KIO 104/18
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Marcin Jakóbczyk
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 104/18
Wyrok
z dnia 1 lutego 2018 roku
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Beata Pakulska-Banach
Protokolant: Marcin Jakóbczyk
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 31 stycznia 2018 roku w Warszawie
odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 stycznia
2018 roku przez wykonawcę: POLLIGHT Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Gminę Radzymin,
przy udziale wykonawcy: CEZ ESCO Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie -
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie
o sygn. akt: KIO 104/18 po stronie Zamawiającego
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu: Gminie Radzymin
unieważnienie czynności odrzucenia oferty wykonawcy POLLIGHT Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert
z uwzględnieniem oferty Odwołującego, w tym wezwanie Odwołującego
do złożenia dodatkowych wyjaśnień na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy z dnia
29 stycznia 2004 roku Prawo Zamówień Publicznych dotyczących wyliczenia
ceny oferty.
2. Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego: Gminę Radzymin, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawcę POLLIGHT Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, tytułem wpisu
od odwołania;
2.2 zasądza od Zamawiającego: Gminy Radzymin na rzecz wykonawcy
POLLIGHT Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie kwotę 13 600 zł 00 gr (słownie:
trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy), tytułem zwrotu kosztów
postępowania odwoławczego poniesionych w związku z wpisem od odwołania
oraz wynagrodzeniem pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579, ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………….…….…………
Sygn. akt: KIO 104/18
U z a s a d n i e n i e
Gmina Radzymin [zwana dalej: „Zamawiającym”] prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego
na realizację zadania: Wymiana opraw oświetlenia ulicznego na energooszczędne
ledowe w ramach realizacji Programu Gospodarki Niskoemisyjnej Gminy Radzymin
na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych [t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579, ze zm.], [zwanej dalej: „ustawą Pzp”].
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień
Publicznych w dniu 29 listopada 2017 roku pod numerem 62382-N-2017
Wartość zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
W dniu 12 stycznia 2018 roku Zamawiający przekazał wykonawcom biorącym
udział w postępowaniu informację o odrzuceniu oferty wykonawcy POLLIGHT Sp. o.o.
z siedzibą w Warszawie na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp (drogą
elektroniczną).
W dniu 17 stycznia 2018 roku wykonawca - POLLIGHT Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie [zwany dalej: „Odwołującym”] wniósł odwołanie zarzucając
Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp:
1. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp tj. naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców oraz zasady proporcjonalności w związku
z działaniami i zaniechaniami Zamawiającego, skutkującymi dalszymi
zarzutami jak niżej oraz opisanymi w uzasadnieniu;
2. art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp tj. poprzez podjęcie przez Zamawiającego
wadliwej decyzji (pismo z dnia 12.01.2018 r.) o odrzuceniu oferty Odwołującego
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, zgodnie z którym Zamawiający
odrzuca ofertę jeżeli zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia;
3. art. 90 ust. 3 ustawy Pzp tj. poprzez nieuzasadnione odrzucenie oferty
Odwołującego pomimo złożenia wyjaśnień wraz ze stosowną dokumentacją
w zakresie zarzutu rażąco niskiej ceny oferty.
W oparciu o powyższe zarzuty Odwołujący wnosił o:
1. nakazanie unieważnienia decyzji odrzucenia oferty;
2. zwrot kosztów postępowania zgodnie z przepisami Rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010r. w sprawie regulaminu postępowania
przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U. z 2014 r., poz. 964) oraz Rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu
pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 z późn. zm.).
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący kwestionował zasadność dokonania
przez Zamawiającego czynności odrzucenia jego oferty na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.
Odnosząc się kolejno do przedstawionych w piśmie Zamawiającego z dnia
12 stycznia 2018 roku powodów podjęcia tej decyzji Odwołujący podnosił,
co następuje.
Na potwierdzenie, że ceny materiałów przyjętych do kalkulacji są rynkowe
i aktualne, przedstawił Zamawiającemu jako dowód zestawienie cen dodatkowych
materiałów (innych niż lampy) oferty firmy Droker s.c. - hurtowni elektrycznej.
Podnosił, iż wykazane ceny są cenami ogólnie dostępnymi a oferta firmy Droker s.c.
ma charakter oferty powszechnie dostępnej. Odwołujący jest w dyspozycji również
oferty hurtowni Acel, do której zwrócił się dokonując analizy rentowności
przedsięwzięcia.
Z kolei na potwierdzenie, że założone w kalkulacji ceny opraw oświetleniowych
są realne przedstawił „Zbiorczą kalkulację" oraz jako dowód wiarygodności
skalkulowanych cen przedłożył Zamawiającemu ofertę firmy E.C. Leditech Ltd.
Odwołujący stwierdził, iż zestawienie cen materiałów przedłożonych ofert firmy
Droker s.c. oraz E.C.Leditech Ltd. zawiera kompleksową listę materiałów wymaganych
do realizacji zamówienia.
Odnosząc się do zarzutu Zamawiającego, iż w kosztorysie nie wycenił
niektórych pozycji (takich jak: koszt dopuszczeń/wyłączeń na linii energetycznych
po stronie nN, wykonanie zasilania szafki SON czy montaż słupa do 10m
wraz z podbudową betonową w ilości 92 sztuk), Odwołujący wskazywał, że koszt
dopuszczeń/wyłączeń na linii energetycznych po stronie nN ujęty jest w kosztach
pośrednich zawartych w kosztorysie, montaż słupów i szafek SON został wskazany
w kosztorysie w pozycjach 28-33 z dopiskiem, że zastosowano metodę uproszczoną,
(cena jednostkowa), a wartość robót została ujęta w całościowej wycenie wynikającej
z kosztorysu, która zawiera koszty bezpośrednie, koszty pośrednie oraz narzuty,
z kolei słupy, fundamenty oraz szafki SON zostały wycenione w ofercie firmy
Droker s.c. w pozycjach 2.1 oraz 2.4 i ujęte w tabeli kosztowej w materiałach
dodatkowych.
Co do zarzutu Zamawiającego, iż oferta firmy Droker s.c. nie jest ofertą
w rozumieniu art. 66 kodeksu cywilnego, skierowaną bezpośrednio do Wykonawcy,
a data jej sporządzenia wskazuje, iż była ona sporządzona nie na potrzeby oferty,
lecz na potrzeby udzielenia wyjaśnień, Odwołujący stwierdził, że data ta dodatkowo
potwierdza, że kalkulacja cenowa przyjęta na etapie sporządzenia oferty zawiera ceny,
które pozostają aktualne również na etapie przygotowywania wyjaśnień dotyczących
wysokości zaoferowanej ceny. Odwołujący podkreślił również, że oferta zawiera
enumeratywnie wskazane pozycje asortymentowe mające zastosowanie
w przedmiotowym zamówieniu i została podpisana przez pracownika hurtowni
oraz, że dysponuje on oryginałem dokumentu. Zdaniem Odwołującego fakt posiadania
oryginału podpisanego dokumentu świadczy, że dokument ten został skierowany
bezpośrednio do Odwołującego. Podobny argument Odwołujący przedstawił również
w stosunku do dokumentu w postaci oferty firmy E.C. Leditech Ltd. stwierdzając, iż jest
w posiadaniu oryginału tego dokumentu, a to świadczy o tym, że dokument ten został
bezpośrednio do niego skierowany.
Co do zarzutu Zamawiającego, iż nie wyjaśniono zasad bazowania na dużej
skali zamówień generowanych w ramach grupy zakupowej z E.C. Leditech Ltd.
Odwołujący podnosił, że okoliczności te przedstawił jako dodatkowe wyjaśnienie,
towarzyszące „kalkulacji zbiorczej” i ofercie cenowej oraz, że uznał
je za wystarczające.
Odnośnie zarzutu, iż nie wskazano wyraźnie, czy np.: firma E.C. Leditech Ltd.
będzie dostawcą materiałów na rzecz POLLIGHT Sp. z o.o. oraz, że załączony
do wyjaśnień dokument firmy E.C. Leditech Ltd. również nie spełnia wymogów oferty
w rozumieniu art. 66 k.c., Odwołujący podnosił, że przedłożona oferta firmy
E.C. Leditech Ltd. ma charakter oświadczenia drugiej stronie woli zawarcia umowy,
określa również istotne postanowienia tej umowy, stanowi wobec tego ofertę w świetle
art. 66 k.c. Oferta ta zawiera zapis: „oferta ważna 1 rok", zawiera również stwierdzenie:
„Uruchomienie zamówienia następuje po pisemnym potwierdzeniu zamówienia".
Powyższe sformułowania – w ocenie Odwołującego - stanowią oświadczenie woli
zawarcia umowy. Odwołujący zwrócił też uwagę, że dokument określa termin płatności
- 60 dni. Zdaniem Odwołującego, wszystkie wymienione elementy
wraz z zestawieniem cen stanowią istotne elementy przyszłej umowy.
