KIO 1287/14
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Mateusz Michalec
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:KIO 1018/13 KIO 1282/13 KIO 1428/13 KIO 1562/11 KIO 2096/12 KIO 2181/13 KIO 592/13 KIO 772/13 KIO 810/13 KIO 848/13 KIO 962/13 KIO/UZP 1415/09 KIO/UZP 262/09 KIO/UZP 664/10 KIO/UZP 684/09 KIO/UZP 73/08 IV Ca 1299/09 IV Ca 28/06 KIO 1187/131 UZP/ZO/0-564/06 V Ca 459/06 XII Ca 59/09 XIX Ga 128/08 XIX Ga 175/10
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 1287/14
WYROK
z dnia 7 lipca 2014 roku
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Justyna Tomkowska
Protokolant: Mateusz Michalec
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 lipca 2014 roku w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 czerwca 2014 roku przez Odwołującego
– wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego –
konsorcjum firm: PBS Sp. z o.o. (Lider), Millward Brown S.A. (Partner) z siedzibą dla
Lidera w Sopocie, w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Instytut Badań
Edukacyjnych w Warszawie,
przy udziale Wykonawcy - GFK Polonia Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego
swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
orzeka:
1. oddala odwołanie.
2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego – wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia publicznego – konsorcjum firm: PBS Sp. z o.o. (Lider),
Millward Brown S.A. (Partner) z siedzibą dla Lidera w Sopocie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego –
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego
– konsorcjum firm: PBS Sp. z o.o. (Lider), Millward Brown S.A. (Partner)
z siedzibą dla Lidera w Sopocie, tytułem wpisu od odwołania
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt KIO 1287/14
UZASADNIENIE
W dniu 23 czerwca 2014 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, na podstawie
art. 180 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst
jednolity: Dz. U. 2013 r. poz. 907 ze zm. - zwany dalej „ustawa Pzp”), odwołanie złożyli
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia – konsorcjum - PBS Spółka
z o.o. z siedzibą w Sopocie (Lider) oraz MilIward Brown S.A. z siedzibą w Warszawie
(Partner).
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego na „Badanie normalizacyjne kwestionariuszy: Słowa i Gesty oraz Słowa
i Zdania - Inwentarz Rozwoju Mowy i Komunikacji oraz kwestionariusza Krótki Inwentarz
Rozwoju Mowy i Komunikacji” prowadzi Zamawiający - Instytut Badań Edukacyjnych
w Warszawie. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Dz. UE z dnia 05 kwietnia 2014
roku, pod numerem 2014/S 068-116905.
Odwołanie złożono na czynność Zamawiającego podjętą w ramach postępowania
polegającą na odrzuceniu oferty Odwołującego, dokonaną w dniu 12 czerwca 2014 roku.
Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 3 ustawy Pzp polegające na bezpodstawnym
odrzuceniu oferty Odwołującego wskutek uznania, że oferta ta zawiera rażąco niską cenę
w stosunku do przedmiotu zamówienia;
2) art. 90 ust. 3 ustawy Pzp polegające na błędnym i bezpodstawnym uznaniu, że
wyjaśnienia Odwołującego złożone wskutek wezwania w trybie art. 90 ust. 1 i ust. 2 ustawy
potwierdzają, że oferta Odwołującego zawiera rażąco niską cenę;
3) art. 7 ust. 1 oraz 90 ust. 3 ustawy Pzp polegające na błędnym i bezpodstawnym
uznaniu, że Odwołujący w wyjaśnieniach złożonych w trybie art. 90 ust, 1 i ust. 2 ustawy Pzp
nie obalił domniemania o istnieniu rażąco niskiej ceny z uwagi na brak jakichkolwiek
dowodów, skoro Zamawiający przedstawienia takich dowodów nie wymagał;
4) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp polegające na prowadzeniu przez Zamawiającego
postępowania w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji.
Wobec powyższego, Odwołujący wnosił o:
1) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności badania i oceny ofert złożonych
w przedmiotowym postępowaniu, unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty
oraz odrzucenia oferty Odwołującego;
2) nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownie czynności badania i oceny ofert
w przedmiotowym postępowaniu, zgodnie z wymaganiami ustawy Pzp,
3) nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownie czynności wyboru najkorzystniejszej
oferty, przy uwzględnieniu zarzutów objętych odwołaniem.
Interes prawny Odwołującego doznał uszczerbku w wyniku naruszenia przez
Zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Naruszenie interesu prawnego Odwołującego polega
na tym, iż w przypadku uwzględnienia odwołania, Zamawiający będzie zobligowany do
wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej cenowo, z uwagi na to że cena była
jedynym kryterium oceny ofert.
Odwołanie wniesione zostało w dniu 23 czerwca 2014 roku, zaś zawiadomienie
o wyborze najkorzystniejszej oferty Odwołujący otrzymał w dniu 12 czerwca 2014 roku, co
oznacza, iż Odwołujący uczynił zadość wymaganiom określonym w art. 182 ust. 1 pkt 1)
ustawy Pzp tj. odwołanie wniesiono w terminie ustawowym, z uwzględnieniem faktu, że 10.
dzień terminu przypada na niedzielę będącą dniem ustawowo wolnym od pracy. Kopia
odwołania przekazana została Zamawiającemu. Wpis w wymaganej wysokości został
uiszczony na rachunek UZP
W uzasadnieniu podniesiono, że Zamawiający zawiadomił o wyborze
najkorzystniejszej oferty GFK Polonia Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. Jednocześnie,
Zamawiający zawiadomił o odrzuceniu oferty Odwołującego uzasadniając tę czynność
stwierdzeniem, iż cena zawarta w ofercie Odwołującego jest rażąco niska, zaś Odwołujący
składając - na wezwanie Zamawiającego - wyjaśnienia w trybie art. 90 ust. 2 ustawy Pzp nie
obalił domniemania rażąco niskiej ceny. W ocenie Odwołującego, zaskarżona czynność
Zamawiającego istotnie narusza przepisy ustawy Pzp i z tej przyczyny konieczne było
złożenie odwołania.
Odnosząc się w pierwszym rzędzie do analizy pojęcia rażąco niskiej ceny użytego
w ustawie Pzp wskazano na istotne dla zarzutów odwołania tezy z orzecznictwa Krajowej
Izby Odwoławczej oraz sądów okręgowych. Przywołano następujące orzeczenia: wyrok KIO
z 4 maja 2010r., KIO/UZP 664/10; wyrok KIO z 10 czerwca 2009 r., KIO/UZP 684/09; wyrok
KIO z 1 lipca 2013 r., KIO 1428/13; .wyrok SO w Katowicach z 21.6.2010 r., XIX Ga 175/10,
niepubl.; wyrok SO w Radomiu z 14.2.2006 r., IV Ca 28/06, niepubl; wyrok KIO z 14.2.2008
r., KIO/UZP 73/08; wyrok ZA z: 29.10.2007 r., UZP/ZO/O-1273/07, Legalis; 25.10.2007 r.,
UZP/ZO/O-1251/07, Legalis; wyrok KIO z 27.9.2013 r., KIO 2181/13; wyrok KIO z 20.5.2013
r., KIO 1018/13; wyrok KIO z 4.6.2013 r. KIO 1187/131; wyrok z 22.4.2013 r., KIO 810/13;
wyrok KIO z 18.4.2013 r., KIO 772/13; wyrok SO w Katowicach z 21.6.2010 r., XIX Ga
175/10, niepublik.; orzeczenie ETS z dnia 22 czerwca 1989 r., C-l03/88, F. SpA v. Comune
di Milano; wyrok KIO z 23.4.2013 r., sygn. KIO 848/13;
Odnośnie do formalnych aspektów wezwań i wyjaśnień składanych w trybie art. 90 ust. 1
i ust. 2, kluczowe są tezy ujęte w wyrokach: wyrok KIO z 13.6.2013 r., sygn. KIO 1282/13;
wyrok KIO z 10.5.2013 r., KIO 962/13; wyrok KIO z 23.4.2013 r., KIO 848/13.
Biorąc pod uwagę powyższe orzecznictwo, Odwołujący stwierdził, że:
- za ofertę z rażąco niską ceną można uznać ofertę z ceną niewiarygodną, znacząco
odbiegającą od cen przyjętych na rynku, wskazującą na fakt realizacji zamówienia poniżej
kosztów realizacji usługi.
Klasyfikując ofertę, jako ofertę z rażąco niską ceną, należy wziąć pod uwagę takie
okoliczności jak: 1) wyraźne przekroczenie dolnego progu cen na zamówienie tego samego
rodzaju; 2) znaczne dysproporcje w stosunku do: a) wartości całego przedmiotu zamówienia,
b) wysokości cen rynkowych, c) cen przedstawionych w ofertach innych wykonawców;
3) oczywisty brak ekwiwalentności w stosunku do przedmiotu zamówienia sugerujący
wykonanie zamówienia poniżej kosztów wytworzenia.
- Wykonawca może poprzestać na samych wyjaśnieniach, w sytuacji, gdy zamawiający nie
zażądał przedłożenia dowodów na poparcie wyjaśnień elementów oferty mających wpływ na
wysokość ceny.
- Gdy zamawiający nie wskazuje jakich konkretnie kwestii, co do których domaga się
wyjaśnień i do których wykonawca ma się odnieść, a podnosi jedynie, iż zaoferowana cena
jest niska w stosunku do szacowanej przez niego wartości zamówienia, to przy tak
ogólnikowym sformułowaniu wezwania brak jest podstawy do domagania się by wykonawca
złożył szczegółowe wyjaśnienia.
- Nie jest wykluczone doprecyzowanie argumentacji wykonawcy dotyczącej obalenia
domniemania rażąco niskiej ceny na etapie postępowania odwoławczego.
W ocenie Odwołującego przedstawione tezy mają kluczowe znaczenie dla zarzutów
odwołania. W zawiadomieniu o wyborze najkorzystniejszej oferty wskazano, że:
„przedstawione wyjaśnienia nie poparte żadnymi obiektywnymi racjonalnymi argumentami
stanowią jedynie zbiór subiektywnych odczuć Wykonawcy, który złożył takie, a nie
wymagane wyjaśnienia. W żaden sposób nie dowodzi, nawet nie uprawdopodobnia, że
zaoferowana cena nie jest rażąco niska”. Odnosząc się do tak sformułowanego
uzasadnienia, należy podnieść, że wezwanie skierowane do Odwołującego przez
Zamawiającego w dniu 19 maja 2014 roku w części, która dotyczyła wyjaśnienia czy oferta
zawiera rażąco niską cenę: po pierwsze - zostało sformułowane bardzo ogólnie, ponieważ
w zasadzie zawierało powtórzenie przepisów ustawy Pzp, tj. powołanie treści art. 90 ust. 1
i ust. 2, a jednocześnie wezwanie to nie zawierało żadnych konkretnych pytań względem
kwestii, których wyjaśnienia domagał się Zamawiający; po drugie - nie wskazywało na
obowiązek przedstawienia przez Wykonawcę dowodów do przedstawianych wyjaśnień.
Już tylko z tej przyczyny, przy ocenie czy oferta Odwołującego zawierała rażąco niską
cenę, Zamawiający nie mógł czynić Odwołującemu zarzutu, iż nie przedstawił dowodów
stwierdzeń zawartych w wyjaśnieniach lub też, że te wyjaśnienia są ogólnikowe i „suche”. To
Zamawiający jest odpowiedzialny za przeprowadzenie postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego zgodnie z prawem a wezwanie do złożenia wyjaśnień w określonym
zakresie zostało wykonane przez Odwołującego zgodnie z zobowiązaniem, które w taki
sposób określił Zamawiający. Sama zatem okoliczność, że takie dowody nie zostały
przedstawione, jak również to, że wyjaśnienia (w ocenie Zamawiającego) miały ogólną treść
nie mogło być przyczyną odrzucenia oferty, skoro niczego ponadto Zamawiający nie
domagał się od Odwołującego. Stwierdzenie takie potwierdzają przywołane powyżej
orzeczenia Izby, w tym wyroki o sygn. KIO 848/13 oraz KIO 962/13.
