KIO 40/18
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Zuzanna Idźkowska
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 40/18
WYROK
z dnia 26 stycznia 2018 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Ewa Sikorska
Protokolant: Zuzanna Idźkowska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 stycznia 2018 roku w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 stycznia 2018 roku przez
wykonawcę He Wi Term Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa
w Bielsku-Białej w postępowaniu prowadzonym przez Muzeum Górnictwa Węglowego w
Zabrzu
orzeka:
1. oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę He Wi Term Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością Spółka komandytowa w Bielsku-Białej i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 (słownie:
dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawcę He Wi Term Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa w Bielsku-Białej tytułem wpisu
od odwołania;
2.2. zasądza od wykonawcy He Wi Term Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
Spółka komandytowa w Bielsku-Białej na rzecz Muzeum Górnictwa Węglowego w
Zabrzu kwotę 3 916 zł 98 gr (słownie: trzy tysiące dziewięćset szesnaście złotych
dziewięćdziesiąt osiem groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione
z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika i dojazdu na posiedzenie Izby.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.), na niniejszy wyrok, w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej,
do Sądu Okręgowego w Gliwicach.
…………………………..
Sygn. akt: KIO 40/18
Uzasadnienie
Zamawiający – Muzeum Górnictwa Węglowego w Zabrzu – prowadzi postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego na budowę kotłowni parowej w przybudówce budynku
dawnej maszynowni Szybu Carnall w ramach projektu „Rewitalizacja i udostępnienie
poprzemysłowego Dziedzictwa Górnego Śląska”.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2017 roku, poz. 1579 ze zm.), zwanej
dalej ustawą P.z.p.
W dniu 8 stycznia 2018 roku wykonawca He Wi Term Spółka z Ograniczoną
Odpowiedzialnością Spółka Komandytowa z siedzibą w Bielsku-Białej (dalej: odwołujący)
wniósł odwołanie wobec czynności i zaniechań czynności przez zamawiającego, zarzucając
mu naruszenie:
1. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy P.z.p. poprzez jego bezpodstawne zastosowanie, skutkujące
odrzuceniem oferty odwołującego;
2. art. 7 ust. 1 i 3 w związku z art 87 ust. 1 i art. 29 ust. 1, 2 i 3 ustawy P.z.p. przez
zaniechanie zbadania treści oferty odwołującego w kontekście treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia.
Mając na uwadze powyższe zarzuty odwołujący wniósł o:
1. unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego;
2. nakazanie zamawiającemu dokonania badania zgodności oferty odwołującego z
wymogami specyfikacji istotnych warunków zamówienia, ewentualnie zastosowanie instytucji
przewidzianej art. 26 ust. 3 ustawy P.z.p., tj.: wezwania do uzupełnień oświadczeń lub
dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy P.z.p. lub
innych dokumentów i badania i oceny oferty.
Odwołujący podniósł, iż w przedmiotowym postępowaniu złożono pięć ofert. Oferta
odwołującego przedstawia najkorzystniejszy bilans ceny i pozostałych oceny ofert, w tym jest
ofertą z najkorzystniejszą ceną i maksymalnym okresem gwarancji, w porównaniu z
pozostałymi czterema ofertami. Stąd bezpodstawne odrzucenie oferty odwołującego, które
zostało dokonane w istocie bez badania zgodności oferty odwołującego ze specyfikacją
istotnych warunków zamówienia, pozbawia odwołującego możliwości pozyskania
przedmiotowego zamówienia, powodując u odwołującego szkodę w postaci braku realizacji
zamówienia, co skutkowałoby pozbawienie go przychodów, referencji oraz zysku
skalkulowanego w ofercie. Odwołujący wskazał, że jego oferta opiewa na kwotę niższą niż
wysokość środków, jakie zamawiający przeznaczył na sfinansowanie przedmiotowego
zamówienia. Interes odwołującego we wniesieniu środka ochrony prawnej w postaci
niniejszego odwołania jest zatem oczywisty.
Odwołujący podniósł, że pismem z 12 grudnia 2017 roku zamawiający wezwał go do
złożenia wyjaśnień treści oferty przez zobowiązanie do wskazania, czy odwołujący, w ramach
kalkulacji oferty, przewidział użycie urządzeń i materiałów wskazanych z typu i nazwy
producenta w opisie przedmiotu zamówienia, czy też zamierza użyć materiałów
„równoważnych”. W odpowiedzi pismem z 18 grudnia 2017 roku odwołujący oświadczył
zamawiającemu o zamiarze użycia niektórych materiałów i urządzeń równoważnych, w którym
wymienił 4 urządzenia oraz załączył dokumenty na potwierdzenie równoważności tych
urządzeń.
W dniu 27 grudnia 2017 roku odwołujący otrzymał od zamawiającego pismo opatrzone
datą 21 grudnia 2017 roku, którego osnową było odrzucenie oferty odwołującego na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy P.z.p., tj. z powodu niezgodności treści oferty z treścią specyfikacji
istotnych warunków zamówienia. W uzasadnieniu faktycznym zamawiający wskazał, iż w
przypadku, kiedy wykonawca przewiduje w ofercie zastosowanie rozwiązań równoważnych, w
tym materiałów lub urządzeń, winien był załączyć do oferty stosowny wykaz rozwiązań
równoważnych wraz z opisem zaproponowanych rozwiązań celem wykazania równoważności.
W związku z tym, że odwołujący nie załączył do oferty rzeczonego wykazu oraz opisu
równoważnych rozwiązań, które zamierza zastosować, o czym zamawiający dowiedział się z
wyjaśnień odwołującego, stwierdził, iż „wykonawca w ofercie zaoferował wyżej wymienione
urządzenia inne niż wskazane przez zamawiającego w SIWZ, a jednocześnie nie załączył do
oferty wymaganego w takim przypadku zapisami SIWZ zestawienia zaproponowanych
rozwiązań równoważnych. W związku z tym treść oferty Wykonawcy - HE WI TERM Spółka z
o.o. Spółka komandytowa z Bielska — Białej nie odpowiada treści SIWZ.”
W ocenie odwołującego, zamawiający bezpodstawnie odrzucił jego ofertę, ponieważ
nie wykazał niezgodności treści oferty odwołującego z treścią s.i.w.z.. Przedmiotem
zamówienia wykonanie robót budowlanych wg projektu stanowiącego element opisu
przedmiotu zamówienia, w cenie ryczałtowej. Zamawiający opisał przedmiot w szczegółowym
opisie przedmiotu zamówienia (SOPZ), na który składają się dwa dokumenty: projektu
budowlany oraz specyfikacja techniczna wykonania i odbioru robót budowlanych (STWiORB).
