Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 1562/11

WYROK
z dnia 4 sierpnia 2011 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Sylwester Kuchnio
Ewa Rzońca
Ewa Sikorska


Protokolant: Paulina Zalewska


po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 sierpnia 2011 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 lipca 2011 r. przez Wrocławskie
Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego NR 2 „WROBIS” S.A. we Wrocławiu w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez Wrocławskie
Centrum Badań EIT+ Sp. z o.o. we Wrocławiu.

przy udziale PB Inter-System Sp. z o.o. we Wrocławiu zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,


orzeka:

1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Wrocławskiemu Centrum Badań EIT+ Sp. z o.o. we
Wrocławiu unieważnienie odrzucenia oferty Wrocławskiego Przedsiębiorstwa Budownictwa
Przemysłowego NR 2 „WROBIS” S.A. we Wrocławiu i dokonanie ponownej oceny ofert z
uwzględnieniem oferty Wrocławskiego Przedsiębiorstwa Budownictwa Przemysłowego NR 2
„WROBIS” S.A. we Wrocławiu

2. kosztami postępowania obciąża Wrocławskie Centrum Badań EIT+ Sp. z o.o. we
Wrocławiu i :

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Wrocławskie
Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego NR 2 „WROBIS” S.A. we
Wrocławiu tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Wrocławskiego Centrum Badań EIT+ Sp. z o.o. we Wrocławiu na
rzecz Wrocławskiego Przedsiębiorstwa Budownictwa Przemysłowego NR 2
„WROBIS” S.A. we Wrocławiu kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia
tysięcy złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wpisu od odwołanie.


Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. Nr z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.


Przewodniczący: …………………………

…………………………

………………………….




sygn. akt KIO 1562/11

UZASADNIENIE

Zamawiający, Wrocławskie Centrum Badań EIT+ Sp. z o.o. we Wrocławiu, prowadzi
w trybie przetargu ograniczonego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) –
zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp" – postępowanie o udzielenie zamówienia

publicznego na zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych budynku nr 9A we
Wrocławiu przy ul. Stabłowickiej 147-149.
Szacunkowa wartość zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11. ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w dniu 04.01.2011 r. w Dz.U. UE pod
numerem 2011/S 1-001220
W dniu 12.07.2011 r. zamawiający poinformował wykonawców biorących udział w
postępowaniu o wyborze oferty PB Inter-System Sp. z o.o. we Wrocławiu jako
najkorzystniejszej oraz m.in. o odrzuceniu oferty Wrocławskiego Przedsiębiorstwa
Budownictwa Przemysłowego NR 2 „WROBIS” S.A. we Wrocławiu (zwana dalej
„Wrobis”) jako niezgodnej z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia
(siwz) oraz zawierającej cenę rażąco niską.

W dniu 22.07.2011 r. Wrobis wniosła odwołanie wobec ww. czynności zrzucając
zamawiającemu naruszenie:
1. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez odrzucenie oferty odwołującego, mimo że jej
treść nie jest sprzeczna z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
2. art. 90 ust. 2 Pzp przez błędną ocenę wyjaśnień odwołującego i uznanie, że
zaoferował on rażąco niską cenę,
3. art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 3 Pzp przez odrzucenie oferty
odwołującego, mimo że cena nie jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu
zamówienia,
4. art. 91 ust. 1 Pzp przez wybór oferty, która nie jest najkorzystniejsza w świetle
kryteriów oceny ofert określonych w siwz.
(zarzuty referowane w zakresie popieranym następnie przez odwołującego).
W związku z powyższymi zarzutami odwołujący wniósł o wnosi o nakazanie
unieważnienia czynności oceny ofert i wyboru najkorzystniejszej oferty oraz
nakazanie dokonania powtórnej oceny ofert z uwzględnieniem jego oferty.

W uzasadnieniu odwołania odnośnie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
wskazano, iż w uzasadnieniu decyzji o odrzuceniu oferty odwołującego, zamawiający
podniósł, że jest ona niezgodna z treścią specyfikacji istotnych warunków

zamówienia, ponieważ odwołujący nie wypełnił dyspozycji rozdziału 29 siwz. W
dalszej części uzasadnienia, Zamawiający zarzucił Odwołującemu brak wskazania w
ofercie, że zamierza on powierzyć podwykonawcom wykonanie części zamówienia
obejmującej stworzenie projektu, mimo że Odwołujący we wniosku o dopuszczenie
do udziału w postępowaniu powołał się na zasoby podmiotów trzecich w zakresie
wiedzy i doświadczenia oraz dysponowania potencjałem osobowym. Zdaniem
Zamawiającego, udział tych podmiotów w realizacji zamówienia musi polegać na
podwykonawstwie. Brak wskazania, że Odwołujący powierzy podwykonawcom część
zamówienia „właściwą” dla podmiotów udostępniających zasoby stanowi, zdaniem
Zamawiającego, sprzeczność treści oferty z treścią SIWZ. Zamawiający na poparcie
decyzji o odrzuceniu oferty stwierdził także, że Odwołujący w wyjaśnieniach
składanych w trybie art. 90 Pzp wskazał innego projektanta, aniżeli w składanym
wcześniej wniosku.
Według Odwołującego za nieprawidłowością takiego rozumowania Zamawiającego
przemawia szereg argumentów. O sprzeczności oferty z SIWZ uzasadniającej jej
odrzucenie na podstawie art. 89 ust. 1 Pzp można mówić jedynie wówczas, gdy
merytoryczna treść oferty jest sprzeczna z merytorycznymi wymaganiami
zamawiającego. Postanowienia SIWZ, na które powołuje się Zamawiający, brzmią
następująco:
Rozdz. 29. Podwykonawstwo: Zamawiający żąda wskazania przez Wykonawcę
części zamówienia, której wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom.
Wskazanie podwykonawców musi nastąpić również - zgodnie z wcześniej złożonym
wnioskiem o dopuszczenie do udziału w przedmiotowym postępowaniu - w
Formularzu Oferty załącznik nr 1 do SIWZ - pod rygorem odrzucenia oferty.
Zgodnie z art. 36 ust. 4 pzp, Zamawiający ma obowiązek żądać wskazania części
zamówienia, której wykonanie ma być powierzone podwykonawcom. Przepis ten
skierowany jest do zamawiającego i określa obligatoryjny element specyfikacji
istotnych warunków zamówienia. Brak wskazania, że dana część zamówienia będzie
powierzona podwykonawcy, jest równoznaczny ze złożeniem przez wykonawcę
oświadczenia, że tę część zamówienia wykona samodzielnie. Odwołujący w ofercie
wskazał, że zamierza powierzyć podwykonawcom: Część robót budowlanych,
Roboty elektryczne, Roboty sanitarne, Roboty związane z zagospodarowaniem
terenu (pkt 4 ppkt 10 formularza oferty). Tym samym, zgodnie z ofertą

Odwołującego, prace projektowe wykona on bez posługiwania się podwykonawcami.
Odwołujący w pełni podtrzymuje oświadczenie w tym przedmiocie złożone w ofercie.
Zdaniem Odwołującego, nie ma podstaw do twierdzenia, że cytowane powyżej
postanowienie SIWZ nakłada na wykonawcę obowiązek powierzenia części prac
podwykonawcom, jeżeli może to wynikać z treści wniosku składanego na pierwszym
etapie postępowania. Tym bardziej nie ma podstaw do twierdzenia, że brak
wskazania w ofercie powierzenia części prac podwykonawcom stanowi podstawę do
jej odrzucenia. Identyczne zapatrywanie wyraziła Krajowa Izba Odwoławcza w
wyroku z dnia 10 września 2009 r., KIO/UZP 1117/09, w którym stwierdziła:
…niewypełnienie nawet prawidłowo wyrażonych, tj. zgodnych z art. 36 ust. 4 ustawy
żądań zamawiającego dotyczących wskazania zakresu podwykonawstwa (np. nie
podanie informacji o planowanym podwykonawstwie w przypadku gdy w
rzeczywistości wykonawca zamierza wykonywać zamówienie lub jego część z
pomocą podwykonawców) pozbawione jest jakichkolwiek negatywnych konsekwencji
prawnych dla wykonawcy wyrażonych w ustawie, tj. nie jest sytuacją opisaną w
dyspozycjach art. 24 lub 89, na podstawie których wykonawca może jedynie
pozbawiony zostać możliwości uzyskania zamówienia.
Tymczasem Zamawiający łączy sprzeczność oferty Odwołującego z SIWZ z
niewykazaniem jako podwykonawców osób, na których zasoby w zakresie wiedzy i
doświadczenia oraz potencjału osobowego powołał się Odwołujący. Według
Zamawiającego stwierdzenie w rozdziale 29 SIWZ, że wskazanie podwykonawców
powinno nastąpić zgodnie z wcześniej złożonym wnioskiem o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu jest równoznaczne z nałożeniem na wykonawców
obowiązku wskazania w ofercie części zamówienia, której realizacja będzie
powierzona podwykonawcom, jeżeli istnienie stosunku podwykonawstwa wynika z
dokumentów dołączonych do wniosku.
Zamawiający nie sprecyzował w uzasadnieniu rozstrzygnięcia, które konkretnie
podmioty powinny jego zdaniem być podwykonawcami Odwołującego. Z całokształtu
rozstrzygnięcia można natomiast wywnioskować, że chodzi tu o podmioty, na których
wiedzę i doświadczenie Odwołujący powołał się w celu potwierdzenia spełnienia
warunków udziału w postępowaniu, odnoszących się do zamówienia na prace
polegające na opracowaniu dokumentacji projektowej oraz o osoby, które
Odwołujący wskazał jako Kierownika zespołu projektowego-architekta, Projektanta w

specjalności konstrukcyjno-budowlanej, Projektanta w specjalności instalacyjnej w
zakresie sieci i instalacji sanitarnych oraz Projektanta w specjalności instalacyjnej w
zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych.
Odnosząc się do obydwu zagadnień, Odwołujący wskazał na następujące
okoliczności:
a) Wymagania dotyczące wiedzy i doświadczenia
W celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu Zamawiający
wymagał przede wszystkim zrealizowania przez wykonawcę w okresie ostatnich 3 lat
przed dniem wszczęcia postępowania, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest
krótszy w tym okresie, co najmniej jednego zamówienia obejmującego swoim
przedmiotem prace polegające na opracowaniu dokumentacji projektowej obiektu
(budowa, przebudowa lub rozbudowa) o charakterze naukowo-badawczym, o
powierzchni nie mniejszej niż 5000 m2 i łącznej powierzchni laboratoriów netto nie
mniejszej niż 2 000 m2 [punkt III.2.3.2.A.d ogłoszenia o zamówieniu]. Odwołujący
wykazał spełnienie tego podstawowego warunku, legitymując się należytym
wykonaniem Projektu budowlanego wraz z uzyskaniem pozwolenia na budowę oraz
projektów wykonawczych wszystkich branż dla Ośrodka Badawczo-Naukowo-
Dydaktycznego Dolnośląskiej Farmacji we Wrocławiu na rzecz Akademii Medycznej
we Wrocławiu (poz. 4 wykazu robót stanowiącego załącznik nr 4 do wniosku
Odwołującego). W tym zakresie Odwołujący nie powoływał się na zasoby podmiotów
trzecich. Tym samym, Odwołujący samodzielnie spełnił podstawowe warunki udziału
w postępowaniu potwierdzając jego zdolność do realizacji zamówienia objętego
niniejszym postępowaniem.
Zamawiający przyznawał wnioskowi dodatkowe punkty, jeżeli wykonawca potwierdził
wykonanie więcej niż jednego zamówienia obejmującego swoim przedmiotem prace
polegające na opracowaniu dokumentacji projektowej budowy lub przebudowy
laboratoriów, szpitali lub budynków przemysłu chemicznego o powierzchni użytkowej
min. 2 000 m2 [punkt IV.1.3.7.2.d ogłoszenia o zamówieniu]. W tym zakresie
Odwołujący powołał się na wiedzę i doświadczenie podmiotów trzecich w odniesieniu
do następujących zamówień, wskazanych w punktach 1-4 na s. 4-5 wykazu
stanowiącego załącznik nr 5 do wniosku ( załącznik nr 4 do Odwołania- tabela a) Z
uwagi na szczególny charakter wiedzy i doświadczenia, podstawowe znaczenie dla
realnego udostępnienia tych zasobów ma współpraca konkretnych osób,