Ponadto, zauważył, że ocena dokonana przez Zamawiającego w ogóle nie uwzględnia
okoliczności, że E.C. Leditech Ltd. jest w relacjach kapitałowych z POLLIGHT
Sp. z o.o. Zamawiający został o tym fakcie poinformowany w trakcie postępowania
o udzielenie zamówienia i wynika to wprost z dokumentu załączonego do oferty -
Zobowiązanie (załącznik nr 4). Odwołujący stwierdził, iż powiązania biznesowe
E.C. Leditech Ltd. mają istotne znaczenie dla przedstawionej w postępowaniu oferty
Odwołującego, w szczególności ceny w niej zawartej, ale również w związku
z powołaniem się na doświadczenie tego podmiotu w ofercie. W ocenie Odwołującego,
okoliczność powiązań kapitałowych jest bardzo istotna i różni POLLIGHT Sp. z o.o.
od pozostałych oferentów w tym postępowaniu. Jest to niezwykle ważna przewaga
konkurencyjna na rynku.
Odnośnie realności kosztów zatrudnienia Odwołujący wyjaśniał, iż do obliczenia
kosztów osobowych związanych z realizacją przedmiotu zamówienia posłużył się
programem kosztorysowym NORMA PRO. Ta metoda kosztorysowa zakłada
uwzględnienie wszystkich kosztów związanych z zatrudnieniem pracowników, liczbę
roboczogodzin potrzebnych do realizacji poszczególnych zadań co przekłada się
na liczbę osób przeznaczonych do wykonania prac związanych z zamówieniem.
Wszystkie koszty związane z pracą ujęte są w kategorii kosztów bezpośrednich.
Ta metoda kosztorysowa zakłada również, że podstawowe wynagrodzenie przyjęte
do wyceny nie może być niższe niż minimalne wynagrodzenie za pracę. Dodatkowo
w przedstawionej tabeli podsumowującej koszty związane z realizacją zadania zostało
uwzględnione wynagrodzenie koordynatora projektu. W związku z tym przyjęta
wycena jest zdaniem Odwołującego ceną realną, pokrywającą wszelkie niezbędne
koszty osobowe potrzebne do należytej realizacji przedmiotu zamówienia.
Reasumując, Odwołujący stwierdził, iż oferta Odwołującego nie zawiera rażąco
niskiej ceny. Oferowana cena jest ceną rzeczywistą, realną, pokrywającą wszystkie
niezbędne koszty, umożliwiającą realizację przedmiotu zamówienia w sposób
prawidłowy. Odwołujący dodatkowo powołał się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej
o sygn. akt: KIO 1287/14 oraz o sygn. akt: KIO 1133/14.
Odwołujący zauważył, że jeżeli wyjaśnienia złożone przez niego okazały się
niewystarczające dla Zamawiającego to dlaczego nie wezwał go do przedstawienia
dodatkowych wyjaśnień. Brak takiego wezwania stanowi kolejne naruszenie przepisów
ustawy Pzp.
Jednakże w opinii Odwołującego złożone przez niego wyjaśnienia
wraz ze złożonymi dowodami, całkowicie potwierdzają, że dokonana
przez Zamawiającego ocena oferty, jakoby zawierała rażąco niską cenę w stosunku
do przedmiotu zamówienia, jest chybiona i pozbawiona podstaw prawnych.
Zdaniem Odwołującego nie została spełniona przesłanka wynikająca z treści
art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.
Zamawiający przekazał Wykonawcom biorącym udział w postępowaniu
informację o wniesieniu odwołaniu wraz z jego kopią i wezwaniem do przystąpienia
do postępowania odwoławczego w dniu 19 stycznia 2018 roku (drogą elektroniczną).
Zgodnie z art. 185 ust. 2 ustawy Pzp: Wykonawca może zgłosić przystąpienie
do postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania,
wskazując stronę, do której przystępuje, i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia
na korzyść strony, do której przystępuje. Zgłoszenie przystąpienia doręcza się
Prezesowi Izby w postaci papierowej albo elektronicznej opatrzone kwalifikowanym
podpisem elektronicznym, a jego kopię przesyła się zamawiającemu oraz wykonawcy
wnoszącemu odwołanie.
W dniu 22 stycznia 2018 roku wykonawca: CEZ ESCO Polska Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie [zwany dalej: „Przystępującym”] doręczył Prezesowi Krajowej
Izby Odwoławczej – w formie pisemnej - zgłoszenie przystąpienia do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego, przy czym zgłaszający przystąpienie
wskazał stronę, do której zgłosił przystąpienie i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia
na korzyść tej strony. Strony w toku posiedzenia niejawnego potwierdziły otrzymanie
kopii zgłoszenia przystąpienia.
Izba ustaliła, że ww. wykonawca zgłosił przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego z zachowaniem wymogów określonych
w art. 185 ust. 2 ustawy Pzp, tym samym stając się uczestnikiem tego postępowania.
W dniu 29 stycznia 2018 roku Zamawiający złożył do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej odpowiedź na odwołanie w formie pisemnej wnosząc o oddalenie
odwołania w całości oraz o zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego
kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego wg norm
przepisanych.
W dniu 31 stycznia 2018 roku w toku posiedzenia niejawnego z udziałem Stron
i uczestnika postępowania odwoławczego Odwołujący złożył pismo procesowe –
uzupełnienie odwołania. W piśmie tym Odwołujący zawarł wniosek o wydanie
zarządzenia w trybie art. 207 § 3 K.p.c. w przedmiocie wyrażenia zgody na złożenie
pisma procesowego przez Odwołującego. Powyższy wniosek Odwołujący motywował
istniejącą potrzebą rozszerzenia i doprecyzowania okoliczności faktycznych,
jak i prawnych podniesionych przez Odwołującego w odwołaniu, co, jak wywodził,
z uwagi na obszerność argumentacji znacząco utrudniłoby przebieg rozprawy
przed Krajową Izbą Odwoławczą.
Dalej, w treści przedmiotowego pisma, Odwołujący podtrzymał dotychczasowe
stanowisko zaprezentowane w odwołaniu i jednocześnie wskazał, że zarzuca
Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp:
1) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp tj. zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców biorących udział w niniejszym postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego, co skutkowało kolejnymi
naruszeniami Pzp wskazanymi w pkt 3- oraz w uzasadnieniu do niniejszego
uzupełnienia odwołania;
2) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp tj. zasady proporcjonalności poprzez brak
formułowania wobec wykonawców wymagań w postępowaniu w sposób
adekwatny do przedmiotu zamówienia, które nie obejmowały rzeczywistych
potrzeb Zamawiającego i celu, dla którego prowadzone jest niniejsze
postępowanie o udzielenie zamówienia, co skutkowało kolejnymi
naruszeniami Pzp wskazanymi w pkt 3-4 oraz w uzasadnieniu
do niniejszego uzupełnienia odwołania;
3) art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez błędne uznanie, iż oferta POLLIGHT
Sp. z o.o. zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia,
a co za tym idzie poprzez odrzucenie tejże oferty, podczas gdy POLLIGHT
Sp. z o.o. wyczerpująco wyjaśnił w toku postępowania jakie okoliczności
o charakterze cenotwórczym wpłynęły na możliwość zaoferowania
przez POLLIGHT Sp. z o.o. konkurencyjnych warunków finansowych
realizacji przedmiotu zamówienia;
4) art. 90 ust. 3 w zw. z art. 90 ust. 2 ustawy Pzp poprzez:
a) błędne przyjęcie, iż POLLIGHT Sp. z o.o. nie wykazał w sposób
dostateczny, że oferta przez niego złożona nie zawiera rażąco niskiej
ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia;
b) wadliwą ocenę okoliczności oraz materiału dowodowego i błędne
przyjęcie, że oferta POLLIGHT Sp. z o.o. zawiera rażąco niską cenę
w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania
o zamówienie publiczne, przekazanej przez Zamawiającego w kopii potwierdzonej
za zgodność z oryginałem, w tym szczególności: z protokołu postępowania
o udzielenie zamówienia, ogłoszenia o zamówieniu, postanowień specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, oferty Odwołującego, wezwania Zamawiającego
z dnia 29 grudnia 2017 roku do udzielenia wyjaśnień dotyczących wysokości
zaoferowanej ceny, wyjaśnień Odwołującego z dnia 4 stycznia 2018 roku
oraz informacji Zamawiającego o odrzuceniu oferty Odwołującego.
Natomiast dowody z dokumentów złożonych przez Odwołującego przy piśmie
z dnia 31 stycznia 2018 roku, tj. informacji z otwarcia ofert z dnia 28 września 2017
roku w ramach innego postępowania o udzielenie zamówienia prowadzonego
przez Zamawiającego – znak: ZP.271.35.2017 oraz zawiadomienia o unieważnieniu
ww. postępowania Izba uznała za nieprzydatne do rozstrzygnięcia niniejszego
odwołania.
Izba wzięła również pod uwagę stanowisko Odwołującego wyrażone
w odwołaniu i dodatkowym piśmie procesowym z dnia 31 stycznia 2018 roku
oraz stanowisko Zamawiającego wyrażone w odpowiedzi na odwołanie, a także
oświadczenia i stanowiska Stron i uczestnika postępowania odwoławczego wyrażone
ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 31 stycznia 2018 roku.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
W pierwszej kolejności ustalono, że odwołanie nie zawiera braków formalnych
oraz został uiszczony od niego wpis.
Ponadto, nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Izba ustaliła także, że Odwołującemu w świetle przepisu art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp przysługiwało uprawnienie do wniesienia odwołania jako, że spełnione zostały
przesłanki dla wniesienia odwołania, tj. istnienie interesu odwołującego w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp.