W związku z tym, że SOPZ ze swej istoty posługuje się znakami towarowymi, patentami,
źródłami pochodzenia, szczególnego procesu lub normami, ocenami technicznymi,
aprobatami, specyfikacjami technicznymi i systemów referencji technicznych, zamawiający
dopuścił oferowanie przez wykonawców materiałów lub rozwiązań równoważnych w stosunku
do opisanych w dokumentacji, pod warunkiem, że nie obniżą określonych w dokumentacji
standardów, będą posiadały wymagane odpowiednie atesty, certyfikaty lub dopuszczenia oraz
zapewnią wykonanie zamówienia zgodnie z oczekiwaniami i wymaganiami zamawiającego
określonymi w s.i.w.z.. Ponadto w s.i.w.z. zamawiający podkreślił, że jeżeli jakieś elementy
zamówienia opisane są ww. sposób, to jest to wyłącznie opis przykładowy (str. 5 s.i.w.z.), co
ma na celu doprecyzowanie oczekiwań i stanowi wzorzec jakościowy w stosunku do
przedmiotu zamówienia zamawiającego, tak więc zamawiający dopuszcza rozwiązania
równoważne. W przypadku zaoferowania rozwiązań równoważnych Zamawiający chciał, aby
wykonawcy przedstawili stosowny wykaz rozwiązań równoważnych wraz z ich opisami celem
potwierdzenia równoważności. Odwołujący złożył ofertę na wykonanie roboty budowalnej,
będącej przedmiotem zamówienia za cenę ryczałtową 2.337.000 zł i zaoferował
dziesięcioletnią gwarancję. Podjęcie takiego zobowiązania gwarancyjnego jednoznacznie
świadczy o jakości zaoferowanej roboty. W ramach tej roboty zaoferował użycie 4 innych
urządzeń, niż przewidziane w SOPZ i opisane za pomocą znaków towarowych. Niemniej
urządzenia alternatywne spełniają postawione SOPZ wymogi. Jednak zamawiający, miast
dokonać weryfikacji parametrów alternatywnych urządzeń w stosunku do urządzeń
wskazanych znakami towarowymi w SPOZ, do czego jest zobowiązany, przyjął, że oferta
odwołującego jest niezgodna z s.i.w.z., ponieważ nie załączył do oferty „zestawienia za
proponowanych rozwiązań równoważnych".
Odwołujący wskazał, że zamawiający bezpodstawnie zaniechał zbadania treści oferty
odwołującego, stąd bezpodstawnie i bezrefleksyjnie podjął decyzję o odrzuceniu oferty
odwołującego ze względu na jej niezgodność z s.i.w.z. Powołał się na wyroki Krajowej Izby
Odwoławczej: z 21 lipca 2017 roku, sygn. akt KIO 1337/17, z 30 stycznia 2017 roku, sygn. akt
KIO 117/17 i inne.
W ocenie odwołującego, niezałączenie do oferty zestawienia zaproponowanych
rozwiązań równoważnych nie stanowi niezgodności treści oferty z s.i.w.z. Aby taką
niezgodność wykazać, zamawiający winien był, czego bezpodstawnie zaniechał, zbadać
przedstawione mu w ramach wyjaśnień dokumenty i wykazać, iż zaoferowane urządzenia nie
spełniają wymogów technicznych lub funkcjonalnych wskazanych w SOPZ.
W odpowiedzi na odwołanie z dnia 17 stycznia 2018 roku zamawiający wniósł o
oddalenie odwołania w całości.
Zamawiający podniósł, iż w opisując przedmiot zamówienia posłużył się nazwami
konkretnych urządzeń, w tym między innymi:
1) kocioł firmy BOSCH UL-S 3200 kg/h 13 bar (opisany w opisie technicznym branży
instalacyjnej na stronie 3, pkt 6 oraz 6.1);
2) moduł przygotowania wody zasilającej WSM-2600 firmy BOSCH (opisany w opisie
technicznym branży instalacyjnej na stronie 6, pkt 6.2.2).
Zamawiający stwierdził, że opisując przedmiot zamówienia z użyciem znaków
towarowych, patentów lub pochodzenia wskazał, że dopuszcza rozwiązania równoważne oraz
określił w dokumentacji projektowej parametry równoważności. Wymagał, aby wykonawca,
który będzie chciał zastosować rozwiązania równoważne, założył w ofercie zestawienie
wszystkich zaproponowanych rozwiązań równoważnych. Działanie zamawiającego było
zgodne z przepisami art. 29 ust. 3 oraz art. 30 ust. 5 ustawy P.z.p. Zapisy s.i.w.z. nie budziły
wątpliwości wykonawców, o czym świadczy brak wniosków o wyjaśnienie treści s.i.w.z. w tym
zakresie oraz brak odwołań od przedmiotowych zapisów s.i.w.z. Wymagane zapisami s.i.w.z.,
w sytuacji gdy wykonawca zamierza zastosować rozwiązania równoważne do opisanych w
Szczegółowym Opisie Przedmiotu Zamówienia, zestawienie zaproponowanych rozwiązań
równoważnych, stanowi bez wątpienia treść oferty wykonawcy. Określa on jakie urządzenia
wykonawca zamierza zastosować dla realizacji przedmiotu zamówienia, a zamawiającemu
daje podstawę do ustalenia czy treść oferty wykonawcy odpowiada treści s.i.w.z. w zakresie
zaproponowanych do montażu urządzeń. Zestawienie zaproponowanych rozwiązań
równoważnych, jakie wykonawca zobowiązany był złożyć w ofercie, nie może być
przedmiotem uzupełnienia w trybie przewidzianym w art. 26 ust. 3 ustawy P.z.p.
Zamawiający wskazał, że w złożonej ofercie odwołujący nie złożył zestawienia
zaproponowanych rozwiązań równoważnych. Badając ofertę odwołującego oraz analizując
wpisy na jego stronie internetowej zamawiający powziął wątpliwości, czy odwołujący zamierza
użyć do wykonania przedmiotu zamówienia urządzeń wskazanych w Szczegółowym Opisie
Przedmiotu Zamówienia, bez zastosowania rozwiązań równoważnych, których zestawienia
nie zawarł w ofercie. Zamawiający pismem z dnia 12 grudnia 2017 r. wezwał odwołującego do
wyjaśnień treści złożonej oferty i odpowiedzi na pytanie: Czy Wykonawca realizując przedmiot
zamówienia zamierza zastosować urządzenia i materiały wskazane w Opisie przedmiotu
zamówienia, w szczególności w dokumentacji projektowej, jako podstawowe, czy też zamierza
zastosować urządzenia i materiały „równoważne” odpowiadające wymaganiom
Zamawiającego? W udzielonej na powyższe wezwanie odpowiedzi z dnia 18 grudnia 2017 r.
odwołujący oświadczył, że dla realizacji przedmiotu zamówienia zamierza użyć rozwiązań
równoważnych, których dokumentację w załączeniu do odpowiedzi przekazał. W ocenie
zamawiającego, złożenie przez odwołującego w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego do
udzielenia wyjaśnień treści złożonej oferty skierowane na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy
P.z.p., wymaganego w treści oferty jako jej część, dokumentów zawierających opis
parametrów rozwiązań równoważnych, jakich odwołujący zamierza zastosować do realizacji
przedmiotu zamówienia stanowi niedopuszczalne uzupełnienie treści złożonej oferty lub próbę
zmiany treści złożonej oferty.
Izba ustaliła, co następuje:
Zamawiający opisując przedmiot zamówienia posłużył się nazwami konkretnych
urządzeń, w tym między innymi:
1) kocioł firmy BOSCH UL-S 3200 kg/h 13 bar (opisany w opisie technicznym branży
instalacyjnej na stronie 3, pkt 6 oraz 6.1);
2) moduł przygotowania wody zasilającej WSM-2600 firmy BOSCH (opisany w opisie
technicznym branży instalacyjnej na stronie 6, pkt 6.2.2).