posiadających odpowiednie kompetencje i doświadczenie, z wykonawcą
powołującym się na te zasoby. Zgodnie z poglądem dominującym w orzecznictwie
Krajowej Izby Odwoławczej, korzystanie z wiedzy i doświadczenia podmiotu
trzeciego wymaga udziału tego podmiotu w realizacji zamówienia, choć
niekoniecznie w roli podwykonawcy (tak między innymi w wyrokach: z 17 maja 2010
r., KIO 790/10, z 13 lipca 2010 r., KIO 1288/10, z 14 lipca 2010 r., KIO 1333/10, z 23
sierpnia 2010 r., KIO 1741/10, z 3 września 2010 r., KIO 1821/10, z 18 listopada
2010 r., KIO 2407/10, z 25 listopada 2010 r., KIO 2451/10, z 16 lutego 2011 r., KIO
249/11, z 8 marca 2011 r., KIO 346/11, z 8 marca 2011 r., KIO 356/11, jak również z
21 kwietnia 2011 r., KIO 734/11). Nie ma podstaw do twierdzenia, że w przypadku
podmiotu udostępniającego wiedzę i doświadczenie w zakresie wykraczającym poza
obligatoryjne wymagania Zamawiającego, konieczny jest jego udział w realizacji
zamówienia w roli podwykonawcy. Zarówno Pan Adrian S, jak i Pracownia
projektowa „Arkada” s.c., zadeklarowali udział w realizacji zamówienia, jeżeli
zostanie ono udzielone Odwołującemu. Odwołujący przewiduje zawarcie umów
bezpośrednio z Panem Adrianem S i Paniami Martą H i Urszulą T
, które są wspólniczkami Pracowni projektowej „Arkada” s.c. Tym samym,
Odwołujący będzie bezpośrednio dysponował osobami legitymującymi się wiedzą i
doświadczeniem. Osoby te niewątpliwie wezmą udział w realizacji zamówienia,
jednak udział ten nie będzie wiązał się z podwykonawstwem.
b) Wymagania dotyczące potencjału osobowego.
W punktach III.2.3.B.h do III.2.3.B.k ogłoszenia o zamówieniu, Zamawiający postawił
wymaganie, aby wykonawca dysponował Kierownikiem zespołu projektowego-
architektem, Projektantem w specjalności konstrukcyjno-budowlanej, Projektantem w
specjalności instalacyjnej w zakresie sieci i instalacji sanitarnych oraz Projektantem
w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i
elektroenergetycznych, o wskazanych w ogłoszeniu kwalifikacjach.
W wykazie osób stanowiącym załącznik nr 6 do wniosku, Odwołujący wskazał
kolejno: Pana Adriana S (Kierownik zespołu projektowego-architekt), Pana Marcina
R (Projektant w specjalności konstrukcyjno-budowlanej), Panią Dorotę S (Projektant
w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci i instalacji sanitarnych) i Pana Norberta
M (Projektant w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń
elektrycznych i elektroenergetycznych). W załączniku nr 14 do wniosku, Odwołujący

przedłożył zobowiązania wszystkich tych osób do udostępnienia swojej osoby w celu
pełnienia odpowiedniej roli. Tym samym, Odwołujący będzie bezpośrednio
dysponował osobami posiadającymi odpowiednie doświadczenie i kompetencje,
zdolnymi do realizacji zamówienia. Bezpośrednie dysponowanie osobami nie może
być natomiast utożsamiane z podwykonawstwem (tak w wyroku KIO z 28 lipca 2010
r., KIO 1491/10).
Ponadto nawet jeżeli uznać (zdaniem Odwołującego – nietrafnie), że z treści SIWZ
istotnie wynikał obowiązek powierzenia części zamówienia podwykonawcom, jeżeli
wskazuje na to treść dokumentów dołączonych do wniosku, Odwołujący nie uchybił
takiemu obowiązkowi. Jak wskazano powyżej, w dołączonych do wniosku wykazach i
zobowiązaniach dotyczących: Pana Adriana S, Pracowni Projektowej Arkada s.c.,
Pana Marcina R, Pani Doroty S i Pana Norberta M w żadnym miejscu nie pojawia się
stwierdzenie o wykonywaniu części prac objętych zamówieniem w roli
podwykonawcy.
Ponadto, w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu ograniczonego,
spełnienie warunków udziału w postępowaniu oceniane jest na etapie oceny
wniosków, w oparciu o załączone do nich dokumenty. W niniejszym postępowaniu,
Zamawiający potwierdził spełnienie przez Odwołującego warunków udziału w
postępowaniu, zapraszając go do składania ofert. Nie ma podstaw do dwukrotnego
żądania wykazania spełniania przez wykonawców warunków udziału w
postępowaniu (na etapie składania wniosków oraz na etapie składania ofert), a do
tego sprowadza się rozumowanie Zamawiającego, skoro podstawową przyczyną
odrzucenia oferty Odwołującego jest nieprzypisanie roli podwykonawców podmiotom
wskazanym we wniosku w celu wykazania spełnienia warunków udziału w
postępowaniu.
W świetle powyższego, nie mogą być uznane za trafne argumenty Zamawiającego
odnoszące się do odpowiedzialności projektanta za projekt budowlany, wynikającej z
art. 20 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane. Przede wszystkim
Odwołujący podkreślił, że brak powierzenia prac projektowych podwykonawcy nie
oznacza, że będą one realizowane przez osobę nieposiadającą uprawnień do
projektowania. Wykonawca może swobodnie decydować o tym, jaką formę prawną
przybiorą jego stosunki z osobą wykonującą prace projektowe. Z punktu widzenia
dyspozycji art. 20 ustawy Prawo budowlane, podstawowe znaczenie ma posiadanie

uprawnień przez określoną osobę fizyczną. Istnienie obowiązków projektanta
wskazanych w art. 20 powołanej ustawy i jego odpowiedzialność za ich realizację nie
jest w żaden sposób uzależniona od tego, jakiego rodzaju stosunek istnieje między
wykonawcą robót, a twórcą projektu – może to być umowa o pracę z osobą fizyczną,
umowa cywilnoprawna z osobą fizyczną, czy też umowa z podmiotem
zatrudniającym projektanta. Jak wykazano powyżej, Odwołujący będzie
bezpośrednio dysponował, dla potrzeb realizacji zamówienia osobami legitymującymi
się odpowiednimi uprawnieniami. Tym samym, Odwołujący zapewni realizację prac
projektowych przez uprawnione osoby bez korzystania z podwykonawców.
Według odwołującego niezasadny jest również argument zgodnie z którym za
odrzuceniem oferty Odwołującego przemawia rzekoma „zmiana” projektanta, mająca
wynikać z wskazania w wyjaśnieniach dotyczących ceny innego podmiotu, niż Pan
Adrian S prowadzący działalność pod firmą Pracownia projektowa AA_Studio, oraz
innego niż Pracownia projektowa Arkada s.c. Jedną z metod, jaką może zastosować
wykonawca przygotowujący ofertę, w celu ustalenia prawidłowej wyceny prac, jest
kierowanie zapytań ofertowych do różnych podmiotów. Między innymi taką właśnie
metodę przyjął Odwołujący, kiedy kalkulował cenę dla potrzeb oferty składanej w
niniejszym postępowaniu. Kierowanie się pomocniczo przez wykonawcę ofertami
podmiotów trzecich przy dokonywaniu wyceny planowanych prac nie rodzi jednak
obowiązku skorzystania z usług tych podmiotów w przypadku uzyskania zamówienia
publicznego. Celem wyjaśnień składanych w trybie art. 90 pzp jest wskazanie, że
cena zaoferowana przez wykonawcę nie jest rażąco zaniżona, czyli niewiarygodna,
nierealistyczna w stosunku do przedmiotu zamówienia. Istotnie, Odwołujący załączył
do wyjaśnień składanych w piśmie z dnia 27 czerwca br. ofertę Autorskiej Pracowni
Architektury Hubka. Załączenie oferty APA Hubka, będącej odpowiedzią na wstępne
zapytanie ofertowe Odwołującego, miało na celu jedynie unaocznienie, że przyjęta w
ramach kalkulacji cenowej wartość prac projektowych nie odbiega od warunków
panujących na rynku. W żadnym wypadku fakt załączenia tej oferty do wyjaśnień
Odwołującego nie powinien być utożsamiany z wskazaniem „nowego”
podwykonawcy. Odwołujący rozważał skorzystanie z usług APA Hubka, jednak
ostatecznie zdecydował o podjęciu współpracy z innymi osobami zdolnymi do
realizacji zamówienia.

W przedmiocie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4, art. 90 ust. 2 i art. 90 ust. 3
Pzp wskazano, iż drugą podstawą odrzucenia oferty odwołującego był zarzut
zawarcia w niej rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Uzasadnienie decyzji Zamawiającego w tym przedmiocie sprowadzało się do
następujących argumentów:
a) Cena niższa od szacunkowej wartości zamówienia o 42% jest rażąco niska.
b) Odwołujący powinien był przedstawić takie dowody na brak okoliczności
wystąpienia rażąco niskiej ceny, aby nie pozostawić żadnej wątpliwości w tym
zakresie, a zdaniem Zamawiającego Odwołujący tego nie uczynił, więc jego
wyjaśnienia są niewystarczające.
c) W wyjaśnieniach Odwołującego błędnie zsumowano cząstkowe elementy
kalkulacji łącznej ceny oferty.
d) Wszystkie firmy budowlane stosują ceny inne niż ceny katalogowe, a zatem bez
znaczenia są przedstawione w wyjaśnieniach faktury potwierdzające możliwość
nabywania materiałów po korzystnych cenach.
e) Rozbieżność pomiędzy cenami w ofertach podwykonawców dołączonych do
wyjaśnień i kwot przyjętych ostatecznie w kalkulacji oferty sugeruje zamiar
nieetycznego postępowania w stosunku do podwykonawców.
f) Załączone do wyjaśnień oferty podwykonawców nie obejmują całości robót.
g) Przedstawiona kalkulacja nie obejmuje zysku Odwołującego.
h) Załączona do wyjaśnień oferta w zakresie prac projektowych nie pochodzi od
osób, na których zasoby Odwołujący powołał się we wniosku w celu spełnienia
warunków udziału w postępowaniu.
i) Koszty ogólne w wysokości ok. 2% łącznej ceny są nierealnie niskie, albowiem
realna ich wysokość powinna wynosić od 5 do 10% łącznej ceny.
j) Wykonawca nie wykazał wpływu na cenę niektórych czynników wymienionych w
art. 90 ust. 2 pzp.
k) Nie ma podstaw do twierdzenia, że Zamawiający nieprawidłowo oszacował
wartość zamówienia.
Odrzucając ofertę na tej podstawie, gdy wykonawca po wezwaniu w trybie art. 90
ust. 1 pzp złożył wyjaśnienia, zamawiający ma obowiązek wykazać okoliczności
uzasadniające odrzucenie oferty i nie może ograniczyć się tylko do kwestionowania