Izba nie uwzględniła wniosku Odwołującego o wydanie zarządzenia w trybie
art. 207 § 3 K.p.c. w przedmiocie wyrażenia zgody na złożenie przez Odwołującego
pisma procesowego – uzupełnienie odwołania, sformułowanego w piśmie procesowym
z dnia 31 stycznia 2018 roku i podtrzymanego w toku posiedzenia niejawnego
z udziałem Stron i uczestnika postępowania odwoławczego stwierdzając,
iż do postępowania odwoławczego nie stosuje się przepisów z części ogólnej K.p.c.,
a jedynie odpowiednio – na podstawie art. 185 ust. 7 ustawy Pzp - przepisy K.p.c.
o sądzie polubownym (arbitrażowym).
Niemniej jednak Izba uwzględniła przedmiotowe pismo jako stanowisko Strony,
za wyjątkiem treści obejmującej rozszerzenie/uzupełnienie zarzutów odwołania
zarówno w zakresie okoliczności faktycznych, jak i prawnych, które nie mieściły się
w granicach zarzutów podniesionych w odwołaniu. Zgodnie bowiem z art. 192 ust. 7
ustawy Pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu.
Przedmiotem zamówienia jest wymiana opraw oświetlenia ulicznego
na energooszczędne ledowe w ramach realizacji Programu Gospodarki
Niskoemisyjnej Gminy Radzymin (inwestycja mająca na celu redukcję emisji
zanieczyszczeń powietrza atmosferycznego), wraz z finansowaniem inwestycji.
W dniu 29 grudnia 2017 roku Zamawiający – na podstawie art. 90 ust. 1a ustawy
Pzp - zwrócił się do Odwołującego o złożenie wyjaśnień dotyczących wysokości
zaoferowanej ceny.
W dniu 4 stycznia 2018 roku – w terminie wynikającym z wezwania
Zamawiającego – Odwołujący złożył dość obszerne wyjaśnienia wraz z dowodami.
W złożonych wyjaśnieniach (w części opisowej) Odwołujący odniósł się kolejno
do: oszczędności metody wykonania zamówienia, wskazując na wybrane rozwiązania
techniczne i wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia oraz koszty
pracy, powierzenie wykonania części zamówienia podwykonawcy i koszty finansowe.
Do przedmiotowych wyjaśnień Odwołujący załączył następujące dokumenty: zbiorczą
kalkulację, ofertę firmy Droker s.c., kosztorys sporządzony przez Odwołującego,
kosztorys sporządzony przez firmę zewnętrzną, dwie oferty firmy E.C. Leditech Ltd.
(na oprawy i system sterowania) oraz karty katalogowe opraw i systemu sterowania.
Pismem z dnia 12 stycznia 2018 roku Zamawiający poinformował o odrzuceniu
oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.
W uzasadnieniu podjętej decyzji Zamawiający przyznał, że wyjaśnienia
Odwołującego dotyczące wysokości zaoferowanej ceny stanowią dość obszerny
materiał. Natomiast w dalszej kolejności wskazywał na swoje zastrzeżenia co do treści
złożonych wyjaśnień.
I tak, Zamawiający podał, że w kosztorysie Wykonawcy nie wyceniono
niektórych pozycji takich jak: koszt dopuszczeń/wyłączeń na linii energetycznych
po stronie nN, wykonanie zasilania szafki SON czy montaż słupa do 10m
wraz z podbudową betonową w ilości 92 sztuk.
Następnie Zamawiający podnosił, że załączony do wyjaśnień dowód w postaci
oferty firmy Droker s.c. – odnoszący się do cen dodatkowych materiałów innych
niż lampy – nie jest ofertą w rozumieniu art. 66 k.c., skierowaną bezpośrednio
do Wykonawcy, a data jej sporządzenia wskazuje, iż była sporządzona
nie na potrzeby wyceny oferty, a na potrzeby udzielania wyjaśnień.
Ponadto, Zamawiający wskazywał, że jedynie z dokumentu „Zbiorcza
kalkulacja” można wywnioskować cenę zbiorczą za oprawy oświetleniowe
jaką skalkulował Wykonawca, przy czym na potwierdzenie wiarygodności
ceny przedstawił ofertę firmy E.C. Leditech Ltd. z dnia 12.05.2017 r.
W ocenie Zamawiającego z przedłożonego dokumentu nie wynika, że jest to oferta
skierowana bezpośrednio do Wykonawcy oraz, że będzie on mógł nabyć oprawy
po zaoferowanych cenach. Zdaniem Zamawiającego dokument ten nie uzasadnia
przyjętej przez Wykonawcę wyceny lamp. Zamawiający podkreślił, iż nie wyjaśniono
zasad bazowania na dużej skali zamówień generowanych w ramach grupy zakupowej
z E.C. Leditech Ltd., a także nie wskazano czy np. firma E.C. Leditech Ltd.
będzie dostawcą materiałów na rzecz Odwołującego. Stwierdził, że oferta firmy
E.C. Leditech Ltd. również nie spełnia wymogów oferty w rozumieniu art. 66 k.c.,
w szczególności brak jest terminu związania ofertą, jak i oświadczenia woli
E.C. Leditech Ltd. skierowanego do Wykonawcy, a zatem dokument ten nie spełnia
podstawowych konstytutywnych cech oferty (nie jest skierowany do określonego
adresata, i nie zawiera stanowczej propozycji zawarcia umowy określonej treści).
Zamawiający również podnosił, iż Wykonawca nie przedstawił żadnych założeń
co do stanu zatrudnienia niezbędnego do wykonania zadania, co uniemożliwia ocenę
realności kosztów z tym związanych. Nie wiadomo bowiem ile etatów Wykonawca
uznał za konieczne do wykonania zamówienia.
W ocenie Zamawiającego, poziom wyjaśnień Wykonawcy nie pozwala na ocenę
jakiej wielkości oszczędności zostały założone w odniesieniu do zakupu materiałów,
robocizny, sprzętu oraz pozostałych kosztów. Wykonawca nie podał stopnia obniżenia
ceny. Zamawiający podkreślił, że zgodnie z art. 90 ust. 2 ustawy Pzp to na Wykonawcy
spoczywa obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny.
W konsekwencji Zamawiający uznał, że oferta Odwołującego zawiera rażąco
niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia i podlega odrzuceniu na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.
Jak już wcześniej zostało wskazane Izba orzeka w granicach zarzutów
podniesionych w odwołaniu, co wynika z art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, dlatego też
w dalszej kolejności Izba odniesie się do poszczególnych zarzutów odwołania,
bez odwoływania się do zarzutów w brzmieniu wynikającym z pisma procesowego
Odwołującego z dnia 31 stycznia 2018 roku.
Odnośnie poszczególnych zarzutów odwołania Izba zważyła, co następuje:
zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez podjęcie
przez Zamawiającego wadliwej decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, zgodnie z którym Zamawiający odrzuca
ofertę jeżeli zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia
oraz
zarzut naruszenia art. 90 ust. 3 ustawy Pzp poprzez nieuzasadnione odrzucenie
oferty Odwołującego pomimo złożenia wyjaśnień wraz ze stosowną dokumentacją
w zakresie zarzutu rażąco niskiej ceny oferty
- Izba uznała, że ww. zarzuty są uzasadnione okolicznościach niniejszej sprawy.
Izba odniesie się do nich łącznie, gdyż oparte są na tych samych
okolicznościach faktycznych i są bezpośrednio ze sobą związane.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp: Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli
zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Przepis art. 90 ust. 3 ustawy Pzp stanowi, iż: Zamawiający odrzuca ofertę
wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień
wraz ze złożonymi dowodami potwierdzają, że oferta zawiera rażąco niską cenę
lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4
ustawy Pzp po przeprowadzeniu procedury wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny
w trybie art. 90 ust. 1a ustawy Pzp.
Zgodnie z art. 90 ust. 1a ustawy Pzp: W przypadku gdy cena całkowita oferty
jest niższa o co najmniej 30% od:
1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług,
ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej
arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie
wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności
oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia;
2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług,
zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu
postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może
zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1.
Pomiędzy Stronami nie było sporne, że Zamawiający był zobligowany na mocy
przepisów prawa do wszczęcia i przeprowadzenia procedury wyjaśnień dotyczących
zaoferowanej przez Odwołującego ceny oferty. Natomiast sporna była kwestia samej
oceny wyjaśnień złożonych przez Odwołującego.
Na podstawie zgromadzonych dowodów, w szczególności na podstawie
wezwania Zamawiającego z dnia 29 grudnia 2017 roku, wyjaśnień Odwołującego
z dnia 4 stycznia 2018 roku wraz z załączonymi dokumentami oraz zawiadomienia
Zamawiającego o odrzuceniu oferty Odwołującego z dnia 12 stycznia 2018 roku
Izba uznała, że Zamawiający niezasadnie odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp jako ofertę zawierającą rażąco niską cenę w stosunku
do przedmiotu zamówienia, a co najmniej czynność ta była przedwczesna.
Przede wszystkim, w ocenie Izby, Zamawiający bezpodstawnie kwestionował
wartość dowodową dokumentów załączonych do wyjaśnień, w tym dwóch ofert firmy
E.C. Leditech Ltd. oraz oferty firmy Droker s.c.