Przyjęcie odmiennej tezy (tj. że Odwołujący zobowiązany był do przedstawienia
dowodów, których przedstawienia Zamawiający nie wymagał) stałoby w sprzeczności
z zasadami prowadzenia postępowania określonymi w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Wykonawca
ma prawo oczekiwać, że nie poniesie negatywnych konsekwencji swoich działań, których
dokonał zgodnie z wezwaniem Zamawiającego, który - co jeszcze raz należy podkreślić - nie
wymagał od Odwołującego przedstawienia dowodów, ani wskazanie określonych
okoliczności. To drugie ma o tyle istotne znaczenie, że Zamawiający zarzucił Odwołującemu
rażąco niską cenę w zakresie ceny zawartej w pkt III.2 Oferty Odwołującego, tj. dotyczącej
wykonania części zamówienia w zakresie prawa opcji. Należy zatem zauważyć, że w części
tej Odwołujący (w formularzu oferty zgodnym z SIWZ) przedstawił dwie składowe ceny, tj.
wykonanie wywiadów ankieterskich po cenie (zależnie od próby) 98,40 złotych albo 135,30
złotych za jeden przeprowadzony wywiad. Zamawiający bez trudności mógł wskazać, że
wnosi o wyjaśnienie ceny za przeprowadzenie wywiadów w ramach zastrzeżonego prawa
opcji, czego nie uczynił, choć wyraźnie jednocześnie zastrzegł (dopiero w uzasadnieniu
odrzucenia oferty), że zarzut rażąco niskiej ceny dotyczy tej części oferty Odwołującego,
która dotyczyła prawa opcji (pkt 4.16 OPZ stanowiący załącznik nr 7 do SIWZ). Powyższe,
w ocenie Odwołującego, prowadzi do jednoznacznego wniosku, że odrzucenie oferty
Odwołującego było czynnością niezgodną z treścią art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 3
ustawy Pzp.
Niezależnie od powyższego, podkreślono, że w ocenie Odwołującego, złożone przez
niego wyjaśnienia wskazywały obiektywne okoliczności, których wymagał od niego
Zamawiający i jak tego wymaga art. 90 ust. 2 ustawy Pzp.
Przede wszystkim, wbrew twierdzeniom Zamawiającego, Odwołujący jednoznacznie
oświadczył w wyjaśnieniach i czego wymagał od niego Zamawiający, że zaoferowana cena
obejmuje wszystkie elementy zamówienia określone w załączniku nr 7 do SWIZ, tj. Opisie
przedmiotu zamówienia, w tym między innymi wszystkie zadania wykonawcy oraz produkty
badania przy uwzględnieniu wszystkich obowiązków związanych z prawidłową i należytą
realizacją zamówienia. W tym zakresie, zupełnie bezpodstawne a zarazem niezrozumiałe
jest przeciwne twierdzenie Zamawiającego zawarte w informacji o wyborze
najkorzystniejszej oferty.
Ponadto, w swoich wyjaśnieniach, Odwołujący wskazał na następujące okoliczności,
o których mówi art. 90 ust. 2 ustawy Pzp:
- doświadczenie w realizacji projektów edukacyjnych;
- znajomość dokładnych, rzeczywistych kosztów wygenerowanych w prowadzeniu
porównywalnych projektów dającą możliwość precyzyjnego określenia ceny w prowadzonym
postępowaniu;
- wypracowanie optymalnych procedur postępowania, dzięki którym możliwe jest
ograniczenie zbędnych kosztów przy wykonaniu zamówienia, co wiąże się to również
z dużym doświadczeniem Odwołującego w tym zakresie;
- doświadczenie w prowadzeniu projektów edukacyjnych pozwalające na optymalne
planowanie kolejnych badań, bez potrzeby tworzenia rezerw finansowych na poczet
ewentualnych przyszłych kar umownych lub też odszkodowań;
- posiadanie rozbudowanej sieci ankieterów na terenie całego kraju, co pozwala w znacznej
mierze ograniczyć koszty prowadzenia badań;
- jednoczesne prowadzenie wielu projektów przez obie firmy pozwalające na optymalizację
kosztów prac terenowych;
- organizacja usług pocztowych polegających na wysyłce oraz zwrocie wypełnionych ankiet.
Korzystne umowy ramowe zawarte z dostawcami takich usług są elementem wpływającym
na obniżenie kosztów realizacji zamówienia;
- PBS Sp. z o.o. (Lider Konsorcjum) jest jedyną z pierwszej dziesiątki firm badawczych
w Polsce zlokalizowaną poza Warszawą, co skutkuje niższymi kosztami płacowymi
i organizacyjnymi przedsiębiorstwa;
- ewentualna realizacja badania oznacza dla Lidera Konsorcjum przewagę rynkową i stawia
wykonawcę w znacznie korzystniejszej sytuacji w stosunku do pozostałych firm z branży
badawczej. Biorąc ten element pod uwagę, Odwołujący uznał, że budując swoją pozycję jest
w stanie zrealizować ten projekt z niższą niż standardowo marżą (ale nadal z marża!).
W końcu Odwołujący w wyjaśnieniach wskazał, że: „Wszelkie oszczędności (..)
zostały dokonane wyłącznie w drodze optymalizacji prowadzonych prac. Oszczędności nie
dotyczyły żadnych obszarów, w których ograniczenie kosztów oznaczałoby ryzyko obniżenia
jakości wykonania zamówienia. Zaproponowana kwota jest wystarczająca, aby zrealizować
zamówienie z zachowaniem najwyższej jakości Jednocześnie nie wymusza szukania
oszczędności kosztem ankieterów, szkoleń, pracowników etatowych - oszczędności
powstają dzięki wykorzystaniu wieloletniego doświadczenia w realizacji wielomodułowych
projektów. Gwarantując wysoką jakość usług i pełną uczciwość, w przypadku wyboru naszej
oferty, zapewniamy Państwu możliwość bezpośredniego nadzoru nad całością
wykonywanego Zamówienia”.
W ocenie Odwołującego nie ulega wątpliwości, że podane przez niego
w wyjaśnieniach okoliczności stanowią obiektywne czynniki, o których mowa w art. 90 ust. 2
ustawy Pzp. Okoliczności te są na tyle skonkretyzowane, że bez trudności pozwalały
Zamawiającemu dokonać oceny, czy zaoferowana przez Odwołującego cena jest ceną
rynkową. Co równie istotne i było już wcześniej podkreślane, wyjaśnienia Zamawiającego
odpowiadały treści żądania, jakie skierował Zamawiający do Odwołującego, ponieważ
wezwanie Zamawiającego powoływało się ogólnie na treść art. 90 ust. 2 ustawy Pzp i nie
zawierało jednocześnie żadnych konkretnych pytań do Odwołującego.
Dodatkowo podkreślono, że Zamawiający - z racji wielokrotnego (kilkadziesiąt badań
w ciągu ostatnich 24 miesięcy) prowadzenia w przeszłości postępowań, których
przedmiotem były badania edukacyjne - posiadał „z urzędu” wiedzę niezbędną w zakresie
cen rynkowych usług badawczych. Taka wiedza pozwalała Zamawiającemu na dokonanie
autonomicznej oceny „rynkowości” cen podanych przez Odwołującego i to niezależnie od
oceny wyjaśnień złożonych przez Odwołującego. Co również bardzo istotne, w wielu z tych
przetargów oferty członków Konsorcjum Odwołującego były wybierane, jako
najkorzystniejsze, i Zamawiający wiedział, jakie ceny oferowane były w przeszłości przez
rynek, ale również przez Odwołującego. Już tylko na podstawie posiadanej przez siebie
wiedzy i doświadczenia (jako organizatora przetargów) Zamawiający mógł w zgodzie
z przepisami prawa i rzetelnie ocenić wysokość ceny oferowanej przez Odwołującego pod
kątem jej rynkowości.
W przeszłości Odwołujący był już kilkukrotnie wzywany do wyjaśnień w trybie art. 90
ust. 1 ustawy. W odpowiedzi na te wezwania, Odwołujący kierował podobnej treści
wyjaśnienia, jak w przedmiotowym postępowaniu. Zamawiający, nigdy nie kwestionował
„ogólności”, ani też wartości dowodowej tych wyjaśnień, a wezwania Zamawiającego zawsze
były praktycznie identycznej treści. Wykonawca nie mógł oczekiwać, że dla celów
niniejszego postępowania Zamawiający oczekuje czegoś ponad normalnie oczekiwane przez
niego wyjaśnienia, skoro sama treść wezwania była ogólnikowa i nie zawierała konkretnych
pytań. Jako dowód złożył wezwania Zamawiającego oraz wyjaśnienia Odwołującego
w ramach innych postępowań prowadzonych przez Zamawiającego).
Zdaniem Odwołującego, bezpodstawne jest również stwierdzenie Zamawiającego,
jakoby Odwołujący w złożonych wyjaśnieniach nie przedstawił żadnych dowodów na
potwierdzenie swoich twierdzeń. W ramach postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego dowodem może być wszystko, co przedstawia określone fakty, w tym również
oświadczenia własne wykonawców. Odwołujący zawarł w swoich wyjaśnieniach szereg
twierdzeń, które stanowią jego oświadczenia własne, niemniej są one poparte informacjami
zawartymi w samej ofercie. Otóż, formularz ofertowy (zgodny z SIWZ) zawiera szczegółowe
wyliczenie kosztów dla części podstawowej zamówienia (pkt lll. 1 Oferty Odwołującego), jak
i dla opcjonalnej części zamówienia (pkt III.2 Oferty Odwołującego), która określa cenę za
jednostkowy wywiad kwestionariuszowy. „Ogólność” - jak widzi to Zamawiający -
sformułowań zawartych w wyjaśnieniach Odwołującego wynika z faktu, że wykonawcy
zobowiązani byli do przedstawienia szczegółowego kosztorysu, który określał poszczególne
elementy kształtujące cenę oferowaną przez wykonawców. Zamawiający miał zatem
możliwość weryfikacji wyceny poszczególnych zadań realizowanych w ramach części
podstawowej zamówienia i części opcjonalnej zamówienia,
Niezależnie od całości powyższego, Odwołujący nie ma również wątpliwości, że cena
zaoferowana przez niego w ramach zamówienia była ceną rynkową. Odwołujący wielokrotnie
realizował usługi badawcze w postaci wywiadów kwestionariuszowych typu CAPI, których
cena jest zbliżona do ceny zaoferowanej w ramach niniejszego Zamówienia. Wiedzę w tym
zakresie posiadał Zamawiający, Odwołujący przedstawił stosowne zestawienie nr 1 jako
dowód.
Zamawiający pominął okoliczność, że Odwołujący nie ma możliwości weryfikacji
kosztów związanych z realizacją badań edukacyjnych a ponoszonych przez podmioty
konkurencyjne względem niego. Odwołujący nie ma też wpływu na wysokość tych kosztów,
zaś w złożonych przez siebie wyjaśnieniach racjonalnie wyjaśnił, dlaczego koszty
Odwołującego są na poziomie wskazanych w ofercie. Wyjaśnienia Odwołującego wskazują
również o zastosowanie marży, niższej niż standardowa, niemniej stanowiącej zysk
z realizacji zamówienia. Każda pozycja w zestawieniu cenowym (Pkt lll.1 Oferty) zawiera
marżę Odwołującego w wysokości 15%-20% w zależności od pozycji, zaś w pkt III.2 Oferty
marża wynosi ok. 25%. Wysokość marży zależy od przyjętej polityki, na co Odwołujący
wskazywał już w wyjaśnieniach. Co warte podkreślenia - wykonawca, którego oferta została
wybrana jako najkorzystniejsza, złożył tańszą ofertę w zakresie części podstawowej
zamówienia.
Trzeba zauważyć zatem, że cena była jedynym kryterium oceny ofert (zgodnie z § 13 SIWZ),
zaś waga dla poszczególnych części zamówienia przedstawiała się następująco: 1. Cena za
realizację części podstawowej zamówienia 65; 2. Cena za realizację opcji zamówienia 35;
RAZEM 100%.
Nadto, zestawienie elementów cenotwórczych dla części podstawowej zamówienia
jest znacznie bardziej złożone (21 pozycji) aniżeli dla realizacji opcji zamówienia (2 pozycje
tożsame rodzajowo). W takiej sytuacji, Odwołujący nie ma żadnych wątpliwości, iż skoro
Zamawiający nabrał wątpliwości co do ceny zaoferowanej przez Odwołującego w zakresie
części opcjonalnej zamówienia (na co jednoznacznie wskazuje dopiero w uzasadnieniu
odrzucenia oferty), to Zamawiający powinien już w wezwaniu określić, że oczekuje
wyjaśnienia sposobu kalkulacji ceny wywiadów ankieterskich realizowanych w ramach części
opcjonalnej zamówienia. Odwołujący, ani nie był uprawniony, ani też zobowiązany do
interpretacji wezwania Zamawiającego, jak również do odczytywanie jego intencji, a tym
bardziej nie mógł i nie musiał wskazywać nic ponad to, czego domagał się Zamawiający.
Precyzując istotniejsze z „obiektywnych czynników”, o których mowa w art. 90 ust. 2
ustawy, a które Odwołujący wskazał z swoich wyjaśnieniach z dnia 21.05.2014 roku, należy
dodatkowo wyjaśnić, co następuje:
- w swoich wyjaśnieniach Odwołujący szeroko wskazywał na doświadczenie w realizacji
badań edukacyjnych na rzecz Zamawiającego. Załączono zestawienie nr 2 przedstawiające
udział członków konsorcjum Odwołującego w przetargach realizowanych dla IBE w latach
2010-2014. Z zestawienia tego wynika, że członkowie konsorcjum Odwołującego mają
kilkudziesięciokrotnie większe doświadczenie aniżeli konkurencja, w szczególności
w projektach złożonych i o znacznej wartości. Z tej przyczyny, Odwołujący nie miał
wątpliwości, że uzasadnione jest powoływanie się przez Odwołującego na to doświadczenie,
jako czynnik, który pozwala optymalizować koszty oraz procedury w kolejnych badaniach.
