KIO 2700/17, KIO 2713/17
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Adam Skowroński
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:KIO 1155/14 KIO 1366/16 KIO 154/13 KIO 242/11 KIO 2700/13 KIO/UZP 125/09 KIO/UZP 206/10 KIO/UZP 333/09 KIO/UZP 481/10 KIO/UZP 852/09 III Ca 262/05 IUO/KD 22/09 KIO 154/2013 KIO/KD 22/09 KIO/KD 86/12 X Ga 158/0/Iza
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 2700/17
Sygn. akt: KIO 2713/17
Wyrok
z dnia 4 stycznia 2018 roku
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Beata Pakulska-Banach
Protokolant: Adam Skowroński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 stycznia 2018 roku w Warszawie
odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:
A) w dniu 21 grudnia 2017 roku przez wykonawcę: A. Kl., prowadzącą
działalność gospodarczą pod firmą: A. K. STARPOL MEBLE (sygn. akt KIO
2700/17),
B) w dniu 27 grudnia 2017 roku przez wykonawcę: TRONUS POLSKA Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO 2713/17),
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Muzeum Sztuki w Łodzi,
przy udziale:
wykonawcy TRONUS POLSKA Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego
swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt
KIO 2700/17 po stronie odwołującego
orzeka:
1. Uwzględnia oba odwołania i nakazuje zamawiającemu – Muzeum Sztuki
w Łodzi unieważnienie czynności unieważnienia postępowania w zakresie
Części nr 3: „Pakiet – meble biurowe” i dokonanie czynności badania i oceny
ofert.
2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Muzeum Sztuki w Łodzi, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
30 000 zł 00 gr (słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy)
uiszczoną przez wykonawcę A. K., prowadzącą działalność
gospodarczą pod firmą: A. K. STARPOL MEBLE (sygn. akt KIO
2700/17) oraz wykonawcę TRONUS POLSKA Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie (sygn. akt KIO 2713/17) tytułem wpisów od odwołań;
2.2. zasądza od zamawiającego Muzeum Sztuki w Łodzi na rzecz
wykonawcy A. K., prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą:
A. K. STARPOL MEBLE kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście
tysięcy sześćset złotych, zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika;
2.3. zasądza od zamawiającego Muzeum Sztuki w Łodzi na rzecz
wykonawcy TRONUS POLSKA Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
kwotę 18 716 zł 73 gr (słownie: osiemnaście tysięcy siedemset
szesnaście złotych siedemdziesiąt trzy grosze) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania,
wynagrodzenia pełnomocnika oraz związane z dojazdem
na wyznaczone posiedzenie i rozprawę.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579, ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Łodzi.
Przewodniczący: ……………………….…….…………
Sygn. akt: KIO 2700/17
Sygn. akt: KIO 2713/17
U z a s a d n i e n i e
Muzeum Sztuki w Łodzi [zwane dalej: „zamawiającym”] prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego
na realizację zadania: Dostawa wyposażenia do projektu „Rewitalizacja infrastruktury
Muzeum Sztuki w Łodzi – Gdańska 43” na podstawie przepisów ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych [t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579,
ze zm.], [zwanej dalej: „ustawą Pzp”].
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej w dniu 23 września 2017 roku pod numerem 2017/S 183-374460.
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Zamówienie zostało podzielone na 3 części
(pakiety): 1) regały metalowe, 2) krzesła, 3) meble biurowe.
W dniu 15 grudnia 2017 roku zamawiający przekazał wykonawcom biorącym
udział w postępowaniu informację o unieważnieniu postępowania w zakresie Pakietu–
- meble biurowe.
Sygn. akt: KIO 2700/17
W dniu 21 grudnia 2017 roku wykonawca – A. K.a, prowadząca działalność
gospodarczą pod firmą: A. K. STARPOL MEBLE [zwana dalej: „odwołującym I”]
wniosła odwołanie w zakresie zadania — „Pakiet - meble biurowe”, od następujących
czynności i zaniechań zamawiającego:
od czynności polegającej na unieważnieniu postępowania na podstawie
art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, pomimo braku okoliczności uzasadniających
unieważnienie postępowania;
od zaniechania przeprowadzenia przez zamawiającego procedury wyboru
oferty najkorzystniejszej;
od zaniechania wyboru przez zamawiającego jako najkorzystniejszej oferty
odwołującego.
Odwołujący I zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp poprzez unieważnienie postępowania w sytuacji,
gdy postępowanie nie jest obarczone niemożliwą do usunięcia wadą,
uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie
zamówienia publicznego;
2) art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób
niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz zaniechanie udzielenia
zamówienia odwołującemu, który zgodnie z postanowieniami przepisów prawa
oraz postanowieniami specyfikacji istotnych warunków zamówienia złożył
najkorzystniejszą ofertę.
W oparciu o powyższe odwołujący I wnosił o uwzględnienie odwołania oraz o:
1) nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności unieważnienia
postępowania w zakresie pakietu meble biurowe;
2) nakazanie zamawiającemu ponownego przeprowadzenia procedury wyboru
oferty najkorzystniejszej;
3) dopuszczenie dowodów załączonych do odwołania;
4) zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów niniejszego
postępowania.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący I podnosił, iż w dniu 4 grudnia 2017
roku, tj. po 33 dniach od upływu terminu składania ofert oraz po upływie terminu
przewidzianego w umowie w sprawie zamówienia publicznego na rozpoczęcie
realizacji pierwszego etapu dostawy mebli biurowych (3 grudnia 2017 r.) zamawiający
wezwał go do złożenia oświadczeń i dokumentów w prowadzonym postępowaniu
przetargowym w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp wyznaczając w tym celu termin
do dnia 14 grudnia 2017 r., a więc na jeden dzień przed upływem terminu realizacji
pierwszego etapu dostawy mebli biurowych, który zgodnie z worem umowy przypadał
na dzień 15 grudnia 2017 r. Następnie, w dniu 15 grudnia 2017 r., tj. w dniu w którym
zgodnie z wzorem umowy wykonawca powinien był dostarczyć zamawiającemu część
zamówionych mebli o wartości 200.000,00 zł +/- 5 %, zamawiający, nie kończąc
procedury badania i oceny oferty wykonawcy, poinformował o unieważnieniu
prowadzonego postępowania w zakresie pakietu meble biurowe, podając
jako podstawę prawną czynności unieważnienia postępowania przepis
art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. W uzasadnieniu decyzji o unieważnieniu postępowania
w zakresie pakietu nr 3 — meble biurowe, zamawiający wskazał, że postępowanie
obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego,
polegającą na upływie terminu realizacji I etapu dostawy od 3 grudnia 2017 r.
do 15 grudnia 2017 r, albowiem strony zawierając umowę, zwarłyby umowę
o świadczenie niemożliwe pierwotnie, tj. nieważną od chwili jej podpisania, co z kolei
obligowało zamawiającego do unieważnienia postępowania.
W ocenie odwołującego I czynność unieważnienia postępowania została
przez zamawiającego dokonana z naruszeniem przepisów ustawy Pzp, ponieważ
upływ terminu realizacji I etapu dostawy nie jest wadą postępowania i nie może
stanowić podstawy unieważnienia postępowania. Według odwołującego I przesłanka
unieważnienia postępowania, określona w art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp może mieć
zastosowanie wówczas, gdy postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia
wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy.
Odwołujący I stwierdził, że łącznie muszą wystąpić następujące okoliczności:
po pierwsze - musi wystąpić naruszenie przepisów ustawy regulujących udzielanie
zamówienia (wada postępowania) - w odróżnieniu od wady, którą można przypisać
umowie, a po drugie, dopiero ta wada postępowania, ma skutkować niemożliwością
zawarcia ważnej umowy w sprawie zamówienia. Wada zaistniała w postępowaniu
musi być na tyle istotna, iż niemożliwe staje się zawarcie ważnej umowy. Nie może
być to jakakolwiek wada, którą obarczone jest postępowanie. Konieczne jest
wystąpienie związku przyczynowego pomiędzy zaistniałą wadą, a niemożnością
zawarcia umowy. W dodatku wada ta musi być niemożliwa do usunięcia. Dla przykładu
odwołujący I powołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 7 lutego 2013 roku,
sygn. akt: KIO 154/2013. Zdaniem odwołującego I zamawiający uzasadniając
unieważnienie postępowania nie wykazał, że mogło mieć miejsce naruszenie przepisu
ustawy, które mogło mieć wpływ na wynik postępowania. Wadą musi być bowiem
dotknięte samo postępowanie o zamówienie publiczne i wada ta dodatkowo musi mieć
charakter nieusuwalny, wywierający wpływ na umowę. Podkreślił, iż upływ terminu
rozpoczęcia realizacji zamówienia nie jest jednakże wadą postępowania o zamówienie
publiczne o takim charakterze. Żaden z przepisów nie sprzeciwia się bowiem zawarciu
i realizacji umowy w sytuacji, gdy termin wskazany w dokumentacji postępowania,
jako data realizacji świadczenia już upłynął. Odwołujący I stwierdził, że podobne
stanowisko zostało wyrażone w następujących orzeczeniach Krajowej Izby
Odwoławczej - wyrok z dnia 23 marca 2010 r., KIO/UZP 206/10; wyrok z dnia
19 kwietnia 2010 r., KIO/UZP 481/10; wyrok z dnia 7 lutego 2013 r., KIO 154/13;
wyrok z dnia 23 czerwca 2014 r., KIO 1155/14. Natomiast w wyroku z dnia 23 marca
2010 r., KIO/UZP 206/10 Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że żaden z przepisów
ustawy PZP nie sprzeciwia się zawarciu i realizacji umowy w sytuacji, gdy termin
wskazany w dokumentacji postępowania, jako data realizacji świadczenia już upłynął.
Ponadto, odwołujący I powołując się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej
z dnia 23 czerwca 2014 r. (KIO 1155/14), stwierdził, że zmiana terminu realizacji
zamówienia — w okolicznościach niniejszej sprawy - nie stanowiłaby o nieważności
umowy. Jego zdaniem w niniejszym postępowaniu termin wykonania zamówienia
nie miał znaczenia istotnego w rozumieniu art. 144 ust. 1e ustawy Pzp, o czym
świadczy m.in. nie ujęcie terminu wykonania zamówienia w kryteriach oceny ofert,
co z kolei oznacza, że nie miał on wpływu na postępowanie. Odwołujący I podkreślił,
iż pogląd o możliwości zmiany terminu wykonania umowy oraz braku podstaw
do unieważnienia postępowania z powodu upływu tego terminu kształtuje się
w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej i znajduje potwierdzenie w wyrokach
sądów, na co wskazują m.in.: wyrok z 7 lutego 2013 r. (sygn. akt KIO 154/13), wyrok
z 17 lipca 2009 r. (sygn. KIO/UZP 852/09), wyrok z 31 marca 2009 r. (sygn. akt.
KIO/UZP 333/09), uchwały KIO/KD 86/12, KIO/KD 22/09, wyrok Sądu Okręgowego
w Gliwicach z 16 października 2007 r. (sygn. akt: X Ga 158/0/Iza), wyrok Sądu
Okręgowego w Nowym Sączu (sygn. akt III Ca 262/05).