W pkt 4.4. s.i.w.z. „Rozwiązania równoważne” zamawiający określił, że:
4.4. 1. Wszędzie tam, gdzie przedmiot zamówienia został opisany poprzez wskazanie znaków
towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu lub norm,
europejskich ocen technicznych, aprobat, specyfikacji technicznych i systemów referencji
technicznych, Zamawiający dopuszcza oferowanie przez Wykonawcę materiałów lub
rozwiązań równoważnych w stosunku do opisanych w dokumentacji, pod warunkiem, że nie
obniżą określonych w dokumentacji standardów, będą posiadały wymagane odpowiednie
atesty, certyfikaty lub dopuszczenia oraz zapewnią wykonanie zamówienia zgodnie z
oczekiwaniami i wymaganiami Zamawiającego określonymi w SIWZ. Wskazanie w SOPZ
przykładowych znaków towarowych patentów lub pochodzenia, norm, europejskich ocen
technicznych, aprobat, specyfikacji technicznych i systemów referencji technicznych ma na
celu doprecyzowanie oczekiwań Zamawiającego w stosunku do przedmiotu zamówienia i
stanowi wyłącznie wzorzec jakościowy przedmiotu zamówienia. W takiej sytuacji Zamawiający
wymaga od Wykonawcy stosownie do treści art. 30 ust. 5 Prawa zamówień publicznych
złożenia stosownych dokumentów uwiarygodniających zastosowanie rozwiązań
równoważnych. W przypadku, gdy Wykonawca nie złoży w ofercie dokumentów o
zastosowaniu innych równoważnych materiałów lub urządzeń lub rozwiązań, to rozumie się
przez to, że do kalkulacji ceny oferty i wykonania przedmiotu zamówienia ujęto materiały i
urządzenia zaproponowane w SOPZ; w związku z tym Wykonawca jest zobowiązany
zastosować do wykonania zamówienia materiały lub urządzenia lub rozwiązania
zaproponowane w SOPZ.
4.4.2. W przypadku, gdy Wykonawca zaproponuje rozwiązania równoważne, w tym materiały,
urządzenia i inne elementy, zobowiązany jest wykonać i załączyć do oferty zestawienie
wszystkich zaproponowanych rozwiązań równoważnych (np. materiałów, urządzeń oraz
innych elementów równoważnych) i wykazać ich równoważność w stosunku do rozwiązań (np.
materiału, urządzenia i innego elementu) opisanych SOPZ, ze wskazaniem nazwy, strony i
pozycji w SOPZ, których dotyczy.
4.4.3. Opis zaproponowanych rozwiązań równoważnych powinien być dołączony do oferty i
musi być na tyle szczegółowy, żeby Zamawiający przy ocenie ofert mógł ocenić spełnienie
wymagań dotyczących ich właściwości funkcjonalnych, jakościowych i parametrów oraz
rozstrzygnąć, czy zaproponowane rozwiązania są równoważne. Oznacza to, że na
Wykonawcy spoczywa obowiązek wykazania, że oferowane przez niego rozwiązania (np.
materiały, urządzenia i inne elementy) są równoważne w stosunku do opisanych przez
Zamawiającego.
4.4.4. Rozwiązania wynikające z zastosowania przez Wykonawcę materiałów, urządzeń i
innych elementów równoważnych nie mogą wywołać żadnych zmian układu funkcjonalnego i
parametrów techniczno-użytkowych.
4.4.5. Wszystkie znaki towarowe, patenty lub świadectw pochodzenia, źródła lub
szczególnego procesu a także normy, europejskie oceny techniczne, aprobaty, specyfikacje
techniczne i systemy referencji technicznych wskazane w SOPZ należy traktować wyłącznie
jako przykładowe a Zamawiający dopuszcza zastosowanie materiałów, urządzeń
równoważnych, tj. o parametrach funkcjonalnych nie gorszych niż wskazane przez
Zamawiającego. Wszystkie przewidziane w dokumentacji przetargowej parametry i wymogi
techniczne przykładowych materiałów, urządzeń są parametrami minimalnymi chyba, że zapis
mówi inaczej.
4.4.6. Stosownie do pkt 4.4.5. do wszystkich znaków towarowych, patentów lub świadectw
pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu a także norm, europejskich ocen technicznych,
aprobat, specyfikacji technicznych i systemów referencji technicznych wskazanych w SOPZ
dopisuje się wyrazy "lub równoważne ”
4.4. 7. Parametry i cechy według których Zamawiający będzie oceniał, czy zaoferowane
materiały, urządzenia lub rozwiązania są równoważne wymaganym przez Zamawiającego
zostały określone podane wprost w dokumentacji projektowej.
W złożonej ofercie odwołujący nie złożył zestawienia zaproponowanych rozwiązań
równoważnych. Zamawiający na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy P.z.p. pismem z dnia 12
grudnia 2017 r. wezwał odwołującego do wyjaśnień treści złożonej oferty i odpowiedzi na
pytanie: Czy Wykonawca realizując przedmiot zamówienia zamierza zastosować urządzenia i
materiały wskazane w Opisie przedmiotu zamówienia, w szczególności w dokumentacji
projektowej, jako podstawowe, czy też zamierza zastosować urządzenia i materiały
„równoważne” odpowiadające wymaganiom Zamawiającego? W udzielonej na powyższe
wezwanie odpowiedzi z dnia 18 grudnia 2017 r. odwołujący oświadczył, że dla realizacji
przedmiotu zamówienia zamierza użyć rozwiązań równoważnych, których dokumentację w
załączeniu do odpowiedzi przekazał.
W dniu 27 grudnia 2017 roku odwołujący otrzymał od zamawiającego pismo opatrzone
datą 21 grudnia 2017 roku, w którym poinformował o odrzuceniu oferty odwołującego na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy P.z.p., tj. z powodu niezgodności treści oferty z treścią
specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W uzasadnieniu faktycznym zamawiający
wskazał, iż w przypadku, kiedy wykonawca przewiduje w ofercie zastosowanie rozwiązań
równoważnych, w tym materiałów lub urządzeń, winien był załączyć do oferty stosowny wykaz
rozwiązań równoważnych wraz z opisem zaproponowanych rozwiązań celem wykazania
równoważności. W związku z tym, że odwołujący nie załączył do oferty rzeczonego wykazu
oraz opisu równoważnych rozwiązań, które zamierza zastosować, o czym zamawiający
dowiedział się z wyjaśnień odwołującego, stwierdził, iż „wykonawca w ofercie zaoferował wyżej
wymienione urządzenia inne niż wskazane przez zamawiającego w SIWZ, a jednocześnie nie
załączył do oferty wymaganego w takim przypadku zapisami SIWZ zestawienia
zaproponowanych rozwiązań równoważnych. W związku z tym treść oferty Wykonawcy - HE
WI TERM Spółka z o.o. Spółka komandytowa z Bielska — Białej nie odpowiada treści SIWZ.”
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie jest bezzasadne.
W pierwszej kolejności Izba uznała, że odwołujący jest uprawniony do korzystania ze
środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy P.z.p.
Istotą sporu jest rozstrzygnięcie, czy zaniechanie złożenia w ofercie dokumentów
dotyczących zastosowania równoważnych materiałów, urządzeń lub rozwiązań, a następnie
złożenie ich wraz z wyjaśnieniami, stanowi niedopuszczalne uzupełnienie lub zmianę treści
oferty.