Nadto, jak wskazuje orzecznictwo, doświadczenie w realizacji danego rodzaju
zamówień jest obiektywnym czynnikiem, o którym mowa w art. 90 ust. 2 ustawy Pzp (tak
w wyroku KIO z 23.4.2013 r., syan. KIO 848/131). Zestawienie to zawiera informacje, które
są Zamawiającemu znane z urzędu, a zatem powoływanie się przez Odwołującego na
doświadczenie w prowadzeniu badań edukacyjnych nie może być uznawane przez
Zamawiającego, jako nieudowodnione, ani też kwestionowane przez Zamawiającego, gdyż
jest to okoliczność notoryjna dla Zamawiającego. Odwołujący nie ma możliwości wykazania
tego czynnika innym środkiem dowodowym.
- czynnikiem notoryjnym jest również istnienie różnicy pomiędzy kosztami płacowymi
i organizacyjnymi dla przedsiębiorstwa prowadzonego na terenie województwa
mazowieckiego oraz na terenie województwa pomorskiego. Odwołujący przedstawił
zestawienie nr 3 przeciętnych miesięcznych wynagrodzeń brutto w sektorze przedsiębiorstw
w roku 2013. Dane te pochodzą z Raportów o Sytuacji Społeczno -Gospodarczej
Województwa w 2013 roku i zamieszczone są na stronach Urzędów Statystycznych
poszczególnych województw, które należą do służb statystyki publicznej, podległych
Prezesowi Głównego Urzędu Statystycznego. Są to źródła dostępne publiczne.
Bezpodstawne i zupełnie chybione jest zatem powoływanie się Zamawiającego
w uzasadnieniu odrzucenia oferty na komercyjne artykuły prasowe i dotyczące kosztów
usług komunalnych (?!) I tym samym próba wykazania, że koszty życia w Trójmieście oraz
w Warszawie są na identycznym poziomie oraz nie mają wpływu na prowadzenie firmy.
Zresztą, nawet odnosząc się tylko do danych podawanych przez samego Zamawiającego
w zakresie wynagrodzeń specjalistów, to również z nich jednoznacznie wynika, że
wynagrodzenia specjalistów w Trójmieście są niższe o ok. 10-20%.
Należy nadto wskazać, że PBS uczestniczył w badaniach branżowych, które określały
wysokość wynagrodzeń w branży badawczej. Z załączonego zestawienia nr 4 także
bezsprzecznie wynika, że koszty wynagrodzeń w PBS są niższe od średniej. W tym
miejscu, Wykonawca zastrzegł, iż informacje zawarte w tym zestawieniu stanowią
tajemnicę
Odnośnie natomiast do kosztów organizacyjnych, to wskazać należy, że Lider
Konsorcjum posiada również biuro w Warszawie i ma porównanie stawek czynszu najmu.
Stawka czynszu najmu biura Lidera Konsorcjum w Sopocie wynosi 28,01 zł/m2, zaś
w Warszawie 73,00 zł/m2. PBS Sp. z o.o. realizuje 90% zamówienia (pod względem
wartościowym) w ramach konsorcjum Odwołującego, a zatem miarodajne jest posługiwanie
się tymi kosztami z punktu widzenia województwa pomorskiego.
Podsumowując tę część, Odwołujący ponownie podkreślał, że złożone przez niego
wyjaśnienia wskazywały obiektywne czynniki, jak tego wymaga art. 90 ust, 2 ustawy.
Wskazane okoliczności stanowią niewątpliwie o możliwości konkurowania ceną przez
Odwołującego na rynku badań edukacyjnych. W końcu, co należy szczególnie zaznaczyć,
wskazane czynniki w znacznej mierze były możliwe do zweryfikowania o dane dostępne
publicznie lub z urzędu przez Zamawiającego, jak również uzupełnione były szczegółową
kalkulacją ceny zawartą w samej ofercie Odwołującego.
Abstrahując od całości powyższego, Odwołujący podnosił, że zaoferowana przez
niego cena jest ceną rynkową oraz zapewnia mu zysk, co wyraźnie zaznaczono
w wyjaśnieniach z dnia 21.05.2014 roku. Z tych względów, cena ta nie mogła być uznana za
cenę przez Zamawiającego za cenę rażąco niską.
Klasyfikując ofertę, jako ofertę z rażąco niską ceną, należy wziąć pod uwagę takie
okoliczności jak: 1) wyraźne przekroczenie dolnego progu cen na zamówienie tego samego
rodzaju; 2) znaczne dysproporcje w stosunku do: a) wartości całego przedmiotu zamówienia,
b) wysokości cen rynkowych, c) cen przedstawionych w ofertach innych wykonawców;
3) oczywisty brak ekwiwalentności w stosunku do przedmiotu zamówienia sugerujący
wykonanie zamówienia poniżej kosztów wytworzenia. Za ofertę z rażąco niską ceną można
uznać zatem ofertę z ceną niewiarygodną, znacząco odbiegającą od cen przyjętych na
rynku, wskazującą na fakt realizacji zamówienia poniżej kosztów realizacji usługi. Według
definicji słownikowej „rażący” - to dający się łatwo stwierdzić, wyraźny, oczywisty,
niewątpliwy, bezsporny (wyr. KIO z 18.4.2013 r., KIO 772/13). W kontekście takiej treści
orzecznictwa, Odwołujący w zestawieniu nr 5 przedstawiał kalkulację ceny w zakresie
realizacji części opcjonalnej zamówienia. Z kalkulacji tej jednoznacznie wynika zdaniem
Odwołującego, że cena ta zapewnia należytą realizację całego przedmiotu zamówienia oraz
jego realizację z zyskiem dla Odwołującego. W takim stanie rzeczy nie można uznać za
rażąco niską ceny, która jest ceną rynkową.
W podsumowaniu, Odwołujący stanowczo podnosił, że odrzucenie jego oferty
wskutek uznania, że zaoferowana cena jest rażąco niska stanowi istotne naruszenia
przepisów ustawy Pzp. Naruszenie to ma charakter zarówno formalny (w tym ogólnikowość
wezwania Zamawiającego, brak wezwania do przedstawienia dowodów), jak i materialny
(Odwołujący wykazał w wyjaśnieniach istnienie „obiektywnych czynników” określonych w art.
90 ust. 2 ustawy Pzp).
Mając to uwadze, złożenie odwołania uznano za konieczne a Odwołujący wnosił jak
w części wstępnej.
Na podstawie zebranego materiału dowodowego, tj. treści SIWZ, ofert
złożonych w postępowaniu, dokumentów złożonych w wyniku wezwania
Zamawiającego, wyjaśnień złożonych przez Wykonawców, materiałów złożonych na
rozprawie i włączonych w poczet materiału dowodowego, stanowisk i oświadczeń
Stron i Uczestnika postępowania zaprezentowanych pisemnie i w toku rozprawy, skład
orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:
Ustalono, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy ich, skierowała odwołanie
na rozprawę.
Ustalono dalej, że wykonawca wnoszący odwołanie posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych. Nieprawidłowe dokonanie czynności badania i oceny,
w tym dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty Przystępującego, a odrzucenia oferty
Odwołującego i potencjalne stwierdzenie naruszenia w tym zakresie przepisów ustawy Pzp
pozbawia Odwołującego możliwości uzyskania zamówienia i podpisania umowy
w sprawie zamówienia publicznego oraz wykonywania zamówienia, ponieważ jego oferta
sklasyfikowana jest na pierwszej pozycji w rankingu ofert względem ustalonego
w postępowaniu kryterium oceny ofert – najniższa cena. Wypełnione zostały zatem
materialnoprawne przesłanki do rozpoznania odwołania, wynikające z treści art. 179 ust. 1
ustawy Pzp.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił przystąpienie
wykonawca GFK Polonia Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, wnosząc o oddalenie
odwołania w całości. Przystąpienie spełniało przesłanki formalne.
W postępowaniu ustalono, że w dniu 19 maja 2014 roku Odwołujący został na
podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp wezwany do złożenia wyjaśnień, czy oferta zawiera
rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, zarówno w zakresie
podstawowym, jak i opcjonalnym. W wyjaśnieniach Wykonawca miał uwzględnić
okoliczności wynikające z art. 90 ust. 2 ustawy Pzp oraz wskazać, czy skalkulowana cena
obejmuje wszystkie elementy zamówienia określone w załączniku nr 7 (OPZ), w tym między
innymi wszystkie zadania wykonawcy oraz produkty badania przy uwzględnieniu wszystkich
obowiązków związanych z prawidłową i należytą realizacją zamówienia.
W wyznaczonym terminie Wykonawca wyjaśnienia o treści opisanej w odwołaniu
złożył. Ocena tych wyjaśnień przez Zamawiającego dokonana w piśmie Zawiadomienie
o wyborze oferty najkorzystniejszej skutkowała odrzuceniem oferty Wykonawcy na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.
Z uwag natury ogólnej zauważyć należy, iż zgodnie z art. 89 ust.1 pkt 4 ustawy Pzp
Zamawiający odrzuca ofertę, która zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia. Możliwość zastosowania przywołanego przepisu poprzedzona być musi
wyczerpaniem przez Zamawiającego procedury wyjaśniającej cenę, którą reguluje art. 90
ust. 1 ustawy Pzp. Ze stanowiska doktryny oraz orzecznictwa wynika, że procedura
wyjaśniająca nie może być pominięta (tak wyrok ETS z 22 czerwca 1989 r., sygn. C-103/88).
Jeżeli wyjaśnienia nie zostaną złożone lub z ich treści wynika, że mamy do czynienia
z rażąco niską ceną, ofertę należy odrzucić na podstawie art. 90 ust. 3 ustawy Pzp.
Automatyczne przyjmowanie, wyłącznie na podstawie kryterium arytmetycznego, że
cena poniżej pewnego poziomu jest ceną rażąco niską, jest niedopuszczalne. Ocena, czy
zaoferowana cena jest niewiarygodna, dokonywana jest w świetle złożonych przez
wykonawcę wyjaśnień, gdy w okolicznościach sprawy zachodziły podstawy do wszczęcia
takiej procedury wyjaśniającej.
Samo pojęcie rażąco niskiej ceny w ustawie Pzp nie jest zdefiniowane. Przyjmuje się
za orzecznictwem europejskim, orzecznictwem sądów okręgowych, KIO oraz doktryną, iż za
cenę rażąco niską uważana jest cena nierealistyczna, niewiarygodna w porównaniu do cen
rynkowych podobnych zamówień i innych ofert (tak np. wyrok Sądu Okręgowego
w Katowicach z dnia 28 kwietnia 2008 r., sygn. akt XIX Ga 128/08). W wyroku z dnia 28
marca 2013 roku KIO przyjęła, że o cenie rażąco niskiej można mówić, gdy oczywiste jest,
że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę za podaną cenę
byłoby nieopłacalne (sygn. akt KIO 592/13). O zjawisku rażąco niskiej ceny będziemy mówili,
kiedy cena w stosunku do przedmiotu zamówienia będzie ceną odbiegającą od jego
wartości, a różnica ta nie będzie uzasadniona obiektywnymi względami pozwalającymi
wykonawcy bez strat i finansowania wykonania zamówienia z innych źródeł niż
wynagrodzenie umowne, to zamówienie wykonać (tak KIO w wyroku z dnia 4 sierpnia 2011
r., sygn. akt KIO 1562/11).
Z kolei art. 90 ust. 1 ustawy Pzp regulujący instytucję wyjaśnień ma na celu ustalenie,
czy oferta zawiera rażąco niską cenę. Zamawiający korzystając z tej regulacji, zwraca się do
wykonawcy o udzielenie w określonym terminie wyjaśnień dotyczących elementów oferty
mających wpływ na wysokość ceny. Zamawiający, oceniając wyjaśnienia, bierze pod uwagę
obiektywne czynniki, w szczególności oszczędność metody wykonania zamówienia, wybrane
rozwiązania techniczne, wyjątkowo sprzyjające warunki wykonania zamówienia dostępne dla
wykonawcy, oryginalność projektu wykonawcy oraz wypływ pomocy publicznej udzielonej na
podstawie odrębnych przepisów. Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie złożył
wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza,
że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zamawiający
powinien pozyskać jednoznaczne wyjaśnienia od wykonawcy i dopiero w wyniku oceny tych
wyjaśnień podjąć dalsze decyzje, w tym o wyborze oferty (sygn. akt UZP/ZO/0-564/06 oraz
wyrok Sądu Okręgowego w Krakowie z dnia 8.04.2009 r., sygn. Akt XII Ca 59/09).