Zdaniem odwołującego I, termin realizacji I części dostawy mebli biurowych miał
dla zamawiającego niepriorytetowy charakter, co wywodził z następujących czynności
faktycznych:
1) upływ 33 dni od czasu pomiędzy otwarciem ofert a wystosowaniem
przez zamawiającego wezwania do odwołującego w przedmiocie uzupełnienia
dokumentów w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp;
2) wezwanie odwołującego do przedłożenia dokumentów i oświadczeń
w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp już po upływie terminu początkowego realizacji
I części dostawy, tj. po 3 grudnia 2017 r.;
3) pośrednio — rezygnacja z identycznego jak w niniejszym postępowaniu
sposobu określenia terminu realizacji dostawy wyposażenia w prowadzonym
równolegle postępowaniu na dostawę wyposażenia do projektu „Magazyn studyjny
dla Muzeum Sztuki w Łodzi — budynek J.”.
W dalszej kolejności odwołujący I podnosił, że zmiana terminu realizacji umowy
— nawet gdyby uznać ją za zmianę istotną — została dopuszczona przez samego
zamawiającego we wzorze umowy. Zgodnie z treścią § 10 ust. 2 wzoru umowy,
zamawiający może wyrazić zgodę na dokonanie zmian postanowień zawartej umowy
w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy
w następujących okolicznościach:
„1) konieczności przesunięcia terminu realizacji zamówienia, jeśli konieczność
ta nastąpiła na skutek okoliczności, których nie można było przewidzieć w chwili
zawierania umowy i nie wynika ona z winy Wykonawcy (...),
2) konieczności przesunięcia terminu realizacji zamówienia, w sytuacji gdy brak
możliwości dochowania pierwotnych terminów wynika z okoliczności leżących
po stronie Zamawiającego (…)”.
Odwołujący konkludował, że podpisując umowę z jakimkolwiek wykonawcą,
pomimo upływu terminu na realizację części zamówienia w chwili zawierania umowy,
zamawiający mógł następnie zawrzeć aneks do umowy, wydłużając termin
jej realizacji, co niweczy podnoszony przez zamawiającego argument o niemożliwości
zrealizowania umowy w terminie przez żadnego z wykonawców. Treść umowy była
znana wszystkim wykonawcom, zatem nie sposób twierdzić, że aneksowanie umowy
i przesunięcie terminu rozpoczęcia realizacji zmówienia, na skutek wystąpienia
okoliczności, o których mowa w § 10 ust. 2 wzoru umowy, prowadziłoby do zmiany
warunków konkurencji w przedmiotowym postępowaniu.
Tym samym, w ocenie odwołującego I, zamawiający, unieważniając
postępowanie w oparciu przesłankę art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, dokonał
tego w sposób wadliwy, pozostający w oczywistej sprzeczności z dyspozycją tegoż
przepisu, co z kolei czyni odwołanie koniecznym i całkowicie uzasadnionym.
Sygn. akt: KIO 2713/17
W dniu 27 grudnia 2017 roku wykonawca - TRONUS POLSKA Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie [zwany dalej: „odwołującym II”] wniósł odwołanie zarzucając
zamawiającemu naruszenie:
1) art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne unieważnienie
postępowania, pomimo iż nie zaszły opisane w tym przepisie przesłanki,
w szczególności nie wystąpiła w postępowaniu niemożliwa do usunięcia wada
postępowania powodująca niemożliwość zawarcia niepodlegającej
unieważnieniu umowy o zamówienie publiczne w zakresie pakietu meble
biurowe;
2) art. 91 ust. 1 w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp - poprzez prowadzenie
postępowania z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji i proporcjonalności,
prowadzące w konsekwencji do zaniechania dokonania wyboru w ramach
pakietu meble biurowe jako najkorzystniejszej oferty odwołującego, pomimo,
iż oferta odwołującego powinna zostać wybrana jako najkorzystniejsza
przy ustalonych w SIWZ kryteriach oceny ofert.
W oparciu o powyższe odwołujący II wnosił o nakazanie zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności unieważnienia postępowania w zakresie
pakietu meble biurowe,
2) dokonanie ponownie czynności badania i oceny ofert w zakresie pakietu
meble biurowe,
3) dokonanie wyboru oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej
w zakresie pakietu meble biurowe.
Ponadto wnosił o zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego
kosztów postępowania odwoławczego.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący II podnosił, że czynność unieważnienia
postępowania w zakresie pakietu meble biurowe została podjęta z naruszeniem
przepisów ustawy Pzp mającym istotny wpływ na wynik postępowania.
W konsekwencji zamawiający przerwał proces badania i oceny ofert
przed dokonaniem wyboru oferty najkorzystniejszej, uznając, iż przewlekłość
postępowania w zakresie tego pakietu doprowadziła do powstania niemożliwości
świadczenia dotyczącego I etapu realizacji zamówienia. Zamawiający tą okoliczność
uznał za wadę postępowania, która uniemożliwia zawarcie niepodlegającej
unieważnieniu umowy o zamówienie publiczne oraz, że jest to wada niemożliwa
do usunięcia.
W ocenie odwołującego II wbrew stanowisku zamawiającego nie wystąpiły
przesłanki umożliwiające unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt
7 ustawy Pzp, ani na jakiejkolwiek innej podstawie prawnej. Zauważył, że zarówno
w doktrynie, jak i w orzecznictwie, podkreśla się, że unieważnienie postępowania
na podstawie którejkolwiek z przesłanek opisanych w art. 93 ust. 1 ustawy Pzp
ma charakter wyjątkowy, w związku z czym przesłanki te muszą być interpretowane
w sposób ścisły. Przesłanka określona w art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp składa się
z koniunkcji dwóch okoliczności, których łączne wystąpienie warunkuje zastosowanie
przepisu. Po pierwsze, musi wystąpić naruszenie przepisów ustawy regulujących
udzielanie zamówienia (wada postępowania) - w odróżnieniu od wady, którą można
przypisać umowie. Po drugie, dopiero ta wada postępowania, ma skutkować
niemożliwością zawarcia ważnej umowy w sprawie zamówienia. Wada zaistniała
w postępowaniu musi być na tyle istotna, iż niemożliwe staje się zawarcie ważnej
umowy. Nie może być to jakakolwiek wada, którą obarczone jest postępowanie.
Konieczne jest więc wystąpienie związku przyczynowego pomiędzy zaistniałą wadą,
a niemożnością zawarcia umowy. W dodatku wada ta musi być niemożliwa
do usunięcia (tak np. wyrok KIO z dnia 17.02.2011 r., KIO 242/11).
Odwołujący II podniósł, że zgodnie z linią orzeczniczą Krajowej Izby
Odwoławczej sam upływ terminu realizacji zamówienia nie stanowi wady
uniemożliwiającej zawarcie ważnej umowy, a tym samym nie może stanowić
przesłanki unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp
(tak np. wyrok KIO z 10.02.2009 r., KIO/UZP 125/09, wyrok KIO z dnia 07.02.2017 r.
KIO 154/13). Żaden z przepisów nie sprzeciwia się zawarciu i realizacji umowy
w sytuacji, gdy termin wskazany w dokumentacji postępowania jako data realizacji
świadczenia już upłynął (wyrok z dnia 23.06.2014 r., KIO 1155/14).
W dalszej kolejności odwołujący II wskazywał, że w orzecznictwie
jest przyjmowane, iż nie ma przeszkód, aby zmiana umowy dopuszczalna zgodnie
z art. 144 ustawy Pzp została wprowadzona nie tylko po zawarciu umowy, ale także
po wyborze oferty, a przed podpisaniem umowy (por. wyrok Sądu Okręgowego
w Nowym Sączu z dnia 02.06.2005 r., sygn. akt III Ca 262/05) oraz wyrok KIO z dnia
10.02.2009 r., KIO/UZP 125/09, uchwała KIO z dnia 30.10.2012 r., KIO/KD 86/12).
Zauważył, iż w przedmiotowym postępowaniu zamawiający nie przyznał terminowi
wykonania zobowiązania kluczowego charakteru, w szczególności zaś nie zostało
z tym terminem powiązane żadne kryterium oceny ofert. Także, sposób procedowania
zamawiającego nie świadczył o tym, aby termin wykonania etapu 1 zamówienia miał
dla zamawiającego fundamentalne znaczenie, o czym świadczy choćby wezwanie
odwołującego w dniu 11.12.2017 r. (tj. już po dniu, kiedy wg SIWZ miały rozpocząć się
dostawy w ramach etapu 1) do złożenia oświadczeń i dokumentów określonych
w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, z wyznaczeniem odwołującemu terminu do ich złożenia
na dzień 21.12.2017 r.
Zdaniem odwołującego II w decyzji z dnia 15.12.2017 r. zamawiający
nie wykazał żadnej okoliczności, która mogłaby powodować konieczność
unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust 1 pkt 7 ustawy Pzp. Podkreślił
również, że w przedmiotowym postępowaniu nie będzie nawet konieczne przesunięcie
końcowego terminu wykonania zamówienia, ustalonego na dzień 29.06.2018 r.,
albowiem przesunięciu ulec musiałby tylko okres realizacji założonego
przez zmawiającego etapu I. Natomiast stosując uznaną w orzecznictwie Krajowej
Izby Odwoławczej zasadę interpretacyjną a maiori ad minus należy uznać, że skoro
dopuszczalne byłoby w postępowaniu przesunięcie całego okresu realizacji
zamówienia, a więc przesunięcie końcowego terminu wykonania zamówienia, to tym
bardziej dopuszczalne jest przesunięcie terminu realizacji jedynie w zakresie etapu 1.
Dodatkowo, orzecznictwo KIO jednoznacznie kwalifikuje, że dokonana w sytuacjach
takich, jak zaistniała w przedmiotowym postępowaniu, zmiana terminu wykonania
zamówienia jest zmianą nieistotną, a więc zgodną z art. 144 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp.
Z ostrożności procesowej odwołujący II podnosił, że nawet jednak, jeśli można
byłoby uznać taką zmianę za zmianę o charakterze istotnym - czemu odwołujący II
przeczy - to zmiana taka byłaby nadal w niniejszym postępowaniu dopuszczalna
na podstawie art. 144 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, gdyż dopuszczalność zmiany terminu
wykonania zamówienia została przez zamawiającego przewidziana w SIWZ, zgodnie
z § 10 ust. 2 pkt 1 i 2 wzoru umowy dla pakietu meble biurowe (załącznik nr 5 do SIWZ).
W pkt 2 określona została możliwość wyrażenia zgody na dokonanie istotnych zmian
postanowień umowy co do konieczności przesunięcia terminu realizacji zamówienia,
w sytuacji, gdy brak możliwości dochowania pierwotnych terminów wynika
z okoliczności leżących po stronie zamawiającego, w szczególności w przypadku
przedłużających się prac remontowo - budowlanych w miejscu dostarczenia
wyposażenia. Odwołujący II podkreślił, iż użyte sformułowanie „w szczególności"
świadczy o tym, że także inne okoliczności leżące po stronie zamawiającego mogą
uzasadniać przesunięcie terminu realizacji zamówienia, powodujące brak możliwości
dochowania pierwotnych terminów. Okolicznościami takimi, zdaniem odwołującego II,
mogą być z pewnością okoliczności związane z przedłużającym się prowadzeniem
przez zamawiającego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
To zamawiający jest gospodarzem postępowania i to on powinien przygotować
i wszcząć postępowanie z takim wyprzedzeniem, aby umożliwiło to wybór oferty
i podpisanie umowy i realizację przedmiotu zamówienia zgodnie z odpowiadającym
zamawiającemu harmonogramem.