W przedmiotowym postępowaniu zamawiający dopuścił zastosowanie rozwiązań
równoważnych wszędzie tam, gdzie przedmiot zamówienia został opisany poprzez wskazanie
znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu lub norm,
europejskich ocen technicznych, aprobat, specyfikacji technicznych i systemów referencji
technicznych. Okoliczność ta nie była pomiędzy stronami sporna.
W ocenie Izby, dla rozstrzygnięcia sprawy, kluczowe znaczenie ma treść pkt 4.4.1
s.i.w.z., zgodnie z którym, w przypadku skorzystania przez wykonawcę z uprawnienia do
zaoferowania rozwiązań równoważnych, zamawiający wymaga od wykonawcy, stosownie do
treści art. 30 ust. 5 Prawa zamówień publicznych, złożenia stosownych dokumentów
uwiarygodniających zastosowanie rozwiązań równoważnych. W przypadku, gdy wykonawca
nie złoży w ofercie dokumentów o zastosowaniu innych równoważnych materiałów lub
urządzeń lub rozwiązań, to rozumie się przez to, że do kalkulacji ceny oferty i wykonania
przedmiotu zamówienia ujęto materiały i urządzenia zaproponowane w SOPZ; w związku z
tym Wykonawca jest zobowiązany zastosować do wykonania zamówienia materiały lub
urządzenia lub rozwiązania zaproponowane w SOPZ.
Odwołujący nie złożył wraz z ofertą dokumentów o zastosowaniu rozwiązań
równoważnych. Zgodnie zatem ze wskazanym wyżej postanowieniem, należało przyjąć, iż
zaoferował wykonanie przedmiotu zamówienia z wykorzystaniem rozwiązań wskazanych w
SOPZ.
Podkreślenia wymaga, iż zamawiający, zgodnie z art. 87 ust. 1 ustawy P.z.p., jest
uprawniony do wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień, gdy uzna, że jej treść w całości
lub części wyjaśnienia takiego wymaga. W rozpoznawanym przypadku taka sytuacja miała
miejsce. Zamawiający, dokonując badania oferty odwołującego, powziął wątpliwości w
zakresie części zamówienia co do sposobu jej wykonania, w związku z czym zasadnie wezwał
odwołującego do złożenia wyjaśnień.
W odpowiedzi na wezwanie zamawiającego, wystosowane w dniu 12 grudnia 2017
roku, odwołujący udzielił odpowiedzi, że zamierza użyć materiałów równoważnych.
Jednocześnie złożył dokumentację dotyczącą tych materiałów. Tym samym uznać należy, że
zmienił on treść oferty w zakresie sposobu wykonania zamówienia. Jest to zmiana istotna,
niedopuszczalna w świetle ustawy P.z.p.
Zgodnie z art. 84 ust. 1 ustawy P.z.p., zmiana oferty przez wykonawcę jest możliwa
jedynie przed upływem terminu składania ofert. Wprowadzenie zmian w ofercie po tym
terminie jest możliwe jedynie w okolicznościach wskazanych w art. 87 ust. 2 ustawy P.z.p. i
może dotyczyć wyłącznie oczywistych omyłek pisarskich, oczywistych omyłek rachunkowych
oraz innych omyłek polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia, niepowodujących istotnych zmian w treści oferty. W szczególności w tym
kontekście wymaga komentarza art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy P.z.p. dotyczący poprawiania
innych niż oczywiste (pisarskie i rachunkowe) omyłek polegających na niezgodności oferty z
treścią s.i.w.z., niepowodujących istotnych zmian w treści oferty, przewidując sui generis
procedurę doprowadzenia do zgodności treści złożonej oferty z treścią s.i.w.z. Powołany
przepis ma charakter wyjątku od zasady, iż złożona oferta od początku powinna odpowiadać
w pełni s.i.w.z. (art. 82 ust. 3 ustawy P.z.p). Instytucja przewidziana w art. 87 ust. 2 ustawy
P.z.p. służy udzieleniu zamówienia wykonawcy, który złożył ofertę najkorzystniejszą i ma
eliminować sytuacje, w których z powodu nieistotnych omyłek czy niezamierzonych
opuszczeń, odrzucane byłyby oferty gwarantujące realizacją zamówienia zgodnie z s.i.w.z.
(vide: wyrok Sądu Okręgowego w Krakowie z 29 stycznia 2010 r., sygn. akt: XII GA 429/09
oraz wyrok KIO z 5 stycznia 2012 r., sygn. akt KIO 2743/11).
Zamiarem ustawodawcy w odniesieniu do komentowanego przepisu było umożliwienie
udzielenia zamówienia wykonawcom, którzy złożyli oferty obarczone nieistotnymi wadami,
będącymi wynikiem różnego rodzaju omyłek, które nie prowadzą do istotnych zmian w treści
oferty – nie zniekształcają w znaczącym stopniu oświadczenia woli wykonawcy ubiegającego
się o zamówienie. Z przepisu tego zdaje się wynikać ogólny zamiar ustawodawcy
dopuszczenia do oceny w postępowaniu wszystkich ofert, nawet tych, które zawierają różnego
rodzaju niedoskonałości, byleby tylko nie prowadziło to do zniekształcenia woli wykonawcy w
zakresie istotnej części jego oferty.
W rozpoznawanej sprawie okoliczności wskazane w art. 87 ust. 2 ustawy P.z.p. nie
miały miejsca. Podkreślenia wymaga, że złożenie oferty jest niewątpliwie czynnością prawną,
w której skład wchodzą składniki o różnym charakterze, w tym tzw. essentialia negotii, które
stanowią przedmiotowo istotne elementarne i tym samym niezbędne cechy identyfikujące
daną czynność, które rozstrzygają o jej skutkach prawnych.
Zdaniem Izby część zamówienia, którą odwołujący zamierzał wykonać stosując
materiały zamienne, należy do essentialia negotii oferty; ma charakter przedmiotowo istotny
elementarny, identyfikujący zobowiązanie wykonawcy, stanowi około 40% całego zamówienia.
Brak jest zatem możliwości wprowadzenia do niej zmian polegających na zastąpieniu
materiałów i rozwiązań wskazanych w dokumentacji postępowania, materiałami i
rozwiązaniami równoważnymi.
W ocenie Izby brak jest również możliwości nakazania zamawiającemu wezwania
odwołującego do złożenia dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy P.z.p.
Wskazać należy, iż w rozpoznawanym przypadku złożenie wraz z ofertą dokumentów
dotyczących materiałów i rozwiązań równoważnych było równoznaczne ze złożeniem
oświadczenia woli o zastosowaniu materiałów i rozwiązań równoważnych. W ten sposób
skonstruowana była specyfikacja istotnych warunków zamówienia. Jeżeli odwołujący nie
zgadzał się z jej treścią w tym zakresie, był uprawniony do jej zakwestionowania poprzez
wniesienie odwołania. Bezskuteczny upływ terminu na wniesienie odwołania dotyczącego
treści s.i.w.z. spowodował, że jej postanowienia stały się obowiązujące zarówno wobec
wykonawców, jak i zamawiającego. Nie składając takich dokumentów, odwołujący oświadczył,
że wykona przedmiot zamówienia zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia. Domagając się
natomiast umożliwienia złożenia dokumentów, które nie zostały złożone w ofercie, odwołujący
usiłuje usankcjonować nieuprawnioną zmianę własnej oferty. Żądania tego rodzaju należy
uznać za bezpodstawne i niezasługujące na uwzględnienie.
Biorąc pod uwagę powyższe orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.