Przenosząc powyższe rozważania na grunt rozpoznawanej sprawy, jednoznacznie
podkreślić należy, że w ocenie składu orzekającego Izby przedmiotowej sprawie,
wystąpienie do wykonawcy w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp o wyjaśnienie elementów
mających wpływ na wysokość ceny stanowi domniemanie, że zaproponowana w ofercie
cena nosi znamiona ceny rażąco niskiej.
Wykonawca wezwany do złożenia wyjaśnień ma obowiązek podać Zamawiającemu
okoliczności uzasadniające obniżenie ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia lub też
innych czynników, do których odnosi się wezwanie Zamawiającego. Niewątpliwie przy ocenie
wyjaśnień uwzględnić należy treść samego wezwania wystosowanego przez
Zamawiającego.
Zamawiający, gdy otrzyma odpowiedź na swoje wezwanie kierowane do wykonawcy
w trybie art. 90 ust. 1 Pzp powinien poddać ją bardzo wnikliwej analizie. Przede wszystkim
w pierwszej kolejności powinien ustalić czy taką odpowiedź można w ogóle uznać za
wyjaśniania składane przez wykonawcę w trybie art. 90 ust. 1 Pzp. Nie każde bowiem pismo
składane w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego może być uznane za takie wyjaśnienia.
Prawidłowo złożone wyjaśnienia muszą spełniać wymagania określone w art. 90 ust. 1 Pzp
i pozwalać Zamawiającemu na dokonanie oceny w takim zakresie jak wynika to z art. 90 ust.
2 Pzp. Nie jest zatem wystarczające nazwanie pismo „wyjaśnieniami” czy powołanie się
w jego treści na art. 90 ust. 1 Pzp. Dla uzasadnienia takiego twierdzenia można przywołać
orzeczenie KIO z dnia 12 października 2009 r. (sygn. akt: KIO/UZP 1415/09) oraz orzeczenie
KIO z dnia 17 marca 2009 r. (sygn. akt: KIO/UZP 262/09).
Ponadto przy ustalaniu czy dana cena ma charakter ceny rażąco niskiej
i dokonywaniu na tę okoliczność wyliczeń i analizy złożonych wyjaśnień, konieczne jest
jeszcze przyjęcie trzech zasadniczych założeń. Po pierwsze, że dany wykonawca
wykonywać będzie przedmiot zamówienia zgodnie z wymaganiami zawartymi w SIWZ
(przykładowo zgodnie z odpowiednimi wymogami jakościowymi, terminowymi i innymi). Po
drugie, że dane zamówienie zrealizowane będzie zgodnie z bezwzględnie obowiązującymi
przepisami prawa, w tym także prawa miejscowego (np. określającymi wysokość
minimalnego wynagrodzenia za pracę, przepisami bhp, przepisami określającymi sposób
postępowania z odpadami, itp.). Wreszcie po trzecie, że wykonawca wykona daną usługę
zgodnie z zasadami sztuki zawodowej, tj. np. przy użyciu odpowiednich nakładów
sprzętowych, osobowych i czasowych, z zachowaniem określonych standardów. Oczywiste
jest bowiem, to że nie do zaakceptowania są tego rodzaju oszczędności wykonawcy, jakie
zamierza on poczynić poprzez obniżenie kosztów powstających w wyniku konieczności
przestrzegania wymogów SIWZ, wymogów prawa czy zasad sztuki zawodowej.
W konsekwencji wyjaśnienia wykonawcy składane w trybie art. 90 ust. 1 Pzp
Zamawiający powinien badać nie tylko poprzez zsumowanie podanych w nim kwot (o ile
takowe w ogóle są podane), ale i poprzez realność poczynionych założeń co do
czasochłonności pracy, co do rzeczywistości i zgodności z prawem stawek wynagrodzenia
oraz do realnego kosztu czynności do zrealizowania celem osiągnięcia przedmiotu
zamówienia.
W przedmiotowym postępowaniu stwierdzić należy, że wykonawca Konsorcjum
w wyjaśnieniach przedstawiło jedynie ogólnikowe stwierdzenia, własne deklaracje
(oświadczenia wykonawcy) nie poparte żadnymi dowodami i już choćby z tego powodu nie
można ich było uznawać za wystarczające. Zastrzec od razu należy, że do wyjaśnień nie
muszą być złożone „materialne” dowody, czy też jakiekolwiek wyliczenia ale w przypadku,
jeśli wyjaśnienia wykonawcy nie wskazują na indywidualne, dostępne wyłącznie tylko temu
wykonawcy uwarunkowania, uzasadniające wysokość zaoferowanej ceny, należy uznać, że
wyjaśniania spełniające wymagania przepisów ustawy Pzp, w ogóle nie zostały złożone.
Wykonawca bowiem w udzielanych wyjaśnieniach powinien udowodnić Zamawiającemu, że
jego cena ofertowa jest realna, wiarygodna, tzn., że z tytułu realizacji zamówienia
i pozyskanego za nie wynagrodzenia, przy zachowaniu należytej staranności nie będzie
ponosił strat. Takich okoliczności w swoich wyjaśnieniach wykonawca w żaden sposób nie
wykazał. Należało zgodzić się ze stanowiskiem Zamawiającego i Przystępującego, że
złożone wyjaśnienia są ogólnikowe, nie poparte żadnymi dowodami, nie wskazują na
szczególną sytuację wykonawcy, która pozwoliła mu właśnie w taki sposób, na takim
poziomie skalkulować koszty. Za prawidłowością złożonych wyjaśnień nie przemawiała
również okoliczność, że wcześniej (w innych prowadzonych przez tego Zamawiającego
postępowaniach), takie wyjaśnienia były honorowane i uznawane za prawidłowe.
Stwierdzenie to może jedynie prowadzić do wniosku zgoła odmiennego, mianowicie że
złożone wyjaśnienia są nieprawidłowe. Nie może być bowiem tak, że w każdym
prowadzonym postępowaniu wykonawca składa tożsame wyjaśnienia. To raczej dowodzi
uniwersalności prezentowanych tez (skoro mogą być one użyte w innych postępowaniach),
niż przemawia za przedstawieniem jakiś szczególnie korzystnych warunków dostępnych
jedynie Odwołującemu.
Stwierdzenie, że cena została skalkulowana biorąc pod uwagę doświadczenie
w realizacji projektów edukacyjnych, znajomość kosztów porównywalnych projektów,
wyjątkowe warunki wykonywania zamówienia i politykę firmy w zakresie kalkulowania marży
można odnieść do każdego wykonawcy, który brał udział w przedmiotowym postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego. Wszyscy wykonawcy, którzy złożyli oferty mają
(większe lub mniejsze) doświadczenie w realizacji takich projektów, ponieważ zamówienie
dedukowane było profesjonalistom na rynku a nie początkującym firmom ankieterskim. Nie
wymieniono choćby jednego wyjątkowego warunku wyróżniającego Odwołującego na tle
innych wykonawców.
Skoro wykonawca dysponuje osobami z doświadczeniem w kierowaniu, pracach
analitycznych i pomocniczych przy realizacji projektów i wypracował optymalne procedury
postępowania, dzięki którym możliwe jest ograniczenie zbędnych kosztów przy wykonywaniu
zamówienia, to należało pokazać jak powyższe przełożyło się na cenę oferty, w których jej
punktach ta optymalizacja została uwzględniona.
Bez wątpienia czynnikiem wpływającym na wycenę oferty jest fakt posiadania
rozbudowanej sieci ankieterów na terenie całego kraju, co pozwala na ograniczenie kosztów
badań i optymalizację kosztów prac terenowych. Przyznać należy rację Odwołującemu, że
w tym przypadku pokazał On w ofercie jak kształtowało się będzie przygotowanie osób do
przeprowadzania ankiet i jaki będzie tego koszt. Czy wykazał jednak wykonawca, że ten
element kosztotwórczy rzeczywiście w jego ofercie został prawidłowo ujęty? W ocenie składu
orzekającego poza słowną deklaracją wykonawcy, wyjaśnienia nie dają odpowiedzi na tak
postawione pytanie. Przy realizacji przedmiotu zamówienia, ze względu na jego specyfikę,
wszyscy wykonawcy będą musieli dysponować rozbudowaną siecią ankieterów na terenie
kraju, z tej prostej przyczyny, że inaczej nie da się zrealizować tego zamówienia.
Choć niewątpliwie ograniczenie kosztu usług pocztowych, w tym korzystne umowy
ramowe z dostawcami tych usług mogły wpłynąć na ogólną cenę oferty, to wykonawca nie
przedstawił choćby zarysu, ogólnych warunków takich umów, aby udowodnić, wykazać
możliwość obniżenia z tego powodu kosztów.
Na obniżenie ceny oferty mogła mieć wpływ okoliczność, iż siedziba jednego
z członków konsorcjum znajduje się poza Warszawą. Dostrzeżenia jednak wymaga, że
Odwołujący dopiero do odwołania załączył zestawienie, które pokazywało w jaki sposób
powyższe mogło mieć wpływ na cenę jego oferty. Izba zauważa, że złożenie nowych
elementów w celu wykazania prawidłowości wyliczenia ceny ofertowej dopiero na rozprawie
przed Krajową Izbą Odwoławczą było spóźnione i nie mogło być wzięte pod uwagę. Definicja
„określonego terminu” na złożenie wyjaśnień Zamawiającemu (art. 90 ust. 1 ustawy Pzp)
oznacza, że informacje i dowody przedstawione przez wykonawcę muszą być znane
Zamawiającemu na konkretnym etapie postępowania przetargowego, celem umożliwienia
mu podjęcia decyzji co do ewentualnego przyjęcia oferty lub jej odrzucenia, a nie w toku
postępowania odwoławczego lub skargowego (tak Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku
z dnia 9 kwietnia 2010 r. sygn. akt IV Ca 1299/09.). To obowiązkiem Zamawiającego jest
dokonanie oceny wyjaśnień, a obowiązkiem Izby jest ocena czynności wykonanych przez
Zamawiającego.
Zdaniem składu orzekającego Odwołujący nie pokazał w jakim stopniu wymienione
przez niego w wyjaśnieniach czynniki pozwoliły mu na obniżenie ceny. Z tych powodów
właśnie, w ocenie Izby, Zamawiający w sposób prawidłowy ocenił złożone wyjaśnienia jako
niewystarczające i prawidłowo odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4
ustawy Pzp w związku z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp. Izba stwierdza, że Zamawiający należycie
dokonał oceny wyjaśnień przyjmując, że wezwany Wykonawca nie wykazał, że jego oferta
nie zawiera rażąco niskiej ceny. Wezwane Konsorcjum nie uczyniło zadość obowiązkowi
spoczywającemu na podmiocie wezwanym do złożenia wyjaśnień, co musiało doprowadzić
do odrzucenia oferty tego podmiotu w postępowaniu.
Celem procedury wyjaśniającej z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp jest rzeczywista
weryfikacja oferty wykonawcy w kontekście rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu
zamówienia, nie zaś formalistyczna ocena złożonych wyjaśnień, z pominięciem zakresu
wezwania i oczekiwań Zamawiającego. Art. 90 ust. 3 ustawy Pzp dotyczy wykonawców,
którzy w warunkach zasadności wezwania, lekceważą je lub przedstawiają wyjaśnienia
potwierdzające zaoferowanie rażąco niskiej ceny. W przedmiotowym postępowaniu
Odwołujący nie zakwestionował zasadności wezwania. Samo zaś wezwanie do wyjaśnień
było na tyle precyzyjnie sformułowane, że w ocenie Izby Odwołujący wiedział, jakich
informacji oczekuje Zamawiający. Przyjęta metodyka oceny wyjaśnień była prawidłowa,
wyjaśnienia nie zaprzeczyły złożeniu oferty, której cena nie jest rażąco niska. Końcowo,
podkreślić również trzeba, że co do zasady czynność wyjaśnień powinna mieć charakter
jednorazowy (tak wyrok SO w Warszawie z dnia 08 czerwca 2006 r., sygn. akt: V Ca 459/06
oraz KIO w wyroku z dnia 19 października 2012 roku, sygn. akt KIO 2096/12). Nie negując
jednak możliwości kilkukrotnego wzywania do wyjaśnień przy zastosowaniu art. 90 ust. 1
ustawy Pzp w wyjątkowych wypadkach, jeżeli nadal istnieją wątpliwości w przedmiotowym
zakresie, pomimo złożonych przez wykonawcę wyjaśnień lub wezwanie sformułowane było
w sposób nieprawidłowy, z całą stanowczością podkreślić należy, że w przedmiotowym
postępowaniu nie ujawniły się żadne nowe okoliczności, które warunkowałyby możliwość
wystosowania do wykonawcy ponownego wezwania, celem wyjaśniania wątpliwości.