Zdaniem odwołującego II niezasadny jest użyty przez zamawiającego w decyzji
z dnia 15.12.2017 r. argument o rzekomym wpływie takiej zmiany na warunki
konkurencji w przedmiotowym postępowaniu. Odwołujący II zauważył, iż treść SIWZ
została przez zamawiającego opublikowana zgodnie z ustawą Pzp i każdy potencjalnie
zainteresowany wykonawca mógł się z nią zapoznać. Ta sama SIWZ od początku
zawierała wyraźne postanowienia umożliwiające dokonanie zmiany w zakresie
terminu wykonania zamówienia, zgodnie z art. 144 ust. 1 pkt 1 Pzp. Tym samym,
od początku postępowania wszyscy zainteresowani mieli wiedzę o możliwości takiej
zmiany, gdyż zostali o tej możliwości poinformowani przez samego zamawiającego,
który w stosowny sposób ukształtował postanowienia wzoru umowy (załącznik nr 5
do SIWZ).
Reasumując, odwołujący II stwierdził, że odwołanie winno zostać
uwzględnione, a czynność zamawiającego polegająca na unieważnieniu
przedmiotowego postępowania w zakresie pakietu meble biurowe powinna zostać
unieważniona, prowadząc do dokończenia przez zamawiającego badania i oceny ofert
w tym pakiecie i wyboru w tym zakresie jako najkorzystniejszej oferty odwołującego II.
Sygn. akt: KIO 2700/17
Sygn. akt: KIO 2713/17
Zamawiający przekazał wykonawcom biorącym udział w postępowaniu
informację o wniesieniu odwołania wraz z jego kopią za pośrednictwem poczty
elektronicznej – w sprawie o sygn. akt: KIO 2700/17 w dniu 21 grudnia 2017 roku,
a w sprawie o sygn. akt: KIO 2713/17 w dniu 28 grudnia 2017 roku.
Zgodnie z art. 185 ust. 2 ustawy Pzp: Wykonawca może zgłosić przystąpienie
do postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania,
wskazując stronę, do której przystępuje, i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia
na korzyść strony, do której przystępuje. Zgłoszenie przystąpienia doręcza się
Prezesowi Izby w postaci papierowej albo elektronicznej opatrzone kwalifikowanym
podpisem elektronicznym, a jego kopię przesyła się zamawiającemu oraz wykonawcy
wnoszącemu odwołanie.
W dniu 27 grudnia 2017 roku – w formie pisemnej – (uprzednio w dniu
22 grudnia 2017 roku – za pośrednictwem faxu) do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej wpłynęło zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego
w sprawie o sygn. akt: KIO 2700/17 po stronie odwołującego od wykonawcy -
TRONUS POLSKA Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie [zwanego dalej:
„przystępującym” bądź „TRONUS”], przy czym zgłaszający przystąpienie wskazał
stronę, do której zgłosił przystąpienie i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść
tej strony oraz przedstawił dowody przesłania stronom kopii zgłoszenia przystąpienia.
Izba ustaliła, że wykonawca TRONUS zgłosił przystąpienie do postępowania
odwoławczego w sprawie o sygn. akt: KIO 2700/17 po stronie odwołującego
z zachowaniem wymogów określonych w art. 185 ust. 2 ustawy Pzp, tym samym stając
się uczestnikiem tego postępowania.
Z kolei w sprawie o sygn. akt: KIO 2713/17 wykonawca Mikomax 3 – Meble
biurowe Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi zgłosił przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego. Zgłoszenie przystąpienia wpłynęło
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w zwykłej formie elektronicznej w dniu
29 grudnia 2017 roku, zaś w formie pisemnej – w dniu 3 stycznia 2018 roku, przy czym
termin na zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego w tej sprawie
upływał w dniu 2 stycznia 2018 roku. Wykonawca nie załączył dowodów przesłania
zgłoszenia przystąpienia zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie,
zaś odwołujący II w trakcie posiedzenia niejawnego z udziałem stron i uczestników
postępowania odwoławczego w dniu 4 stycznia 2018 roku oświadczył, iż nie otrzymał
kopii zgłoszenia przystąpienia.
Mając powyższe na uwadze Izba uznała, że wykonawca Mikomax 3 – Meble
biurowe Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi zgłosił przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego w sprawie o sygn. akt: KIO 2713/17
nie zachowując wymogów określonych w art. 185 ust. 2 ustawy Pzp, tj. zgłosił
przystąpienie do postępowania odwoławczego w wymaganej formie już po terminie
wynikającym z przepisów ustawy Pzp, a nadto nie przekazał kopii zgłoszenia
przystąpienia odwołującemu. Tym samym ww. wykonawca nie nabył statusu
uczestnika postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt: KIO 2713/17.
W dniu 4 stycznia 2018 roku w toku posiedzenia niejawnego z udziałem stron
i uczestników postępowania odwoławczego zamawiający złożył pisemną odpowiedź
na odwołania w sprawach KIO 2700/17 i KIO 2713/17, w której wnosił o oddalenie obu
odwołań. Do odpowiedzi na odwołanie została załączona potwierdzona za zgodność
z oryginałem kopia załącznika do umowy nr POIS.08.01.00-00-0025/16-00.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania
o zamówienie publiczne, w tym szczególności: z protokołu postępowania o udzielenie
zamówienia, ogłoszenia o zamówieniu, postanowień specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, informacji zamawiającego o unieważnieniu postępowania w zakresie
pakietu – meble biurowe, korespondencji zamawiającego z wykonawcami, jak również
dowód z dokumentu załączonego do odpowiedzi na odwołanie złożonej
przez zamawiającego.
Izba wzięła również pod uwagę stanowiska odwołujących wyrażone w obu
odwołaniach, stanowisko zamawiającego wyrażone w odpowiedzi zamawiającego
na odwołania, a także oświadczenia i stanowiska stron i uczestnika postępowania
odwoławczego wyrażone ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 4 stycznia
2018 roku w sprawach o sygn. akt: KIO 2700/17 oraz KIO 2713/17.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
Sygn. akt: KIO 2700/17
Sygn. akt: KIO 2713/17
W pierwszej kolejności ustalono, że zarówno odwołanie w sprawie o sygn. akt:
KIO 2700/17, jaki i odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 2713/17 nie zawierają braków
formalnych oraz obaj odwołujący uiścili należny od nich wpis.
Ponadto, nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
któregokolwiek z odwołań na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Izba ustaliła także, że odwołującemu I w sprawie o sygn. akt: KIO 2700/13,
jak i odwołującemu II w sprawie o sygn. akt: KIO 2713/17 w świetle przepisu
art. 179 ust. 1 ustawy Pzp przysługiwało uprawnienie do wniesienia odwołania jako,
że spełnione zostały przesłanki dla wniesienia odwołania, tj. istnienie interesu
odwołujących w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia kwalifikowanego możliwością
poniesienia przez nich szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów
ustawy Pzp.
Na podstawie art. 192 ust. 2 ustawy Pzp Izba uwzględniła oba odwołania,
stwierdzając naruszenie przepisów ustawy Pzp, które miało istotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia.
Biorąc pod uwagę fakt, iż podstawowym zarzutem obu odwołań jest zarzut
naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne unieważnienie
postępowania w zakresie pakietu meble biurowe, w sytuacji, gdy postępowanie nie jest
obarczone niemożliwą do usunięcia wadą powodującą niemożliwość zawarcia
niepodlegającej unieważnieniu umowy, oparty na analogicznych okolicznościach
zarówno prawnych, jak i faktycznych, to Izba w niniejszym uzasadnieniu odniesie się
łącznie do obu odwołań w tym zakresie.
Przedmiotem zamówienia jest dostawa oraz montaż wyposażenia m.in.: biurek,
stołów, regałów, szaf, krzeseł, regałów jezdnych, regałów bibliotecznych, podestów,
wyposażenia szatni, określonych w załączniku nr 1 do SIWZ. Dostawa wyposażenia
jest współfinansowana w ramach Działania 8.1. Ochrona dziedzictwa kulturowego
i rozwój zasobów kultury VIII oś priorytetowa Ochrona dziedzictwa kulturowego
i rozwój zasobów kultury Programu Operacyjnego Infrastruktura i Środowisko 2014-
2020 (POIS)-nr POIS.08.01.00-00-0025/16.
Przedmiot zamówienia obejmuje następujące pakiety: Pakiet – regały
metalowe; Pakiet – krzesła; Pakiet – meble biurowe.
W Rozdziale 4 specyfikacji istotnych warunków zamówienia [zwanej dalej:
„SIWZ”] zamawiający określił terminy wykonania zamówienia dla poszczególnych
pakietów:
Pakiet – regały metalowe od dnia 4 maja 2018 r. do dnia 29 czerwca 2018 r.;
Pakiet – krzesła od dnia 4 maja 2018 r. do dnia 29 czerwca 2018 r.;
Pakiet – meble biurowe od dnia 03 grudnia 2017 r. do dnia 29 czerwca 2018 r.
Oba odwołania zostały wniesione od czynności unieważnienia postępowania
w Części nr 3 – Pakiet – meble biurowe.
W § 3 ust. 3 wzoru umowy dla Pakietu – meble biurowe (stanowiącej załącznik
nr 5 do SIWZ) zamawiający określił, iż: „Wykonawca zrealizuje przedmiot umowy
w terminie:
1) Pakiet – meble biurowe od dnia 03 grudnia 2017 r. do dnia 29 czerwca 2018 r.
W podziale na dwa etapy tj.:
a. od dnia 3 grudnia 2017 r. do dnia 15 grudnia 2017 r. Wykonawca dostarczy
do Zamawiającego przedmiot zamówienia odpowiadający wartości 200.000,00 zł netto
+/-5%.
b. od dnia 4 maja 2018 r. do dnia 29 czerwca 2018 r. Wykonawca dostarczy
do Zamawiającego pozostałą część przedmiotu zamówienia."
W postępowaniu o udzielenie zamówienia w zakresie Pakietu – meble biurowe
wpłynęły oferty od trzech wykonawców.
Zamawiający w dniu 15 grudnia 2017 roku unieważnił postępowanie w zakresie
Pakietu - meble biurowe na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. W podstawie
faktycznej unieważnienia postępowania zamawiający wskazał, że:
„W przedmiotowym postępowaniu w zakresie pakietu meble biurowe,
Zmawiający we wzorze umowy stanowiącym załącznik do SIWZ określił termin
realizacji umowy dla w/w pakietu w sposób następujący:
„Wykonawca zrealizuje przedmiot umowy w terminie od dnia 03 grudnia 2017 r.
do dnia 29 czerwca 2018 r. w podziale na dwa etapy tj.:
- od dnia 3 grudnia 2017 r. do dnia 15 grudnia 2017 r. Wykonawca dostarczy
do Zamawiającego przedmiot zamówienia odpowiadający wartości 200.000,00 zł netto
+/-5%.
- od dnia 4 maja 2018 r. do dnia 29 czerwca 2018 r. Wykonawca dostarczy
do Zamawiającego pozostałą część przedmiotu zamówienia."
W związku z nadal prowadzoną procedurą przez Zamawiającego w zakresie
powyższego pakietu i nie dokonaniem wyboru oferty najkorzystniejszej, realizacja
I etapu dostawy w terminie od dnia 3 grudnia 2017 r. do dnia 15 grudnia 2017 r.
jest niemożliwa.
Termin realizacji zamówienia należy uznać za istotny element świadczenia
umownego Wykonawcy i jako taki nie może on podlegać zmianom. Jak potwierdza
orzecznictwo KIO - zawarcie umowy o świadczenie niemożliwe, ze wstecznym
terminem realizacji zamówienia, jest niedopuszczalne w świetle przepisów k.c.
i prowadzi do konieczności unieważnienia postępowania (sygn. akt IUO/KD 22/09).
