samolotu. Naziemny i warsztatowy
charakter testera wynika też z pkt 4 Opisu Przedmiotu Zamówienia stanowiącego zał. Nr 2 B
do SIWZ: „(…) Wymagane jest, aby do pracy na lotnisku (ramp operation) wyjście RF było
sprzężone z wyposażeniem samolotu, poprzez antenę kierunkową, montowaną do przyrządu
lub na trójnogu. Pomiary w warunkach warsztatowych wykorzystywane są kable
współosiowe (..)”. Odwołujący podobnie wskazał w swoim w dodatkowym pisemnym
stanowisku w ostatnim akapicie popartym dokumentacją techniczną Awionika IFR 6000,
gdzie stwierdza, że: „Tester IFR 6000 wykorzystywany jest do pracy na lotnisku lub
w warunkach warsztatowych. W trakcie przeprowadzania testów statek powietrzny powinien
być uziemiony, co wyklucza zastosowanie testera podczas działań miedzy innymi
ratunkowych. Wynika to z faktu iż tester IFR600 generuje sygnały rozpoznawane przez
awionikę na statku powietrznym wpływając na wskazania transpondera, odległościomierza
DME, czy systemu TCAS. Jego użycie powodowałoby nierzeczywiste (symulowane) odczyty
awioniki. Tym samym wykorzystanie testera IFR 6000 podczas lotu mogłoby spowodować
katastrofę lotniczą.”. W samej zaś dokumentacji technicznej wyraźnie stwierdza się,
potwierdzając pośrednio powyższe w kontekście pkt 4 Opisu przedmiotu zamówienia, tzn.
pracę na lotnisku (testowanie za pomocą sygnału) oraz pracę w warunkach warstwowych
(testowanie przez połączenie bezpośrednie), że: „Informacje ogólne. Testowanie za pomocą
emitowanego sygnału: Tester IFR 6000 jest wyposażony w lekką, całkowicie szczelną,
antenę kierunkową, która może być zamontowana na obudowie testera, trzymana w ręku lub
zamocowana na trójnogu. Testowanie przy połączeniu bezpośrednim: Tester IFR 6000 może
być bezpośrednio połączony z badanym urządzeniem za pomocą dostarczonego kabla
współosiowego podłączanego do portu We/Wy sygnału o częstotliwości radiowej.(…)”.
Zamawiający w odróżnieniu od Odwołującego nie przedstawił żadnych dowodów na
potwierdzenie swoich twierdzeń. Dotyczy to zwłaszcza dokumentacji księgowej i innych
dowodów, które potwierdzałyby, że tego rodzaju testery były już zakupywane z zachowaniem
zwolnienia z VAT-u i było to zweryfikowane przez stosowne kontrolne organy podatkowe.
Izba podkreśla, że Ustawodawca nałożył w tym zakresie konieczność stosowania procedur
księgowych celem kontroli wykorzystania zwolnionych od podatku towarów (art. 63 ust. 2
ustawy VAT). Zamawiający w żaden sposób nie udowodnił, że zakupy podobnego rodzaju
były kontrolowane przez organy skarbowe, a kontrole te potwierdziły prawidłowość
stosownego zwolnienia. Zamawiający mógł przedstawić zarówno prowadzoną dokumentacje
księgową, jak też odwołać się do poprzednio prowadzonego postepowania o udzielenie
zamówienia publicznego.
Każda ze stron prezentujących odmienne stanowiska procesowe obowiązana jest
wskazywać dowody na poparcie swoich twierdzeń. W myśl art. 190 ust. 1 Pzp to strony
obowiązane są wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki
prawne. Izba może, ale nie musi dopuszczać dowodów niewskazanych przez strony, zaś
dopuszczenie dowodu z urzędu należy traktować jako wyjątek od zasady
kontradyktoryjności.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
Odnośnie trzeciego zarzutu, to biorąc pod uwagę potwierdzenie dwóch pierwszych
zarzutów, także ostatni z nich należy uznać za zasadny. Jednocześnie, należy podzielić
stanowisko Odwołującego, że tezy Zamawiającego są niespójne, gdyż skoro rzeczywiście
Zamawiający uważał, iż korzysta ze stosownego zwolnienia wzywanie w zakresie istnienie
lub nie obowiązku podatkowego - Ceska letecka servisni a.s z siedzibą w Czechach – było
irrelewantne. Jeżeli jak twierdzi Zamawiający, zawsze jest on uprawniony do korzystania ze
zwolnienia podatkowego i to Zamawiający stwierdza, czy zastosowane stawka podatku jest
prawidłowa, to zarówno żądanie podania i wskazania przez Wykonawcę stawki podatku jest
niewłaściwe i wprowadza Wykonawców w błąd. Jeżeli Zamawiający nie jest podatnikiem,
który będzie ponosił koszty podatku VAT, to zastosowana stawka nie ma znaczenia.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
W tym stanie rzeczy, Izba uwzględniła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie
pierwsze i ust. 2 Pzp oraz orzekła jak w sentencji na podstawie art. 192 ust. 3 pkt 1 Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie
przepisu art. 192 ust. 9 i 10 Pzp w zw. z § 3 pkt 1 lit. a i 2 lit. b rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238 oraz Dz. U. z 2017 r., poz. 47). Izba uznała wniosek Odwołującego
o zasądzenie kosztów wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3.600,00 zł, tj. w maksymalnej
kwocie dopuszczonej przez w/w rozporządzenie (§ 3 pkt 2 lit. b rozporządzenia wskazanego
powyżej.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………