Mając na uwadze powyższe, Izba nie dopatrzyła się naruszenia przepisów
wymienionych przez Odwołującego w petitum odwołania i orzekła jak w sentencji.
Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie,
a czynności lub zaniechania Zamawiającego nie miały i nie mogły mieć wpływu na wynik
postępowania.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku,
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 pkt 1) oraz
ust. 4 w zw. z § 3 pkt 2) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: …………………………
WYROK
z dnia 7 lipca 2014 roku
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Justyna Tomkowska
Protokolant: Mateusz Michalec
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 lipca 2014 roku w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 czerwca 2014 roku przez Odwołującego
– wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego –
konsorcjum firm: PBS Sp. z o.o. (Lider), Millward Brown S.A. (Partner) z siedzibą dla
Lidera w Sopocie, w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Instytut Badań
Edukacyjnych w Warszawie,
przy udziale Wykonawcy - GFK Polonia Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego
swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
orzeka:
1. oddala odwołanie.
2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego – wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia publicznego – konsorcjum firm: PBS Sp. z o.o. (Lider),
Millward Brown S.A. (Partner) z siedzibą dla Lidera w Sopocie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego –
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego
– konsorcjum firm: PBS Sp. z o.o. (Lider), Millward Brown S.A. (Partner)
z siedzibą dla Lidera w Sopocie, tytułem wpisu od odwołania
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt KIO 1287/14
UZASADNIENIE
W dniu 23 czerwca 2014 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, na podstawie
art. 180 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst
jednolity: Dz. U. 2013 r. poz. 907 ze zm. - zwany dalej „ustawa Pzp”), odwołanie złożyli
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia – konsorcjum - PBS Spółka
z o.o. z siedzibą w Sopocie (Lider) oraz MilIward Brown S.A. z siedzibą w Warszawie
(Partner).
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego na „Badanie normalizacyjne kwestionariuszy: Słowa i Gesty oraz Słowa
i Zdania - Inwentarz Rozwoju Mowy i Komunikacji oraz kwestionariusza Krótki Inwentarz
Rozwoju Mowy i Komunikacji” prowadzi Zamawiający - Instytut Badań Edukacyjnych
w Warszawie. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Dz. UE z dnia 05 kwietnia 2014
roku, pod numerem 2014/S 068-116905.
Odwołanie złożono na czynność Zamawiającego podjętą w ramach postępowania
polegającą na odrzuceniu oferty Odwołującego, dokonaną w dniu 12 czerwca 2014 roku.
Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 3 ustawy Pzp polegające na bezpodstawnym
odrzuceniu oferty Odwołującego wskutek uznania, że oferta ta zawiera rażąco niską cenę
w stosunku do przedmiotu zamówienia;
2) art. 90 ust. 3 ustawy Pzp polegające na błędnym i bezpodstawnym uznaniu, że
wyjaśnienia Odwołującego złożone wskutek wezwania w trybie art. 90 ust. 1 i ust. 2 ustawy
potwierdzają, że oferta Odwołującego zawiera rażąco niską cenę;
3) art. 7 ust. 1 oraz 90 ust. 3 ustawy Pzp polegające na błędnym i bezpodstawnym
uznaniu, że Odwołujący w wyjaśnieniach złożonych w trybie art. 90 ust, 1 i ust. 2 ustawy Pzp
nie obalił domniemania o istnieniu rażąco niskiej ceny z uwagi na brak jakichkolwiek
dowodów, skoro Zamawiający przedstawienia takich dowodów nie wymagał;
4) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp polegające na prowadzeniu przez Zamawiającego
postępowania w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji.
Wobec powyższego, Odwołujący wnosił o:
1) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności badania i oceny ofert złożonych
w przedmiotowym postępowaniu, unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty
oraz odrzucenia oferty Odwołującego;
2) nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownie czynności badania i oceny ofert
w przedmiotowym postępowaniu, zgodnie z wymaganiami ustawy Pzp,
3) nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownie czynności wyboru najkorzystniejszej
oferty, przy uwzględnieniu zarzutów objętych odwołaniem.
Interes prawny Odwołującego doznał uszczerbku w wyniku naruszenia przez
Zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Naruszenie interesu prawnego Odwołującego polega
na tym, iż w przypadku uwzględnienia odwołania, Zamawiający będzie zobligowany do
wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej cenowo, z uwagi na to że cena była
jedynym kryterium oceny ofert.
Odwołanie wniesione zostało w dniu 23 czerwca 2014 roku, zaś zawiadomienie
o wyborze najkorzystniejszej oferty Odwołujący otrzymał w dniu 12 czerwca 2014 roku, co
oznacza, iż Odwołujący uczynił zadość wymaganiom określonym w art. 182 ust. 1 pkt 1)
ustawy Pzp tj. odwołanie wniesiono w terminie ustawowym, z uwzględnieniem faktu, że 10.
dzień terminu przypada na niedzielę będącą dniem ustawowo wolnym od pracy. Kopia
odwołania przekazana została Zamawiającemu. Wpis w wymaganej wysokości został
uiszczony na rachunek UZP
W uzasadnieniu podniesiono, że Zamawiający zawiadomił o wyborze
najkorzystniejszej oferty GFK Polonia Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. Jednocześnie,
Zamawiający zawiadomił o odrzuceniu oferty Odwołującego uzasadniając tę czynność
stwierdzeniem, iż cena zawarta w ofercie Odwołującego jest rażąco niska, zaś Odwołujący
składając - na wezwanie Zamawiającego - wyjaśnienia w trybie art. 90 ust. 2 ustawy Pzp nie
obalił domniemania rażąco niskiej ceny. W ocenie Odwołującego, zaskarżona czynność
Zamawiającego istotnie narusza przepisy ustawy Pzp i z tej przyczyny konieczne było
złożenie odwołania.
Odnosząc się w pierwszym rzędzie do analizy pojęcia rażąco niskiej ceny użytego
w ustawie Pzp wskazano na istotne dla zarzutów odwołania tezy z orzecznictwa Krajowej
Izby Odwoławczej oraz sądów okręgowych. Przywołano następujące orzeczenia: wyrok KIO
z 4 maja 2010r., KIO/UZP 664/10; wyrok KIO z 10 czerwca 2009 r., KIO/UZP 684/09; wyrok
KIO z 1 lipca 2013 r., KIO 1428/13; .wyrok SO w Katowicach z 21.6.2010 r., XIX Ga 175/10,
niepubl.; wyrok SO w Radomiu z 14.2.2006 r., IV Ca 28/06, niepubl; wyrok KIO z 14.2.2008
r., KIO/UZP 73/08; wyrok ZA z: 29.10.2007 r., UZP/ZO/O-1273/07, Legalis; 25.10.2007 r.,
UZP/ZO/O-1251/07, Legalis; wyrok KIO z 27.9.2013 r., KIO 2181/13; wyrok KIO z 20.5.2013
r., KIO 1018/13; wyrok KIO z 4.6.2013 r. KIO 1187/131; wyrok z 22.4.2013 r., KIO 810/13;
wyrok KIO z 18.4.2013 r., KIO 772/13; wyrok SO w Katowicach z 21.6.2010 r., XIX Ga
175/10, niepublik.; orzeczenie ETS z dnia 22 czerwca 1989 r., C-l03/88, F. SpA v. Comune
di Milano; wyrok KIO z 23.4.2013 r., sygn. KIO 848/13;
Odnośnie do formalnych aspektów wezwań i wyjaśnień składanych w trybie art. 90 ust. 1
i ust. 2, kluczowe są tezy ujęte w wyrokach: wyrok KIO z 13.6.2013 r., sygn. KIO 1282/13;
wyrok KIO z 10.5.2013 r., KIO 962/13; wyrok KIO z 23.4.2013 r., KIO 848/13.
Biorąc pod uwagę powyższe orzecznictwo, Odwołujący stwierdził, że:
- za ofertę z rażąco niską ceną można uznać ofertę z ceną niewiarygodną, znacząco
odbiegającą od cen przyjętych na rynku, wskazującą na fakt realizacji zamówienia poniżej
kosztów realizacji usługi.
Klasyfikując ofertę, jako ofertę z rażąco niską ceną, należy wziąć pod uwagę takie
okoliczności jak: 1) wyraźne przekroczenie dolnego progu cen na zamówienie tego samego
rodzaju; 2) znaczne dysproporcje w stosunku do: a) wartości całego przedmiotu zamówienia,
b) wysokości cen rynkowych, c) cen przedstawionych w ofertach innych wykonawców;
3) oczywisty brak ekwiwalentności w stosunku do przedmiotu zamówienia sugerujący
wykonanie zamówienia poniżej kosztów wytworzenia.
- Wykonawca może poprzestać na samych wyjaśnieniach, w sytuacji, gdy zamawiający nie
zażądał przedłożenia dowodów na poparcie wyjaśnień elementów oferty mających wpływ na
wysokość ceny.
- Gdy zamawiający nie wskazuje jakich konkretnie kwestii, co do których domaga się
wyjaśnień i do których wykonawca ma się odnieść, a podnosi jedynie, iż zaoferowana cena
jest niska w stosunku do szacowanej przez niego wartości zamówienia, to przy tak
ogólnikowym sformułowaniu wezwania brak jest podstawy do domagania się by wykonawca
złożył szczegółowe wyjaśnienia.
- Nie jest wykluczone doprecyzowanie argumentacji wykonawcy dotyczącej obalenia
domniemania rażąco niskiej ceny na etapie postępowania odwoławczego.
W ocenie Odwołującego przedstawione tezy mają kluczowe znaczenie dla zarzutów
odwołania. W zawiadomieniu o wyborze najkorzystniejszej oferty wskazano, że:
„przedstawione wyjaśnienia nie poparte żadnymi obiektywnymi racjonalnymi argumentami
stanowią jedynie zbiór subiektywnych odczuć Wykonawcy, który złożył takie, a nie
wymagane wyjaśnienia. W żaden sposób nie dowodzi, nawet nie uprawdopodobnia, że
zaoferowana cena nie jest rażąco niska”. Odnosząc się do tak sformułowanego
uzasadnienia, należy podnieść, że wezwanie skierowane do Odwołującego przez
Zamawiającego w dniu 19 maja 2014 roku w części, która dotyczyła wyjaśnienia czy oferta
zawiera rażąco niską cenę: po pierwsze - zostało sformułowane bardzo ogólnie, ponieważ
w zasadzie zawierało powtórzenie przepisów ustawy Pzp, tj. powołanie treści art. 90 ust. 1
i ust. 2, a jednocześnie wezwanie to nie zawierało żadnych konkretnych pytań względem
kwestii, których wyjaśnienia domagał się Zamawiający; po drugie - nie wskazywało na
obowiązek przedstawienia przez Wykonawcę dowodów do przedstawianych wyjaśnień.
Już tylko z tej przyczyny, przy ocenie czy oferta Odwołującego zawierała rażąco niską
cenę, Zamawiający nie mógł czynić Odwołującemu zarzutu, iż nie przedstawił dowodów
stwierdzeń zawartych w wyjaśnieniach lub też, że te wyjaśnienia są ogólnikowe i „suche”. To
Zamawiający jest odpowiedzialny za przeprowadzenie postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego zgodnie z prawem a wezwanie do złożenia wyjaśnień w określonym
zakresie zostało wykonane przez Odwołującego zgodnie z zobowiązaniem, które w taki
sposób określił Zamawiający. Sama zatem okoliczność, że takie dowody nie zostały
przedstawione, jak również to, że wyjaśnienia (w ocenie Zamawiającego) miały ogólną treść
nie mogło być przyczyną odrzucenia oferty, skoro niczego ponadto Zamawiający nie
domagał się od Odwołującego. Stwierdzenie takie potwierdzają przywołane powyżej
orzeczenia Izby, w tym wyroki o sygn. KIO 848/13 oraz KIO 962/13.
Przyjęcie odmiennej tezy (tj. że Odwołujący zobowiązany był do przedstawienia
dowodów, których przedstawienia Zamawiający nie wymagał) stałoby w sprzeczności
z zasadami prowadzenia postępowania określonymi w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Wykonawca
ma prawo oczekiwać, że nie poniesie negatywnych konsekwencji swoich działań, których
dokonał zgodnie z wezwaniem Zamawiającego, który - co jeszcze raz należy podkreślić - nie
wymagał od Odwołującego przedstawienia dowodów, ani wskazanie określonych
okoliczności. To drugie ma o tyle istotne znaczenie, że Zamawiający zarzucił Odwołującemu
rażąco niską cenę w zakresie ceny zawartej w pkt III.2 Oferty Odwołującego, tj. dotyczącej
wykonania części zamówienia w zakresie prawa opcji. Należy zatem zauważyć, że w części
tej Odwołujący (w formularzu oferty zgodnym z SIWZ) przedstawił dwie składowe ceny, tj.
wykonanie wywiadów ankieterskich po cenie (zależnie od próby) 98,40 złotych albo 135,30
złotych za jeden przeprowadzony wywiad. Zamawiający bez trudności mógł wskazać, że
wnosi o wyjaśnienie ceny za przeprowadzenie wywiadów w ramach zastrzeżonego prawa
opcji, czego nie uczynił, choć wyraźnie jednocześnie zastrzegł (dopiero w uzasadnieniu
odrzucenia oferty), że zarzut rażąco niskiej ceny dotyczy tej części oferty Odwołującego,
która dotyczyła prawa opcji (pkt 4.16 OPZ stanowiący załącznik nr 7 do SIWZ). Powyższe,
w ocenie Odwołującego, prowadzi do jednoznacznego wniosku, że odrzucenie oferty
Odwołującego było czynnością niezgodną z treścią art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 3
ustawy Pzp.