wyjaśnień (np. wyrok KIO KIO z 24 czerwca 2010 r., KIO 1157/10 i z 10 maja 2011 r.,
KIO 834/11). śadne z twierdzeń zawartych w uzasadnieniu rozstrzygnięcia nie
spełnia powyższych wymagań.
Odwołujący w pełni podtrzymał stanowisko wyrażone w obszernych wyjaśnieniach
zawartych w piśmie z 27 czerwca br., iż zaoferowana przez niego cena nie jest
rażąco niska.
Zamawiający oszacował wartość zamówienia na kwotę 102 448 863,50 zł netto (126
012 102,05 zł brutto). W postępowaniu oferty złożyło trzech wykonawców:
Wrocławskie Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego nr 2 „WROBIS” S.A.
(Odwołujący), wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie Budimex S.A. i
Ferrovial Agroman S.A. oraz P.B Intersystem sp. z o.o. ( załącznik nr 4 do
Odwołania- tabela b) Różnica między najtańszą a najdroższą ofertą wyniosła
12 391 520 zł, podczas gdy różnica między ceną najtańszej oferty a szacowaną
wartością zamówienia wyniosła aż 53 504 102,05 zł. W postępowaniu złożono zatem
trzy oferty, których ceny nie odbiegały istotnie od siebie (cena oferty Odwołującego
jest niższa o 14,6% od ceny najdroższej oferty), natomiast we wszystkich ofertach
podano ceny istotnie niższe od szacunkowej wartości zamówienia (o 32,6%-42,5%).
Już sam fakt niewielkich różnic między cenami poszczególnych ofert wskazuje, że
wysokość cen jest rezultatem mechanizmów konkurencyjnych, a nie rażącego
obniżenia ceny przez któregokolwiek z wykonawców. Średnia poszczególnych cen
pokazuje także, jaki jest rzeczywisty rynkowy poziom cen, kalkulowanych w
konkretnych okolicznościach dla potrzeb konkretnego zamówienia. Średnia cena w
niniejszym postępowaniu wyniosła 76 907 483,33 zł, co oznacza, że oferta
Odwołującego odbiega od niej o zaledwie 5,72%. Nie sposób więc uznać, że jest ona
nierynkowa.
Pismem z dnia 20 czerwca br. Zamawiający wezwał Odwołującego do udzielenia
wyjaśnień i przedstawienia dowodów dotyczących elementów oferty mających wpływ
na wysokość ceny. Odwołujący przedstawił wyjaśnienia i dowody w piśmie z dnia 27
czerwca br. Zamawiający uznał te wyjaśnienia wraz z załączonymi dowodami za
niewystarczające. Zdaniem Odwołującego, Zamawiający nie miał podstaw do
uznania, że Odwołujący nie zadośćuczynił jego wezwaniu. Wyjaśnienia
Odwołującego wraz z dowodami pozwalają bowiem prześledzić jego czynności
prowadzące do ustalenia ceny oferty, przyjęte założenia oraz podstawy do tych

założeń. Na s. 8 pisma z 27 czerwca br. Odwołujący umieścił następującą kalkulację:
(Załącznik nr 4 do Odwołania- tabela c) Powyższa tabela pozwala bez trudu
stwierdzić, jakie elementy składają się na łączną cenę podaną w ofercie i w jaki
sposób Odwołujący dokonał wyceny, która doprowadziła do zaoferowania ceny
brutto 72 508 000 zł. W pierwszym kroku, Odwołujący dokonywał wstępnej wyceny w
oparciu o wiedzę uzyskaną z ofert podmiotów trzecich oraz własne kalkulacje. Kwoty
określone tą metodą, umieszczone w kolumnie „wartość netto”, nie były ostatecznymi
kwotami przyjętymi dla potrzeb ustalenia ceny ofertowej. Ponieważ oferty zbierane
od podmiotów, które mogłyby podjąć współpracę z Odwołującym, nie były ostateczne
(nie doszło do zawarcia wiążących umów podwykonawczych), w niektórych
wypadkach Odwołujący przewidywał możliwość dalszego obniżenia cen o kilka
procent w drodze negocjacji. W odniesieniu do prac, co do których Odwołujący
obawiał się wzrostu kosztów (np. w zakresie prac projektowych), ryzyko to zostało
uwzględnione w kalkulacji. Tak zmodyfikowane kwoty, umieszczone w kolumnie „do
oferty przyjęto”, stanowiły drugi etap kalkulacji. Po ich podsumowaniu, Odwołujący
zwiększył je o podatek VAT zgodnie z obowiązującymi przepisami, a następnie
przyjął udzielenie niewielkiego, dodatkowego rabatu, ustalając ostateczną cenę. W
dalszej części wyjaśnień, Odwołujący wskazał jakie i na jakiej podstawie przyjął
założenia w celu oszacowania wartości robót w zakresie zagospodarowania terenu
oraz sieci zewnętrznych. Odwołujący konsultował się z projektantami w celu
oszacowania metrażu terenów utwardzanych i sieci: (załącznik nr 4 do Odwołania-
tabela d). Tak ustalony metraż stał się podstawą do własnych obliczeń Odwołującego
i do przesłania zapytań ofertowych podmiotom trzecim. Ponownie zatem wyjaśnienia
złożone w piśmie z 27 czerwca br. pozwalają na prześledzenie toku rozumowania
Odwołującego i wyraźnie pokazują, że ustalając cenę oferty kierował się on
obiektywnymi przesłankami. Tym samym, wypełniają dyspozycję art. 90 ust. 1-2 pzp.
Odwołujący przyznał, że w wyniku oczywistej omyłki rachunkowej błędnie zsumował
wartości pozycji w kolumnach „wartość netto” i „do oferty przyjęto”, zawartych w
tabeli na s. 8 pisma z 27 czerwca br. Prawidłowe sumy powinny wynosić
odpowiednio 59 550 852 zł i 58 965 000 zł. Omyłka ta nie ma jednak żadnego
wpływu na merytoryczną treść wyjaśnień i dowodów przedstawionych w tym piśmie,
tym bardziej że chodzi o omyłki o ułamek punktu procentowego (dla rubryki „wartość
netto” o 0,44%, dla rubryki „do oferty przyjęto” o 0,016%).

Niezależnie od powyższego, Odwołujący wskazał także na szereg obiektywnych
czynników, które pozwoliły mu na obniżenie ceny. Przede wszystkim z uwagi na
pozycję na rynku, Odwołujący ma możliwość wynegocjowania korzystnych cen
materiałów budowlanych, co bezpośrednio przekłada się na koszty realizacji
zamówienia objętego niniejszym postępowaniem. Również okoliczność realizowania
w tym samym czasie, w tym samym mieście jak i okolicach robót budowlanych, tj.
m.in. : - Zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych w ramach budowy
„Dolnośląskiego Centrum Materiałów i Biomateriałów Wrocławskiego Centrum Badań
EIT+”. Budynek 1 część „B” i „C” wraz z zagospodarowaniem i uzbrojeniem terenu
we Wrocławiu przy ul. Stabłowickiej 147-149”. - Budowa Środowiskowej Biblioteki
Nauk Ścisłych i Technicznych na potrzeby Innowacyjnej Gospodarki, zlokalizowanej
przy Pl. Grunwaldzkim we Wrocławiu- część działki nr 20/1, AM 34, obręb Pl.
Grunwaldzki i nr 25/1, AM 34, Pl. Grunwaldzki. - Budowa obiektu magazynowego we
Wrocławiu, ul. Gazowa - Budowa budynku produkcyjnego oraz technicznego
(pomocniczego) przy ul. Mokronoskiej/Tynieckiej we Wrocławiu- Etap I - Budowa
zespołu budynków mieszkalnych OAZA przy ul. Nyskiej 70 we Wrocławiu - Budowa
dwóch budynków mieszkalnych wielorodzinnych we Wrocławiu- przy ul. Leonarda da
Vinci- Brochów - Budowa budynku biurowego przy pl. Strzeleckim we Wrocławiu -
Centrum Biurowo -Usługowe Legnickiego Parku Technologicznego- Letia Business
Center - Projekt i budowa basenu przyszkolnego w śarowie- zaprojektuj i wybuduj -
Budowa Narodowego Forum Muzyki we Wrocławiu - Budowa budynków
mieszkalnych wielorodzinnych przy ul. Hallera we Wrocławiu - Budowa budynków
mieszkalnych A7 i B7 wielorodzinnych z garażami podziemnymi, usługami i
infrastrukturą przy ul. Antoniego Vivaldiego we Wrocławiu - Budynek magazynowy z
częścią socjalną i garażami przy ul. Gazowej 3 B we Wrocławiu, pozwala
Odwołującemu obniżyć część kosztów ogólnych, w szczególności związanych z
utrzymaniem kadry i części sprzętu (brak kosztów transportu, delegacji itp.).
Zgodnie z wezwaniem, Odwołujący przedstawił także dowody na potwierdzenie, że
kwoty przyjęte przez niego w ramach kalkulacji ceny są realne. Przede wszystkim do
pisma z 27 czerwca br. dołączone zostały oferty podmiotów trzecich, obrazujące
wysokość cen oczekiwanych przez te podmioty w razie przyjęcia przez nie roli
podwykonawców. Nie mają podstaw argumenty Zamawiającego, że oferty te nie
udowadniają realnego charakteru cen przyjętych przy kalkulacji, ponieważ brak w
nich wyceny części prac objętych PFU. Załączone do wyjaśnień oferty nie określają

ostatecznego zakresu obowiązków oferenta na wypadek przyjęcia przez niego roli
podwykonawcy. Tym bardziej nie wynika z nich, że Odwołujący nie wycenił lub nie
zamierza wykonywać całości prac objętych PFU. W przypadku umowy o roboty
budowlane prowadzone w modelu „zaprojektuj i wybuduj”, przy ryczałtowym
charakterze wynagrodzenia, Zamawiający nie jest uprawniony do przypisywania
wiążącego charakteru jakimkolwiek kalkulacjom cen jednostkowych przyjętych przez
wykonawcę, tym bardziej że nie wymagał przedstawienia takich kalkulacji wraz z
ofertą. Odwołujący podtrzymał oświadczenie złożone 27 czerwca br., iż wyceny
dokonano z najwyższą starannością, z uwzględnieniem wszystkich elementów PFU.
Sugestie Zamawiającego, jakoby przyjęcie przez Odwołującego dla potrzeb kalkulacji
niższych cen, niż ceny zaoferowane przez potencjalnych podwykonawców,
sugerowało zamiar powstrzymania się od zapłaty wynagrodzenia, „samodzielne
uzgodnienie” obniżenia kwot ujętych w ofertach czy „arbitralne” pozbawienie
podwykonawców części zysku, opierają się na całkowitym nieporozumieniu.
Odwołujący podkreślił, że załączone do wyjaśnień oferty nie stanowią wiążących
umów pomiędzy Odwołującym a oferentami. Po pierwsze, mogą one podlegać
dalszym negocjacjom i Odwołujący, biorąc pod uwagę swoją pozycję rynkową,
spodziewa się uzyskać dodatkowe upusty. Po drugie, jak to ma miejsce w
szczególności w odniesieniu do prac projektowych, Odwołujący nie ma obowiązku
przyjmowania tych ofert i zawierania umów z tymi właśnie oferentami.
Na marginesie Odwołujący powtórzył, że w świetle powyższych rozważań nie ma
podstaw do opierania zarzutów na tym, że do wyjaśnień dołączono ofertę innego
architekta, niż wskazany we wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.
Oferty przekazane w odpowiedzi na zapytania Odwołującego ułatwiły mu dokonanie
kalkulacji ceny. Mając na uwadze, że pochodzą one od podmiotów niezależnych od
Odwołującego, stanowią one obiektywny czynnik potwierdzający realność cen
zaoferowanych w niniejszym postępowaniu.
Odwołujący przedstawił wraz z wyjaśnieniami także faktury na niektóre rodzaje
materiałów budowlanych, wraz z wydrukami z katalogu Sekocenbud, udowadniając
w ten sposób, że dysponuje rabatami pozwalającymi mu nabywać materiały
budowlane po cenach niższych od średniej. Podstawą do odrzucenia oferty
Odwołującego nie może być ogólnikowe stwierdzenie Zamawiającego, jakoby
posługiwanie się cenami odbiegającymi od katalogowych „jest stosowane przez