Negatywna ocena Zamawiającego ww. dokumentów sprowadzała się w istocie
rzeczy do stwierdzenia, że nie spełniają one wymogów oferty w rozumieniu art. 66 k.c.,
tzn. nie są skierowane do określonego adresata, nie zawierają stanowczej propozycji
zawarcia umowy o określonej treści, a także nie określają terminu związania ofertą.
Jednocześnie – co przyznawał i Odwołujący, i Zamawiający – największy wpływ
na cenę ofertową miał koszt lamp ulicznych, na potwierdzenie którego Odwołujący
przedstawił właśnie ofertę firmy E.C. Leditech Ltd. Dodatkowo należy zauważyć,
że Firma E.C. Leditech Ltd. miała być podwykonawcą Odwołującego w ramach
realizacji przedmiotowego zamówienia.
Izba zauważa, że przepisy ustawy Pzp nie ograniczają wykonawców
co do środków dowodowych, które mają oni składać w celu wykazania prawidłowości
i rzetelności kalkulacji ceny oferty czy też kosztu. Przepis art. 90 ust. 2 ustawy Pzp
stanowi, iż: Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu
spoczywa na wykonawcy. Kolejny przepis art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, którego brzmienie
powołano powyżej, odnosi się do oceny wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami.
Z przepisów ustawy Pzp wcale nie wynika, ażeby wykonawca w celu wykazania,
że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, że została rzetelnie skalkulowana,
byłby zobowiązany do przedstawiania konkretnych dowodów, w tym wiążących ofert
swoich potencjalnych kontrahentów. Obowiązkiem Wykonawcy jest wykazanie,
że cena lub koszt jest realny i nie zawiera znamion rażąco niskiej/niskiego w stosunku
do przedmiotu zamówienia. Wykonawca może zadośćuczynić temu obowiązkowi
za pomocą wszelkich dostępnych środków dowodowych. Takim dowodem może być
również samo oświadczenie wykonawcy. Oczywiście ocena złożonych dowodów
zawsze pozostaje w gestii Zamawiającego. W danych okolicznościach zasadna może
być ocena, że przedłożony przez wykonawcę dowód jest niewiarygodny. Jednakże
w przedmiotowej sprawie Zamawiający swoją ocenę załączonych do wyjaśnień
Odwołującego ofert oparł tylko i wyłącznie na okoliczności, iż nie stanowiły one ofert
w rozumieniu art. 66 k.c. Z tego tylko faktu Zamawiający wywodził, iż nie wiadomo
czy Wykonawca będzie w stanie nabyć oprawy ledowe, czy materiały,
po zaoferowanych cenach. W ocenie Izby takie podejście jest zbyt rygorystyczne
i nie znajduje oparcia w przepisach ustawy Pzp. Wykonawca ma bowiem wykazać,
że kalkulacja ceny oferty została oparta na właściwych założeniach i była rzetelna.
W ocenie Izby Zamawiający nie przedstawił argumentów, które negowałyby wartość
dowodową dokumentów załączonych przez Odwołującego do wyjaśnień.
Ponadto, Zamawiający nie wziął pod uwagę okoliczności, iż firma E.C. Leditech Ltd.
miała być podwykonawcą Odwołującego, co też dodatkowo może potwierdzać fakt
współpracy obu tych podmiotów.
W dalszej kolejności zauważyć należy, że z treści informacji o odrzuceniu oferty
Odwołującego wynika, iż Zamawiający powziął szereg wątpliwości co do wyjaśnień
złożonych przez Odwołującego na podstawie art. 90 ust. 1a ustawy Pzp.
Zamawiający wskazywał na to, że w kosztorysie Odwołującego nie wyceniono
niektórych pozycji takich jak: koszt dopuszczeń/wyłączeń na linii energetycznych
po stronie nN, wykonanie zasilania szafki SON czy montaż słupa do 10m
wraz z podbudową betonową w ilości 92 sztuk. Zamawiający zwrócił również uwagę,
iż Odwołujący nie przedstawił żadnych założeń co do stanu zatrudnienia niezbędnego
do wykonania zadania, czy też nie określił jakiej wielkości oszczędności zostały
założone w odniesieniu do zakupu materiałów, robocizny, sprzętu oraz pozostałych
kosztów.
Co do kwestii braku wyceny w kosztorysie kosztów wskazanych
przez Zamawiającego, Odwołujący odniósł się w treści odwołania, wskazując
na pozycje kosztorysu, w których zostały one ujęte. Niemniej, nie było to wcześniej
przedmiotem wyjaśnień i ta kwestia powinna zostać również wyjaśniona
przez Zamawiającego w ramach ponownych wyjaśnień.
Niezrozumiały jest też zarzut Zamawiającego względem przedstawienia
zbiorczej ceny lamp LED a nie w odniesieniu do poszczególnych ich rodzajów,
skoro sam w sposób ogólny sformułował wezwanie do wyjaśnień z dnia 29 grudnia
2017 roku.
Zdaniem Izby, skoro Zamawiający powziął konkretne pytania i wątpliwości
po zapoznaniu się treścią wyjaśnień złożonych przez Odwołującego, które znalazły
następnie swoje odzwierciedlenie w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty
Odwołującego, a które nie zostały wcześnie wyartykułowane w wezwaniu do wyjaśnień
z dnia 29 grudnia 2017 roku, to powinny być one przedmiotem dalszych wyjaśnień.
Niewątpliwie wezwanie do złożenia wyjaśnień dotyczących wysokości
zaoferowanej przez Odwołującego ceny z dnia 29 grudnia 2017 roku pozostawało
na dużym stopniu ogólności i opierało się głównie na treści powołanych w nim
przepisów ustawy Pzp.
Odwołujący przedstawił dość obszerne wyjaśnienia wraz z dwoma
szczegółowymi kosztorysami, zbiorczą kalkulacją, a nadto z ofertami kontrahentów
handlowych. Zdaniem Izby, złożone przez Odwołującego wyjaśnienia
wraz z dowodami w odpowiedzi na wezwanie o ogólnym charakterze wystosowanym
przez Zamawiającego nie pozwalały na tym etapie postępowania przyjąć, iż cena
oferty jest rażąco niska. Skoro zaś w ocenie Zamawiającego są one niepełne
bądź budzą pewne wątpliwości to należy zobowiązać wykonawcę do złożenia
ponownych wyjaśnień. Ponowne wezwanie powinno zostać na tyle sprecyzowane,
aby wykonawca nie miał wątpliwości co do żądanego zakresu wyjaśnień czy też
co do konkretnych pytań/zarzutów dotyczących okoliczności mających wpływ na cenę
oferty.
W toku rozprawy podnoszono też nowe okoliczności, a mianowicie wysokość
przyjętej przez Odwołującego stawki za roboczogodzinę, jak i wątpliwości czy oferta
firmy E.C. Leditech Ltd. dotycząca opraw ledowych obejmuje również cło, podatek
VAT, czy też koszty związane z dostawą towarów do Polski (na co zwracał uwagę
Przystępujący). Jako, że okoliczności te nie stanowiły podstawy podjętej
przez Zamawiającego decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego, a co najmniej
nie znalazły one swojego odzwierciedlenia w treści zawiadomienia z dnia 12 stycznia
2018 roku, to Izba nie rozstrzygała w tym zakresie. Izba bowiem badała konkretną
czynność Zamawiającego, która znalazła swój wyraz w ww. zawiadomieniu.
Mając powyższe na uwadze Izba uznała, że odwołanie należało uwzględnić
i orzekła jak w pkt 1 sentencji wyroku, nakazując Zamawiającemu unieważnienie
czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz powtórzenie czynności badania
i oceny ofert z uwzględnieniem jego oferty, w tym wezwanie Odwołującego do złożenia
dodatkowych wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny oferty.
Natomiast zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez naruszenie
zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz zasady
proporcjonalności w związku z działaniami i zaniechaniami Zamawiającego,
skutkującymi dalszymi zarzutami jak niżej oraz opisanymi w uzasadnieniu, Izba uznała
za bezzasadny.
Zgodnie z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp: Zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami
proporcjonalności i przejrzystości.
Przede wszystkim w ocenie Izby zarzut nie został skonkretyzowany
przez Odwołującego. Odwołujący nie podał na czym miałoby polegać naruszenie
zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, czy zasady
proporcjonalności. Nadto, w żaden sposób nie wykazał, by w istocie doszło
do naruszenia tych zasad. Dlatego też zarzut ten nie zasługiwał na uwzględnienie.
Zgodnie z art. 192 ust. 9 ustawy Pzp: W wyroku oraz w postanowieniu
kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania
odwoławczego. Z kolei w świetle art. 192 ust. 10 ustawy Pzp: Strony ponoszą koszty
postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku, z zastrzeżeniem
art. 186 ust. 6.
W niniejszej sprawie Izba – co wynika z sentencji orzeczenia – uwzględniła
odwołanie. Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis uiszczony
przez Odwołującego w wysokości 10.000 zł oraz koszty poniesione
przez Odwołującego z tytułu zastępstwa procesowego w wysokości 3.600 zł.
Wobec powyższego Izba zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego
kwotę 13.600 zł tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego poniesionych
w związku z uiszczonym wpisem od odwołania oraz wynagrodzeniem pełnomocnika.
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania orzeczono stosownie
do wyniku postępowania - na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu
o przepisy § 3 pkt 1 lit. a) i pkt 2) lit. b), a także § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu
ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238 ze zm.).