…………………………………………
WYROK
z dnia 26 stycznia 2018 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Ewa Sikorska
Protokolant: Zuzanna Idźkowska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 stycznia 2018 roku w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 stycznia 2018 roku przez
wykonawcę He Wi Term Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa
w Bielsku-Białej w postępowaniu prowadzonym przez Muzeum Górnictwa Węglowego w
Zabrzu
orzeka:
1. oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę He Wi Term Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością Spółka komandytowa w Bielsku-Białej i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 (słownie:
dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawcę He Wi Term Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa w Bielsku-Białej tytułem wpisu
od odwołania;
2.2. zasądza od wykonawcy He Wi Term Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
Spółka komandytowa w Bielsku-Białej na rzecz Muzeum Górnictwa Węglowego w
Zabrzu kwotę 3 916 zł 98 gr (słownie: trzy tysiące dziewięćset szesnaście złotych
dziewięćdziesiąt osiem groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione
z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika i dojazdu na posiedzenie Izby.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.), na niniejszy wyrok, w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej,
do Sądu Okręgowego w Gliwicach.
…………………………..
Sygn. akt: KIO 40/18
Uzasadnienie
Zamawiający – Muzeum Górnictwa Węglowego w Zabrzu – prowadzi postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego na budowę kotłowni parowej w przybudówce budynku
dawnej maszynowni Szybu Carnall w ramach projektu „Rewitalizacja i udostępnienie
poprzemysłowego Dziedzictwa Górnego Śląska”.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2017 roku, poz. 1579 ze zm.), zwanej
dalej ustawą P.z.p.
W dniu 8 stycznia 2018 roku wykonawca He Wi Term Spółka z Ograniczoną
Odpowiedzialnością Spółka Komandytowa z siedzibą w Bielsku-Białej (dalej: odwołujący)
wniósł odwołanie wobec czynności i zaniechań czynności przez zamawiającego, zarzucając
mu naruszenie:
1. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy P.z.p. poprzez jego bezpodstawne zastosowanie, skutkujące
odrzuceniem oferty odwołującego;
2. art. 7 ust. 1 i 3 w związku z art 87 ust. 1 i art. 29 ust. 1, 2 i 3 ustawy P.z.p. przez
zaniechanie zbadania treści oferty odwołującego w kontekście treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia.
Mając na uwadze powyższe zarzuty odwołujący wniósł o:
1. unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego;
2. nakazanie zamawiającemu dokonania badania zgodności oferty odwołującego z
wymogami specyfikacji istotnych warunków zamówienia, ewentualnie zastosowanie instytucji
przewidzianej art. 26 ust. 3 ustawy P.z.p., tj.: wezwania do uzupełnień oświadczeń lub
dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy P.z.p. lub
innych dokumentów i badania i oceny oferty.
Odwołujący podniósł, iż w przedmiotowym postępowaniu złożono pięć ofert. Oferta
odwołującego przedstawia najkorzystniejszy bilans ceny i pozostałych oceny ofert, w tym jest
ofertą z najkorzystniejszą ceną i maksymalnym okresem gwarancji, w porównaniu z
pozostałymi czterema ofertami. Stąd bezpodstawne odrzucenie oferty odwołującego, które
zostało dokonane w istocie bez badania zgodności oferty odwołującego ze specyfikacją
istotnych warunków zamówienia, pozbawia odwołującego możliwości pozyskania
przedmiotowego zamówienia, powodując u odwołującego szkodę w postaci braku realizacji
zamówienia, co skutkowałoby pozbawienie go przychodów, referencji oraz zysku
skalkulowanego w ofercie. Odwołujący wskazał, że jego oferta opiewa na kwotę niższą niż
wysokość środków, jakie zamawiający przeznaczył na sfinansowanie przedmiotowego
zamówienia. Interes odwołującego we wniesieniu środka ochrony prawnej w postaci
niniejszego odwołania jest zatem oczywisty.
Odwołujący podniósł, że pismem z 12 grudnia 2017 roku zamawiający wezwał go do
złożenia wyjaśnień treści oferty przez zobowiązanie do wskazania, czy odwołujący, w ramach
kalkulacji oferty, przewidział użycie urządzeń i materiałów wskazanych z typu i nazwy
producenta w opisie przedmiotu zamówienia, czy też zamierza użyć materiałów
„równoważnych”. W odpowiedzi pismem z 18 grudnia 2017 roku odwołujący oświadczył
zamawiającemu o zamiarze użycia niektórych materiałów i urządzeń równoważnych, w którym
wymienił 4 urządzenia oraz załączył dokumenty na potwierdzenie równoważności tych
urządzeń.
W dniu 27 grudnia 2017 roku odwołujący otrzymał od zamawiającego pismo opatrzone
datą 21 grudnia 2017 roku, którego osnową było odrzucenie oferty odwołującego na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy P.z.p., tj. z powodu niezgodności treści oferty z treścią specyfikacji
istotnych warunków zamówienia. W uzasadnieniu faktycznym zamawiający wskazał, iż w
przypadku, kiedy wykonawca przewiduje w ofercie zastosowanie rozwiązań równoważnych, w
tym materiałów lub urządzeń, winien był załączyć do oferty stosowny wykaz rozwiązań
równoważnych wraz z opisem zaproponowanych rozwiązań celem wykazania równoważności.
W związku z tym, że odwołujący nie załączył do oferty rzeczonego wykazu oraz opisu
równoważnych rozwiązań, które zamierza zastosować, o czym zamawiający dowiedział się z
wyjaśnień odwołującego, stwierdził, iż „wykonawca w ofercie zaoferował wyżej wymienione
urządzenia inne niż wskazane przez zamawiającego w SIWZ, a jednocześnie nie załączył do
oferty wymaganego w takim przypadku zapisami SIWZ zestawienia zaproponowanych
rozwiązań równoważnych. W związku z tym treść oferty Wykonawcy - HE WI TERM Spółka z
o.o. Spółka komandytowa z Bielska — Białej nie odpowiada treści SIWZ.”
W ocenie odwołującego, zamawiający bezpodstawnie odrzucił jego ofertę, ponieważ
nie wykazał niezgodności treści oferty odwołującego z treścią s.i.w.z.. Przedmiotem
zamówienia wykonanie robót budowlanych wg projektu stanowiącego element opisu
przedmiotu zamówienia, w cenie ryczałtowej. Zamawiający opisał przedmiot w szczegółowym
opisie przedmiotu zamówienia (SOPZ), na który składają się dwa dokumenty: projektu
budowlany oraz specyfikacja techniczna wykonania i odbioru robót budowlanych (STWiORB).