wszystkie firmy budowlane”. Oczywistym jest, że w gospodarce rynkowej każdy
przedsiębiorca może swobodnie kształtować swoją politykę cenową. Katalogi, takie
jak Sekocenbud, obrazują średnie ceny rynkowe. Dla oceny rażącego obniżenia
ceny nie ma znaczenia to, co robią „wszystkie firmy budowlane”, ale to, jaka jest
sytuacja Odwołującego. Przedstawione faktury i wydruki z Sekocenbud, których
prawdziwości Zamawiający nie zakwestionował, potwierdzają możliwość nabywania
przez Odwołującego materiałów po cenach niższych od średnich o kilkanaście lub
kilkadziesiąt procent. Należy podkreślić, że Odwołujący nie miał obowiązku
przedstawiać dowodów na dysponowanie rabatami na wszystkie materiały
budowlane, jakie mogą być użyte dla potrzeb realizacji niniejszego zamówienia (tak
np. w wyroku KIO z 24 czerwca 2010 r., KIO 1157/10). Nie byłoby to zresztą
możliwe, skoro na etapie postępowania w przedmiocie udzielenia zamówienia,
wobec zastosowania modelu „zaprojektuj i wybuduj”, nie jest znany ostateczny
kształt budynku, który ma być zrealizowany.
Zamawiający w uzasadnieniu rozstrzygnięcia skupił się na kilku szczegółowych
elementach kalkulacji, którym zarzuca rażące zaniżenie. Według ugruntowanego
orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej, rażące obniżenie ceny należy odnosić do
całej ceny wskazanej w ofercie, a nie jej poszczególnych składników (tak np. wyrok
KIO z 28 lutego 2010 r., KIO/UZP 123/08 i wyrok KIO z z 25 marca 2010 r., KIO/UZP
287/10). Zamawiający nie ma oceniać poprawności wyliczeń dokonanych przez
wykonawcę, ani też poszczególnych składników, jakie składają się na cenę oferty
(np. wyrok KIO z 22 października 2010 r., KIO 2179/10). Pogląd ten jest tym bardziej
aktualny w przypadku robót budowlanych prowadzonych w modelu „zaprojektuj i
wybuduj”, z uwagi na wyznaczoną jedynie granicami Programu Funkcjonalno-
Użytkowego swobodę wykonawcy w ostatecznym ukształtowaniu zakresu robót
budowlanych. Tymczasem uzasadnienie decyzji Zamawiającego w żadnym miejscu
nie odnosi się do rzekomego rażącego zaniżenia całej ceny podanej w ofercie
Odwołującego.
Niezależnie od powyższego, Zamawiający nie miał merytorycznych podstaw do
kwestionowania wyjaśnień Odwołującego w odniesieniu do poszczególnych
elementów ceny. We wcześniejszej części pisma Odwołujący odniósł się do
zarzutów dotyczących rzekomych zamiarów nieetycznego zachowania wobec
podwykonawców i braku wyceny wszystkich elementów PFU. Nie ma również

podstaw twierdzenie Zamawiającego, jakoby cena podana w ofercie Odwołującego
nie obejmuje zysku. Przede wszystkim w wyjaśnieniach zawartych w piśmie z 27
czerwca br. wprost wskazano, omawiając założenia przyjęte dla potrzeb kalkulacji
cen za zagospodarowanie terenu i sieci zewnętrzne, że przewidywany zysk w tym
zakresie ma wynieść 4%. Ponadto, rozważania Zamawiającego, które dotyczą ujęcia
zysku w „minimalnej wysokości 1%” w ramach kosztów ogólnych, oparte są jedynie
na arbitralnych założeniach. Odwołujący oświadcza, że ujął swój zysk zarówno w
ramach wyceny kosztów ogólnych, jak i w ramach wyceny prac konstrukcyjnych i
prac wykończeniowych (zagospodarowania terenu). Odnosząc się do rzekomego
zaniżenia kosztów ogólnych, Odwołujący pragnie przede wszystkim oświadczyć, że
kwota przyjęta dla potrzeb wyceny obejmuje wszystkie czynności niezbędne do
prawidłowej realizacji robót budowlanych. Niezrozumiałe są przy tym sugestie
Zamawiającego, zawarte w uzasadnieniu rozstrzygnięcia, jakoby koszty ogólne
powinny wynosić pomiędzy 5 a 10% ceny ofertowej. W postępowaniu dotyczącym
tego samego kompleksu budynków o bardzo zbliżonym stopniu skomplikowania,
prowadzonym przez Zamawiającego w 2010 r. w trybie przetargu nieograniczonego
na Roboty budowlane w ramach projektu PN: „Dolnośląskie Centrum Materiałów i
Biomateriałów Wrocławskie Centrum Badań EIT+” (ogłoszenie o zamówieniu
opublikowane 27 marca 2010 r., 2010/S 61-090310), procentowy udział kosztów
ogólnych w całości ceny ofertowej wynosił odpowiednio: a) dla oferty Polimex-
Mostostal S.A.: 1,41% (2 575 298,00 zł kosztów ogólnych przy 182 423 034,02 zł
łącznej ceny), b) dla oferty Skanska S.A.: 0,13% (274 500,00 zł kosztów ogólnych
przy 212 279 998,80 łącznej ceny), c) dla oferty Porr S.A.: 2,01% (4 618 346,60 zł
kosztów ogólnych przy 229 826 827,94 zł łącznej ceny) a w ofertach podmiotów
biorących udział w niniejszym postępowaniu: d) dla oferty Odwołującego: 1,79% (3
660 000,00 zł kosztów ogólnych przy 204 282 549,60 zł łącznej ceny) e) dla oferty
Budimex S.A.: 2,40% (4 792 777,09 zł kosztów ogólnych przy 199 826 603,65 zł
łącznej ceny), f) dla oferty PB Inter-System sp. z o.o.: 0,31% (687 267,48 zł kosztów
ogólnych przy 219 389 280,39 zł łącznej ceny). Skoro w przetargu prowadzonym
przez tego samego Zamawiającego na roboty budowlane obejmujące między innymi
wzniesienie tego samego budynku, co budynek który ma być zrealizowany w ramach
zamówienia udzielanego w niniejszym postępowaniu, koszty ogólne wynosiły od
0,13% do 2,4% łącznych cen, nie ma podstaw do stawiania Odwołującemu zarzutu
przyjęcie nierealistycznej wysokości tych kosztów.

Argumentem uzasadniającym odrzucenie oferty Odwołującego nie może być także
wskazanie, że inwestycja, której dotyczy zamówienie, ma wysoką rangę i prestiżowy
charakter. Czynniki te mają pierwszoplanowe znaczenie przy opisywaniu przedmiotu
zamówienia (w tym wypadku: podczas tworzenia Programu Funkcjonalno-
Użytkowego) i przy określaniu istotnych warunków umowy. W ramach tych
czynności, Zamawiający może uwzględnić swoje potrzeby związane z prestiżem i
rangą planowanej inwestycji oraz zadbać o kontraktowe zabezpieczenie swoich
interesów i oczekiwań związanych z jakością prac. Zamawiający nie może jednak na
tej podstawie oczekiwać, że wykonawcy zaprzestaną konkurencji cenowej. Fakt
zawarcia we wszystkich ofertach ceny istotnie niższej od szacunków zamawiającego
stanowi dowód na działanie mechanizmów konkurencyjnych w niniejszym
postępowaniu. Zaoferowanie niskiej ceny nie może być przesłanką do uznania, jak
czyni to Zamawiający, że zamówienie nie zostanie wykonane należycie.
Obowiązkiem wykonawcy jest natomiast złożenie wyjaśnień pokazujących, że
zaoferowana przez niego cena jest realna. Odwołujący zadośćuczynił temu
obowiązkowi w piśmie z 27 czerwca br. Obok złożenia wyczerpujących wyjaśnień,
Odwołujący jednoznacznie oświadczył, że ujął w kalkulacji wszystkie elementy PFU,
uwzględnił zastosowanie nowoczesnych technologii i konieczność zachowania
wysokiej jakości, zapewnienia bezpieczeństwa, zgodności z przepisami prawa i
konieczność zapewnienia funkcjonalności i komfortu użytkowania wszystkich
materiałów w okresie gwarancji. Zamawiający nie przedstawił żadnych rzeczowych
argumentów, które przeczyłyby prawdziwości tego oświadczenia.
Odnosząc się do twierdzeń Zamawiającego, jakoby realizacja zamówienia za cenę
wynoszącą ok. 57% szacunkowej wartości zamówienia groziła jego nienależytym
wykonaniem, Odwołujący powołał się – obok przykładów wymienionych w piśmie z
27 czerwca br. – na przykład zamówienia na projekt inwestycyjny Laboratorium
Biotechnologii Uniwersytetu Opolskiego, zrealizowany przez Odwołującego. Budżet
Zamawiającego wynosił 20.702.866,66 zł brutto, natomiast oferta Odwołującego
zawierała cenę 11.792.468,21 zł brutto, czyli także 57% budżetu Zamawiającego.
Odwołujący uzyskał przedmiotowe zamówienie i zrealizował je należycie, co
potwierdza referencja z dnia 12 maja 2011 r.
Nie ma też podstaw do odrzucenia oferty Odwołującego z tej przyczyny, że nie
udowodnił on zaistnienia niektórych czynników wymienionych w art. 90 ust. 2 pzp.

Przede wszystkim należy wskazać, że przepis ten jest adresowany do
zamawiającego i nakazuje mu uwzględnianie wymienionych w nim okoliczności przy
ocenie, czy cena jest rażąco obniżona. Ponadto, żaden przepis nie nakazuje
wykonawcy odnoszenia się do wszystkich okoliczności wymienionych w art. 90 ust. 2
pzp. Tym bardziej nie ma podstaw do łączenia braku odniesienia się do wszystkich
tych okoliczności z sankcją odrzucenia oferty. Obowiązkiem wykonawcy wezwanego
w trybie art. 90 ust. 1 pzp jest złożenie wyjaśnień potwierdzających, w świetle
zobiektywizowanych czynników, że jego cena jest realna i pozwala zrealizować
zamówienie. Wykonawca może odnieść się zarówno do okoliczności wymienionych
w art. 90 ust. 2 pzp, jak i do innych zobiektywizowanych wskaźników (tak np. w
wyroku KIO z 24 sierpnia 2009 r., KIO/UZP 1038/09). W niniejszym postępowaniu
Odwołujący uzasadnił stosowane ceny zarówno panującymi warunkami rynkowymi
(co udowodnił przy pomocy ofert złożonych przez potencjalnych podwykonawców),
jak i korzystną sytuacją Odwołującego, polegającą na możliwości uzyskania niższych
cen na materiały budowlane (co udowodnił fakturami i wydrukami z katalogu
Sekocenbud) oraz na możliwości obniżenia kosztów z uwagi na efekt skali,
wynikający z równoległej realizacji we Wrocławiu innych obiektów, w tym w
szczególności realizacji dla Zamawiającego w kompleksie budynków położonych na
tym samym terenie Budynku 1 część B i C w ramach wygranego przez
Odwołującego przetargu na: Zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych w
ramach budowy „Dolnośląskiego Centrum Materiałów i Biomateriałów Wrocławskiego
Centrum Badań EIT+”. Budynek 1 część „B” i „C” wraz z zagospodarowaniem i
uzbrojeniem terenu we Wrocławiu przy ul. Stabłowickiej 147-149”.
Decyzję w przedmiocie wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień w trybie art.
90 pzp i, w konsekwencji, w przedmiocie odrzucenia oferty Odwołującego,
Zamawiający podjął w oparciu o rozbieżność pomiędzy szacowaną wartością
zamówienia a ceną oferty Odwołującego. Jak wskazano powyżej, rozbieżności
pomiędzy cenami wszystkich trzech ofert a szacunkami Zamawiającego są
zdecydowanie większe, aniżeli rozbieżności między cenami poszczególnych ofert.
Już ta okoliczność powinna skłonić Zamawiającego do weryfikacji, czy prawidłowo
oszacowano wartość zamówienia.
Zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem, cenę badanej oferty należy odnieść do
wartości przedmiotu zamówienia pod warunkiem, iż został on oszacowany przez