Niezależnie od powyższego, podkreślono, że w ocenie Odwołującego, złożone przez
niego wyjaśnienia wskazywały obiektywne okoliczności, których wymagał od niego
Zamawiający i jak tego wymaga art. 90 ust. 2 ustawy Pzp.
Przede wszystkim, wbrew twierdzeniom Zamawiającego, Odwołujący jednoznacznie
oświadczył w wyjaśnieniach i czego wymagał od niego Zamawiający, że zaoferowana cena
obejmuje wszystkie elementy zamówienia określone w załączniku nr 7 do SWIZ, tj. Opisie
przedmiotu zamówienia, w tym między innymi wszystkie zadania wykonawcy oraz produkty
badania przy uwzględnieniu wszystkich obowiązków związanych z prawidłową i należytą
realizacją zamówienia. W tym zakresie, zupełnie bezpodstawne a zarazem niezrozumiałe
jest przeciwne twierdzenie Zamawiającego zawarte w informacji o wyborze
najkorzystniejszej oferty.
Ponadto, w swoich wyjaśnieniach, Odwołujący wskazał na następujące okoliczności,
o których mówi art. 90 ust. 2 ustawy Pzp:
- doświadczenie w realizacji projektów edukacyjnych;
- znajomość dokładnych, rzeczywistych kosztów wygenerowanych w prowadzeniu
porównywalnych projektów dającą możliwość precyzyjnego określenia ceny w prowadzonym
postępowaniu;
- wypracowanie optymalnych procedur postępowania, dzięki którym możliwe jest
ograniczenie zbędnych kosztów przy wykonaniu zamówienia, co wiąże się to również
z dużym doświadczeniem Odwołującego w tym zakresie;
- doświadczenie w prowadzeniu projektów edukacyjnych pozwalające na optymalne
planowanie kolejnych badań, bez potrzeby tworzenia rezerw finansowych na poczet
ewentualnych przyszłych kar umownych lub też odszkodowań;
- posiadanie rozbudowanej sieci ankieterów na terenie całego kraju, co pozwala w znacznej
mierze ograniczyć koszty prowadzenia badań;
- jednoczesne prowadzenie wielu projektów przez obie firmy pozwalające na optymalizację
kosztów prac terenowych;
- organizacja usług pocztowych polegających na wysyłce oraz zwrocie wypełnionych ankiet.
Korzystne umowy ramowe zawarte z dostawcami takich usług są elementem wpływającym
na obniżenie kosztów realizacji zamówienia;
- PBS Sp. z o.o. (Lider Konsorcjum) jest jedyną z pierwszej dziesiątki firm badawczych
w Polsce zlokalizowaną poza Warszawą, co skutkuje niższymi kosztami płacowymi
i organizacyjnymi przedsiębiorstwa;
- ewentualna realizacja badania oznacza dla Lidera Konsorcjum przewagę rynkową i stawia
wykonawcę w znacznie korzystniejszej sytuacji w stosunku do pozostałych firm z branży
badawczej. Biorąc ten element pod uwagę, Odwołujący uznał, że budując swoją pozycję jest
w stanie zrealizować ten projekt z niższą niż standardowo marżą (ale nadal z marża!).
W końcu Odwołujący w wyjaśnieniach wskazał, że: „Wszelkie oszczędności (..)
zostały dokonane wyłącznie w drodze optymalizacji prowadzonych prac. Oszczędności nie
dotyczyły żadnych obszarów, w których ograniczenie kosztów oznaczałoby ryzyko obniżenia
jakości wykonania zamówienia. Zaproponowana kwota jest wystarczająca, aby zrealizować
zamówienie z zachowaniem najwyższej jakości Jednocześnie nie wymusza szukania
oszczędności kosztem ankieterów, szkoleń, pracowników etatowych - oszczędności
powstają dzięki wykorzystaniu wieloletniego doświadczenia w realizacji wielomodułowych
projektów. Gwarantując wysoką jakość usług i pełną uczciwość, w przypadku wyboru naszej
oferty, zapewniamy Państwu możliwość bezpośredniego nadzoru nad całością
wykonywanego Zamówienia”.
W ocenie Odwołującego nie ulega wątpliwości, że podane przez niego
w wyjaśnieniach okoliczności stanowią obiektywne czynniki, o których mowa w art. 90 ust. 2
ustawy Pzp. Okoliczności te są na tyle skonkretyzowane, że bez trudności pozwalały
Zamawiającemu dokonać oceny, czy zaoferowana przez Odwołującego cena jest ceną
rynkową. Co równie istotne i było już wcześniej podkreślane, wyjaśnienia Zamawiającego
odpowiadały treści żądania, jakie skierował Zamawiający do Odwołującego, ponieważ
wezwanie Zamawiającego powoływało się ogólnie na treść art. 90 ust. 2 ustawy Pzp i nie
zawierało jednocześnie żadnych konkretnych pytań do Odwołującego.
Dodatkowo podkreślono, że Zamawiający - z racji wielokrotnego (kilkadziesiąt badań
w ciągu ostatnich 24 miesięcy) prowadzenia w przeszłości postępowań, których
przedmiotem były badania edukacyjne - posiadał „z urzędu” wiedzę niezbędną w zakresie
cen rynkowych usług badawczych. Taka wiedza pozwalała Zamawiającemu na dokonanie
autonomicznej oceny „rynkowości” cen podanych przez Odwołującego i to niezależnie od
oceny wyjaśnień złożonych przez Odwołującego. Co również bardzo istotne, w wielu z tych
przetargów oferty członków Konsorcjum Odwołującego były wybierane, jako
najkorzystniejsze, i Zamawiający wiedział, jakie ceny oferowane były w przeszłości przez
rynek, ale również przez Odwołującego. Już tylko na podstawie posiadanej przez siebie
wiedzy i doświadczenia (jako organizatora przetargów) Zamawiający mógł w zgodzie
z przepisami prawa i rzetelnie ocenić wysokość ceny oferowanej przez Odwołującego pod
kątem jej rynkowości.
W przeszłości Odwołujący był już kilkukrotnie wzywany do wyjaśnień w trybie art. 90
ust. 1 ustawy. W odpowiedzi na te wezwania, Odwołujący kierował podobnej treści
wyjaśnienia, jak w przedmiotowym postępowaniu. Zamawiający, nigdy nie kwestionował
„ogólności”, ani też wartości dowodowej tych wyjaśnień, a wezwania Zamawiającego zawsze
były praktycznie identycznej treści. Wykonawca nie mógł oczekiwać, że dla celów
niniejszego postępowania Zamawiający oczekuje czegoś ponad normalnie oczekiwane przez
niego wyjaśnienia, skoro sama treść wezwania była ogólnikowa i nie zawierała konkretnych
pytań. Jako dowód złożył wezwania Zamawiającego oraz wyjaśnienia Odwołującego
w ramach innych postępowań prowadzonych przez Zamawiającego).
Zdaniem Odwołującego, bezpodstawne jest również stwierdzenie Zamawiającego,
jakoby Odwołujący w złożonych wyjaśnieniach nie przedstawił żadnych dowodów na
potwierdzenie swoich twierdzeń. W ramach postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego dowodem może być wszystko, co przedstawia określone fakty, w tym również
oświadczenia własne wykonawców. Odwołujący zawarł w swoich wyjaśnieniach szereg
twierdzeń, które stanowią jego oświadczenia własne, niemniej są one poparte informacjami
zawartymi w samej ofercie. Otóż, formularz ofertowy (zgodny z SIWZ) zawiera szczegółowe
wyliczenie kosztów dla części podstawowej zamówienia (pkt lll. 1 Oferty Odwołującego), jak
i dla opcjonalnej części zamówienia (pkt III.2 Oferty Odwołującego), która określa cenę za
jednostkowy wywiad kwestionariuszowy. „Ogólność” - jak widzi to Zamawiający -
sformułowań zawartych w wyjaśnieniach Odwołującego wynika z faktu, że wykonawcy
zobowiązani byli do przedstawienia szczegółowego kosztorysu, który określał poszczególne
elementy kształtujące cenę oferowaną przez wykonawców. Zamawiający miał zatem
możliwość weryfikacji wyceny poszczególnych zadań realizowanych w ramach części
podstawowej zamówienia i części opcjonalnej zamówienia,
Niezależnie od całości powyższego, Odwołujący nie ma również wątpliwości, że cena
zaoferowana przez niego w ramach zamówienia była ceną rynkową. Odwołujący wielokrotnie
realizował usługi badawcze w postaci wywiadów kwestionariuszowych typu CAPI, których
cena jest zbliżona do ceny zaoferowanej w ramach niniejszego Zamówienia. Wiedzę w tym
zakresie posiadał Zamawiający, Odwołujący przedstawił stosowne zestawienie nr 1 jako
dowód.
Zamawiający pominął okoliczność, że Odwołujący nie ma możliwości weryfikacji
kosztów związanych z realizacją badań edukacyjnych a ponoszonych przez podmioty
konkurencyjne względem niego. Odwołujący nie ma też wpływu na wysokość tych kosztów,
zaś w złożonych przez siebie wyjaśnieniach racjonalnie wyjaśnił, dlaczego koszty
Odwołującego są na poziomie wskazanych w ofercie. Wyjaśnienia Odwołującego wskazują
również o zastosowanie marży, niższej niż standardowa, niemniej stanowiącej zysk
z realizacji zamówienia. Każda pozycja w zestawieniu cenowym (Pkt lll.1 Oferty) zawiera
marżę Odwołującego w wysokości 15%-20% w zależności od pozycji, zaś w pkt III.2 Oferty
marża wynosi ok. 25%. Wysokość marży zależy od przyjętej polityki, na co Odwołujący
wskazywał już w wyjaśnieniach. Co warte podkreślenia - wykonawca, którego oferta została
wybrana jako najkorzystniejsza, złożył tańszą ofertę w zakresie części podstawowej
zamówienia.
Trzeba zauważyć zatem, że cena była jedynym kryterium oceny ofert (zgodnie z § 13 SIWZ),
zaś waga dla poszczególnych części zamówienia przedstawiała się następująco: 1. Cena za
realizację części podstawowej zamówienia 65; 2. Cena za realizację opcji zamówienia 35;
RAZEM 100%.
Nadto, zestawienie elementów cenotwórczych dla części podstawowej zamówienia
jest znacznie bardziej złożone (21 pozycji) aniżeli dla realizacji opcji zamówienia (2 pozycje
tożsame rodzajowo). W takiej sytuacji, Odwołujący nie ma żadnych wątpliwości, iż skoro
Zamawiający nabrał wątpliwości co do ceny zaoferowanej przez Odwołującego w zakresie
części opcjonalnej zamówienia (na co jednoznacznie wskazuje dopiero w uzasadnieniu
odrzucenia oferty), to Zamawiający powinien już w wezwaniu określić, że oczekuje
wyjaśnienia sposobu kalkulacji ceny wywiadów ankieterskich realizowanych w ramach części
opcjonalnej zamówienia. Odwołujący, ani nie był uprawniony, ani też zobowiązany do
interpretacji wezwania Zamawiającego, jak również do odczytywanie jego intencji, a tym
bardziej nie mógł i nie musiał wskazywać nic ponad to, czego domagał się Zamawiający.
Precyzując istotniejsze z „obiektywnych czynników”, o których mowa w art. 90 ust. 2
ustawy, a które Odwołujący wskazał z swoich wyjaśnieniach z dnia 21.05.2014 roku, należy
dodatkowo wyjaśnić, co następuje:
- w swoich wyjaśnieniach Odwołujący szeroko wskazywał na doświadczenie w realizacji
badań edukacyjnych na rzecz Zamawiającego. Załączono zestawienie nr 2 przedstawiające
udział członków konsorcjum Odwołującego w przetargach realizowanych dla IBE w latach
2010-2014. Z zestawienia tego wynika, że członkowie konsorcjum Odwołującego mają
kilkudziesięciokrotnie większe doświadczenie aniżeli konkurencja, w szczególności
w projektach złożonych i o znacznej wartości. Z tej przyczyny, Odwołujący nie miał
wątpliwości, że uzasadnione jest powoływanie się przez Odwołującego na to doświadczenie,
jako czynnik, który pozwala optymalizować koszty oraz procedury w kolejnych badaniach.