W związku z tym, że SOPZ ze swej istoty posługuje się znakami towarowymi, patentami,
źródłami pochodzenia, szczególnego procesu lub normami, ocenami technicznymi,
aprobatami, specyfikacjami technicznymi i systemów referencji technicznych, zamawiający
dopuścił oferowanie przez wykonawców materiałów lub rozwiązań równoważnych w stosunku
do opisanych w dokumentacji, pod warunkiem, że nie obniżą określonych w dokumentacji
standardów, będą posiadały wymagane odpowiednie atesty, certyfikaty lub dopuszczenia oraz
zapewnią wykonanie zamówienia zgodnie z oczekiwaniami i wymaganiami zamawiającego
określonymi w s.i.w.z.. Ponadto w s.i.w.z. zamawiający podkreślił, że jeżeli jakieś elementy
zamówienia opisane są ww. sposób, to jest to wyłącznie opis przykładowy (str. 5 s.i.w.z.), co
ma na celu doprecyzowanie oczekiwań i stanowi wzorzec jakościowy w stosunku do
przedmiotu zamówienia zamawiającego, tak więc zamawiający dopuszcza rozwiązania
równoważne. W przypadku zaoferowania rozwiązań równoważnych Zamawiający chciał, aby
wykonawcy przedstawili stosowny wykaz rozwiązań równoważnych wraz z ich opisami celem
potwierdzenia równoważności. Odwołujący złożył ofertę na wykonanie roboty budowalnej,
będącej przedmiotem zamówienia za cenę ryczałtową 2.337.000 zł i zaoferował
dziesięcioletnią gwarancję. Podjęcie takiego zobowiązania gwarancyjnego jednoznacznie
świadczy o jakości zaoferowanej roboty. W ramach tej roboty zaoferował użycie 4 innych
urządzeń, niż przewidziane w SOPZ i opisane za pomocą znaków towarowych. Niemniej
urządzenia alternatywne spełniają postawione SOPZ wymogi. Jednak zamawiający, miast
dokonać weryfikacji parametrów alternatywnych urządzeń w stosunku do urządzeń
wskazanych znakami towarowymi w SPOZ, do czego jest zobowiązany, przyjął, że oferta
odwołującego jest niezgodna z s.i.w.z., ponieważ nie załączył do oferty „zestawienia za
proponowanych rozwiązań równoważnych".
Odwołujący wskazał, że zamawiający bezpodstawnie zaniechał zbadania treści oferty
odwołującego, stąd bezpodstawnie i bezrefleksyjnie podjął decyzję o odrzuceniu oferty
odwołującego ze względu na jej niezgodność z s.i.w.z. Powołał się na wyroki Krajowej Izby
Odwoławczej: z 21 lipca 2017 roku, sygn. akt KIO 1337/17, z 30 stycznia 2017 roku, sygn. akt
KIO 117/17 i inne.
W ocenie odwołującego, niezałączenie do oferty zestawienia zaproponowanych
rozwiązań równoważnych nie stanowi niezgodności treści oferty z s.i.w.z. Aby taką
niezgodność wykazać, zamawiający winien był, czego bezpodstawnie zaniechał, zbadać
przedstawione mu w ramach wyjaśnień dokumenty i wykazać, iż zaoferowane urządzenia nie
spełniają wymogów technicznych lub funkcjonalnych wskazanych w SOPZ.
W odpowiedzi na odwołanie z dnia 17 stycznia 2018 roku zamawiający wniósł o
oddalenie odwołania w całości.
Zamawiający podniósł, iż w opisując przedmiot zamówienia posłużył się nazwami
konkretnych urządzeń, w tym między innymi:
1) kocioł firmy BOSCH UL-S 3200 kg/h 13 bar (opisany w opisie technicznym branży
instalacyjnej na stronie 3, pkt 6 oraz 6.1);
2) moduł przygotowania wody zasilającej WSM-2600 firmy BOSCH (opisany w opisie
technicznym branży instalacyjnej na stronie 6, pkt 6.2.2).
Zamawiający stwierdził, że opisując przedmiot zamówienia z użyciem znaków
towarowych, patentów lub pochodzenia wskazał, że dopuszcza rozwiązania równoważne oraz
określił w dokumentacji projektowej parametry równoważności. Wymagał, aby wykonawca,
który będzie chciał zastosować rozwiązania równoważne, założył w ofercie zestawienie
wszystkich zaproponowanych rozwiązań równoważnych. Działanie zamawiającego było
zgodne z przepisami art. 29 ust. 3 oraz art. 30 ust. 5 ustawy P.z.p. Zapisy s.i.w.z. nie budziły
wątpliwości wykonawców, o czym świadczy brak wniosków o wyjaśnienie treści s.i.w.z. w tym
zakresie oraz brak odwołań od przedmiotowych zapisów s.i.w.z. Wymagane zapisami s.i.w.z.,
w sytuacji gdy wykonawca zamierza zastosować rozwiązania równoważne do opisanych w
Szczegółowym Opisie Przedmiotu Zamówienia, zestawienie zaproponowanych rozwiązań
równoważnych, stanowi bez wątpienia treść oferty wykonawcy. Określa on jakie urządzenia
wykonawca zamierza zastosować dla realizacji przedmiotu zamówienia, a zamawiającemu
daje podstawę do ustalenia czy treść oferty wykonawcy odpowiada treści s.i.w.z. w zakresie
zaproponowanych do montażu urządzeń. Zestawienie zaproponowanych rozwiązań
równoważnych, jakie wykonawca zobowiązany był złożyć w ofercie, nie może być
przedmiotem uzupełnienia w trybie przewidzianym w art. 26 ust. 3 ustawy P.z.p.
Zamawiający wskazał, że w złożonej ofercie odwołujący nie złożył zestawienia
zaproponowanych rozwiązań równoważnych. Badając ofertę odwołującego oraz analizując
wpisy na jego stronie internetowej zamawiający powziął wątpliwości, czy odwołujący zamierza
użyć do wykonania przedmiotu zamówienia urządzeń wskazanych w Szczegółowym Opisie
Przedmiotu Zamówienia, bez zastosowania rozwiązań równoważnych, których zestawienia
nie zawarł w ofercie. Zamawiający pismem z dnia 12 grudnia 2017 r. wezwał odwołującego do
wyjaśnień treści złożonej oferty i odpowiedzi na pytanie: Czy Wykonawca realizując przedmiot
zamówienia zamierza zastosować urządzenia i materiały wskazane w Opisie przedmiotu
zamówienia, w szczególności w dokumentacji projektowej, jako podstawowe, czy też zamierza
zastosować urządzenia i materiały „równoważne” odpowiadające wymaganiom
Zamawiającego? W udzielonej na powyższe wezwanie odpowiedzi z dnia 18 grudnia 2017 r.
odwołujący oświadczył, że dla realizacji przedmiotu zamówienia zamierza użyć rozwiązań
równoważnych, których dokumentację w załączeniu do odpowiedzi przekazał. W ocenie
zamawiającego, złożenie przez odwołującego w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego do
udzielenia wyjaśnień treści złożonej oferty skierowane na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy
P.z.p., wymaganego w treści oferty jako jej część, dokumentów zawierających opis
parametrów rozwiązań równoważnych, jakich odwołujący zamierza zastosować do realizacji
przedmiotu zamówienia stanowi niedopuszczalne uzupełnienie treści złożonej oferty lub próbę
zmiany treści złożonej oferty.
Izba ustaliła, co następuje:
Zamawiający opisując przedmiot zamówienia posłużył się nazwami konkretnych
urządzeń, w tym między innymi:
1) kocioł firmy BOSCH UL-S 3200 kg/h 13 bar (opisany w opisie technicznym branży
instalacyjnej na stronie 3, pkt 6 oraz 6.1);
2) moduł przygotowania wody zasilającej WSM-2600 firmy BOSCH (opisany w opisie
technicznym branży instalacyjnej na stronie 6, pkt 6.2.2).