zamawiającego z należytą starannością (np. wyrok KIO z 17 września 2009 r.,
KIO/UZP 1135/09). Zdaniem Odwołującego, w niniejszym postępowaniu
Zamawiający wadliwie oszacował wartość przedmiotu zamówienia. Uchybienia
Zamawiającego można wskazać na kilku płaszczyznach: a) Jak pośrednio przyznał
sam Zamawiający, szacując wartość zamówienia oparto się na średnich cenach ofert
złożonych w unieważnionym postępowaniu na kompleks budynków obejmujący także
budynek nr 9a, którego realizacja jest wyłącznym przedmiotem zamówienia w
niniejszym postępowaniu. Obliczoną średnią powiększono o wskaźnik wzrostu cen
na roboty budowlane za rok 2010-2011, opublikowany przez Główny Urząd
Statystyczny, wzrost stawki VAT oraz konieczność przygotowania nowej
dokumentacji projektowej, ponieważ unieważnione postępowanie prowadzone było w
modelu „wybuduj”, czyli w oparciu o gotowy projekt, a nie PFU. Taka „procedura
wyceny” została opisana jednolicie w oświadczeniach dr inż. Barbary K i mgr. inż.
Antoniego Poterałowicza, dołączonych do wezwania do złożenia wyjaśnień w
zakresie ceny.
b) Stosownie do art. 33 ust. 1 pkt 2 pzp, w przypadku robót budowlanych w modelu
„zaprojektuj i wybuduj”, wartość zamówienia określa się na podstawie planowanych
kosztów prac projektowych oraz planowanych kosztów robót budowlanych
określonych w programie funkcjonalno-użytkowym. Metody i podstawy obliczania
planowanych kosztów prac projektowych oraz planowanych kosztów robót
budowlanych określonych w programie funkcjonalno-użytkowym zostały określone w
rozporządzeniu Ministra Infrastruktury z dnia 18 maja 2004 r. w sprawie określenia
metod i podstaw sporządzania kosztorysu inwestorskiego, obliczania planowanych
kosztów prac projektowych oraz planowanych kosztów robót budowlanych
określonych w programie funkcjonalno-użytkowym. Powyższe przepisy nie
przewidują szacowania wartości zamówienia w oparciu o średnie ceny ofert. Tym
samym, sam fakt zastosowania „procedury” opisanej w oświadczeniach dołączonych
do wezwania przesądza o naruszeniu przez Zamawiającego zasad prawidłowego
szacowania wartości zamówienia.
c) Oświadczenia p. K i p. Poterałowicza, mimo bardzo licznych podobieństw, różnią
się znacznie wysokością średniej ceny ofert w postępowaniu z 2010 r. – w świetle
pierwszego z nich średnia cena wyniosła 87 754 921 zł, natomiast w świetle drugiego
średnia wyniosła 114 824 286,20 zł brutto. Zamawiający oszacował wartość

zamówienia na kwotę 102 448 863,50 zł netto (126 012 102,05 zł brutto).
Odtwarzając tok rozumowania Zamawiającego, prowadzący ostatecznie do
oszacowania wartości zamówienia na poziomie 126 012 102,05 zł brutto,
Wykonawca dokonał następujących operacji: ( załącznik nr 4 do Odwołania- tabela
e) Tym samym, odtwarzając tok rozumowania opisany w oświadczeniach p. K i p.
Poterałowicza, Odwołujący uzyskał kwoty równe szacunkowej wartości zamówienia
przyjętej przez Zamawiającego. Potwierdził tym samym, że Zamawiający oszacował
wartość zamówienia opierając się na ustalonej przez siebie „uśrednionej” cenie ofert
w postępowaniu prowadzonym w 2010 r., którego przedmiotem była realizacja
budynku nr 9a i szeregu innych robót budowlanych.
d) Zamawiający arbitralnie uznał, że „średnia cena” ofert na realizację robót
zbieżnych z robotami objętymi niniejszym postępowaniem, wynosiła w
unieważnionym przetargu 114 824 286,20 zł. W postępowaniu z 2010 r., o którym tu
mowa, czyli w przetargu nieograniczonym na roboty budowlane w ramach projektu
PN: „Dolnośląskie Centrum Materiałów i Biomateriałów Wrocławskie Centrum Badań
EIT+”, wykonawcy składali oferty nie tylko na budowę budynku 9a, ale także na
roboty budowlane polegające na remoncie i przebudowie budynku nr 1 część B i C,
przebudowie i rozbudowie budynku nr 7 oraz przebudowie budynku nr 9. Przedmiot
zamówienia obejmował także koordynację i wykonanie robót budowlanych
związanych z dostawami, montażem i rozruchem aparatury naukowo-badawczej
wraz z wyposażeniem laboratoriów zlokalizowanych w budynkach nr 1 cz. B i C oraz
nr 7, 9 i 9a, realizowanymi i/lub nadzorowanymi przez podmioty zewnętrzne. Całość
realizowana była w modelu „wybuduj”, w oparciu o projekt wykonawczy z 2006 r.,
które – jak wykazał Odwołujący w wyjaśnieniach zawartych piśmie z 27 czerwca br. –
istotnie różnią się od siebie. Tym samym, postępowanie z 2010 r. i niniejsze
postępowanie są nieporównywalne, a ustalenie „średniej ceny” na realizację robót
zbieżnych z robotami objętymi niniejszym postępowaniem wymagałoby przyjęcia
szeregu całkowicie arbitralnych założeń, w szczególności założenia, że określony
ułamek kosztów wspólnych wszystkim robotom objętym postępowaniem z 2010 r.
należy przypisać do prac związanych z budynkiem nr 9a. e) Wreszcie, co wprost
wynika z uzasadnienia decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego, Zamawiający
przewidując redukcję cen na skutek przetargu, podał jako szacunkowy koszt robót
budowlanych kwotę między 85 000 000,00 zł a 90 000 000,00 zł. Istotnie, taka kwota
została podana w ogłoszeniu o profilu nabywcy dotyczącym niniejszego

postępowania, opublikowanym na stronie internetowej Zamawiającego
[http://www.eitplus.pl/download/1117/]. Niewątpliwie chodzi tu o kwotę brutto, skoro
Zamawiający odnotował w uzasadnieniu rozstrzygnięcia, że cena oferty PB Inter-
System sp. z o.o. (84 899 520,00 zł brutto) nie odbiega od tych szacunków. Mając na
uwadze, że szacunkowa wartość zamówienia to, zgodnie z art. 32 ust. 1 pzp,
całkowite szacunkowe wynagrodzenie wykonawcy, bez podatku od towarów i usług,
ustalone przez zamawiającego z należytą starannością, należy przyjąć, że skoro
Zamawiający w rzeczywistości spodziewał się, że kwota ta nie przekroczy
ostatecznie 90 000 000 zł brutto, szacunki opiewające na 102 448 863,50 zł netto
(126 012 102,05 zł brutto) są rażąco zawyżone.

Uwzględniając treść dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia
przekazanej przez zamawiającego oraz stanowiska i oświadczenia stron i
przystępującego, a także dowody, złożone na rozprawie, Izba ustaliła, co
następuje.

Jak wynika z protokołu postępowania o udzielenie zamówienia - Druk ZP-PO, pkt.
2.2, wartość szacunkową przedmiotowego zamówienia ustalono na kwotę
102 448 863 zł i 45 gr (netto).
Przedmiot zamówienia w formule „projektuj i buduj” opisano w części III siwz, na
którą składały się część III/1 „Opis ogólny” oraz cz. III/2 „Program Funkcjonalno-
Użytkowy Budynek 9A”.
Termin składania i otwarcia ofert przypadał na dzień 13.06.2011 r.
W przetargu złożono następujące oferty (pkt 12 ZP-PO):
1. Wrocławskie Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego Nr 2 WROBIS S.A.
we Wrocławiu – cena 72 508 000 zł (brutto),
2. Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Budimex S.A. w
Warszawie i Ferrovial Agroman S.A. w Madrycie, Hiszpania – cena 73 314 930 zł
(brutto),
3. P.B Inter-System Sp. z o.o. we Wrocławiu – cena 84 89 520 zł (brutto).
We wniosku Wrobis o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie
zamówienia znalazło się oświadczenie p. Adriana S, architekta, zobowiązującego się

do udostępnienia swojej wiedzy, doświadczenia i potencjału technicznego
wykonawcy oraz oświadczającego, iż w przypadku udzielenia zamówienia Wrobis
będzie brał udział w realizacji części zamówienia. Ponadto do wniosku załączono
oświadczenie analogicznej treści podpisane przez p. Martę H i p. Urszulę Trebaszko
(Pracownia Projektowa „ARKADA”).
W specyfikacji istotnych warunków zamówienia (siwz), w rozdz. 29
„Podwykonawstwo”, wskazano: „Zamawiający żąda wskazania przez Wykonawcę
części zamówienia, której wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom.
Wskazanie podwykonawców musi nastąpić również – zgodnie z wcześniej złożonym
wnioskiem o dopuszczenie do udziału w przedmiotowym postępowaniu – w
Formularzu Oferty załącznik nr 1 do siwz – pod rygorem odrzucenia oferty”.
We wzorze formularza oferty stanowiącym załącznik nr 1 do siwz, w pkt 4 ppkt 10)
wymagano podania części zamówienia, którą wykonawca zamierza powierzyć do
podwykonania.
W ofercie Wrobis, w pkt 4 ppkt 10), w tabeli, wskazano części zamówienia, które
wykonawca zamierza powierzyć podwykonawcom – prac projektowych w tym
miejscu nie wskazano.
W dniu 20.06.2011 r. działając na podstawie art. 90 ust. 1 Pzp zamawiający wezwał
Wrobis S.A. do udzielenia wyjaśnień w przedmiocie ceny jej oferty. W wezwaniu
zamawiający wskazał, iż prowadzona przez niego inwestycja jest jest szczególnie
skomplikowana, prestiżowa oraz cały jej szeroki zakres winien zostać wykonana z
najwyższą starannością. Ponadto zamawiający oszacował wartość swoje
zamówienia na kwotę 126 012 102,05 zł (z VAT 23%), a prawidłowość szacowania
została potwierdzona przez Kierownika Inwestycji WCB EIT+ oraz Inżyniera
Kontraktu. Tymczasem cena oferty Wrobis stanowi 57% wartości szacunkowej
zamówienia. Zamawiający zaznaczył, iż wyjaśnienia wykonawcy powinny być
precyzyjne, jednoznaczne oraz potwierdzone dowodami.
Pismem z dnia 27.06.2011 r. Wrobis złożyła wyjaśnienia w przedmiocie kalkulacji
ceny w jej ofercie. Wykonawca podkreślił, iż jego oferta i jej cena obejmuje cały
zakres przedmiotu zamówienia oraz uwzględnia jego specyfikę i wszystkie
wymagania zamawiającego.
Ponadto w ww. piśmie wskazano, iż szacowanie wartości zamówienia odbyło się
niezgodnie z przepisami rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 18 maja 2004