Termin realizacji zamówienia określony przez Zamawiającego dla etapu I jest
niemożliwy do dotrzymania, a co za tym idzie strony (tj. Zamawiający i Wykonawca)
zawierając umowę zawarłyby umowę o świadczenie niemożliwe pierwotnie, tj. umowę
nieważną od chwili jej podpisania. Wykonawcy w swoich ofertach również zobowiązali
się do wykonania zamówienia w wyznaczonym terminie.
Zgodnie z art. 387 kc umowa o świadczenie niemożliwe jest nieważna.
Niemożliwość wykonania musi mieć charakter nieprzemijający i obiektywny,
tj. dotyczyć wszystkich potencjalnych Wykonawców. Taka sytuacja ma miejsce
w postępowaniu. Żaden z Wykonawców nie jest w stanie zrealizować umowy
w terminie, gdyż termin ten upłynął. Z tego powodu zostały spełnione przesłanki
z art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp uzasadniające unieważnienie postępowania.
Zarówno w doktrynie jak i orzecznictwie ugruntowany został pogląd,
że dla oceny czy dana zmiana umowy o zamówienie publiczne ma charakter istotny,
należy mieć na uwadze wpływ takiej zmiany na warunki konkurencji w danym
postępowaniu, a w szczególności na potencjalną zmianę kręgu podmiotów
(Wykonawców), którzy gdyby wiedzieli o możliwości takiej zmiany umowy byliby zdolni
bądź zainteresowani ubieganiem się o udzielenie tego zamówienia. W tym przypadku
zachodzi prawdopodobieństwo, iż termin realizacji zamówienia mógł znacząco
wpłynąć na krąg potencjalnych Wykonawców.
W związku z powyższym, Zamawiający zobowiązany jest unieważnić
postępowanie w zakresie pakietu meble biurowe, gdyż jest ono obarczone niemożliwą
do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy
w sprawie zamówienia publicznego.”.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
Zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp Zamawiający unieważnia
postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli: postępowanie obarczone jest
niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej
unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Jak wskazuje się w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej przesłanka
unieważnienia postępowania opisana w art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp opiera się
na trzech okolicznościach, których łączne wystąpienie skutkuje zastosowaniem tego
przepisu, tj. musi wystąpić naruszenie przepisów ustawy regulujących udzielenie
zamówienia (wada postępowania), wada ma skutkować niemożliwością zawarcia
niepodlegającej unieważnieniu umowy o udzielenie zamówienia publicznego, wada
musi być niemożliwa do usunięcia. Zatem, wada postępowania musi mieć charakter
trwały, musi rzeczywiście wystąpić i musi powodować niemożliwość zawarcia ważnej
umowy.
W ocenie Izby przedstawione przez zamawiającego w informacji
o unieważnieniu postępowania w zakresie Pakietu – meble biurowe z dnia 15 grudnia
2017 roku okoliczności nie stanowią przesłanek w oparciu o które możliwe byłoby
unieważnienie postępowania na podstawie 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp.
Przede wszystkim, w ocenie Izby upływ terminu realizacji pierwszego etapu
dostaw w ramach Pakietu – meble biurowe (wyznaczonego na dzień 15 grudnia 2017
roku) jeszcze w toku prowadzonego przez zamawiającego postępowania
i przed dokonaniem wyboru oferty najkorzystniejszej nie stanowi wady postępowania
i nie może stanowić podstawy do unieważnienia postępowania. Izba podziela
stanowisko wyrażane wielokrotnie w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, iż sam
upływ terminu realizacji zamówienia nie może stanowić wady postępowania
uniemożliwiającej zawarcie ważnej umowy. I tak np. w wyroku z dnia 9 sierpnia 2016
r., wydanym w sprawie o sygn. akt: KIO 1366/16, Krajowa Izba Odwoławcza
stwierdziła m.in., że: „W ocenie Izby okoliczność przedłużania się postępowania
nie stanowi wady postępowania a jest okolicznością wpisaną w naturę postępowań
o udzielenie zamówienia publicznego. W związku z tym niemożność świadczenia
w zakresie i terminie przewidzianym jest zjawiskiem do przewidzenia i samo jako takie
nie może stanowić wady postępowania tkwiącej w tym postępowaniu od początku
a także wadą niemożliwą do usunięcia nawet przy uwzględnieniu reżimu
przewidzianego przepisem art. 144 ust. 1 ZamPublU.”.
W okolicznościach niniejszej sprawy argumentacja zamawiającego
wskazująca, że strony zawierając umowę, w sytuacji, gdy termin realizacji zamówienia
określony przez zamawiającego dla etapu I jest niemożliwy do dotrzymania, zawarłyby
umowę o świadczenie niemożliwe pierwotnie, jest bezzasadna. W doktrynie wyrażany
jest pogląd, że niemożliwość świadczenia skutkuje nieważnością umowy tylko wtedy,
gdy jest uprzednia (pierwotna), obiektywna i trwała [W. Popiołek, w: Pietrzykowski,
Komentarz, 2015, t. I, art. 387]. W przedmiotowym postępowaniu świadczenie będące
przedmiotem umowy jest możliwe obiektywnie do spełnienia.
Co do kwestii niemożliwości świadczenia pierwotnej i trwałej stwierdzić należy,
iż okoliczność przedłużania się postępowania o udzielenie zamówienia jest
okolicznością, którą zamawiający mógł i powinien wziąć pod uwagę. Ponadto,
w ocenie Izby – wbrew twierdzeniom zamawiającego - nie ma przeszkód aby dokonać
zamiany terminu realizacji etapu I dostaw biurowych. Termin realizacji dostaw
w ramach etapu 1 w okolicznościach niniejszej sprawy, w ocenie Izby,
nie ma znaczenia istotnego, a zatem zmiana w tym zakresie jest dopuszczalna
na gruncie art. 144 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 144 ust. 1e ustawy Pzp, z których
to przepisów wynika, że możliwa jest zmiana postanowień zawartej umowy,
niezależnie od ich wartości, o ile nie są one istotne w rozumieniu przepisu
art. 144 ust. 1e ustawy Pzp. Izba nie podziela w tym zakresie stanowiska
zamawiającego, iż w postępowaniu tym zachodzi prawdopodobieństwo, iż termin
realizacji zamówienia mógł znacząco wpłynąć na krąg potencjalnych wykonawców.
Wskazać należy, że zamawiający nie udowodnił tej okoliczności w jakikolwiek sposób,
a jak słusznie odwołujący wskazywali wszystkim potencjalnym wykonawcom znana
była treść SIWZ i wszystkich obowiązywała w jednakowym stopniu.
Na marginesie należy także zauważyć, co podnosili obaj odwołujący, iż w § 10
ust. 2 wzoru umowy (stanowiącej załącznik nr 5 do SIWZ) przewidziana została
możliwość istotnych zmian postanowień umowy również w zakresie przesunięcia
terminu realizacji zamówienia i nie ma podstaw do uznania, że postanowienia umowy
w tym zakresie nie dotyczą w ogóle terminu realizacji etapu 1.
Należy również wskazać, że dodatkowe okoliczności podnoszone przez
zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie i wyrażone w toku rozprawy w dniu
4 stycznia 2018 roku, które nie zostały w ogóle zakomunikowane wykonawcom
w informacji o unieważnieniu postępowania i o których nie posiadali oni wiedzy,
w szczególności w zakresie kwestii finansowych związanych z realizacją zamówienia,
nie mogły mieć wpływu na ocenę prawidłowości dokonanej przez zamawiającego
czynności.
Z uwagi na powyższe Izba uznała, że potwierdził się podnoszony w obu
odwołaniach zarzut naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne
unieważnienie postępowania w zakresie pakietu meble biurowe i uwzględniła oba
odwołania, orzekając jak w pkt 1 sentencji wyroku, tj.: nakazując zamawiającemu
unieważnienie czynności unieważnienia postępowania w zakresie Części nr 3: „Pakiet
– meble biurowe” i dokonanie czynności badania i oceny ofert.
Odnośnie:
- zarzutu podniesionego w odwołaniu w sprawie o sygn. akt: KIO 2700/17 naruszenia
art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób
niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz zaniechanie udzielenia
zamówienia odwołującemu, który zgodnie z postanowieniami przepisów prawa oraz
postanowieniami specyfikacji istotnych warunków zamówienia złożył najkorzystniejszą
ofertę oraz
- zarzutu podniesionego w odwołaniu w sprawie o sygn. akt: KIO 2713/17 naruszenia
art. 91 ust. 1 w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez prowadzenie postępowania
z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji i proporcjonalności, prowadzące
w konsekwencji do zaniechania dokonania wyboru w ramach pakietu meble biurowe
jako najkorzystniejszej oferty odwołującego, pomimo, iż oferta odwołującego powinna
zostać wybrana jako najkorzystniejsza przy ustalonych w SIWZ kryteriach oceny ofert,
Izba uznała, że odwołujący nie wykazali, iż zamawiający prowadził postępowanie
w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, a zarzut zaniechania
dokonania wyboru oferty któregokolwiek z odwołujących należy uznać
za przedwczesny, z uwagi na niezakończenie procedury badania i oceny ofert
złożonych w przedmiotowym postępowaniu.
Zgodnie z art. 192 ust. 9 ustawy Pzp: W wyroku oraz w postanowieniu
kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania
odwoławczego. Z kolei w świetle art. 192 ust. 10 ustawy Pzp: Strony ponoszą
koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku, z zastrzeżeniem
art. 186 ust. 6.
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania orzeczono stosownie
do wyniku postępowania - na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu
o przepisy § 3 pkt 1 lit. a) i pkt 2, a także § 5 ust. 2 pkt 1 Rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu
ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.).
Zgodnie z § 3 pkt 1 lit. a) i pkt 2 powołanego powyżej Rozporządzenia:
Do kosztów postępowania odwoławczego, zwanych dalej "kosztami", zalicza się:
1) wpis, obejmujący w szczególności:
a) wynagrodzenia, wydatki i opłaty Urzędu związane z organizacją i obsługą
postępowań odwoławczych, archiwizacją dokumentów oraz szkoleniami członków
Krajowej Izby Odwoławczej, zwanej dalej "Izbą", przygotowującymi do należytego
rozpoznawania odwołań (…)
2) uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego, a w okolicznościach,
o których mowa w § 5 ust. 1 pkt 3 lit. b lub § 5 ust. 3 pkt 2, koszty uczestnika
postępowania odwoławczego, który przystąpił po stronie zamawiającego oraz wniósł
sprzeciw, w wysokości określonej na podstawie rachunków przedłożonych do akt
sprawy, obejmujące w szczególności:
a) koszty związane z dojazdem na wyznaczoną rozprawę lub rozprawy (posiedzenie
lub posiedzenia) Izby,
b) wynagrodzenie pełnomocników, jednak nie wyższe niż kwota 3 600 zł.
Stosownie zaś do § 5 ust. 2 pkt 1: W przypadku uwzględnienia odwołania
przez Izbę: 1) Izba zasądza koszty od zamawiającego na rzecz odwołującego”.
W niniejszej sprawie Izba – co wynika z sentencji orzeczenia – uwzględniła
oba odwołania. Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis uiszczony
przez obu odwołujących w łącznej wysokości 30.000 zł, którą to kwotę Izba zaliczyła
w poczet kosztów postępowania odwoławczego, a także koszty związane
z wynagrodzeniem pełnomocników odwołujących w obu sprawach – w każdej
po 3.600 zł, jak również koszty związane z dojazdem pełnomocnika w sprawie o sygn.
akt: KIO 2713/17 na wyznaczone posiedzenie Izby w łącznej kwocie 116,73 zł,
wynikające z przedłożonych w toku posiedzenia rachunków.