Nadto, jak wskazuje orzecznictwo, doświadczenie w realizacji danego rodzaju
zamówień jest obiektywnym czynnikiem, o którym mowa w art. 90 ust. 2 ustawy Pzp (tak
w wyroku KIO z 23.4.2013 r., syan. KIO 848/131). Zestawienie to zawiera informacje, które
są Zamawiającemu znane z urzędu, a zatem powoływanie się przez Odwołującego na
doświadczenie w prowadzeniu badań edukacyjnych nie może być uznawane przez
Zamawiającego, jako nieudowodnione, ani też kwestionowane przez Zamawiającego, gdyż
jest to okoliczność notoryjna dla Zamawiającego. Odwołujący nie ma możliwości wykazania
tego czynnika innym środkiem dowodowym.
- czynnikiem notoryjnym jest również istnienie różnicy pomiędzy kosztami płacowymi
i organizacyjnymi dla przedsiębiorstwa prowadzonego na terenie województwa
mazowieckiego oraz na terenie województwa pomorskiego. Odwołujący przedstawił
zestawienie nr 3 przeciętnych miesięcznych wynagrodzeń brutto w sektorze przedsiębiorstw
w roku 2013. Dane te pochodzą z Raportów o Sytuacji Społeczno -Gospodarczej
Województwa w 2013 roku i zamieszczone są na stronach Urzędów Statystycznych
poszczególnych województw, które należą do służb statystyki publicznej, podległych
Prezesowi Głównego Urzędu Statystycznego. Są to źródła dostępne publiczne.
Bezpodstawne i zupełnie chybione jest zatem powoływanie się Zamawiającego
w uzasadnieniu odrzucenia oferty na komercyjne artykuły prasowe i dotyczące kosztów
usług komunalnych (?!) I tym samym próba wykazania, że koszty życia w Trójmieście oraz
w Warszawie są na identycznym poziomie oraz nie mają wpływu na prowadzenie firmy.
Zresztą, nawet odnosząc się tylko do danych podawanych przez samego Zamawiającego
w zakresie wynagrodzeń specjalistów, to również z nich jednoznacznie wynika, że
wynagrodzenia specjalistów w Trójmieście są niższe o ok. 10-20%.
Należy nadto wskazać, że PBS uczestniczył w badaniach branżowych, które określały
wysokość wynagrodzeń w branży badawczej. Z załączonego zestawienia nr 4 także
bezsprzecznie wynika, że koszty wynagrodzeń w PBS są niższe od średniej. W tym
miejscu, Wykonawca zastrzegł, iż informacje zawarte w tym zestawieniu stanowią
tajemnicę
Odnośnie natomiast do kosztów organizacyjnych, to wskazać należy, że Lider
Konsorcjum posiada również biuro w Warszawie i ma porównanie stawek czynszu najmu.
Stawka czynszu najmu biura Lidera Konsorcjum w Sopocie wynosi 28,01 zł/m2, zaś
w Warszawie 73,00 zł/m2. PBS Sp. z o.o. realizuje 90% zamówienia (pod względem
wartościowym) w ramach konsorcjum Odwołującego, a zatem miarodajne jest posługiwanie
się tymi kosztami z punktu widzenia województwa pomorskiego.
Podsumowując tę część, Odwołujący ponownie podkreślał, że złożone przez niego
wyjaśnienia wskazywały obiektywne czynniki, jak tego wymaga art. 90 ust, 2 ustawy.
Wskazane okoliczności stanowią niewątpliwie o możliwości konkurowania ceną przez
Odwołującego na rynku badań edukacyjnych. W końcu, co należy szczególnie zaznaczyć,
wskazane czynniki w znacznej mierze były możliwe do zweryfikowania o dane dostępne
publicznie lub z urzędu przez Zamawiającego, jak również uzupełnione były szczegółową
kalkulacją ceny zawartą w samej ofercie Odwołującego.
Abstrahując od całości powyższego, Odwołujący podnosił, że zaoferowana przez
niego cena jest ceną rynkową oraz zapewnia mu zysk, co wyraźnie zaznaczono
w wyjaśnieniach z dnia 21.05.2014 roku. Z tych względów, cena ta nie mogła być uznana za
cenę przez Zamawiającego za cenę rażąco niską.
Klasyfikując ofertę, jako ofertę z rażąco niską ceną, należy wziąć pod uwagę takie
okoliczności jak: 1) wyraźne przekroczenie dolnego progu cen na zamówienie tego samego
rodzaju; 2) znaczne dysproporcje w stosunku do: a) wartości całego przedmiotu zamówienia,
b) wysokości cen rynkowych, c) cen przedstawionych w ofertach innych wykonawców;
3) oczywisty brak ekwiwalentności w stosunku do przedmiotu zamówienia sugerujący
wykonanie zamówienia poniżej kosztów wytworzenia. Za ofertę z rażąco niską ceną można
uznać zatem ofertę z ceną niewiarygodną, znacząco odbiegającą od cen przyjętych na
rynku, wskazującą na fakt realizacji zamówienia poniżej kosztów realizacji usługi. Według
definicji słownikowej „rażący” - to dający się łatwo stwierdzić, wyraźny, oczywisty,
niewątpliwy, bezsporny (wyr. KIO z 18.4.2013 r., KIO 772/13). W kontekście takiej treści
orzecznictwa, Odwołujący w zestawieniu nr 5 przedstawiał kalkulację ceny w zakresie
realizacji części opcjonalnej zamówienia. Z kalkulacji tej jednoznacznie wynika zdaniem
Odwołującego, że cena ta zapewnia należytą realizację całego przedmiotu zamówienia oraz
jego realizację z zyskiem dla Odwołującego. W takim stanie rzeczy nie można uznać za
rażąco niską ceny, która jest ceną rynkową.
W podsumowaniu, Odwołujący stanowczo podnosił, że odrzucenie jego oferty
wskutek uznania, że zaoferowana cena jest rażąco niska stanowi istotne naruszenia
przepisów ustawy Pzp. Naruszenie to ma charakter zarówno formalny (w tym ogólnikowość
wezwania Zamawiającego, brak wezwania do przedstawienia dowodów), jak i materialny
(Odwołujący wykazał w wyjaśnieniach istnienie „obiektywnych czynników” określonych w art.
90 ust. 2 ustawy Pzp).
Mając to uwadze, złożenie odwołania uznano za konieczne a Odwołujący wnosił jak
w części wstępnej.
Na podstawie zebranego materiału dowodowego, tj. treści SIWZ, ofert
złożonych w postępowaniu, dokumentów złożonych w wyniku wezwania
Zamawiającego, wyjaśnień złożonych przez Wykonawców, materiałów złożonych na
rozprawie i włączonych w poczet materiału dowodowego, stanowisk i oświadczeń
Stron i Uczestnika postępowania zaprezentowanych pisemnie i w toku rozprawy, skład
orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:
Ustalono, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy ich, skierowała odwołanie
na rozprawę.
Ustalono dalej, że wykonawca wnoszący odwołanie posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych. Nieprawidłowe dokonanie czynności badania i oceny,
w tym dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty Przystępującego, a odrzucenia oferty
Odwołującego i potencjalne stwierdzenie naruszenia w tym zakresie przepisów ustawy Pzp
pozbawia Odwołującego możliwości uzyskania zamówienia i podpisania umowy
w sprawie zamówienia publicznego oraz wykonywania zamówienia, ponieważ jego oferta
sklasyfikowana jest na pierwszej pozycji w rankingu ofert względem ustalonego
w postępowaniu kryterium oceny ofert – najniższa cena. Wypełnione zostały zatem
materialnoprawne przesłanki do rozpoznania odwołania, wynikające z treści art. 179 ust. 1
ustawy Pzp.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił przystąpienie
wykonawca GFK Polonia Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, wnosząc o oddalenie
odwołania w całości. Przystąpienie spełniało przesłanki formalne.
W postępowaniu ustalono, że w dniu 19 maja 2014 roku Odwołujący został na
podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp wezwany do złożenia wyjaśnień, czy oferta zawiera
rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, zarówno w zakresie
podstawowym, jak i opcjonalnym. W wyjaśnieniach Wykonawca miał uwzględnić
okoliczności wynikające z art. 90 ust. 2 ustawy Pzp oraz wskazać, czy skalkulowana cena
obejmuje wszystkie elementy zamówienia określone w załączniku nr 7 (OPZ), w tym między
innymi wszystkie zadania wykonawcy oraz produkty badania przy uwzględnieniu wszystkich
obowiązków związanych z prawidłową i należytą realizacją zamówienia.
W wyznaczonym terminie Wykonawca wyjaśnienia o treści opisanej w odwołaniu
złożył. Ocena tych wyjaśnień przez Zamawiającego dokonana w piśmie Zawiadomienie
o wyborze oferty najkorzystniejszej skutkowała odrzuceniem oferty Wykonawcy na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.
Z uwag natury ogólnej zauważyć należy, iż zgodnie z art. 89 ust.1 pkt 4 ustawy Pzp
Zamawiający odrzuca ofertę, która zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia. Możliwość zastosowania przywołanego przepisu poprzedzona być musi
wyczerpaniem przez Zamawiającego procedury wyjaśniającej cenę, którą reguluje art. 90
ust. 1 ustawy Pzp. Ze stanowiska doktryny oraz orzecznictwa wynika, że procedura
wyjaśniająca nie może być pominięta (tak wyrok ETS z 22 czerwca 1989 r., sygn. C-103/88).
Jeżeli wyjaśnienia nie zostaną złożone lub z ich treści wynika, że mamy do czynienia
z rażąco niską ceną, ofertę należy odrzucić na podstawie art. 90 ust. 3 ustawy Pzp.
Automatyczne przyjmowanie, wyłącznie na podstawie kryterium arytmetycznego, że
cena poniżej pewnego poziomu jest ceną rażąco niską, jest niedopuszczalne. Ocena, czy
zaoferowana cena jest niewiarygodna, dokonywana jest w świetle złożonych przez
wykonawcę wyjaśnień, gdy w okolicznościach sprawy zachodziły podstawy do wszczęcia
takiej procedury wyjaśniającej.
Samo pojęcie rażąco niskiej ceny w ustawie Pzp nie jest zdefiniowane. Przyjmuje się
za orzecznictwem europejskim, orzecznictwem sądów okręgowych, KIO oraz doktryną, iż za
cenę rażąco niską uważana jest cena nierealistyczna, niewiarygodna w porównaniu do cen
rynkowych podobnych zamówień i innych ofert (tak np. wyrok Sądu Okręgowego
w Katowicach z dnia 28 kwietnia 2008 r., sygn. akt XIX Ga 128/08). W wyroku z dnia 28
marca 2013 roku KIO przyjęła, że o cenie rażąco niskiej można mówić, gdy oczywiste jest,
że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę za podaną cenę
byłoby nieopłacalne (sygn. akt KIO 592/13). O zjawisku rażąco niskiej ceny będziemy mówili,
kiedy cena w stosunku do przedmiotu zamówienia będzie ceną odbiegającą od jego
wartości, a różnica ta nie będzie uzasadniona obiektywnymi względami pozwalającymi
wykonawcy bez strat i finansowania wykonania zamówienia z innych źródeł niż
wynagrodzenie umowne, to zamówienie wykonać (tak KIO w wyroku z dnia 4 sierpnia 2011
r., sygn. akt KIO 1562/11).
Z kolei art. 90 ust. 1 ustawy Pzp regulujący instytucję wyjaśnień ma na celu ustalenie,
czy oferta zawiera rażąco niską cenę. Zamawiający korzystając z tej regulacji, zwraca się do
wykonawcy o udzielenie w określonym terminie wyjaśnień dotyczących elementów oferty
mających wpływ na wysokość ceny. Zamawiający, oceniając wyjaśnienia, bierze pod uwagę
obiektywne czynniki, w szczególności oszczędność metody wykonania zamówienia, wybrane
rozwiązania techniczne, wyjątkowo sprzyjające warunki wykonania zamówienia dostępne dla
wykonawcy, oryginalność projektu wykonawcy oraz wypływ pomocy publicznej udzielonej na
podstawie odrębnych przepisów. Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie złożył
wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza,
że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zamawiający
powinien pozyskać jednoznaczne wyjaśnienia od wykonawcy i dopiero w wyniku oceny tych
wyjaśnień podjąć dalsze decyzje, w tym o wyborze oferty (sygn. akt UZP/ZO/0-564/06 oraz
wyrok Sądu Okręgowego w Krakowie z dnia 8.04.2009 r., sygn. Akt XII Ca 59/09).
Przenosząc powyższe rozważania na grunt rozpoznawanej sprawy, jednoznacznie
podkreślić należy, że w ocenie składu orzekającego Izby przedmiotowej sprawie,
wystąpienie do wykonawcy w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp o wyjaśnienie elementów
mających wpływ na wysokość ceny stanowi domniemanie, że zaproponowana w ofercie
cena nosi znamiona ceny rażąco niskiej.