r. w sprawie określenia metod i podstaw sporządzenia kosztorysu inwestorskiego,
obliczania planowanych kosztów prac projektowych oraz planowanych kosztów robót
budowlanych określonych w programie funkcjonalno-użytkowym (Dz. U. Nr 130, poz.
1389) i tym samym wartość ta jest zawyżona. W szczególności wykonawca
podkreślił nieporównywalność opisywanego projektem budowlanym budynku 9A
zamawianego w uprzednim przetargu, a budynku zamawianego obecnie i opisanego
PFU (wskazując różnice generujące obniżenie kosztów). Dobierając zgodne z PFU
własne, sprawdzone rozwiązania wykonawca mógł zoptymalizować swoją cenę
ofertową. Przy czym zamawiający powołując się na średnią ofert z poprzedniego
postępowania siłą rzeczy doliczył do wartości budynku 9A (zamawianego obecnie)
również wartość robót związanych z innymi częściami zamówienia, które
przedmiotowym zamówieniem objęte już nie są. Tym samym według wyliczeń
wykonawcy jego cena ofertowa nie odbiega tak istotnie od realnej szacunkowej
wartości zamówienia, którą winien przyjąć zamawiający.
Ponadto Wrobis w swoich wyjaśnieniach przedstawiła tabelę z kalkulacją swojej ceny
ofertowej, z rozbiciem robót na dziewięć pozycji, które wyceniono odrębnie (projekt,
koszty ogólne budowy, roboty rozbiórkowe, konstrukcja, roboty wykończeniowe,
instalacje i sieci elektryczne, instalacje i sieci mechaniczne, instalacje gazów
technicznych, zagospodarowanie terenu), podając przy tym sposób wyceny
poszczególnych pozycji, przy czym pozycje wyceniane na podstawie ofert podmiotów
trzecich obecnych na rynku poparto załączonymi do wyjaśnień ofertami tych
podmiotów (datowanymi przed terminem składania ofert w postępowaniu). Podano
również rzeczową wielkość elementów robót przyjętą na podstawie PFU, nakłady
robocizny, materiału i sprzętu zgodnie z KNR, stawkę roboczogodziny, koszty
pośrednie i zysk.
Wykonawca przedstawił również porównanie średnich cen materiałów budowlanych
publikowanych przez wydawnictwo Sekocenbud z cenami, które Wrobis uzyskuje na
rynku. Na dowód czego załączono wydruki zestawień Sekocenbud oraz faktury za
materiały, które otrzymuje wykonawca.
W wyjaśnieniach powołano się na szereg okoliczności związanych z kondycją
wykonawcy, jego doświadczeniem i pozycją na rynku, aktualnie prowadzonymi
robotami, położeniem siedziby…. etc..

W informacji o odrzuceniu oferty Wrobis, odnośnie odrzucenia oferty z powodu jej
niezgodności z siwz, zamawiający wskazał, iż powołanie się na wiedzę i inny
potencjał podmiotów trzecich dla wykazania spełniania warunków udziału w
postępowaniu jest tylko możliwe w przypadku, gdy podmioty te będą następnie
wykonywały zamówienie w charakterze podwykonawców. Tymczasem pomimo tego,
iż Wrobis we wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wykazywał
spełnianie warunków doświadczenia w projektowaniu przy pomocy podmiotów
trzecich, w ofercie nie wskazał, iż usługa projektowa zostanie powierzona
podwykonawcom. Ponadto w wyjaśnieniach dotyczących rażąco niskiej ceny
wykonawca wskazał inną firmę architektoniczną i innego projektanta niż we wniosku.
Powyższe zamawiający ocenił jako niezgodne z postanowieniami rozdz. 29 siwz.
Odnośnie odrzucenia oferty Wrobis z powodu zaoferowania rażąco niskiej ceny
powtórzono twierdzenia z wezwania do wyjaśnień na temat prestiżu, rangi oraz
stopnia komplikacji inwestycji. Wskazano również, iż zamawiający oceniając
wyjaśnienia wykonawcy wziął pod uwagę obiektywne czynniki wymienione w art. 90
ust. 2 Pzp, a także „wskazanie, że rzetelność kalkulacji, nie grozi nienależytym
wykonaniem (w tym nieuzasadnionym przerwom w trakcie wykonywania
zamówienia) lub niewykonaniem zamówienia w przyszłości”.
W ocenie zamawiającego wykonawca w swoich wyjaśnieniach nie wykazał ww.
czynników. W szczególności wykonawca winien przedstawić dowody, które nie
pozostawiłyby żadnych wątpliwości w przedmiocie wystąpienia ceny rażąco niskiej,
czego w swoich wyjaśnieniach nie uczynił. Wywody i dowody przedstawione przez
odwołującego zamawiający ocenił jako niewiarygodne i wybiórcze. Zakwestionował
pomyłki w obliczeniach cen przyjętych do oferty, zasadność odniesień do cen
Sekocenbudu, zaoferowanie cen niższych niż ceny zaoferowane przez
podwykonawców, brak objęcia ofertami podwykonawców pełnego zakresu
zamówienia, zbyt niskie koszty ogólne (na poz. 2% ceny oferty).
Uwzględniono w charakterze dowodów i oceniono powołane przez odwołującego:
1. Kosztorys ofertowy – Część konstrukcyjna, z obliczoną wartością kosztorysową
13 251 940,56 zł (bez VAT),
2. Kosztorys ofertowy – Instalacje elektryczne, z obliczoną wartością kosztorysową,
4 873 187,41 zł (bez VAT),

3. Kosztorys ofertowy – Roboty wykończeniowe, z obliczoną wartością
kosztorysową 16 668 160,68 zł (bez VAT)
4. Oferty cenowe na materiały budowlane złożone Wrobis przez Germag Wrocław
Sp. z o.o. we Wrocławiu, Woodcote Poland Sp. z o.o., Saint-Gobain Dystrybucja
Materiałów Budowlanych Sp. z o.o. Raab Karcher Materiały Budowlane, JD
Beton Sp. z o.o. w Opolu oraz pismo Woodcote Poland Sp. z o.o. z dnia
02.06.2011 r. w sprawie rabatów cenowych na materiały budowlane dla Wrobis
S.A.
5. Oświadczenia: OBIS Chichocki i Ślązak Sp. Jawna we Wrocławiu, Rolech
Service Sp. z o.o. we Wrocławiu, Kielart Konserwacja Zabytków Sp. z o.o. w
sprawie zakresu zamówienia, których dotyczyły ich oferty złożone Wrobis.
6. Korespondencję e-mailową pomiędzy p. Teresą Witkowską, a p. Antonim
Poterałowiczem (pracownikami zamawiającego) w sprawie szacunkowej wartości
zamówienia i cen zaoferowanych przez wykonawców.
7. Wydruki oznaczone przez odwołującego nr 11 i 12 stanowiące wyjaśnienia i
oceny Inżyniera Kontraktu, Grontmij Polska Sp. z o.o. w przedmiocie wyliczenia
szacunkowej wartości zamówienia i cen ofertowych zaproponowanych przez
wykonawców.
Uwzględniono w charakterze dowodów i oceniono przedstawione przez
zamawiającego: Oświadczenie z dnia 17.06.2011 r. Dyrektora Oddziału we
Wrocławiu Grontmij Polska Sp. z o.o., p. Barbary K, znajdujące się w dokumentacji
postępowania przekazanej przez zamawiającego w sprawie sposobu sporządzenia
wyceny szacunkowej przedmiotowego zamówienia.
1. Oświadczenie z dnia 20.06.2011 Kierownika Inwestycji WCB EIT+, p. Antoniego
P, znajdujące się w dokumentacji postępowania przekazanej przez
zamawiającego w sprawie sposobu sporządzenia wyceny szacunkowej
przedmiotowego zamówienia.
2. Wniosek nr 240 o zakup towarów/materiałów/usług stanowiący dokument
wewnętrzny zamawiającego poprzedzający wszczęcie postępowania o
udzielenie zamówienia, gdzie w części „Metody i podstawy obliczania
planowanych kosztów prac projektowych i robót budowlanych” wskazano, iż
planowane koszty robót budowlanych dla zadania zostały obliczone metodą
wskaźnikową, na podstawie wartości szacunkowej zamówienia

przeprowadzonego w okresie marzec-wrzesień 2010 r. oraz przedstawiono
tabelę zawierającą, do której przeniesiono wartości kosztorysowe (kosztorys
inwestorski) dla poszczególnych zagregowanych części zamówienia.
Uwzględniono w charakterze dowodu i oceniono powołany przez przystępującego,
wyciąg z „Biuletynu cen obiektów budowlanych BCO, część I – obiekty kubaturowe”,
Zeszyt 31/2011 (1284), wyd. SEKOCENBUD, gdzie na stronie 5, dla obiektu 1362 –
Budynek dydaktyczno-badawczy, podano cenę jednostkową metra kwadratowego
powierzchni użytkowej – 5623 zł.

Uwzględniając powyższe Izba zważyła, co następuje:

Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że odwołujący legitymuje się
uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi art. 179
ust. 1 Pzp.
Podając zgodnie z art. 196 ust. 4 ustawy podstawę prawną rozstrzygnięcia należy
wskazać, iż zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy zamawiający odrzuca ofertę jeżeli jej treść
nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem
poprawienia niezgodności oferty i siwz wskazanych w art. 87 ust. 2 pkt 3. Ponadto
według przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp zamawiający odrzuca ofertę, która zawiera
rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Natomiast zgodnie z kolejnymi jednostkami redakcyjnymi art. 90 ustawy:
1. Zamawiający w celu ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niską cenę w
stosunku do przedmiotu zamówienia, zwraca się do wykonawcy o udzielenie
w określonym terminie wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających
wpływ na wysokość ceny.
2. Zamawiający, oceniając wyjaśnienia, bierze pod uwagę obiektywne czynniki,
w szczególności oszczędność metody wykonania zamówienia, wybrane
rozwiązania techniczne, wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania
zamówienia dostępne dla wykonawcy, oryginalność projektu wykonawcy oraz
wpływ pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów.

3. Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień lub jeżeli
dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, że
oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Według dyspozycji art. 22 ust. 1 Pzp o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się
wykonawcy, którzy spełniają warunki, dotyczące:
1) posiadania uprawnień do wykonywania określonej działalności lub czynności,
jeżeli przepisy prawa nakładają obowiązek ich posiadania;
2) posiadania wiedzy i doświadczenia;
3) dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi
do wykonania zamówienia;
4) sytuacji ekonomicznej i finansowej.
Ponadto zgodnie z art. 26 ust. 2a ustawy wykonawca na żądanie zamawiającego i w
zakresie przez niego wskazanym jest zobowiązany wykazać odpowiednio, nie
później niż na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu
lub składania ofert, spełnianie warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1, i brak
podstaw do wykluczenia z powodu niespełniania warunków, o których mowa w art.
24 ust. 1.
Natomiast zgodnie z art. 26 ust. 2b Pzp wykonawca może polegać na wiedzy i
doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania
zamówienia lub zdolnościach finansowych innych podmiotów, niezależnie od
charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji
zobowiązany jest udowodnić zamawiającemu, iż będzie dysponował zasobami
niezbędnymi do realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu
pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych
zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia.
Według przepis § 1 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia
2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 226,
poz. 1817) – zwanego dalej „rozporządzeniem” – jeżeli wykonawca, wykazując
spełnianie warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy, polega na zasobach
innych podmiotów na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b ustawy, a podmioty te
będą brały udział w realizacji części zamówienia, zamawiający może żądać od
wykonawcy przedstawienia w odniesieniu do tych podmiotów dokumentów

wymienionych w § 2 (dokumentów dotyczących wykazania braku podstaw do
wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia w okolicznościach, o których
mowa w art. 24 ust. 1 ustawy).
Następnie, tytułem wprowadzenia dla rozstrzygnięcia zarzutów odwołania, Izba
wskazuje na regulacje dotyczące formalnych podstaw wyrokowania w danej sprawie.
Mianowicie zgodnie z art. 191 ust. 2 ustawy, wydając wyrok, Izba bierze za podstawę
stan rzeczy ustalony w toku postępowania. Według art. 190 ust. 1 Pzp strony i
uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla
stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Tak samo zgodnie z ogólną
zasadą rozkładu ciężaru dowodu wyrażoną w art. 6 Kodeksu cywilnego ciężar
udowodnienia faktu spoczywa na wywodzącym zeń skutki prawne. Ponadto
powyższe skorelowane jest z ekonomiką postępowania przed Izbą wynikającą z
dyspozycji art. 189 ust. 1 Pzp określającego piętnastodniowy termin na rozpoznanie
odwołania.