W pkt 4.4. s.i.w.z. „Rozwiązania równoważne” zamawiający określił, że:
4.4. 1. Wszędzie tam, gdzie przedmiot zamówienia został opisany poprzez wskazanie znaków
towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu lub norm,
europejskich ocen technicznych, aprobat, specyfikacji technicznych i systemów referencji
technicznych, Zamawiający dopuszcza oferowanie przez Wykonawcę materiałów lub
rozwiązań równoważnych w stosunku do opisanych w dokumentacji, pod warunkiem, że nie
obniżą określonych w dokumentacji standardów, będą posiadały wymagane odpowiednie
atesty, certyfikaty lub dopuszczenia oraz zapewnią wykonanie zamówienia zgodnie z
oczekiwaniami i wymaganiami Zamawiającego określonymi w SIWZ. Wskazanie w SOPZ
przykładowych znaków towarowych patentów lub pochodzenia, norm, europejskich ocen
technicznych, aprobat, specyfikacji technicznych i systemów referencji technicznych ma na
celu doprecyzowanie oczekiwań Zamawiającego w stosunku do przedmiotu zamówienia i
stanowi wyłącznie wzorzec jakościowy przedmiotu zamówienia. W takiej sytuacji Zamawiający
wymaga od Wykonawcy stosownie do treści art. 30 ust. 5 Prawa zamówień publicznych
złożenia stosownych dokumentów uwiarygodniających zastosowanie rozwiązań
równoważnych. W przypadku, gdy Wykonawca nie złoży w ofercie dokumentów o
zastosowaniu innych równoważnych materiałów lub urządzeń lub rozwiązań, to rozumie się
przez to, że do kalkulacji ceny oferty i wykonania przedmiotu zamówienia ujęto materiały i
urządzenia zaproponowane w SOPZ; w związku z tym Wykonawca jest zobowiązany
zastosować do wykonania zamówienia materiały lub urządzenia lub rozwiązania
zaproponowane w SOPZ.
4.4.2. W przypadku, gdy Wykonawca zaproponuje rozwiązania równoważne, w tym materiały,
urządzenia i inne elementy, zobowiązany jest wykonać i załączyć do oferty zestawienie
wszystkich zaproponowanych rozwiązań równoważnych (np. materiałów, urządzeń oraz
innych elementów równoważnych) i wykazać ich równoważność w stosunku do rozwiązań (np.
materiału, urządzenia i innego elementu) opisanych SOPZ, ze wskazaniem nazwy, strony i
pozycji w SOPZ, których dotyczy.
4.4.3. Opis zaproponowanych rozwiązań równoważnych powinien być dołączony do oferty i
musi być na tyle szczegółowy, żeby Zamawiający przy ocenie ofert mógł ocenić spełnienie
wymagań dotyczących ich właściwości funkcjonalnych, jakościowych i parametrów oraz
rozstrzygnąć, czy zaproponowane rozwiązania są równoważne. Oznacza to, że na
Wykonawcy spoczywa obowiązek wykazania, że oferowane przez niego rozwiązania (np.
materiały, urządzenia i inne elementy) są równoważne w stosunku do opisanych przez
Zamawiającego.
4.4.4. Rozwiązania wynikające z zastosowania przez Wykonawcę materiałów, urządzeń i
innych elementów równoważnych nie mogą wywołać żadnych zmian układu funkcjonalnego i
parametrów techniczno-użytkowych.
4.4.5. Wszystkie znaki towarowe, patenty lub świadectw pochodzenia, źródła lub
szczególnego procesu a także normy, europejskie oceny techniczne, aprobaty, specyfikacje
techniczne i systemy referencji technicznych wskazane w SOPZ należy traktować wyłącznie
jako przykładowe a Zamawiający dopuszcza zastosowanie materiałów, urządzeń
równoważnych, tj. o parametrach funkcjonalnych nie gorszych niż wskazane przez
Zamawiającego. Wszystkie przewidziane w dokumentacji przetargowej parametry i wymogi
techniczne przykładowych materiałów, urządzeń są parametrami minimalnymi chyba, że zapis
mówi inaczej.
4.4.6. Stosownie do pkt 4.4.5. do wszystkich znaków towarowych, patentów lub świadectw
pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu a także norm, europejskich ocen technicznych,
aprobat, specyfikacji technicznych i systemów referencji technicznych wskazanych w SOPZ
dopisuje się wyrazy "lub równoważne ”
4.4. 7. Parametry i cechy według których Zamawiający będzie oceniał, czy zaoferowane
materiały, urządzenia lub rozwiązania są równoważne wymaganym przez Zamawiającego
zostały określone podane wprost w dokumentacji projektowej.
W złożonej ofercie odwołujący nie złożył zestawienia zaproponowanych rozwiązań
równoważnych. Zamawiający na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy P.z.p. pismem z dnia 12
grudnia 2017 r. wezwał odwołującego do wyjaśnień treści złożonej oferty i odpowiedzi na
pytanie: Czy Wykonawca realizując przedmiot zamówienia zamierza zastosować urządzenia i
materiały wskazane w Opisie przedmiotu zamówienia, w szczególności w dokumentacji
projektowej, jako podstawowe, czy też zamierza zastosować urządzenia i materiały
„równoważne” odpowiadające wymaganiom Zamawiającego? W udzielonej na powyższe
wezwanie odpowiedzi z dnia 18 grudnia 2017 r. odwołujący oświadczył, że dla realizacji
przedmiotu zamówienia zamierza użyć rozwiązań równoważnych, których dokumentację w
załączeniu do odpowiedzi przekazał.
W dniu 27 grudnia 2017 roku odwołujący otrzymał od zamawiającego pismo opatrzone
datą 21 grudnia 2017 roku, w którym poinformował o odrzuceniu oferty odwołującego na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy P.z.p., tj. z powodu niezgodności treści oferty z treścią
specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W uzasadnieniu faktycznym zamawiający
wskazał, iż w przypadku, kiedy wykonawca przewiduje w ofercie zastosowanie rozwiązań
równoważnych, w tym materiałów lub urządzeń, winien był załączyć do oferty stosowny wykaz
rozwiązań równoważnych wraz z opisem zaproponowanych rozwiązań celem wykazania
równoważności. W związku z tym, że odwołujący nie załączył do oferty rzeczonego wykazu
oraz opisu równoważnych rozwiązań, które zamierza zastosować, o czym zamawiający
dowiedział się z wyjaśnień odwołującego, stwierdził, iż „wykonawca w ofercie zaoferował wyżej
wymienione urządzenia inne niż wskazane przez zamawiającego w SIWZ, a jednocześnie nie
załączył do oferty wymaganego w takim przypadku zapisami SIWZ zestawienia
zaproponowanych rozwiązań równoważnych. W związku z tym treść oferty Wykonawcy - HE
WI TERM Spółka z o.o. Spółka komandytowa z Bielska — Białej nie odpowiada treści SIWZ.”
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie jest bezzasadne.
W pierwszej kolejności Izba uznała, że odwołujący jest uprawniony do korzystania ze
środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy P.z.p.
Istotą sporu jest rozstrzygnięcie, czy zaniechanie złożenia w ofercie dokumentów
dotyczących zastosowania równoważnych materiałów, urządzeń lub rozwiązań, a następnie
złożenie ich wraz z wyjaśnieniami, stanowi niedopuszczalne uzupełnienie lub zmianę treści
oferty.