Przewodniczący: ……………………………………..
Wyrok
z dnia 1 lutego 2018 roku
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Beata Pakulska-Banach
Protokolant: Marcin Jakóbczyk
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 31 stycznia 2018 roku w Warszawie
odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 stycznia
2018 roku przez wykonawcę: POLLIGHT Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Gminę Radzymin,
przy udziale wykonawcy: CEZ ESCO Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie -
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie
o sygn. akt: KIO 104/18 po stronie Zamawiającego
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu: Gminie Radzymin
unieważnienie czynności odrzucenia oferty wykonawcy POLLIGHT Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert
z uwzględnieniem oferty Odwołującego, w tym wezwanie Odwołującego
do złożenia dodatkowych wyjaśnień na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy z dnia
29 stycznia 2004 roku Prawo Zamówień Publicznych dotyczących wyliczenia
ceny oferty.
2. Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego: Gminę Radzymin, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawcę POLLIGHT Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, tytułem wpisu
od odwołania;
2.2 zasądza od Zamawiającego: Gminy Radzymin na rzecz wykonawcy
POLLIGHT Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie kwotę 13 600 zł 00 gr (słownie:
trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy), tytułem zwrotu kosztów
postępowania odwoławczego poniesionych w związku z wpisem od odwołania
oraz wynagrodzeniem pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579, ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………….…….…………
Sygn. akt: KIO 104/18
U z a s a d n i e n i e
Gmina Radzymin [zwana dalej: „Zamawiającym”] prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego
na realizację zadania: Wymiana opraw oświetlenia ulicznego na energooszczędne
ledowe w ramach realizacji Programu Gospodarki Niskoemisyjnej Gminy Radzymin
na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych [t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579, ze zm.], [zwanej dalej: „ustawą Pzp”].
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień
Publicznych w dniu 29 listopada 2017 roku pod numerem 62382-N-2017
Wartość zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
W dniu 12 stycznia 2018 roku Zamawiający przekazał wykonawcom biorącym
udział w postępowaniu informację o odrzuceniu oferty wykonawcy POLLIGHT Sp. o.o.
z siedzibą w Warszawie na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp (drogą
elektroniczną).
W dniu 17 stycznia 2018 roku wykonawca - POLLIGHT Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie [zwany dalej: „Odwołującym”] wniósł odwołanie zarzucając
Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp:
1. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp tj. naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców oraz zasady proporcjonalności w związku
z działaniami i zaniechaniami Zamawiającego, skutkującymi dalszymi
zarzutami jak niżej oraz opisanymi w uzasadnieniu;
2. art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp tj. poprzez podjęcie przez Zamawiającego
wadliwej decyzji (pismo z dnia 12.01.2018 r.) o odrzuceniu oferty Odwołującego
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, zgodnie z którym Zamawiający
odrzuca ofertę jeżeli zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia;
3. art. 90 ust. 3 ustawy Pzp tj. poprzez nieuzasadnione odrzucenie oferty
Odwołującego pomimo złożenia wyjaśnień wraz ze stosowną dokumentacją
w zakresie zarzutu rażąco niskiej ceny oferty.
W oparciu o powyższe zarzuty Odwołujący wnosił o:
1. nakazanie unieważnienia decyzji odrzucenia oferty;
2. zwrot kosztów postępowania zgodnie z przepisami Rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010r. w sprawie regulaminu postępowania
przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U. z 2014 r., poz. 964) oraz Rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu
pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 z późn. zm.).
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący kwestionował zasadność dokonania
przez Zamawiającego czynności odrzucenia jego oferty na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.
Odnosząc się kolejno do przedstawionych w piśmie Zamawiającego z dnia
12 stycznia 2018 roku powodów podjęcia tej decyzji Odwołujący podnosił,
co następuje.
Na potwierdzenie, że ceny materiałów przyjętych do kalkulacji są rynkowe
i aktualne, przedstawił Zamawiającemu jako dowód zestawienie cen dodatkowych
materiałów (innych niż lampy) oferty firmy Droker s.c. - hurtowni elektrycznej.
Podnosił, iż wykazane ceny są cenami ogólnie dostępnymi a oferta firmy Droker s.c.
ma charakter oferty powszechnie dostępnej. Odwołujący jest w dyspozycji również
oferty hurtowni Acel, do której zwrócił się dokonując analizy rentowności
przedsięwzięcia.
Z kolei na potwierdzenie, że założone w kalkulacji ceny opraw oświetleniowych
są realne przedstawił „Zbiorczą kalkulację" oraz jako dowód wiarygodności
skalkulowanych cen przedłożył Zamawiającemu ofertę firmy E.C. Leditech Ltd.
Odwołujący stwierdził, iż zestawienie cen materiałów przedłożonych ofert firmy
Droker s.c. oraz E.C.Leditech Ltd. zawiera kompleksową listę materiałów wymaganych
do realizacji zamówienia.
Odnosząc się do zarzutu Zamawiającego, iż w kosztorysie nie wycenił
niektórych pozycji (takich jak: koszt dopuszczeń/wyłączeń na linii energetycznych
po stronie nN, wykonanie zasilania szafki SON czy montaż słupa do 10m
wraz z podbudową betonową w ilości 92 sztuk), Odwołujący wskazywał, że koszt
dopuszczeń/wyłączeń na linii energetycznych po stronie nN ujęty jest w kosztach
pośrednich zawartych w kosztorysie, montaż słupów i szafek SON został wskazany
w kosztorysie w pozycjach 28-33 z dopiskiem, że zastosowano metodę uproszczoną,
(cena jednostkowa), a wartość robót została ujęta w całościowej wycenie wynikającej
z kosztorysu, która zawiera koszty bezpośrednie, koszty pośrednie oraz narzuty,
z kolei słupy, fundamenty oraz szafki SON zostały wycenione w ofercie firmy
Droker s.c. w pozycjach 2.1 oraz 2.4 i ujęte w tabeli kosztowej w materiałach
dodatkowych.
Co do zarzutu Zamawiającego, iż oferta firmy Droker s.c. nie jest ofertą
w rozumieniu art. 66 kodeksu cywilnego, skierowaną bezpośrednio do Wykonawcy,
a data jej sporządzenia wskazuje, iż była ona sporządzona nie na potrzeby oferty,
lecz na potrzeby udzielenia wyjaśnień, Odwołujący stwierdził, że data ta dodatkowo
potwierdza, że kalkulacja cenowa przyjęta na etapie sporządzenia oferty zawiera ceny,
które pozostają aktualne również na etapie przygotowywania wyjaśnień dotyczących
wysokości zaoferowanej ceny. Odwołujący podkreślił również, że oferta zawiera
enumeratywnie wskazane pozycje asortymentowe mające zastosowanie
w przedmiotowym zamówieniu i została podpisana przez pracownika hurtowni
oraz, że dysponuje on oryginałem dokumentu. Zdaniem Odwołującego fakt posiadania
oryginału podpisanego dokumentu świadczy, że dokument ten został skierowany
bezpośrednio do Odwołującego. Podobny argument Odwołujący przedstawił również
w stosunku do dokumentu w postaci oferty firmy E.C. Leditech Ltd. stwierdzając, iż jest
w posiadaniu oryginału tego dokumentu, a to świadczy o tym, że dokument ten został
bezpośrednio do niego skierowany.
Co do zarzutu Zamawiającego, iż nie wyjaśniono zasad bazowania na dużej
skali zamówień generowanych w ramach grupy zakupowej z E.C. Leditech Ltd.
Odwołujący podnosił, że okoliczności te przedstawił jako dodatkowe wyjaśnienie,
towarzyszące „kalkulacji zbiorczej” i ofercie cenowej oraz, że uznał
je za wystarczające.
Odnośnie zarzutu, iż nie wskazano wyraźnie, czy np.: firma E.C. Leditech Ltd.
będzie dostawcą materiałów na rzecz POLLIGHT Sp. z o.o. oraz, że załączony
do wyjaśnień dokument firmy E.C. Leditech Ltd. również nie spełnia wymogów oferty
w rozumieniu art. 66 k.c., Odwołujący podnosił, że przedłożona oferta firmy
E.C. Leditech Ltd. ma charakter oświadczenia drugiej stronie woli zawarcia umowy,
określa również istotne postanowienia tej umowy, stanowi wobec tego ofertę w świetle
art. 66 k.c. Oferta ta zawiera zapis: „oferta ważna 1 rok", zawiera również stwierdzenie:
„Uruchomienie zamówienia następuje po pisemnym potwierdzeniu zamówienia".
Powyższe sformułowania – w ocenie Odwołującego - stanowią oświadczenie woli
zawarcia umowy. Odwołujący zwrócił też uwagę, że dokument określa termin płatności
- 60 dni. Zdaniem Odwołującego, wszystkie wymienione elementy
wraz z zestawieniem cen stanowią istotne elementy przyszłej umowy.