Biorąc powyższe pod uwagę Izba orzekła o kosztach postępowania jak w pkt 2
sentencji wyroku.
Przewodniczący: ……………………………………..
Sygn. akt: KIO 2713/17
Wyrok
z dnia 4 stycznia 2018 roku
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Beata Pakulska-Banach
Protokolant: Adam Skowroński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 stycznia 2018 roku w Warszawie
odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:
A) w dniu 21 grudnia 2017 roku przez wykonawcę: A. Kl., prowadzącą
działalność gospodarczą pod firmą: A. K. STARPOL MEBLE (sygn. akt KIO
2700/17),
B) w dniu 27 grudnia 2017 roku przez wykonawcę: TRONUS POLSKA Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO 2713/17),
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Muzeum Sztuki w Łodzi,
przy udziale:
wykonawcy TRONUS POLSKA Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego
swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt
KIO 2700/17 po stronie odwołującego
orzeka:
1. Uwzględnia oba odwołania i nakazuje zamawiającemu – Muzeum Sztuki
w Łodzi unieważnienie czynności unieważnienia postępowania w zakresie
Części nr 3: „Pakiet – meble biurowe” i dokonanie czynności badania i oceny
ofert.
2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Muzeum Sztuki w Łodzi, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
30 000 zł 00 gr (słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy)
uiszczoną przez wykonawcę A. K., prowadzącą działalność
gospodarczą pod firmą: A. K. STARPOL MEBLE (sygn. akt KIO
2700/17) oraz wykonawcę TRONUS POLSKA Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie (sygn. akt KIO 2713/17) tytułem wpisów od odwołań;
2.2. zasądza od zamawiającego Muzeum Sztuki w Łodzi na rzecz
wykonawcy A. K., prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą:
A. K. STARPOL MEBLE kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście
tysięcy sześćset złotych, zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika;
2.3. zasądza od zamawiającego Muzeum Sztuki w Łodzi na rzecz
wykonawcy TRONUS POLSKA Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
kwotę 18 716 zł 73 gr (słownie: osiemnaście tysięcy siedemset
szesnaście złotych siedemdziesiąt trzy grosze) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania,
wynagrodzenia pełnomocnika oraz związane z dojazdem
na wyznaczone posiedzenie i rozprawę.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579, ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Łodzi.
Przewodniczący: ……………………….…….…………
Sygn. akt: KIO 2700/17
Sygn. akt: KIO 2713/17
U z a s a d n i e n i e
Muzeum Sztuki w Łodzi [zwane dalej: „zamawiającym”] prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego
na realizację zadania: Dostawa wyposażenia do projektu „Rewitalizacja infrastruktury
Muzeum Sztuki w Łodzi – Gdańska 43” na podstawie przepisów ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych [t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579,
ze zm.], [zwanej dalej: „ustawą Pzp”].
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej w dniu 23 września 2017 roku pod numerem 2017/S 183-374460.
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Zamówienie zostało podzielone na 3 części
(pakiety): 1) regały metalowe, 2) krzesła, 3) meble biurowe.
W dniu 15 grudnia 2017 roku zamawiający przekazał wykonawcom biorącym
udział w postępowaniu informację o unieważnieniu postępowania w zakresie Pakietu–
- meble biurowe.
Sygn. akt: KIO 2700/17
W dniu 21 grudnia 2017 roku wykonawca – A. K.a, prowadząca działalność
gospodarczą pod firmą: A. K. STARPOL MEBLE [zwana dalej: „odwołującym I”]
wniosła odwołanie w zakresie zadania — „Pakiet - meble biurowe”, od następujących
czynności i zaniechań zamawiającego:
od czynności polegającej na unieważnieniu postępowania na podstawie
art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, pomimo braku okoliczności uzasadniających
unieważnienie postępowania;
od zaniechania przeprowadzenia przez zamawiającego procedury wyboru
oferty najkorzystniejszej;
od zaniechania wyboru przez zamawiającego jako najkorzystniejszej oferty
odwołującego.
Odwołujący I zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp poprzez unieważnienie postępowania w sytuacji,
gdy postępowanie nie jest obarczone niemożliwą do usunięcia wadą,
uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie
zamówienia publicznego;
2) art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób
niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz zaniechanie udzielenia
zamówienia odwołującemu, który zgodnie z postanowieniami przepisów prawa
oraz postanowieniami specyfikacji istotnych warunków zamówienia złożył
najkorzystniejszą ofertę.
W oparciu o powyższe odwołujący I wnosił o uwzględnienie odwołania oraz o:
1) nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności unieważnienia
postępowania w zakresie pakietu meble biurowe;
2) nakazanie zamawiającemu ponownego przeprowadzenia procedury wyboru
oferty najkorzystniejszej;
3) dopuszczenie dowodów załączonych do odwołania;
4) zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów niniejszego
postępowania.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący I podnosił, iż w dniu 4 grudnia 2017
roku, tj. po 33 dniach od upływu terminu składania ofert oraz po upływie terminu
przewidzianego w umowie w sprawie zamówienia publicznego na rozpoczęcie
realizacji pierwszego etapu dostawy mebli biurowych (3 grudnia 2017 r.) zamawiający
wezwał go do złożenia oświadczeń i dokumentów w prowadzonym postępowaniu
przetargowym w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp wyznaczając w tym celu termin
do dnia 14 grudnia 2017 r., a więc na jeden dzień przed upływem terminu realizacji
pierwszego etapu dostawy mebli biurowych, który zgodnie z worem umowy przypadał
na dzień 15 grudnia 2017 r. Następnie, w dniu 15 grudnia 2017 r., tj. w dniu w którym
zgodnie z wzorem umowy wykonawca powinien był dostarczyć zamawiającemu część
zamówionych mebli o wartości 200.000,00 zł +/- 5 %, zamawiający, nie kończąc
procedury badania i oceny oferty wykonawcy, poinformował o unieważnieniu
prowadzonego postępowania w zakresie pakietu meble biurowe, podając
jako podstawę prawną czynności unieważnienia postępowania przepis
art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. W uzasadnieniu decyzji o unieważnieniu postępowania
w zakresie pakietu nr 3 — meble biurowe, zamawiający wskazał, że postępowanie
obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego,
polegającą na upływie terminu realizacji I etapu dostawy od 3 grudnia 2017 r.
do 15 grudnia 2017 r, albowiem strony zawierając umowę, zwarłyby umowę
o świadczenie niemożliwe pierwotnie, tj. nieważną od chwili jej podpisania, co z kolei
obligowało zamawiającego do unieważnienia postępowania.
W ocenie odwołującego I czynność unieważnienia postępowania została
przez zamawiającego dokonana z naruszeniem przepisów ustawy Pzp, ponieważ
upływ terminu realizacji I etapu dostawy nie jest wadą postępowania i nie może
stanowić podstawy unieważnienia postępowania. Według odwołującego I przesłanka
unieważnienia postępowania, określona w art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp może mieć
zastosowanie wówczas, gdy postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia
wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy.
Odwołujący I stwierdził, że łącznie muszą wystąpić następujące okoliczności:
po pierwsze - musi wystąpić naruszenie przepisów ustawy regulujących udzielanie
zamówienia (wada postępowania) - w odróżnieniu od wady, którą można przypisać
umowie, a po drugie, dopiero ta wada postępowania, ma skutkować niemożliwością
zawarcia ważnej umowy w sprawie zamówienia. Wada zaistniała w postępowaniu
musi być na tyle istotna, iż niemożliwe staje się zawarcie ważnej umowy. Nie może
być to jakakolwiek wada, którą obarczone jest postępowanie. Konieczne jest
wystąpienie związku przyczynowego pomiędzy zaistniałą wadą, a niemożnością
zawarcia umowy. W dodatku wada ta musi być niemożliwa do usunięcia. Dla przykładu
odwołujący I powołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 7 lutego 2013 roku,
sygn. akt: KIO 154/2013. Zdaniem odwołującego I zamawiający uzasadniając
unieważnienie postępowania nie wykazał, że mogło mieć miejsce naruszenie przepisu
ustawy, które mogło mieć wpływ na wynik postępowania. Wadą musi być bowiem
dotknięte samo postępowanie o zamówienie publiczne i wada ta dodatkowo musi mieć
charakter nieusuwalny, wywierający wpływ na umowę. Podkreślił, iż upływ terminu
rozpoczęcia realizacji zamówienia nie jest jednakże wadą postępowania o zamówienie
publiczne o takim charakterze. Żaden z przepisów nie sprzeciwia się bowiem zawarciu
i realizacji umowy w sytuacji, gdy termin wskazany w dokumentacji postępowania,
jako data realizacji świadczenia już upłynął. Odwołujący I stwierdził, że podobne
stanowisko zostało wyrażone w następujących orzeczeniach Krajowej Izby
Odwoławczej - wyrok z dnia 23 marca 2010 r., KIO/UZP 206/10; wyrok z dnia
19 kwietnia 2010 r., KIO/UZP 481/10; wyrok z dnia 7 lutego 2013 r., KIO 154/13;
wyrok z dnia 23 czerwca 2014 r., KIO 1155/14. Natomiast w wyroku z dnia 23 marca
2010 r., KIO/UZP 206/10 Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że żaden z przepisów
ustawy PZP nie sprzeciwia się zawarciu i realizacji umowy w sytuacji, gdy termin
wskazany w dokumentacji postępowania, jako data realizacji świadczenia już upłynął.
Ponadto, odwołujący I powołując się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej
z dnia 23 czerwca 2014 r. (KIO 1155/14), stwierdził, że zmiana terminu realizacji
zamówienia — w okolicznościach niniejszej sprawy - nie stanowiłaby o nieważności
umowy. Jego zdaniem w niniejszym postępowaniu termin wykonania zamówienia
nie miał znaczenia istotnego w rozumieniu art. 144 ust. 1e ustawy Pzp, o czym
świadczy m.in. nie ujęcie terminu wykonania zamówienia w kryteriach oceny ofert,
co z kolei oznacza, że nie miał on wpływu na postępowanie. Odwołujący I podkreślił,
iż pogląd o możliwości zmiany terminu wykonania umowy oraz braku podstaw
do unieważnienia postępowania z powodu upływu tego terminu kształtuje się
w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej i znajduje potwierdzenie w wyrokach
sądów, na co wskazują m.in.: wyrok z 7 lutego 2013 r. (sygn. akt KIO 154/13), wyrok
z 17 lipca 2009 r. (sygn. KIO/UZP 852/09), wyrok z 31 marca 2009 r. (sygn. akt.
KIO/UZP 333/09), uchwały KIO/KD 86/12, KIO/KD 22/09, wyrok Sądu Okręgowego
w Gliwicach z 16 października 2007 r. (sygn. akt: X Ga 158/0/Iza), wyrok Sądu
Okręgowego w Nowym Sączu (sygn. akt III Ca 262/05).
Zdaniem odwołującego I, termin realizacji I części dostawy mebli biurowych miał
dla zamawiającego niepriorytetowy charakter, co wywodził z następujących czynności
faktycznych:
1) upływ 33 dni od czasu pomiędzy otwarciem ofert a wystosowaniem
przez zamawiającego wezwania do odwołującego w przedmiocie uzupełnienia
dokumentów w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp;
2) wezwanie odwołującego do przedłożenia dokumentów i oświadczeń
w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp już po upływie terminu początkowego realizacji
I części dostawy, tj. po 3 grudnia 2017 r.;
3) pośrednio — rezygnacja z identycznego jak w niniejszym postępowaniu
sposobu określenia terminu realizacji dostawy wyposażenia w prowadzonym
równolegle postępowaniu na dostawę wyposażenia do projektu „Magazyn studyjny
dla Muzeum Sztuki w Łodzi — budynek J.”.