Wykonawca wezwany do złożenia wyjaśnień ma obowiązek podać Zamawiającemu
okoliczności uzasadniające obniżenie ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia lub też
innych czynników, do których odnosi się wezwanie Zamawiającego. Niewątpliwie przy ocenie
wyjaśnień uwzględnić należy treść samego wezwania wystosowanego przez
Zamawiającego.
Zamawiający, gdy otrzyma odpowiedź na swoje wezwanie kierowane do wykonawcy
w trybie art. 90 ust. 1 Pzp powinien poddać ją bardzo wnikliwej analizie. Przede wszystkim
w pierwszej kolejności powinien ustalić czy taką odpowiedź można w ogóle uznać za
wyjaśniania składane przez wykonawcę w trybie art. 90 ust. 1 Pzp. Nie każde bowiem pismo
składane w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego może być uznane za takie wyjaśnienia.
Prawidłowo złożone wyjaśnienia muszą spełniać wymagania określone w art. 90 ust. 1 Pzp
i pozwalać Zamawiającemu na dokonanie oceny w takim zakresie jak wynika to z art. 90 ust.
2 Pzp. Nie jest zatem wystarczające nazwanie pismo „wyjaśnieniami” czy powołanie się
w jego treści na art. 90 ust. 1 Pzp. Dla uzasadnienia takiego twierdzenia można przywołać
orzeczenie KIO z dnia 12 października 2009 r. (sygn. akt: KIO/UZP 1415/09) oraz orzeczenie
KIO z dnia 17 marca 2009 r. (sygn. akt: KIO/UZP 262/09).
Ponadto przy ustalaniu czy dana cena ma charakter ceny rażąco niskiej
i dokonywaniu na tę okoliczność wyliczeń i analizy złożonych wyjaśnień, konieczne jest
jeszcze przyjęcie trzech zasadniczych założeń. Po pierwsze, że dany wykonawca
wykonywać będzie przedmiot zamówienia zgodnie z wymaganiami zawartymi w SIWZ
(przykładowo zgodnie z odpowiednimi wymogami jakościowymi, terminowymi i innymi). Po
drugie, że dane zamówienie zrealizowane będzie zgodnie z bezwzględnie obowiązującymi
przepisami prawa, w tym także prawa miejscowego (np. określającymi wysokość
minimalnego wynagrodzenia za pracę, przepisami bhp, przepisami określającymi sposób
postępowania z odpadami, itp.). Wreszcie po trzecie, że wykonawca wykona daną usługę
zgodnie z zasadami sztuki zawodowej, tj. np. przy użyciu odpowiednich nakładów
sprzętowych, osobowych i czasowych, z zachowaniem określonych standardów. Oczywiste
jest bowiem, to że nie do zaakceptowania są tego rodzaju oszczędności wykonawcy, jakie
zamierza on poczynić poprzez obniżenie kosztów powstających w wyniku konieczności
przestrzegania wymogów SIWZ, wymogów prawa czy zasad sztuki zawodowej.
W konsekwencji wyjaśnienia wykonawcy składane w trybie art. 90 ust. 1 Pzp
Zamawiający powinien badać nie tylko poprzez zsumowanie podanych w nim kwot (o ile
takowe w ogóle są podane), ale i poprzez realność poczynionych założeń co do
czasochłonności pracy, co do rzeczywistości i zgodności z prawem stawek wynagrodzenia
oraz do realnego kosztu czynności do zrealizowania celem osiągnięcia przedmiotu
zamówienia.
W przedmiotowym postępowaniu stwierdzić należy, że wykonawca Konsorcjum
w wyjaśnieniach przedstawiło jedynie ogólnikowe stwierdzenia, własne deklaracje
(oświadczenia wykonawcy) nie poparte żadnymi dowodami i już choćby z tego powodu nie
można ich było uznawać za wystarczające. Zastrzec od razu należy, że do wyjaśnień nie
muszą być złożone „materialne” dowody, czy też jakiekolwiek wyliczenia ale w przypadku,
jeśli wyjaśnienia wykonawcy nie wskazują na indywidualne, dostępne wyłącznie tylko temu
wykonawcy uwarunkowania, uzasadniające wysokość zaoferowanej ceny, należy uznać, że
wyjaśniania spełniające wymagania przepisów ustawy Pzp, w ogóle nie zostały złożone.
Wykonawca bowiem w udzielanych wyjaśnieniach powinien udowodnić Zamawiającemu, że
jego cena ofertowa jest realna, wiarygodna, tzn., że z tytułu realizacji zamówienia
i pozyskanego za nie wynagrodzenia, przy zachowaniu należytej staranności nie będzie
ponosił strat. Takich okoliczności w swoich wyjaśnieniach wykonawca w żaden sposób nie
wykazał. Należało zgodzić się ze stanowiskiem Zamawiającego i Przystępującego, że
złożone wyjaśnienia są ogólnikowe, nie poparte żadnymi dowodami, nie wskazują na
szczególną sytuację wykonawcy, która pozwoliła mu właśnie w taki sposób, na takim
poziomie skalkulować koszty. Za prawidłowością złożonych wyjaśnień nie przemawiała
również okoliczność, że wcześniej (w innych prowadzonych przez tego Zamawiającego
postępowaniach), takie wyjaśnienia były honorowane i uznawane za prawidłowe.
Stwierdzenie to może jedynie prowadzić do wniosku zgoła odmiennego, mianowicie że
złożone wyjaśnienia są nieprawidłowe. Nie może być bowiem tak, że w każdym
prowadzonym postępowaniu wykonawca składa tożsame wyjaśnienia. To raczej dowodzi
uniwersalności prezentowanych tez (skoro mogą być one użyte w innych postępowaniach),
niż przemawia za przedstawieniem jakiś szczególnie korzystnych warunków dostępnych
jedynie Odwołującemu.
Stwierdzenie, że cena została skalkulowana biorąc pod uwagę doświadczenie
w realizacji projektów edukacyjnych, znajomość kosztów porównywalnych projektów,
wyjątkowe warunki wykonywania zamówienia i politykę firmy w zakresie kalkulowania marży
można odnieść do każdego wykonawcy, który brał udział w przedmiotowym postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego. Wszyscy wykonawcy, którzy złożyli oferty mają
(większe lub mniejsze) doświadczenie w realizacji takich projektów, ponieważ zamówienie
dedukowane było profesjonalistom na rynku a nie początkującym firmom ankieterskim. Nie
wymieniono choćby jednego wyjątkowego warunku wyróżniającego Odwołującego na tle
innych wykonawców.
Skoro wykonawca dysponuje osobami z doświadczeniem w kierowaniu, pracach
analitycznych i pomocniczych przy realizacji projektów i wypracował optymalne procedury
postępowania, dzięki którym możliwe jest ograniczenie zbędnych kosztów przy wykonywaniu
zamówienia, to należało pokazać jak powyższe przełożyło się na cenę oferty, w których jej
punktach ta optymalizacja została uwzględniona.
Bez wątpienia czynnikiem wpływającym na wycenę oferty jest fakt posiadania
rozbudowanej sieci ankieterów na terenie całego kraju, co pozwala na ograniczenie kosztów
badań i optymalizację kosztów prac terenowych. Przyznać należy rację Odwołującemu, że
w tym przypadku pokazał On w ofercie jak kształtowało się będzie przygotowanie osób do
przeprowadzania ankiet i jaki będzie tego koszt. Czy wykazał jednak wykonawca, że ten
element kosztotwórczy rzeczywiście w jego ofercie został prawidłowo ujęty? W ocenie składu
orzekającego poza słowną deklaracją wykonawcy, wyjaśnienia nie dają odpowiedzi na tak
postawione pytanie. Przy realizacji przedmiotu zamówienia, ze względu na jego specyfikę,
wszyscy wykonawcy będą musieli dysponować rozbudowaną siecią ankieterów na terenie
kraju, z tej prostej przyczyny, że inaczej nie da się zrealizować tego zamówienia.
Choć niewątpliwie ograniczenie kosztu usług pocztowych, w tym korzystne umowy
ramowe z dostawcami tych usług mogły wpłynąć na ogólną cenę oferty, to wykonawca nie
przedstawił choćby zarysu, ogólnych warunków takich umów, aby udowodnić, wykazać
możliwość obniżenia z tego powodu kosztów.
Na obniżenie ceny oferty mogła mieć wpływ okoliczność, iż siedziba jednego
z członków konsorcjum znajduje się poza Warszawą. Dostrzeżenia jednak wymaga, że
Odwołujący dopiero do odwołania załączył zestawienie, które pokazywało w jaki sposób
powyższe mogło mieć wpływ na cenę jego oferty. Izba zauważa, że złożenie nowych
elementów w celu wykazania prawidłowości wyliczenia ceny ofertowej dopiero na rozprawie
przed Krajową Izbą Odwoławczą było spóźnione i nie mogło być wzięte pod uwagę. Definicja
„określonego terminu” na złożenie wyjaśnień Zamawiającemu (art. 90 ust. 1 ustawy Pzp)
oznacza, że informacje i dowody przedstawione przez wykonawcę muszą być znane
Zamawiającemu na konkretnym etapie postępowania przetargowego, celem umożliwienia
mu podjęcia decyzji co do ewentualnego przyjęcia oferty lub jej odrzucenia, a nie w toku
postępowania odwoławczego lub skargowego (tak Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku
z dnia 9 kwietnia 2010 r. sygn. akt IV Ca 1299/09.). To obowiązkiem Zamawiającego jest
dokonanie oceny wyjaśnień, a obowiązkiem Izby jest ocena czynności wykonanych przez
Zamawiającego.
Zdaniem składu orzekającego Odwołujący nie pokazał w jakim stopniu wymienione
przez niego w wyjaśnieniach czynniki pozwoliły mu na obniżenie ceny. Z tych powodów
właśnie, w ocenie Izby, Zamawiający w sposób prawidłowy ocenił złożone wyjaśnienia jako
niewystarczające i prawidłowo odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4
ustawy Pzp w związku z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp. Izba stwierdza, że Zamawiający należycie
dokonał oceny wyjaśnień przyjmując, że wezwany Wykonawca nie wykazał, że jego oferta
nie zawiera rażąco niskiej ceny. Wezwane Konsorcjum nie uczyniło zadość obowiązkowi
spoczywającemu na podmiocie wezwanym do złożenia wyjaśnień, co musiało doprowadzić
do odrzucenia oferty tego podmiotu w postępowaniu.
Celem procedury wyjaśniającej z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp jest rzeczywista
weryfikacja oferty wykonawcy w kontekście rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu
zamówienia, nie zaś formalistyczna ocena złożonych wyjaśnień, z pominięciem zakresu
wezwania i oczekiwań Zamawiającego. Art. 90 ust. 3 ustawy Pzp dotyczy wykonawców,
którzy w warunkach zasadności wezwania, lekceważą je lub przedstawiają wyjaśnienia
potwierdzające zaoferowanie rażąco niskiej ceny. W przedmiotowym postępowaniu
Odwołujący nie zakwestionował zasadności wezwania. Samo zaś wezwanie do wyjaśnień
było na tyle precyzyjnie sformułowane, że w ocenie Izby Odwołujący wiedział, jakich
informacji oczekuje Zamawiający. Przyjęta metodyka oceny wyjaśnień była prawidłowa,
wyjaśnienia nie zaprzeczyły złożeniu oferty, której cena nie jest rażąco niska. Końcowo,
podkreślić również trzeba, że co do zasady czynność wyjaśnień powinna mieć charakter
jednorazowy (tak wyrok SO w Warszawie z dnia 08 czerwca 2006 r., sygn. akt: V Ca 459/06
oraz KIO w wyroku z dnia 19 października 2012 roku, sygn. akt KIO 2096/12). Nie negując
jednak możliwości kilkukrotnego wzywania do wyjaśnień przy zastosowaniu art. 90 ust. 1
ustawy Pzp w wyjątkowych wypadkach, jeżeli nadal istnieją wątpliwości w przedmiotowym
zakresie, pomimo złożonych przez wykonawcę wyjaśnień lub wezwanie sformułowane było
w sposób nieprawidłowy, z całą stanowczością podkreślić należy, że w przedmiotowym
postępowaniu nie ujawniły się żadne nowe okoliczności, które warunkowałyby możliwość
wystosowania do wykonawcy ponownego wezwania, celem wyjaśniania wątpliwości.
Mając na uwadze powyższe, Izba nie dopatrzyła się naruszenia przepisów
wymienionych przez Odwołującego w petitum odwołania i orzekła jak w sentencji.
Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie,
a czynności lub zaniechania Zamawiającego nie miały i nie mogły mieć wpływu na wynik
postępowania.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku,
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 pkt 1) oraz
ust. 4 w zw. z § 3 pkt 2) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: …………………………