Ponadto, zauważył, że ocena dokonana przez Zamawiającego w ogóle nie uwzględnia
okoliczności, że E.C. Leditech Ltd. jest w relacjach kapitałowych z POLLIGHT
Sp. z o.o. Zamawiający został o tym fakcie poinformowany w trakcie postępowania
o udzielenie zamówienia i wynika to wprost z dokumentu załączonego do oferty -
Zobowiązanie (załącznik nr 4). Odwołujący stwierdził, iż powiązania biznesowe
E.C. Leditech Ltd. mają istotne znaczenie dla przedstawionej w postępowaniu oferty
Odwołującego, w szczególności ceny w niej zawartej, ale również w związku
z powołaniem się na doświadczenie tego podmiotu w ofercie. W ocenie Odwołującego,
okoliczność powiązań kapitałowych jest bardzo istotna i różni POLLIGHT Sp. z o.o.
od pozostałych oferentów w tym postępowaniu. Jest to niezwykle ważna przewaga
konkurencyjna na rynku.
Odnośnie realności kosztów zatrudnienia Odwołujący wyjaśniał, iż do obliczenia
kosztów osobowych związanych z realizacją przedmiotu zamówienia posłużył się
programem kosztorysowym NORMA PRO. Ta metoda kosztorysowa zakłada
uwzględnienie wszystkich kosztów związanych z zatrudnieniem pracowników, liczbę
roboczogodzin potrzebnych do realizacji poszczególnych zadań co przekłada się
na liczbę osób przeznaczonych do wykonania prac związanych z zamówieniem.
Wszystkie koszty związane z pracą ujęte są w kategorii kosztów bezpośrednich.
Ta metoda kosztorysowa zakłada również, że podstawowe wynagrodzenie przyjęte
do wyceny nie może być niższe niż minimalne wynagrodzenie za pracę. Dodatkowo
w przedstawionej tabeli podsumowującej koszty związane z realizacją zadania zostało
uwzględnione wynagrodzenie koordynatora projektu. W związku z tym przyjęta
wycena jest zdaniem Odwołującego ceną realną, pokrywającą wszelkie niezbędne
koszty osobowe potrzebne do należytej realizacji przedmiotu zamówienia.
Reasumując, Odwołujący stwierdził, iż oferta Odwołującego nie zawiera rażąco
niskiej ceny. Oferowana cena jest ceną rzeczywistą, realną, pokrywającą wszystkie
niezbędne koszty, umożliwiającą realizację przedmiotu zamówienia w sposób
prawidłowy. Odwołujący dodatkowo powołał się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej
o sygn. akt: KIO 1287/14 oraz o sygn. akt: KIO 1133/14.
Odwołujący zauważył, że jeżeli wyjaśnienia złożone przez niego okazały się
niewystarczające dla Zamawiającego to dlaczego nie wezwał go do przedstawienia
dodatkowych wyjaśnień. Brak takiego wezwania stanowi kolejne naruszenie przepisów
ustawy Pzp.
Jednakże w opinii Odwołującego złożone przez niego wyjaśnienia
wraz ze złożonymi dowodami, całkowicie potwierdzają, że dokonana
przez Zamawiającego ocena oferty, jakoby zawierała rażąco niską cenę w stosunku
do przedmiotu zamówienia, jest chybiona i pozbawiona podstaw prawnych.
Zdaniem Odwołującego nie została spełniona przesłanka wynikająca z treści
art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.
Zamawiający przekazał Wykonawcom biorącym udział w postępowaniu
informację o wniesieniu odwołaniu wraz z jego kopią i wezwaniem do przystąpienia
do postępowania odwoławczego w dniu 19 stycznia 2018 roku (drogą elektroniczną).
Zgodnie z art. 185 ust. 2 ustawy Pzp: Wykonawca może zgłosić przystąpienie
do postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania,
wskazując stronę, do której przystępuje, i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia
na korzyść strony, do której przystępuje. Zgłoszenie przystąpienia doręcza się
Prezesowi Izby w postaci papierowej albo elektronicznej opatrzone kwalifikowanym
podpisem elektronicznym, a jego kopię przesyła się zamawiającemu oraz wykonawcy
wnoszącemu odwołanie.
W dniu 22 stycznia 2018 roku wykonawca: CEZ ESCO Polska Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie [zwany dalej: „Przystępującym”] doręczył Prezesowi Krajowej
Izby Odwoławczej – w formie pisemnej - zgłoszenie przystąpienia do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego, przy czym zgłaszający przystąpienie
wskazał stronę, do której zgłosił przystąpienie i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia
na korzyść tej strony. Strony w toku posiedzenia niejawnego potwierdziły otrzymanie
kopii zgłoszenia przystąpienia.
Izba ustaliła, że ww. wykonawca zgłosił przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego z zachowaniem wymogów określonych
w art. 185 ust. 2 ustawy Pzp, tym samym stając się uczestnikiem tego postępowania.
W dniu 29 stycznia 2018 roku Zamawiający złożył do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej odpowiedź na odwołanie w formie pisemnej wnosząc o oddalenie
odwołania w całości oraz o zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego
kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego wg norm
przepisanych.
W dniu 31 stycznia 2018 roku w toku posiedzenia niejawnego z udziałem Stron
i uczestnika postępowania odwoławczego Odwołujący złożył pismo procesowe –
uzupełnienie odwołania. W piśmie tym Odwołujący zawarł wniosek o wydanie
zarządzenia w trybie art. 207 § 3 K.p.c. w przedmiocie wyrażenia zgody na złożenie
pisma procesowego przez Odwołującego. Powyższy wniosek Odwołujący motywował
istniejącą potrzebą rozszerzenia i doprecyzowania okoliczności faktycznych,
jak i prawnych podniesionych przez Odwołującego w odwołaniu, co, jak wywodził,
z uwagi na obszerność argumentacji znacząco utrudniłoby przebieg rozprawy
przed Krajową Izbą Odwoławczą.
Dalej, w treści przedmiotowego pisma, Odwołujący podtrzymał dotychczasowe
stanowisko zaprezentowane w odwołaniu i jednocześnie wskazał, że zarzuca
Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp:
1) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp tj. zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców biorących udział w niniejszym postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego, co skutkowało kolejnymi
naruszeniami Pzp wskazanymi w pkt 3- oraz w uzasadnieniu do niniejszego
uzupełnienia odwołania;
2) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp tj. zasady proporcjonalności poprzez brak
formułowania wobec wykonawców wymagań w postępowaniu w sposób
adekwatny do przedmiotu zamówienia, które nie obejmowały rzeczywistych
potrzeb Zamawiającego i celu, dla którego prowadzone jest niniejsze
postępowanie o udzielenie zamówienia, co skutkowało kolejnymi
naruszeniami Pzp wskazanymi w pkt 3-4 oraz w uzasadnieniu
do niniejszego uzupełnienia odwołania;
3) art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez błędne uznanie, iż oferta POLLIGHT
Sp. z o.o. zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia,
a co za tym idzie poprzez odrzucenie tejże oferty, podczas gdy POLLIGHT
Sp. z o.o. wyczerpująco wyjaśnił w toku postępowania jakie okoliczności
o charakterze cenotwórczym wpłynęły na możliwość zaoferowania
przez POLLIGHT Sp. z o.o. konkurencyjnych warunków finansowych
realizacji przedmiotu zamówienia;
4) art. 90 ust. 3 w zw. z art. 90 ust. 2 ustawy Pzp poprzez:
a) błędne przyjęcie, iż POLLIGHT Sp. z o.o. nie wykazał w sposób
dostateczny, że oferta przez niego złożona nie zawiera rażąco niskiej
ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia;
b) wadliwą ocenę okoliczności oraz materiału dowodowego i błędne
przyjęcie, że oferta POLLIGHT Sp. z o.o. zawiera rażąco niską cenę
w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania
o zamówienie publiczne, przekazanej przez Zamawiającego w kopii potwierdzonej
za zgodność z oryginałem, w tym szczególności: z protokołu postępowania
o udzielenie zamówienia, ogłoszenia o zamówieniu, postanowień specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, oferty Odwołującego, wezwania Zamawiającego
z dnia 29 grudnia 2017 roku do udzielenia wyjaśnień dotyczących wysokości
zaoferowanej ceny, wyjaśnień Odwołującego z dnia 4 stycznia 2018 roku
oraz informacji Zamawiającego o odrzuceniu oferty Odwołującego.
Natomiast dowody z dokumentów złożonych przez Odwołującego przy piśmie
z dnia 31 stycznia 2018 roku, tj. informacji z otwarcia ofert z dnia 28 września 2017
roku w ramach innego postępowania o udzielenie zamówienia prowadzonego
przez Zamawiającego – znak: ZP.271.35.2017 oraz zawiadomienia o unieważnieniu
ww. postępowania Izba uznała za nieprzydatne do rozstrzygnięcia niniejszego
odwołania.
Izba wzięła również pod uwagę stanowisko Odwołującego wyrażone
w odwołaniu i dodatkowym piśmie procesowym z dnia 31 stycznia 2018 roku
oraz stanowisko Zamawiającego wyrażone w odpowiedzi na odwołanie, a także
oświadczenia i stanowiska Stron i uczestnika postępowania odwoławczego wyrażone
ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 31 stycznia 2018 roku.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
W pierwszej kolejności ustalono, że odwołanie nie zawiera braków formalnych
oraz został uiszczony od niego wpis.
Ponadto, nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Izba ustaliła także, że Odwołującemu w świetle przepisu art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp przysługiwało uprawnienie do wniesienia odwołania jako, że spełnione zostały
przesłanki dla wniesienia odwołania, tj. istnienie interesu odwołującego w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp.