W przedmiotowym postępowaniu zamawiający dopuścił zastosowanie rozwiązań
równoważnych wszędzie tam, gdzie przedmiot zamówienia został opisany poprzez wskazanie
znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu lub norm,
europejskich ocen technicznych, aprobat, specyfikacji technicznych i systemów referencji
technicznych. Okoliczność ta nie była pomiędzy stronami sporna.
W ocenie Izby, dla rozstrzygnięcia sprawy, kluczowe znaczenie ma treść pkt 4.4.1
s.i.w.z., zgodnie z którym, w przypadku skorzystania przez wykonawcę z uprawnienia do
zaoferowania rozwiązań równoważnych, zamawiający wymaga od wykonawcy, stosownie do
treści art. 30 ust. 5 Prawa zamówień publicznych, złożenia stosownych dokumentów
uwiarygodniających zastosowanie rozwiązań równoważnych. W przypadku, gdy wykonawca
nie złoży w ofercie dokumentów o zastosowaniu innych równoważnych materiałów lub
urządzeń lub rozwiązań, to rozumie się przez to, że do kalkulacji ceny oferty i wykonania
przedmiotu zamówienia ujęto materiały i urządzenia zaproponowane w SOPZ; w związku z
tym Wykonawca jest zobowiązany zastosować do wykonania zamówienia materiały lub
urządzenia lub rozwiązania zaproponowane w SOPZ.
Odwołujący nie złożył wraz z ofertą dokumentów o zastosowaniu rozwiązań
równoważnych. Zgodnie zatem ze wskazanym wyżej postanowieniem, należało przyjąć, iż
zaoferował wykonanie przedmiotu zamówienia z wykorzystaniem rozwiązań wskazanych w
SOPZ.
Podkreślenia wymaga, iż zamawiający, zgodnie z art. 87 ust. 1 ustawy P.z.p., jest
uprawniony do wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień, gdy uzna, że jej treść w całości
lub części wyjaśnienia takiego wymaga. W rozpoznawanym przypadku taka sytuacja miała
miejsce. Zamawiający, dokonując badania oferty odwołującego, powziął wątpliwości w
zakresie części zamówienia co do sposobu jej wykonania, w związku z czym zasadnie wezwał
odwołującego do złożenia wyjaśnień.
W odpowiedzi na wezwanie zamawiającego, wystosowane w dniu 12 grudnia 2017
roku, odwołujący udzielił odpowiedzi, że zamierza użyć materiałów równoważnych.
Jednocześnie złożył dokumentację dotyczącą tych materiałów. Tym samym uznać należy, że
zmienił on treść oferty w zakresie sposobu wykonania zamówienia. Jest to zmiana istotna,
niedopuszczalna w świetle ustawy P.z.p.
Zgodnie z art. 84 ust. 1 ustawy P.z.p., zmiana oferty przez wykonawcę jest możliwa
jedynie przed upływem terminu składania ofert. Wprowadzenie zmian w ofercie po tym
terminie jest możliwe jedynie w okolicznościach wskazanych w art. 87 ust. 2 ustawy P.z.p. i
może dotyczyć wyłącznie oczywistych omyłek pisarskich, oczywistych omyłek rachunkowych
oraz innych omyłek polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia, niepowodujących istotnych zmian w treści oferty. W szczególności w tym
kontekście wymaga komentarza art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy P.z.p. dotyczący poprawiania
innych niż oczywiste (pisarskie i rachunkowe) omyłek polegających na niezgodności oferty z
treścią s.i.w.z., niepowodujących istotnych zmian w treści oferty, przewidując sui generis
procedurę doprowadzenia do zgodności treści złożonej oferty z treścią s.i.w.z. Powołany
przepis ma charakter wyjątku od zasady, iż złożona oferta od początku powinna odpowiadać
w pełni s.i.w.z. (art. 82 ust. 3 ustawy P.z.p). Instytucja przewidziana w art. 87 ust. 2 ustawy
P.z.p. służy udzieleniu zamówienia wykonawcy, który złożył ofertę najkorzystniejszą i ma
eliminować sytuacje, w których z powodu nieistotnych omyłek czy niezamierzonych
opuszczeń, odrzucane byłyby oferty gwarantujące realizacją zamówienia zgodnie z s.i.w.z.
(vide: wyrok Sądu Okręgowego w Krakowie z 29 stycznia 2010 r., sygn. akt: XII GA 429/09
oraz wyrok KIO z 5 stycznia 2012 r., sygn. akt KIO 2743/11).
Zamiarem ustawodawcy w odniesieniu do komentowanego przepisu było umożliwienie
udzielenia zamówienia wykonawcom, którzy złożyli oferty obarczone nieistotnymi wadami,
będącymi wynikiem różnego rodzaju omyłek, które nie prowadzą do istotnych zmian w treści
oferty – nie zniekształcają w znaczącym stopniu oświadczenia woli wykonawcy ubiegającego
się o zamówienie. Z przepisu tego zdaje się wynikać ogólny zamiar ustawodawcy
dopuszczenia do oceny w postępowaniu wszystkich ofert, nawet tych, które zawierają różnego
rodzaju niedoskonałości, byleby tylko nie prowadziło to do zniekształcenia woli wykonawcy w
zakresie istotnej części jego oferty.
W rozpoznawanej sprawie okoliczności wskazane w art. 87 ust. 2 ustawy P.z.p. nie
miały miejsca. Podkreślenia wymaga, że złożenie oferty jest niewątpliwie czynnością prawną,
w której skład wchodzą składniki o różnym charakterze, w tym tzw. essentialia negotii, które
stanowią przedmiotowo istotne elementarne i tym samym niezbędne cechy identyfikujące
daną czynność, które rozstrzygają o jej skutkach prawnych.
Zdaniem Izby część zamówienia, którą odwołujący zamierzał wykonać stosując
materiały zamienne, należy do essentialia negotii oferty; ma charakter przedmiotowo istotny
elementarny, identyfikujący zobowiązanie wykonawcy, stanowi około 40% całego zamówienia.
Brak jest zatem możliwości wprowadzenia do niej zmian polegających na zastąpieniu
materiałów i rozwiązań wskazanych w dokumentacji postępowania, materiałami i
rozwiązaniami równoważnymi.
W ocenie Izby brak jest również możliwości nakazania zamawiającemu wezwania
odwołującego do złożenia dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy P.z.p.
Wskazać należy, iż w rozpoznawanym przypadku złożenie wraz z ofertą dokumentów
dotyczących materiałów i rozwiązań równoważnych było równoznaczne ze złożeniem
oświadczenia woli o zastosowaniu materiałów i rozwiązań równoważnych. W ten sposób
skonstruowana była specyfikacja istotnych warunków zamówienia. Jeżeli odwołujący nie
zgadzał się z jej treścią w tym zakresie, był uprawniony do jej zakwestionowania poprzez
wniesienie odwołania. Bezskuteczny upływ terminu na wniesienie odwołania dotyczącego
treści s.i.w.z. spowodował, że jej postanowienia stały się obowiązujące zarówno wobec
wykonawców, jak i zamawiającego. Nie składając takich dokumentów, odwołujący oświadczył,
że wykona przedmiot zamówienia zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia. Domagając się
natomiast umożliwienia złożenia dokumentów, które nie zostały złożone w ofercie, odwołujący
usiłuje usankcjonować nieuprawnioną zmianę własnej oferty. Żądania tego rodzaju należy
uznać za bezpodstawne i niezasługujące na uwzględnienie.
Biorąc pod uwagę powyższe orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.
…………………………………………