W dalszej kolejności odwołujący I podnosił, że zmiana terminu realizacji umowy
— nawet gdyby uznać ją za zmianę istotną — została dopuszczona przez samego
zamawiającego we wzorze umowy. Zgodnie z treścią § 10 ust. 2 wzoru umowy,
zamawiający może wyrazić zgodę na dokonanie zmian postanowień zawartej umowy
w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy
w następujących okolicznościach:
„1) konieczności przesunięcia terminu realizacji zamówienia, jeśli konieczność
ta nastąpiła na skutek okoliczności, których nie można było przewidzieć w chwili
zawierania umowy i nie wynika ona z winy Wykonawcy (...),
2) konieczności przesunięcia terminu realizacji zamówienia, w sytuacji gdy brak
możliwości dochowania pierwotnych terminów wynika z okoliczności leżących
po stronie Zamawiającego (…)”.
Odwołujący konkludował, że podpisując umowę z jakimkolwiek wykonawcą,
pomimo upływu terminu na realizację części zamówienia w chwili zawierania umowy,
zamawiający mógł następnie zawrzeć aneks do umowy, wydłużając termin
jej realizacji, co niweczy podnoszony przez zamawiającego argument o niemożliwości
zrealizowania umowy w terminie przez żadnego z wykonawców. Treść umowy była
znana wszystkim wykonawcom, zatem nie sposób twierdzić, że aneksowanie umowy
i przesunięcie terminu rozpoczęcia realizacji zmówienia, na skutek wystąpienia
okoliczności, o których mowa w § 10 ust. 2 wzoru umowy, prowadziłoby do zmiany
warunków konkurencji w przedmiotowym postępowaniu.
Tym samym, w ocenie odwołującego I, zamawiający, unieważniając
postępowanie w oparciu przesłankę art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, dokonał
tego w sposób wadliwy, pozostający w oczywistej sprzeczności z dyspozycją tegoż
przepisu, co z kolei czyni odwołanie koniecznym i całkowicie uzasadnionym.
Sygn. akt: KIO 2713/17
W dniu 27 grudnia 2017 roku wykonawca - TRONUS POLSKA Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie [zwany dalej: „odwołującym II”] wniósł odwołanie zarzucając
zamawiającemu naruszenie:
1) art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne unieważnienie
postępowania, pomimo iż nie zaszły opisane w tym przepisie przesłanki,
w szczególności nie wystąpiła w postępowaniu niemożliwa do usunięcia wada
postępowania powodująca niemożliwość zawarcia niepodlegającej
unieważnieniu umowy o zamówienie publiczne w zakresie pakietu meble
biurowe;
2) art. 91 ust. 1 w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp - poprzez prowadzenie
postępowania z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji i proporcjonalności,
prowadzące w konsekwencji do zaniechania dokonania wyboru w ramach
pakietu meble biurowe jako najkorzystniejszej oferty odwołującego, pomimo,
iż oferta odwołującego powinna zostać wybrana jako najkorzystniejsza
przy ustalonych w SIWZ kryteriach oceny ofert.
W oparciu o powyższe odwołujący II wnosił o nakazanie zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności unieważnienia postępowania w zakresie
pakietu meble biurowe,
2) dokonanie ponownie czynności badania i oceny ofert w zakresie pakietu
meble biurowe,
3) dokonanie wyboru oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej
w zakresie pakietu meble biurowe.
Ponadto wnosił o zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego
kosztów postępowania odwoławczego.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący II podnosił, że czynność unieważnienia
postępowania w zakresie pakietu meble biurowe została podjęta z naruszeniem
przepisów ustawy Pzp mającym istotny wpływ na wynik postępowania.
W konsekwencji zamawiający przerwał proces badania i oceny ofert
przed dokonaniem wyboru oferty najkorzystniejszej, uznając, iż przewlekłość
postępowania w zakresie tego pakietu doprowadziła do powstania niemożliwości
świadczenia dotyczącego I etapu realizacji zamówienia. Zamawiający tą okoliczność
uznał za wadę postępowania, która uniemożliwia zawarcie niepodlegającej
unieważnieniu umowy o zamówienie publiczne oraz, że jest to wada niemożliwa
do usunięcia.
W ocenie odwołującego II wbrew stanowisku zamawiającego nie wystąpiły
przesłanki umożliwiające unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt
7 ustawy Pzp, ani na jakiejkolwiek innej podstawie prawnej. Zauważył, że zarówno
w doktrynie, jak i w orzecznictwie, podkreśla się, że unieważnienie postępowania
na podstawie którejkolwiek z przesłanek opisanych w art. 93 ust. 1 ustawy Pzp
ma charakter wyjątkowy, w związku z czym przesłanki te muszą być interpretowane
w sposób ścisły. Przesłanka określona w art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp składa się
z koniunkcji dwóch okoliczności, których łączne wystąpienie warunkuje zastosowanie
przepisu. Po pierwsze, musi wystąpić naruszenie przepisów ustawy regulujących
udzielanie zamówienia (wada postępowania) - w odróżnieniu od wady, którą można
przypisać umowie. Po drugie, dopiero ta wada postępowania, ma skutkować
niemożliwością zawarcia ważnej umowy w sprawie zamówienia. Wada zaistniała
w postępowaniu musi być na tyle istotna, iż niemożliwe staje się zawarcie ważnej
umowy. Nie może być to jakakolwiek wada, którą obarczone jest postępowanie.
Konieczne jest więc wystąpienie związku przyczynowego pomiędzy zaistniałą wadą,
a niemożnością zawarcia umowy. W dodatku wada ta musi być niemożliwa
do usunięcia (tak np. wyrok KIO z dnia 17.02.2011 r., KIO 242/11).
Odwołujący II podniósł, że zgodnie z linią orzeczniczą Krajowej Izby
Odwoławczej sam upływ terminu realizacji zamówienia nie stanowi wady
uniemożliwiającej zawarcie ważnej umowy, a tym samym nie może stanowić
przesłanki unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp
(tak np. wyrok KIO z 10.02.2009 r., KIO/UZP 125/09, wyrok KIO z dnia 07.02.2017 r.
KIO 154/13). Żaden z przepisów nie sprzeciwia się zawarciu i realizacji umowy
w sytuacji, gdy termin wskazany w dokumentacji postępowania jako data realizacji
świadczenia już upłynął (wyrok z dnia 23.06.2014 r., KIO 1155/14).
W dalszej kolejności odwołujący II wskazywał, że w orzecznictwie
jest przyjmowane, iż nie ma przeszkód, aby zmiana umowy dopuszczalna zgodnie
z art. 144 ustawy Pzp została wprowadzona nie tylko po zawarciu umowy, ale także
po wyborze oferty, a przed podpisaniem umowy (por. wyrok Sądu Okręgowego
w Nowym Sączu z dnia 02.06.2005 r., sygn. akt III Ca 262/05) oraz wyrok KIO z dnia
10.02.2009 r., KIO/UZP 125/09, uchwała KIO z dnia 30.10.2012 r., KIO/KD 86/12).
Zauważył, iż w przedmiotowym postępowaniu zamawiający nie przyznał terminowi
wykonania zobowiązania kluczowego charakteru, w szczególności zaś nie zostało
z tym terminem powiązane żadne kryterium oceny ofert. Także, sposób procedowania
zamawiającego nie świadczył o tym, aby termin wykonania etapu 1 zamówienia miał
dla zamawiającego fundamentalne znaczenie, o czym świadczy choćby wezwanie
odwołującego w dniu 11.12.2017 r. (tj. już po dniu, kiedy wg SIWZ miały rozpocząć się
dostawy w ramach etapu 1) do złożenia oświadczeń i dokumentów określonych
w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, z wyznaczeniem odwołującemu terminu do ich złożenia
na dzień 21.12.2017 r.
Zdaniem odwołującego II w decyzji z dnia 15.12.2017 r. zamawiający
nie wykazał żadnej okoliczności, która mogłaby powodować konieczność
unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust 1 pkt 7 ustawy Pzp. Podkreślił
również, że w przedmiotowym postępowaniu nie będzie nawet konieczne przesunięcie
końcowego terminu wykonania zamówienia, ustalonego na dzień 29.06.2018 r.,
albowiem przesunięciu ulec musiałby tylko okres realizacji założonego
przez zmawiającego etapu I. Natomiast stosując uznaną w orzecznictwie Krajowej
Izby Odwoławczej zasadę interpretacyjną a maiori ad minus należy uznać, że skoro
dopuszczalne byłoby w postępowaniu przesunięcie całego okresu realizacji
zamówienia, a więc przesunięcie końcowego terminu wykonania zamówienia, to tym
bardziej dopuszczalne jest przesunięcie terminu realizacji jedynie w zakresie etapu 1.
Dodatkowo, orzecznictwo KIO jednoznacznie kwalifikuje, że dokonana w sytuacjach
takich, jak zaistniała w przedmiotowym postępowaniu, zmiana terminu wykonania
zamówienia jest zmianą nieistotną, a więc zgodną z art. 144 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp.
Z ostrożności procesowej odwołujący II podnosił, że nawet jednak, jeśli można
byłoby uznać taką zmianę za zmianę o charakterze istotnym - czemu odwołujący II
przeczy - to zmiana taka byłaby nadal w niniejszym postępowaniu dopuszczalna
na podstawie art. 144 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, gdyż dopuszczalność zmiany terminu
wykonania zamówienia została przez zamawiającego przewidziana w SIWZ, zgodnie
z § 10 ust. 2 pkt 1 i 2 wzoru umowy dla pakietu meble biurowe (załącznik nr 5 do SIWZ).
W pkt 2 określona została możliwość wyrażenia zgody na dokonanie istotnych zmian
postanowień umowy co do konieczności przesunięcia terminu realizacji zamówienia,
w sytuacji, gdy brak możliwości dochowania pierwotnych terminów wynika
z okoliczności leżących po stronie zamawiającego, w szczególności w przypadku
przedłużających się prac remontowo - budowlanych w miejscu dostarczenia
wyposażenia. Odwołujący II podkreślił, iż użyte sformułowanie „w szczególności"
świadczy o tym, że także inne okoliczności leżące po stronie zamawiającego mogą
uzasadniać przesunięcie terminu realizacji zamówienia, powodujące brak możliwości
dochowania pierwotnych terminów. Okolicznościami takimi, zdaniem odwołującego II,
mogą być z pewnością okoliczności związane z przedłużającym się prowadzeniem
przez zamawiającego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
To zamawiający jest gospodarzem postępowania i to on powinien przygotować
i wszcząć postępowanie z takim wyprzedzeniem, aby umożliwiło to wybór oferty
i podpisanie umowy i realizację przedmiotu zamówienia zgodnie z odpowiadającym
zamawiającemu harmonogramem.
Zdaniem odwołującego II niezasadny jest użyty przez zamawiającego w decyzji
z dnia 15.12.2017 r. argument o rzekomym wpływie takiej zmiany na warunki
konkurencji w przedmiotowym postępowaniu. Odwołujący II zauważył, iż treść SIWZ
została przez zamawiającego opublikowana zgodnie z ustawą Pzp i każdy potencjalnie
zainteresowany wykonawca mógł się z nią zapoznać. Ta sama SIWZ od początku
zawierała wyraźne postanowienia umożliwiające dokonanie zmiany w zakresie
terminu wykonania zamówienia, zgodnie z art. 144 ust. 1 pkt 1 Pzp. Tym samym,
od początku postępowania wszyscy zainteresowani mieli wiedzę o możliwości takiej
zmiany, gdyż zostali o tej możliwości poinformowani przez samego zamawiającego,
który w stosowny sposób ukształtował postanowienia wzoru umowy (załącznik nr 5
do SIWZ).