Zastosowanie dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp jako podstawy odrzucenia oferty wykonawcy
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego znajduje szerokie omówienie w
doktrynie, jak też orzecznictwie sądów okręgowych i Izby. Reasumując opisywane tam
interpretacje normy wynikającej z ww. przepisu wskazać należy, iż rzeczona niezgodność
treści oferty z siwz ma mieć charakter zasadniczy i nieusuwalny (ze względu na zastrzeżenie
obowiązku poprawienia oferty wynikające z art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp); dotyczyć powinna sfery
niezgodności zobowiązania zamawianego w siwz oraz zobowiązania oferowanego w ofercie
tudzież polegać może na sporządzeniu i przedstawienia oferty w sposób niezgodny z
wymaganiami siwz (z zaznaczeniem, iż chodzi tu o wymagania siwz dotyczące sposobu
wyrażenia, opisania i potwierdzenia zobowiązania/świadczenia ofertowego, a więc
wymagania, co do treści oferty, a nie wymagania co do jej formy również tradycyjnie
pomieszczane w siwz); a także możliwe być winno wskazanie i wykazanie na czym konkretnie
niezgodność ta polega – co konkretnie w ofercie nie jest zgodne i w jaki sposób z konkretnie
wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi fragmentami czy normami siwz.
Tym samym punktem wyjścia dla ustalenia i stwierdzenia niezgodności oferty z
treścią siwz jest właściwe ustalenie oraz zinterpretowanie wymagań tego dokumentu.
Ogólnie wskazać tu należy, podzielając w tym zakresie stanowisko Krajowej Izby
Odwoławczej wyrażone w uzasadnieniu wyroku z dnia 28 mają 2010 r., sygn. akt KIO 868/10,

iż specyfikacja istotnych warunków zamówienia od momentu jej udostępnienia jest wiążąca
dla zamawiającego – jest on obowiązany do przestrzegania warunków w niej umieszczonych.
Jak wskazuje art. 701 § 3 Kodeksu cywilnego jest to zobowiązanie zgodnie z którym
organizator od chwili udostępnienia warunków, a oferent od chwili złożenia oferty zgodnie z
ogłoszeniem aukcji albo przetargu są obowiązani postępować zgodnie z postanowieniami
ogłoszenia, a także warunków aukcji albo przetargu. Z uwagi na to, że obok ogłoszenia
zamawiający konkretyzuje warunki przetargu zarówno odnośnie do zamówienia (umowy), jak i
prowadzenia postępowania w specyfikacji, to siwz należy uznać za warunki przetargu w
rozumieniu K.c. Udostępnienie siwz jest zatem czynnością prawną powodującą powstanie
zobowiązania po stronie zamawiającego, który jest związany swoim oświadczeniem woli co do
warunków prowadzenia postępowania i kształtu zobowiązania wykonawcy wymienionych w
siwz. Zaznaczyć przy tym należy, iż co do zasady, dla oparcia i wyprowadzenia konsekwencji
prawnych z norm siwz, jej postanowienia winny być sformułowane w sposób precyzyjny i
jasny. Znowu w ślad za ustalonym orzecznictwem można tu wskazać, iż wykonawcy nie mogą
ponosić negatywnych konsekwencji w związku z niezastosowaniem się do niejasnych
wymagań siwz, a wszelkie wątpliwości interpretacyjne w tym zakresie winny być rozstrzygane
na korzyść wykonawców. Precyzyjne i jasne formułowanie warunków przetargu, a następnie
ich literalne i ścisłe egzekwowanie jest jedną z podstawowych gwarancji, czy wręcz warunkiem
sine qua non, realizacji zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Konkludując podnieść należy, iż zamawiający nie będzie uprawniony do odrzucenia oferty z
powodu jej niezgodności z siwz jeżeli adekwatnych postanowień siwz, z którymi oferta miałaby
być niezgodna, nie sformułował.
Tymczasem właśnie w rozpatrywanym przypadku zachodzi wyżej opisana okoliczność – z
postanowień przedmiotowej siwz nie wynika wcale jasny obowiązek jakoby wszystkie osoby
czy podmioty wskazane we wniosku dla wykazania spełniania warunków udziału w
postępowaniu, miałby być wskazane w ofercie jako podwykonawcy.
Jednakże przed oceną postanowień i wymagań siwz w tym zakresie należy odnieść się do
znaczenia przywołanych przepisów ustawy dotyczących wykazywania spełniania warunków
udziału w postępowaniu, a także ustalić ich skutki prawne dla kształtu przyszłego
zobowiązania wykonawcy, w szczególności sposobu realizacji zamówienia.
W tym zakresie wskazać należy, iż ustawa nie statuuje wynikającego z samych przepisów
prawa zobowiązania wykonawcy do określonego sposobu wykonywania zamówienia, którego
wykonania się podjął, w szczególności prawnego obowiązku posługiwania się w trakcie

realizacji zamówienia potencjałem, który wykazywał na potwierdzenie i zobrazowanie swojej
kondycji, cech czy statusu kwalifikujących go podmiotowo do ubiegania się o dane
zamówienie (art. 22 ust. 1 pkt 3 i 4 ustawy). Wykonawca nie musi posługiwać się sprzętem,
osobami, pieniędzmi, których posiadanie warunkuje ocenę jego zdolności wykonania
zamówienia – obowiązek dysponowania tego typu zasobami pośrednio gwarantuje oczywiście
jego zdolność wykonania zamówienia, nie oznacza jednak wcale, że wykonawca nie może
wykonać prawidłowo danego zamówienia przy pomocy zasobów innych, dysponują przy tym
jednocześnie zasobami, które wykazał. Dla przykładu: w trakcie realizacji robót budowlanych
wykonawca wcale nie musi stosować na budowie narzędzi i urządzeń, których posiadanie
wykazał w trakcie oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu. (Vide wyrok Izby z
dnia 8 czerwca 2009 r., sygn. akt KIO/UZP 663/09 i wyrok Sądu Okręgowego w Suwałkach z
dnia 21 lipca 2009 r. sygn. akt Ca 137/09). Najlepiej powyższe rozdzielenie cech
podmiotowych wykonawcy od jego przyszłego zobowiązania ofertowego uwidacznia się w
przypadku dwustopniowych trybów udzielania zamówień, takich jak np. przetarg ograniczony,
gdzie powyższe rozpatruje się na zupełnie różnych etapach postępowania, w tym zakresie od
siebie rozdzielnych. Wykazanie spełniania warunków udziału w postępowaniu samo w sobie
nie jest ofertą w rozumieniu art. 66 Kodeksu cywilnego. Innymi słowy: wykazanie
dysponowania określonym potencjałem w ramach wykazania spełniania podmiotowych
warunków udziału w postępowaniu, nie oznacza wcale zobowiązania się do jego
wykorzystywania w trakcie realizacji zamówienia.
Zobowiązanie takie może jednak powstać na mocy oświadczenia woli zamawiającego
określającego warunki przetargu złożonego w odpowiednim dokumencie przetargowym,
którym uczestnicy postępowania są związani (na zasadzie art. 701 § 3 Kodeksu cywilnego).
Jeżeli więc opisując swój przedmiot zamówienia zamawiający postawi wymóg posługiwania
się przy realizacji zamówienia konkretnym potencjałem wykazanym w ramach spełniania
warunków udziału w postępowania, wykonawca składający ofertę w postępowaniu będzie
takim wymaganiem związany. Nie jest oczywiście wykluczone, iż w konkretnych
okolicznościach danej sprawy tego typu wymaganie zamawiającego zostanie uznane za
ograniczające uczciwą konkurencję i tym samym naruszające art. 7 ust. 1 Pzp, jednakże co do
zasady brak podstaw do generalnego odmówienia zamawiającemu swobodnego
ukształtowania warunków wykonania jego zamówienia (umowy) w tym zakresie. Zaznaczyć
przy tym należy, iż tego typu postanowienia siwz nie są kreowaniem żadnej nowej przesłanki
odrzucenia oferty wykonawcy, ale konkretnym wymaganiem co do sposobu wykonania
zamówienia w określony sposób czy przy pomocy określonych sił i środków, stanowiącym w

istocie jeden z aspektów opisu przedmiotu zamówienia, które sankcjonowane jest przez
dyspozycję art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy.
W zakresie opisanego powyżej rozdzielenia sfery warunków udziału w postępowaniu i
wykonywania zamówienia (udziału w jego wykonaniu), oddzielnie omówić należy instytucję
wykazywania spełniania warunków udziału w postępowaniu przy pomocy potencjału
podmiotów trzecich. W tym przypadku należy oprzeć się na warunkującej powyższe regulacji
art. 26 ust. 2b ustawy, gdzie wprost wskazuje się obowiązek wykazania przez wykonawcę
dysponowania i uzyskania niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy
wykonywaniu zamówienia. Należy wskazać tu na zasadniczą różnicę pomiędzy
samodzielnym spełnianiem warunków udziału w postępowaniu (przypisanym wykonawcy,
osobistym potencjałem czy przypisanymi mu nierozerwalnie cechami takimi jak jego wiedza
czy doświadczenie), a powoływaniem się w tym celu na potencjał i właściwości podmiotów
trzecich i różnice w gwarancjach wyłonienia wiarygodnego wykonawcy, które są z tym
związane. Należy podkreślić postulowaną w doktrynie i orzecznictwie realność udostępnienia i
dysponowania określonymi zasobami na czas realizacji zamówienia. Zwłaszcza w zakresie
dysponowania wiedzą i doświadczeniem, o których mowa w art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp
niemożliwe jest uznanie realności takiego udostępnienia bez jakiejś formy udziału podmiotu
trzeciego w realizacji zamówienia. Powyższe nie wynika wcale z mających rzekomo wynikać
bezpośrednio z ustawy konkretnych zobowiązań cywilnoprawnych, ale z samej istoty dzielenia
się wiedzą i doświadczeniem – doświadczeniem nie można podzielić się tylko w sferze
abstrakcyjnego zobowiązania bez jego zastosowania w praktyce. Bez zagwarantowania
stosownych form zaangażowania podmiotu udostępniającego swój potencjał w tym zakresie,
przy realizacji zamówienia, możliwość dysponowania danym potencjałem należało będzie
uznać za iluzoryczną. Również w przypadku posiadania wymaganych prawem uprawnień do
wykonywania określonej działalności (art. 22 ust. 1 pkt 1) fikcyjne jest ich „udostępnienie” bez
wykonania czynności, do których uprawnienia są wymagane.
Udostępnienie i dysponowanie zasobami, o których mowa w art. 22 ust. 1 pkt 3 i 4 Pzp jak
najbardziej może natomiast nastąpić bez bezpośredniego udziału udostępniających w
realizacji zamówienia. W przypadku tego typu zasobów można wyobrazić sobie szereg form
ich udostępnienia bez takiego zaangażowania. Izba również w tym przypadku wskazuje, iż
ustawowy wynik dysponowania określonym potencjałem oznacza wykreowanie sytuacji, w
której wykonawca z udostępnianego potencjału w razie potrzeby może realnie skorzystać
(realnie czyli dysponuje nim przez cały okres realizacji zamówienia i może wykorzystać