Izba nie uwzględniła wniosku Odwołującego o wydanie zarządzenia w trybie
art. 207 § 3 K.p.c. w przedmiocie wyrażenia zgody na złożenie przez Odwołującego
pisma procesowego – uzupełnienie odwołania, sformułowanego w piśmie procesowym
z dnia 31 stycznia 2018 roku i podtrzymanego w toku posiedzenia niejawnego
z udziałem Stron i uczestnika postępowania odwoławczego stwierdzając,
iż do postępowania odwoławczego nie stosuje się przepisów z części ogólnej K.p.c.,
a jedynie odpowiednio – na podstawie art. 185 ust. 7 ustawy Pzp - przepisy K.p.c.
o sądzie polubownym (arbitrażowym).
Niemniej jednak Izba uwzględniła przedmiotowe pismo jako stanowisko Strony,
za wyjątkiem treści obejmującej rozszerzenie/uzupełnienie zarzutów odwołania
zarówno w zakresie okoliczności faktycznych, jak i prawnych, które nie mieściły się
w granicach zarzutów podniesionych w odwołaniu. Zgodnie bowiem z art. 192 ust. 7
ustawy Pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu.
Przedmiotem zamówienia jest wymiana opraw oświetlenia ulicznego
na energooszczędne ledowe w ramach realizacji Programu Gospodarki
Niskoemisyjnej Gminy Radzymin (inwestycja mająca na celu redukcję emisji
zanieczyszczeń powietrza atmosferycznego), wraz z finansowaniem inwestycji.
W dniu 29 grudnia 2017 roku Zamawiający – na podstawie art. 90 ust. 1a ustawy
Pzp - zwrócił się do Odwołującego o złożenie wyjaśnień dotyczących wysokości
zaoferowanej ceny.
W dniu 4 stycznia 2018 roku – w terminie wynikającym z wezwania
Zamawiającego – Odwołujący złożył dość obszerne wyjaśnienia wraz z dowodami.
W złożonych wyjaśnieniach (w części opisowej) Odwołujący odniósł się kolejno
do: oszczędności metody wykonania zamówienia, wskazując na wybrane rozwiązania
techniczne i wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia oraz koszty
pracy, powierzenie wykonania części zamówienia podwykonawcy i koszty finansowe.
Do przedmiotowych wyjaśnień Odwołujący załączył następujące dokumenty: zbiorczą
kalkulację, ofertę firmy Droker s.c., kosztorys sporządzony przez Odwołującego,
kosztorys sporządzony przez firmę zewnętrzną, dwie oferty firmy E.C. Leditech Ltd.
(na oprawy i system sterowania) oraz karty katalogowe opraw i systemu sterowania.
Pismem z dnia 12 stycznia 2018 roku Zamawiający poinformował o odrzuceniu
oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.
W uzasadnieniu podjętej decyzji Zamawiający przyznał, że wyjaśnienia
Odwołującego dotyczące wysokości zaoferowanej ceny stanowią dość obszerny
materiał. Natomiast w dalszej kolejności wskazywał na swoje zastrzeżenia co do treści
złożonych wyjaśnień.
I tak, Zamawiający podał, że w kosztorysie Wykonawcy nie wyceniono
niektórych pozycji takich jak: koszt dopuszczeń/wyłączeń na linii energetycznych
po stronie nN, wykonanie zasilania szafki SON czy montaż słupa do 10m
wraz z podbudową betonową w ilości 92 sztuk.
Następnie Zamawiający podnosił, że załączony do wyjaśnień dowód w postaci
oferty firmy Droker s.c. – odnoszący się do cen dodatkowych materiałów innych
niż lampy – nie jest ofertą w rozumieniu art. 66 k.c., skierowaną bezpośrednio
do Wykonawcy, a data jej sporządzenia wskazuje, iż była sporządzona
nie na potrzeby wyceny oferty, a na potrzeby udzielania wyjaśnień.
Ponadto, Zamawiający wskazywał, że jedynie z dokumentu „Zbiorcza
kalkulacja” można wywnioskować cenę zbiorczą za oprawy oświetleniowe
jaką skalkulował Wykonawca, przy czym na potwierdzenie wiarygodności
ceny przedstawił ofertę firmy E.C. Leditech Ltd. z dnia 12.05.2017 r.
W ocenie Zamawiającego z przedłożonego dokumentu nie wynika, że jest to oferta
skierowana bezpośrednio do Wykonawcy oraz, że będzie on mógł nabyć oprawy
po zaoferowanych cenach. Zdaniem Zamawiającego dokument ten nie uzasadnia
przyjętej przez Wykonawcę wyceny lamp. Zamawiający podkreślił, iż nie wyjaśniono
zasad bazowania na dużej skali zamówień generowanych w ramach grupy zakupowej
z E.C. Leditech Ltd., a także nie wskazano czy np. firma E.C. Leditech Ltd.
będzie dostawcą materiałów na rzecz Odwołującego. Stwierdził, że oferta firmy
E.C. Leditech Ltd. również nie spełnia wymogów oferty w rozumieniu art. 66 k.c.,
w szczególności brak jest terminu związania ofertą, jak i oświadczenia woli
E.C. Leditech Ltd. skierowanego do Wykonawcy, a zatem dokument ten nie spełnia
podstawowych konstytutywnych cech oferty (nie jest skierowany do określonego
adresata, i nie zawiera stanowczej propozycji zawarcia umowy określonej treści).
Zamawiający również podnosił, iż Wykonawca nie przedstawił żadnych założeń
co do stanu zatrudnienia niezbędnego do wykonania zadania, co uniemożliwia ocenę
realności kosztów z tym związanych. Nie wiadomo bowiem ile etatów Wykonawca
uznał za konieczne do wykonania zamówienia.
W ocenie Zamawiającego, poziom wyjaśnień Wykonawcy nie pozwala na ocenę
jakiej wielkości oszczędności zostały założone w odniesieniu do zakupu materiałów,
robocizny, sprzętu oraz pozostałych kosztów. Wykonawca nie podał stopnia obniżenia
ceny. Zamawiający podkreślił, że zgodnie z art. 90 ust. 2 ustawy Pzp to na Wykonawcy
spoczywa obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny.
W konsekwencji Zamawiający uznał, że oferta Odwołującego zawiera rażąco
niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia i podlega odrzuceniu na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.
Jak już wcześniej zostało wskazane Izba orzeka w granicach zarzutów
podniesionych w odwołaniu, co wynika z art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, dlatego też
w dalszej kolejności Izba odniesie się do poszczególnych zarzutów odwołania,
bez odwoływania się do zarzutów w brzmieniu wynikającym z pisma procesowego
Odwołującego z dnia 31 stycznia 2018 roku.
Odnośnie poszczególnych zarzutów odwołania Izba zważyła, co następuje:
zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez podjęcie
przez Zamawiającego wadliwej decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, zgodnie z którym Zamawiający odrzuca
ofertę jeżeli zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia
oraz
zarzut naruszenia art. 90 ust. 3 ustawy Pzp poprzez nieuzasadnione odrzucenie
oferty Odwołującego pomimo złożenia wyjaśnień wraz ze stosowną dokumentacją
w zakresie zarzutu rażąco niskiej ceny oferty
- Izba uznała, że ww. zarzuty są uzasadnione okolicznościach niniejszej sprawy.
Izba odniesie się do nich łącznie, gdyż oparte są na tych samych
okolicznościach faktycznych i są bezpośrednio ze sobą związane.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp: Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli
zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Przepis art. 90 ust. 3 ustawy Pzp stanowi, iż: Zamawiający odrzuca ofertę
wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień
wraz ze złożonymi dowodami potwierdzają, że oferta zawiera rażąco niską cenę
lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4
ustawy Pzp po przeprowadzeniu procedury wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny
w trybie art. 90 ust. 1a ustawy Pzp.
Zgodnie z art. 90 ust. 1a ustawy Pzp: W przypadku gdy cena całkowita oferty
jest niższa o co najmniej 30% od:
1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług,
ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej
arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie
wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności
oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia;
2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług,
zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu
postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może
zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1.
Pomiędzy Stronami nie było sporne, że Zamawiający był zobligowany na mocy
przepisów prawa do wszczęcia i przeprowadzenia procedury wyjaśnień dotyczących
zaoferowanej przez Odwołującego ceny oferty. Natomiast sporna była kwestia samej
oceny wyjaśnień złożonych przez Odwołującego.
Na podstawie zgromadzonych dowodów, w szczególności na podstawie
wezwania Zamawiającego z dnia 29 grudnia 2017 roku, wyjaśnień Odwołującego
z dnia 4 stycznia 2018 roku wraz z załączonymi dokumentami oraz zawiadomienia
Zamawiającego o odrzuceniu oferty Odwołującego z dnia 12 stycznia 2018 roku
Izba uznała, że Zamawiający niezasadnie odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp jako ofertę zawierającą rażąco niską cenę w stosunku
do przedmiotu zamówienia, a co najmniej czynność ta była przedwczesna.
Przede wszystkim, w ocenie Izby, Zamawiający bezpodstawnie kwestionował
wartość dowodową dokumentów załączonych do wyjaśnień, w tym dwóch ofert firmy
E.C. Leditech Ltd. oraz oferty firmy Droker s.c.