Reasumując, odwołujący II stwierdził, że odwołanie winno zostać
uwzględnione, a czynność zamawiającego polegająca na unieważnieniu
przedmiotowego postępowania w zakresie pakietu meble biurowe powinna zostać
unieważniona, prowadząc do dokończenia przez zamawiającego badania i oceny ofert
w tym pakiecie i wyboru w tym zakresie jako najkorzystniejszej oferty odwołującego II.
Sygn. akt: KIO 2700/17
Sygn. akt: KIO 2713/17
Zamawiający przekazał wykonawcom biorącym udział w postępowaniu
informację o wniesieniu odwołania wraz z jego kopią za pośrednictwem poczty
elektronicznej – w sprawie o sygn. akt: KIO 2700/17 w dniu 21 grudnia 2017 roku,
a w sprawie o sygn. akt: KIO 2713/17 w dniu 28 grudnia 2017 roku.
Zgodnie z art. 185 ust. 2 ustawy Pzp: Wykonawca może zgłosić przystąpienie
do postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania,
wskazując stronę, do której przystępuje, i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia
na korzyść strony, do której przystępuje. Zgłoszenie przystąpienia doręcza się
Prezesowi Izby w postaci papierowej albo elektronicznej opatrzone kwalifikowanym
podpisem elektronicznym, a jego kopię przesyła się zamawiającemu oraz wykonawcy
wnoszącemu odwołanie.
W dniu 27 grudnia 2017 roku – w formie pisemnej – (uprzednio w dniu
22 grudnia 2017 roku – za pośrednictwem faxu) do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej wpłynęło zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego
w sprawie o sygn. akt: KIO 2700/17 po stronie odwołującego od wykonawcy -
TRONUS POLSKA Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie [zwanego dalej:
„przystępującym” bądź „TRONUS”], przy czym zgłaszający przystąpienie wskazał
stronę, do której zgłosił przystąpienie i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść
tej strony oraz przedstawił dowody przesłania stronom kopii zgłoszenia przystąpienia.
Izba ustaliła, że wykonawca TRONUS zgłosił przystąpienie do postępowania
odwoławczego w sprawie o sygn. akt: KIO 2700/17 po stronie odwołującego
z zachowaniem wymogów określonych w art. 185 ust. 2 ustawy Pzp, tym samym stając
się uczestnikiem tego postępowania.
Z kolei w sprawie o sygn. akt: KIO 2713/17 wykonawca Mikomax 3 – Meble
biurowe Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi zgłosił przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego. Zgłoszenie przystąpienia wpłynęło
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w zwykłej formie elektronicznej w dniu
29 grudnia 2017 roku, zaś w formie pisemnej – w dniu 3 stycznia 2018 roku, przy czym
termin na zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego w tej sprawie
upływał w dniu 2 stycznia 2018 roku. Wykonawca nie załączył dowodów przesłania
zgłoszenia przystąpienia zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie,
zaś odwołujący II w trakcie posiedzenia niejawnego z udziałem stron i uczestników
postępowania odwoławczego w dniu 4 stycznia 2018 roku oświadczył, iż nie otrzymał
kopii zgłoszenia przystąpienia.
Mając powyższe na uwadze Izba uznała, że wykonawca Mikomax 3 – Meble
biurowe Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi zgłosił przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego w sprawie o sygn. akt: KIO 2713/17
nie zachowując wymogów określonych w art. 185 ust. 2 ustawy Pzp, tj. zgłosił
przystąpienie do postępowania odwoławczego w wymaganej formie już po terminie
wynikającym z przepisów ustawy Pzp, a nadto nie przekazał kopii zgłoszenia
przystąpienia odwołującemu. Tym samym ww. wykonawca nie nabył statusu
uczestnika postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt: KIO 2713/17.
W dniu 4 stycznia 2018 roku w toku posiedzenia niejawnego z udziałem stron
i uczestników postępowania odwoławczego zamawiający złożył pisemną odpowiedź
na odwołania w sprawach KIO 2700/17 i KIO 2713/17, w której wnosił o oddalenie obu
odwołań. Do odpowiedzi na odwołanie została załączona potwierdzona za zgodność
z oryginałem kopia załącznika do umowy nr POIS.08.01.00-00-0025/16-00.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania
o zamówienie publiczne, w tym szczególności: z protokołu postępowania o udzielenie
zamówienia, ogłoszenia o zamówieniu, postanowień specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, informacji zamawiającego o unieważnieniu postępowania w zakresie
pakietu – meble biurowe, korespondencji zamawiającego z wykonawcami, jak również
dowód z dokumentu załączonego do odpowiedzi na odwołanie złożonej
przez zamawiającego.
Izba wzięła również pod uwagę stanowiska odwołujących wyrażone w obu
odwołaniach, stanowisko zamawiającego wyrażone w odpowiedzi zamawiającego
na odwołania, a także oświadczenia i stanowiska stron i uczestnika postępowania
odwoławczego wyrażone ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 4 stycznia
2018 roku w sprawach o sygn. akt: KIO 2700/17 oraz KIO 2713/17.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
Sygn. akt: KIO 2700/17
Sygn. akt: KIO 2713/17
W pierwszej kolejności ustalono, że zarówno odwołanie w sprawie o sygn. akt:
KIO 2700/17, jaki i odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 2713/17 nie zawierają braków
formalnych oraz obaj odwołujący uiścili należny od nich wpis.
Ponadto, nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
któregokolwiek z odwołań na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Izba ustaliła także, że odwołującemu I w sprawie o sygn. akt: KIO 2700/13,
jak i odwołującemu II w sprawie o sygn. akt: KIO 2713/17 w świetle przepisu
art. 179 ust. 1 ustawy Pzp przysługiwało uprawnienie do wniesienia odwołania jako,
że spełnione zostały przesłanki dla wniesienia odwołania, tj. istnienie interesu
odwołujących w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia kwalifikowanego możliwością
poniesienia przez nich szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów
ustawy Pzp.
Na podstawie art. 192 ust. 2 ustawy Pzp Izba uwzględniła oba odwołania,
stwierdzając naruszenie przepisów ustawy Pzp, które miało istotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia.
Biorąc pod uwagę fakt, iż podstawowym zarzutem obu odwołań jest zarzut
naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne unieważnienie
postępowania w zakresie pakietu meble biurowe, w sytuacji, gdy postępowanie nie jest
obarczone niemożliwą do usunięcia wadą powodującą niemożliwość zawarcia
niepodlegającej unieważnieniu umowy, oparty na analogicznych okolicznościach
zarówno prawnych, jak i faktycznych, to Izba w niniejszym uzasadnieniu odniesie się
łącznie do obu odwołań w tym zakresie.
Przedmiotem zamówienia jest dostawa oraz montaż wyposażenia m.in.: biurek,
stołów, regałów, szaf, krzeseł, regałów jezdnych, regałów bibliotecznych, podestów,
wyposażenia szatni, określonych w załączniku nr 1 do SIWZ. Dostawa wyposażenia
jest współfinansowana w ramach Działania 8.1. Ochrona dziedzictwa kulturowego
i rozwój zasobów kultury VIII oś priorytetowa Ochrona dziedzictwa kulturowego
i rozwój zasobów kultury Programu Operacyjnego Infrastruktura i Środowisko 2014-
2020 (POIS)-nr POIS.08.01.00-00-0025/16.
Przedmiot zamówienia obejmuje następujące pakiety: Pakiet – regały
metalowe; Pakiet – krzesła; Pakiet – meble biurowe.
W Rozdziale 4 specyfikacji istotnych warunków zamówienia [zwanej dalej:
„SIWZ”] zamawiający określił terminy wykonania zamówienia dla poszczególnych
pakietów:
Pakiet – regały metalowe od dnia 4 maja 2018 r. do dnia 29 czerwca 2018 r.;
Pakiet – krzesła od dnia 4 maja 2018 r. do dnia 29 czerwca 2018 r.;
Pakiet – meble biurowe od dnia 03 grudnia 2017 r. do dnia 29 czerwca 2018 r.
Oba odwołania zostały wniesione od czynności unieważnienia postępowania
w Części nr 3 – Pakiet – meble biurowe.
W § 3 ust. 3 wzoru umowy dla Pakietu – meble biurowe (stanowiącej załącznik
nr 5 do SIWZ) zamawiający określił, iż: „Wykonawca zrealizuje przedmiot umowy
w terminie:
1) Pakiet – meble biurowe od dnia 03 grudnia 2017 r. do dnia 29 czerwca 2018 r.
W podziale na dwa etapy tj.:
a. od dnia 3 grudnia 2017 r. do dnia 15 grudnia 2017 r. Wykonawca dostarczy
do Zamawiającego przedmiot zamówienia odpowiadający wartości 200.000,00 zł netto
+/-5%.
b. od dnia 4 maja 2018 r. do dnia 29 czerwca 2018 r. Wykonawca dostarczy
do Zamawiającego pozostałą część przedmiotu zamówienia."
W postępowaniu o udzielenie zamówienia w zakresie Pakietu – meble biurowe
wpłynęły oferty od trzech wykonawców.
Zamawiający w dniu 15 grudnia 2017 roku unieważnił postępowanie w zakresie
Pakietu - meble biurowe na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. W podstawie
faktycznej unieważnienia postępowania zamawiający wskazał, że:
„W przedmiotowym postępowaniu w zakresie pakietu meble biurowe,
Zmawiający we wzorze umowy stanowiącym załącznik do SIWZ określił termin
realizacji umowy dla w/w pakietu w sposób następujący:
„Wykonawca zrealizuje przedmiot umowy w terminie od dnia 03 grudnia 2017 r.
do dnia 29 czerwca 2018 r. w podziale na dwa etapy tj.:
- od dnia 3 grudnia 2017 r. do dnia 15 grudnia 2017 r. Wykonawca dostarczy
do Zamawiającego przedmiot zamówienia odpowiadający wartości 200.000,00 zł netto
+/-5%.
- od dnia 4 maja 2018 r. do dnia 29 czerwca 2018 r. Wykonawca dostarczy
do Zamawiającego pozostałą część przedmiotu zamówienia."
W związku z nadal prowadzoną procedurą przez Zamawiającego w zakresie
powyższego pakietu i nie dokonaniem wyboru oferty najkorzystniejszej, realizacja
I etapu dostawy w terminie od dnia 3 grudnia 2017 r. do dnia 15 grudnia 2017 r.
jest niemożliwa.
Termin realizacji zamówienia należy uznać za istotny element świadczenia
umownego Wykonawcy i jako taki nie może on podlegać zmianom. Jak potwierdza
orzecznictwo KIO - zawarcie umowy o świadczenie niemożliwe, ze wstecznym
terminem realizacji zamówienia, jest niedopuszczalne w świetle przepisów k.c.
i prowadzi do konieczności unieważnienia postępowania (sygn. akt IUO/KD 22/09).
Termin realizacji zamówienia określony przez Zamawiającego dla etapu I jest
niemożliwy do dotrzymania, a co za tym idzie strony (tj. Zamawiający i Wykonawca)
zawierając umowę zawarłyby umowę o świadczenie niemożliwe pierwotnie, tj. umowę
nieważną od chwili jej podpisania. Wykonawcy w swoich ofertach również zobowiązali
się do wykonania zamówienia w wyznaczonym terminie.
Zgodnie z art. 387 kc umowa o świadczenie niemożliwe jest nieważna.
Niemożliwość wykonania musi mieć charakter nieprzemijający i obiektywny,
tj. dotyczyć wszystkich potencjalnych Wykonawców. Taka sytuacja ma miejsce
w postępowaniu. Żaden z Wykonawców nie jest w stanie zrealizować umowy
w terminie, gdyż termin ten upłynął. Z tego powodu zostały spełnione przesłanki
z art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp uzasadniające unieważnienie postępowania.
Zarówno w doktrynie jak i orzecznictwie ugruntowany został pogląd,
że dla oceny czy dana zmiana umowy o zamówienie publiczne ma charakter istotny,
należy mieć na uwadze wpływ takiej zmiany na warunki konkurencji w danym
postępowaniu, a w szczególności na potencjalną zmianę kręgu podmiotów
(Wykonawców), którzy gdyby wiedzieli o możliwości takiej zmiany umowy byliby zdolni
bądź zainteresowani ubieganiem się o udzielenie tego zamówienia. W tym przypadku
zachodzi prawdopodobieństwo, iż termin realizacji zamówienia mógł znacząco
wpłynąć na krąg potencjalnych Wykonawców.
W związku z powyższym, Zamawiający zobowiązany jest unieważnić
postępowanie w zakresie pakietu meble biurowe, gdyż jest ono obarczone niemożliwą
do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy
w sprawie zamówienia publicznego.”.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
Zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp Zamawiający unieważnia
postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli: postępowanie obarczone jest
niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej
unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Jak wskazuje się w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej przesłanka
unieważnienia postępowania opisana w art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp opiera się
na trzech okolicznościach, których łączne wystąpienie skutkuje zastosowaniem tego
przepisu, tj. musi wystąpić naruszenie przepisów ustawy regulujących udzielenie
zamówienia (wada postępowania), wada ma skutkować niemożliwością zawarcia
niepodlegającej unieważnieniu umowy o udzielenie zamówienia publicznego, wada
musi być niemożliwa do usunięcia. Zatem, wada postępowania musi mieć charakter
trwały, musi rzeczywiście wystąpić i musi powodować niemożliwość zawarcia ważnej
umowy.
W ocenie Izby przedstawione przez zamawiającego w informacji
o unieważnieniu postępowania w zakresie Pakietu – meble biurowe z dnia 15 grudnia
2017 roku okoliczności nie stanowią przesłanek w oparciu o które możliwe byłoby
unieważnienie postępowania na podstawie 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp.
Przede wszystkim, w ocenie Izby upływ terminu realizacji pierwszego etapu
dostaw w ramach Pakietu – meble biurowe (wyznaczonego na dzień 15 grudnia 2017
roku) jeszcze w toku prowadzonego przez zamawiającego postępowania
i przed dokonaniem wyboru oferty najkorzystniejszej nie stanowi wady postępowania
i nie może stanowić podstawy do unieważnienia postępowania. Izba podziela
stanowisko wyrażane wielokrotnie w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, iż sam
upływ terminu realizacji zamówienia nie może stanowić wady postępowania
uniemożliwiającej zawarcie ważnej umowy. I tak np. w wyroku z dnia 9 sierpnia 2016
r., wydanym w sprawie o sygn. akt: KIO 1366/16, Krajowa Izba Odwoławcza
stwierdziła m.in., że: „W ocenie Izby okoliczność przedłużania się postępowania
nie stanowi wady postępowania a jest okolicznością wpisaną w naturę postępowań
o udzielenie zamówienia publicznego. W związku z tym niemożność świadczenia
w zakresie i terminie przewidzianym jest zjawiskiem do przewidzenia i samo jako takie
nie może stanowić wady postępowania tkwiącej w tym postępowaniu od początku
a także wadą niemożliwą do usunięcia nawet przy uwzględnieniu reżimu
przewidzianego przepisem art. 144 ust. 1 ZamPublU.”.
W okolicznościach niniejszej sprawy argumentacja zamawiającego
wskazująca, że strony zawierając umowę, w sytuacji, gdy termin realizacji zamówienia
określony przez zamawiającego dla etapu I jest niemożliwy do dotrzymania, zawarłyby
umowę o świadczenie niemożliwe pierwotnie, jest bezzasadna. W doktrynie wyrażany
jest pogląd, że niemożliwość świadczenia skutkuje nieważnością umowy tylko wtedy,
gdy jest uprzednia (pierwotna), obiektywna i trwała [W. Popiołek, w: Pietrzykowski,
Komentarz, 2015, t. I, art. 387]. W przedmiotowym postępowaniu świadczenie będące
przedmiotem umowy jest możliwe obiektywnie do spełnienia.
Co do kwestii niemożliwości świadczenia pierwotnej i trwałej stwierdzić należy,
iż okoliczność przedłużania się postępowania o udzielenie zamówienia jest
okolicznością, którą zamawiający mógł i powinien wziąć pod uwagę. Ponadto,
w ocenie Izby – wbrew twierdzeniom zamawiającego - nie ma przeszkód aby dokonać
zamiany terminu realizacji etapu I dostaw biurowych. Termin realizacji dostaw
w ramach etapu 1 w okolicznościach niniejszej sprawy, w ocenie Izby,
nie ma znaczenia istotnego, a zatem zmiana w tym zakresie jest dopuszczalna
na gruncie art. 144 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 144 ust. 1e ustawy Pzp, z których
to przepisów wynika, że możliwa jest zmiana postanowień zawartej umowy,
niezależnie od ich wartości, o ile nie są one istotne w rozumieniu przepisu
art. 144 ust. 1e ustawy Pzp. Izba nie podziela w tym zakresie stanowiska
zamawiającego, iż w postępowaniu tym zachodzi prawdopodobieństwo, iż termin
realizacji zamówienia mógł znacząco wpłynąć na krąg potencjalnych wykonawców.
Wskazać należy, że zamawiający nie udowodnił tej okoliczności w jakikolwiek sposób,
a jak słusznie odwołujący wskazywali wszystkim potencjalnym wykonawcom znana
była treść SIWZ i wszystkich obowiązywała w jednakowym stopniu.
Na marginesie należy także zauważyć, co podnosili obaj odwołujący, iż w § 10
ust. 2 wzoru umowy (stanowiącej załącznik nr 5 do SIWZ) przewidziana została
możliwość istotnych zmian postanowień umowy również w zakresie przesunięcia
terminu realizacji zamówienia i nie ma podstaw do uznania, że postanowienia umowy
w tym zakresie nie dotyczą w ogóle terminu realizacji etapu 1.
Należy również wskazać, że dodatkowe okoliczności podnoszone przez
zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie i wyrażone w toku rozprawy w dniu
4 stycznia 2018 roku, które nie zostały w ogóle zakomunikowane wykonawcom
w informacji o unieważnieniu postępowania i o których nie posiadali oni wiedzy,
w szczególności w zakresie kwestii finansowych związanych z realizacją zamówienia,
nie mogły mieć wpływu na ocenę prawidłowości dokonanej przez zamawiającego
czynności.
Z uwagi na powyższe Izba uznała, że potwierdził się podnoszony w obu
odwołaniach zarzut naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne
unieważnienie postępowania w zakresie pakietu meble biurowe i uwzględniła oba
odwołania, orzekając jak w pkt 1 sentencji wyroku, tj.: nakazując zamawiającemu
unieważnienie czynności unieważnienia postępowania w zakresie Części nr 3: „Pakiet
– meble biurowe” i dokonanie czynności badania i oceny ofert.
Odnośnie:
- zarzutu podniesionego w odwołaniu w sprawie o sygn. akt: KIO 2700/17 naruszenia
art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób
niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz zaniechanie udzielenia
zamówienia odwołującemu, który zgodnie z postanowieniami przepisów prawa oraz
postanowieniami specyfikacji istotnych warunków zamówienia złożył najkorzystniejszą
ofertę oraz
- zarzutu podniesionego w odwołaniu w sprawie o sygn. akt: KIO 2713/17 naruszenia
art. 91 ust. 1 w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez prowadzenie postępowania
z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji i proporcjonalności, prowadzące
w konsekwencji do zaniechania dokonania wyboru w ramach pakietu meble biurowe
jako najkorzystniejszej oferty odwołującego, pomimo, iż oferta odwołującego powinna
zostać wybrana jako najkorzystniejsza przy ustalonych w SIWZ kryteriach oceny ofert,
Izba uznała, że odwołujący nie wykazali, iż zamawiający prowadził postępowanie
w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, a zarzut zaniechania
dokonania wyboru oferty któregokolwiek z odwołujących należy uznać
za przedwczesny, z uwagi na niezakończenie procedury badania i oceny ofert
złożonych w przedmiotowym postępowaniu.
Zgodnie z art. 192 ust. 9 ustawy Pzp: W wyroku oraz w postanowieniu
kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania
odwoławczego. Z kolei w świetle art. 192 ust. 10 ustawy Pzp: Strony ponoszą
koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku, z zastrzeżeniem
art. 186 ust. 6.
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania orzeczono stosownie
do wyniku postępowania - na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu
o przepisy § 3 pkt 1 lit. a) i pkt 2, a także § 5 ust. 2 pkt 1 Rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu
ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.).
Zgodnie z § 3 pkt 1 lit. a) i pkt 2 powołanego powyżej Rozporządzenia:
Do kosztów postępowania odwoławczego, zwanych dalej "kosztami", zalicza się:
1) wpis, obejmujący w szczególności:
a) wynagrodzenia, wydatki i opłaty Urzędu związane z organizacją i obsługą
postępowań odwoławczych, archiwizacją dokumentów oraz szkoleniami członków
Krajowej Izby Odwoławczej, zwanej dalej "Izbą", przygotowującymi do należytego
rozpoznawania odwołań (…)
2) uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego, a w okolicznościach,
o których mowa w § 5 ust. 1 pkt 3 lit. b lub § 5 ust. 3 pkt 2, koszty uczestnika
postępowania odwoławczego, który przystąpił po stronie zamawiającego oraz wniósł
sprzeciw, w wysokości określonej na podstawie rachunków przedłożonych do akt
sprawy, obejmujące w szczególności:
a) koszty związane z dojazdem na wyznaczoną rozprawę lub rozprawy (posiedzenie
lub posiedzenia) Izby,
b) wynagrodzenie pełnomocników, jednak nie wyższe niż kwota 3 600 zł.
Stosownie zaś do § 5 ust. 2 pkt 1: W przypadku uwzględnienia odwołania
przez Izbę: 1) Izba zasądza koszty od zamawiającego na rzecz odwołującego”.
W niniejszej sprawie Izba – co wynika z sentencji orzeczenia – uwzględniła
oba odwołania. Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis uiszczony
przez obu odwołujących w łącznej wysokości 30.000 zł, którą to kwotę Izba zaliczyła
w poczet kosztów postępowania odwoławczego, a także koszty związane
z wynagrodzeniem pełnomocników odwołujących w obu sprawach – w każdej
po 3.600 zł, jak również koszty związane z dojazdem pełnomocnika w sprawie o sygn.
akt: KIO 2713/17 na wyznaczone posiedzenie Izby w łącznej kwocie 116,73 zł,
wynikające z przedłożonych w toku posiedzenia rachunków.
Biorąc powyższe pod uwagę Izba orzekła o kosztach postępowania jak w pkt 2
sentencji wyroku.
Przewodniczący: ……………………………………..