Negatywna ocena Zamawiającego ww. dokumentów sprowadzała się w istocie
rzeczy do stwierdzenia, że nie spełniają one wymogów oferty w rozumieniu art. 66 k.c.,
tzn. nie są skierowane do określonego adresata, nie zawierają stanowczej propozycji
zawarcia umowy o określonej treści, a także nie określają terminu związania ofertą.
Jednocześnie – co przyznawał i Odwołujący, i Zamawiający – największy wpływ
na cenę ofertową miał koszt lamp ulicznych, na potwierdzenie którego Odwołujący
przedstawił właśnie ofertę firmy E.C. Leditech Ltd. Dodatkowo należy zauważyć,
że Firma E.C. Leditech Ltd. miała być podwykonawcą Odwołującego w ramach
realizacji przedmiotowego zamówienia.
Izba zauważa, że przepisy ustawy Pzp nie ograniczają wykonawców
co do środków dowodowych, które mają oni składać w celu wykazania prawidłowości
i rzetelności kalkulacji ceny oferty czy też kosztu. Przepis art. 90 ust. 2 ustawy Pzp
stanowi, iż: Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu
spoczywa na wykonawcy. Kolejny przepis art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, którego brzmienie
powołano powyżej, odnosi się do oceny wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami.
Z przepisów ustawy Pzp wcale nie wynika, ażeby wykonawca w celu wykazania,
że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, że została rzetelnie skalkulowana,
byłby zobowiązany do przedstawiania konkretnych dowodów, w tym wiążących ofert
swoich potencjalnych kontrahentów. Obowiązkiem Wykonawcy jest wykazanie,
że cena lub koszt jest realny i nie zawiera znamion rażąco niskiej/niskiego w stosunku
do przedmiotu zamówienia. Wykonawca może zadośćuczynić temu obowiązkowi
za pomocą wszelkich dostępnych środków dowodowych. Takim dowodem może być
również samo oświadczenie wykonawcy. Oczywiście ocena złożonych dowodów
zawsze pozostaje w gestii Zamawiającego. W danych okolicznościach zasadna może
być ocena, że przedłożony przez wykonawcę dowód jest niewiarygodny. Jednakże
w przedmiotowej sprawie Zamawiający swoją ocenę załączonych do wyjaśnień
Odwołującego ofert oparł tylko i wyłącznie na okoliczności, iż nie stanowiły one ofert
w rozumieniu art. 66 k.c. Z tego tylko faktu Zamawiający wywodził, iż nie wiadomo
czy Wykonawca będzie w stanie nabyć oprawy ledowe, czy materiały,
po zaoferowanych cenach. W ocenie Izby takie podejście jest zbyt rygorystyczne
i nie znajduje oparcia w przepisach ustawy Pzp. Wykonawca ma bowiem wykazać,
że kalkulacja ceny oferty została oparta na właściwych założeniach i była rzetelna.
W ocenie Izby Zamawiający nie przedstawił argumentów, które negowałyby wartość
dowodową dokumentów załączonych przez Odwołującego do wyjaśnień.
Ponadto, Zamawiający nie wziął pod uwagę okoliczności, iż firma E.C. Leditech Ltd.
miała być podwykonawcą Odwołującego, co też dodatkowo może potwierdzać fakt
współpracy obu tych podmiotów.
W dalszej kolejności zauważyć należy, że z treści informacji o odrzuceniu oferty
Odwołującego wynika, iż Zamawiający powziął szereg wątpliwości co do wyjaśnień
złożonych przez Odwołującego na podstawie art. 90 ust. 1a ustawy Pzp.
Zamawiający wskazywał na to, że w kosztorysie Odwołującego nie wyceniono
niektórych pozycji takich jak: koszt dopuszczeń/wyłączeń na linii energetycznych
po stronie nN, wykonanie zasilania szafki SON czy montaż słupa do 10m
wraz z podbudową betonową w ilości 92 sztuk. Zamawiający zwrócił również uwagę,
iż Odwołujący nie przedstawił żadnych założeń co do stanu zatrudnienia niezbędnego
do wykonania zadania, czy też nie określił jakiej wielkości oszczędności zostały
założone w odniesieniu do zakupu materiałów, robocizny, sprzętu oraz pozostałych
kosztów.
Co do kwestii braku wyceny w kosztorysie kosztów wskazanych
przez Zamawiającego, Odwołujący odniósł się w treści odwołania, wskazując
na pozycje kosztorysu, w których zostały one ujęte. Niemniej, nie było to wcześniej
przedmiotem wyjaśnień i ta kwestia powinna zostać również wyjaśniona
przez Zamawiającego w ramach ponownych wyjaśnień.
Niezrozumiały jest też zarzut Zamawiającego względem przedstawienia
zbiorczej ceny lamp LED a nie w odniesieniu do poszczególnych ich rodzajów,
skoro sam w sposób ogólny sformułował wezwanie do wyjaśnień z dnia 29 grudnia
2017 roku.
Zdaniem Izby, skoro Zamawiający powziął konkretne pytania i wątpliwości
po zapoznaniu się treścią wyjaśnień złożonych przez Odwołującego, które znalazły
następnie swoje odzwierciedlenie w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty
Odwołującego, a które nie zostały wcześnie wyartykułowane w wezwaniu do wyjaśnień
z dnia 29 grudnia 2017 roku, to powinny być one przedmiotem dalszych wyjaśnień.
Niewątpliwie wezwanie do złożenia wyjaśnień dotyczących wysokości
zaoferowanej przez Odwołującego ceny z dnia 29 grudnia 2017 roku pozostawało
na dużym stopniu ogólności i opierało się głównie na treści powołanych w nim
przepisów ustawy Pzp.
Odwołujący przedstawił dość obszerne wyjaśnienia wraz z dwoma
szczegółowymi kosztorysami, zbiorczą kalkulacją, a nadto z ofertami kontrahentów
handlowych. Zdaniem Izby, złożone przez Odwołującego wyjaśnienia
wraz z dowodami w odpowiedzi na wezwanie o ogólnym charakterze wystosowanym
przez Zamawiającego nie pozwalały na tym etapie postępowania przyjąć, iż cena
oferty jest rażąco niska. Skoro zaś w ocenie Zamawiającego są one niepełne
bądź budzą pewne wątpliwości to należy zobowiązać wykonawcę do złożenia
ponownych wyjaśnień. Ponowne wezwanie powinno zostać na tyle sprecyzowane,
aby wykonawca nie miał wątpliwości co do żądanego zakresu wyjaśnień czy też
co do konkretnych pytań/zarzutów dotyczących okoliczności mających wpływ na cenę
oferty.
W toku rozprawy podnoszono też nowe okoliczności, a mianowicie wysokość
przyjętej przez Odwołującego stawki za roboczogodzinę, jak i wątpliwości czy oferta
firmy E.C. Leditech Ltd. dotycząca opraw ledowych obejmuje również cło, podatek
VAT, czy też koszty związane z dostawą towarów do Polski (na co zwracał uwagę
Przystępujący). Jako, że okoliczności te nie stanowiły podstawy podjętej
przez Zamawiającego decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego, a co najmniej
nie znalazły one swojego odzwierciedlenia w treści zawiadomienia z dnia 12 stycznia
2018 roku, to Izba nie rozstrzygała w tym zakresie. Izba bowiem badała konkretną
czynność Zamawiającego, która znalazła swój wyraz w ww. zawiadomieniu.
Mając powyższe na uwadze Izba uznała, że odwołanie należało uwzględnić
i orzekła jak w pkt 1 sentencji wyroku, nakazując Zamawiającemu unieważnienie
czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz powtórzenie czynności badania
i oceny ofert z uwzględnieniem jego oferty, w tym wezwanie Odwołującego do złożenia
dodatkowych wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny oferty.
Natomiast zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez naruszenie
zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz zasady
proporcjonalności w związku z działaniami i zaniechaniami Zamawiającego,
skutkującymi dalszymi zarzutami jak niżej oraz opisanymi w uzasadnieniu, Izba uznała
za bezzasadny.
Zgodnie z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp: Zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami
proporcjonalności i przejrzystości.
Przede wszystkim w ocenie Izby zarzut nie został skonkretyzowany
przez Odwołującego. Odwołujący nie podał na czym miałoby polegać naruszenie
zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, czy zasady
proporcjonalności. Nadto, w żaden sposób nie wykazał, by w istocie doszło
do naruszenia tych zasad. Dlatego też zarzut ten nie zasługiwał na uwzględnienie.
Zgodnie z art. 192 ust. 9 ustawy Pzp: W wyroku oraz w postanowieniu
kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania
odwoławczego. Z kolei w świetle art. 192 ust. 10 ustawy Pzp: Strony ponoszą koszty
postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku, z zastrzeżeniem
art. 186 ust. 6.
W niniejszej sprawie Izba – co wynika z sentencji orzeczenia – uwzględniła
odwołanie. Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis uiszczony
przez Odwołującego w wysokości 10.000 zł oraz koszty poniesione
przez Odwołującego z tytułu zastępstwa procesowego w wysokości 3.600 zł.
Wobec powyższego Izba zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego
kwotę 13.600 zł tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego poniesionych
w związku z uiszczonym wpisem od odwołania oraz wynagrodzeniem pełnomocnika.
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania orzeczono stosownie
do wyniku postępowania - na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu
o przepisy § 3 pkt 1 lit. a) i pkt 2) lit. b), a także § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu
ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238 ze zm.).
Przewodniczący: ……………………………………..