udostępniony potencjał do jego wykonania, a nie tylko posługiwać się fikcyjnym
zobowiązaniem w celu obejścia przepisów ustawy i stawianych przez zamawiającego
warunków udziału w postępowaniu), ale nie oznacza, iż wykonawca zawsze zobowiązany jest
z niego skorzystać lub że faktycznie musi to zrobić. Tego typu sytuację przewidział sam
ustawodawca w powoływanym § 1 ust. 2 rozporządzenia wymagając wykazanie braku
okoliczności, o których mowa w art. 24 ust. 1 Pzp jedynie w stosunku do podmiotów, które
będą brały udział w realizacji części zamówienia. Należy więc przyjąć, iż ustawodawca
dopuścił również sytuację udostępnianie potencjału bez brania udziału w realizacji
zamówienia. Inaczej dodatkowa przesłanka w postaci „brania udziału w realizacji części
zamówienia” w redakcji ww. przepisu rozporządzenia byłaby zbędna, skoro w każdym
przypadku podmioty udostępniające swój potencjał musiałyby brać udział w realizacji
zamówienia.
Reasumując wskazać należy, iż obligatoryjny udział podmiotu trzeciego udostępniającego
swój potencjał na zasadach art. 26 ust. 2b w realizacji zamówienia należy oceniać i
egzekwować w odniesieniu do konkretnych warunków opisanych przez zamawiającego i ich
rodzajowych ram zakreślonych w art. 22 ust. 1 Pzp, uwzględniając przy tym rzeczowe
znaczenie i treść danego warunku, a nie doktrynalnie powyższe w każdym przypadku
postulować. Zwłaszcza biorąc pod uwagę fakt, iż z przepisów ustawy wymóg taki wcale
literalnie nie wynika.
Tym samym, skoro brak generalnego wymogu obligatoryjnego udziału podmiotu
udostępniającego swój potencjał w realizacji zamówienia, tym bardziej brak jest obowiązku
niejako kwalifikowanej formy takiego udziału jaką jest podwykonawstwo. Jakkolwiek skład
orzekający Izby nie wyklucza sytuacji, w której realność udostępnienia potencjału podmiotu
trzeciego może zostać zagwarantowana jedynie przez oddanie części czy całości zamówienia
do podwykonania podmiotowi udostępniającemu swój potencjał, jednakże są to sytuacje
wyjątkowe, wymagające dokładnego omówienia i wykluczenia udostępnienia i tym samym
wykorzystania udostępnianego potencjału w inny sposób, niż tylko przez zapewnienie
podwykonania zamówienia przez podmiot udostępniający.
Na przykład w wyroku z dnia 23 lipca 2010 r. sygn. akt KIO/1448/10, KIO/1450/10,
KIO/1451/10 Krajowa Izba Odwoławcza stanęła na stanowisku, które skład orzekający Izby
rozpatrujący niniejsze odwołanie uznanie za własne, iż dla dopuszczalności zastosowania art.
26 ust. 2b ustawy nie jest konieczne, aby podmiot udostępniający swoje doświadczenie na
zasadach określonych tym przepisem, brał udział w realizacji zamówienia jako

podwykonawca. W uzasadnieniu wyroku wskazano, iż z dyspozycji normy prawnej wyrażonej
w analizowanym przepisie nie wynika, że osoba trzecia będzie miała obowiązek w takiej
sytuacji osobiście wykonywać całość bądź określoną część zamówienia jako podwykonawca.
Przy czym dodać należy, iż pojęcie „podwykonawcy” nie zostało w ustawie zdefiniowane,
jednak niewątpliwie jest pojęciem węższym w stosunku do użytego przez ustawodawcę w art.
26 ust. 2b ustawy sformułowania „dysponowanie zasobami niezbędnymi do realizacji
zamówienia”. Przyjmując założenie konsekwentnego posługiwania się przez ustawodawcę
różnymi terminami określającymi różne instytucje prawne w tym samym akcie prawnym,
należy wskazać, iż ww. przepisie brak pojęcia „podwykonawstwa” występującego np. w
przepisach art. 36 ust. 4 i 5 Pzp, co co także przemawia za przyjęciem, iż art. 26 ust. 2b
ustawy nie wymaga udziału podmiotu trzeciego w charakterze podwykonawcy podmiotu, z
którym zostanie zawarta umowa o zamówienie publiczne.
Również w powołanym wyżej wyroku wskazano, iż udostępnienie potencjału dotyczącego
wiedzy i doświadczenia, łączy się z koniecznością uczestniczenia tego podmiotu w realizacji
zamówienia. Uczestnictwo to jednak może mieć dowolną, dozwoloną prawem formę (np.
podwykonawstwo, doradztwo, konsultacje, udostępnianie know-how, nadzór,…etc).
W szczególności w przypadku usług projektowych planowanych do wykonania w ramach
niniejszego zamówienia, nie jest przesądzone, iż odpowiednio doświadczeni projektanci czy
architekci mogą wziąć udział w realizacji zamówienia tylko w charakterze podwykonawców.
Równie dobrze mogą zostać zatrudnieni przez wykonawcę na umowę o pracę lub
nadzorować osoby przygotowujące i podpisujące projekt.
Ponadto wszelkie celowościowe zabiegi interpretacyjne na lakonicznych w tym względzie
przepisach ustawy zmierzające do zagwarantowania generalnego, obligatoryjnego udziału w
wykonaniu zamówienia, czy nawet podwykonawstwa, podmiotów udostępniających swój
potencjał na zasadzie art. 26 ust. 2b Pzp, zmierzające do zapobieżenia fikcyjnego
posługiwania się potencjałem podmiotów trzecich, dla zabezpieczenia interesów
zamawiających są właściwie zbędne i przez swą generalizację mogą powodować szereg
problemów związanych ze stosowaniem tak rozumianego przepisu. W przypadku każdego
postępowania powyższe może zapewnić sam zainteresowany, czyli zamawiający, formułując
odpowiednie, adekwatne dla jego przedmiotu zamówienia i warunków udziału w
postępowaniu, postanowienia dokumentów przetargowych dotyczące zakresu i sposobu
posługiwania się danym potencjałem w trakcie realizacji zamówienia.

Zamawiający w ramach opisu własnego przedmiotu zamówienia (sposobu jego realizacji,
warunków umowy...etc), w sposób adekwatny do okoliczności sprawy, wymagać może
określonego udziału podmiotów udostępniających swój potencjał w realizacji zamówienia.
Powyższe jednakże należy wyartykułować precyzyjnie i wyraźnie oraz na stosownym etapie
postępowania.
Postanowienia rozpatrywanego rozdziału 29 siwz nie spełniają powyższych warunków. Po
pierwsze nie wynika z nich, iż wszystkie wykazane w celu spełniania warunków udziału w
postępowaniu podmioty mają być podwykonawcami w trakcie realizacji zamówienia, co
najwyżej, iż w ofercie należy wskazać zakres podwykonawstwa wskazany we wniosku.
Ponadto tego typu wymaganie sformułowane w siwz w przetargu ograniczonym należy uznać
za spóźnione, albo ocenić je jako fundamentalną zmianę przedmiotu zamówienia, na który
składają się wymagania, co do sposobu wykonania zamówienia, jaki ma na siebie przyjąć
wykonawca. Zamawiający w ogłoszeniu o zamówieniu nie podał żadnych informacji, iż będzie
wymagał zaciągnięcia w ofercie zobowiązań w przedmiocie określonego sposobu wykonania
zamówienia, tj. wykonania go przy pomocy podmiotów udostępniających swój potencjał
działających w charakterze podwykonawców. Wykonawcy składając wnioski o dopuszczenie
do udziału w postępowaniu nie mogli tej okoliczności więc uwzględnić w ich kształcie. W
przeciwnym wypadku mogliby swoje wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu
sformułować inaczej (np. zrezygnować z wykazywania potencjału podmiotów trzecich), albo
zrezygnować z ubiegania się o udzielenie zamówienia, którego w sposób wymagany przez
zamawiający wykonać nie byliby w stanie.
Uwzględniając powyższe stwierdzić należało, iż brak wskazania podwykonawstwa w zakresie
prac projektowych w ofercie Wrobis nie powoduje jej sprzeczności z siwz i tym samym zarzut
naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp sformułowany w odwołaniu należało uznać za zasadny.

Odnosząc się do zarzutu dotyczącego rażąco niskiej ceny wskazać należy, iż zgodnie z
przepisami ustawy podstawą odrzucenia oferty jest realne wystąpienie zaoferowania ceny o
takim charakterze (art. 89 ust. 1 pkt 4) a powyższe ponadto zostaje potwierdzone przez
obligatoryjne wyjaśnienia wykonawcy w tym przedmiocie, ewentualnie wyjaśnienia takie mają
w ogólnie nie zostać złożone (art. 90 ust. 3).
Procedura badania i ustalania ceny rażąco niskiej przebiega więc w ten sposób, iż nawet przy
podejrzeniu graniczącym z pewnością czy zgromadzeniu stosownych dowodów, iż
zaoferowano cenę o takim charakterze, zamawiający musi na podstawie przepisu art. 90 ust. 1

ustawy dać wykonawcy szansę wykazania okoliczności przeciwnych, m.in. przez wykazanie
okoliczności przykładowo wskazanych w art. 90 ust. 2 Pzp.
Dla ustalenia faktu wystąpienia ceny rażąco niskiej konieczne jest zdefiniowanie tego typu
pojęcia. Przede wszystkim wskazać tu należy na brzmienie przepisów odnoszących tego typu
cenę w stosunku do wartości przedmiotu zamówienia. Tym samym to realna, rynkowa wartość
danego zamówienia jest punktem odniesienia dla oceny i ustalenia ceny tego typu. Cena
rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia będzie ceną odbiegającą od jego
wartości, a rzeczona różnica nie będzie uzasadniona obiektywnymi względami pozwalającymi
danemu wykonawcy bez strat i finansowania wykonania zamówienia z innych źródeł niż
wynagrodzenie umowne, zamówienie to wykonać. Reasumując, cena rażąco niska jest więc
ceną nierealistyczną, nieadekwatną do zakresu i kosztów prac składających się na dany
przedmiot zamówienia, zakładającą wykonanie zamówienia poniżej jego rzeczywistych
kosztów i w takim sensie nie jest ceną rynkową, tzn. generalnie niewystępującą na rynku, na
którym ceny wyznaczane są m.in. poprzez ogólną sytuację gospodarczą panującą w danej
branży i jej otoczeniu biznesowym, postęp technologiczno-organizacyjny oraz obecność i
funkcjonowanie uczciwej konkurencji podmiotów racjonalnie na nim działających.
Odnosząc się natomiast do rozkładu ciężaru dowodu w przedmiocie wykazania, iż tak
zdefiniowana cena rażąco niska wystąpiła, tj. sposobu ustalenia i wykazania faktu jej
wystąpienia, wskazać należy, iż w tym zakresie ogólne zasady rozkładu ciężaru dowodu
wynikające z wyżej wskazanych przepisów ustawy i Kodeksu cywilnego nie doznają
wyłączenia. Danych okoliczności dowodzić więc powinna strona, która je podnosi i na nie się
powołuje a także strona, która wystąpienia danych faktów podnosi, a nie im przeczy (Ei
incumbit probatio qui dicit, non qui negat). Generalnie więc fakt wystąpienia ceny rażąco niskiej
dla możliwości zastosowania dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp wykazać winien zamawiający,
który jak najbardziej może i powinien ustalić realną wartość rynkową swego przedmiotu
zamówienia i zasadność ustalenia cen/wartości zamówienia na takim poziomie powinien móc
udowodnić. Sama deklaracja oszacowania wartości zamówienia z należytą starannością
dowodem takim nie jest. Należyta staranność jest pojęciem zasadniczo odrębnym od dobrej
wiary i jej istnienia wcale nie trzeba domniemywać.
Ciężar ostatecznego dowodu w przedmiocie charakteru ceny w świetle powołanych regulacji
art. 90 ustawy może ulec jednak odwróceniu, a przynajmniej bardziej skomplikowanemu
rozłożeniu. Dojść do tego może w przypadku powstania faktycznego domniemania
wystąpienia w danych okolicznościach ceny rażąco niskiej (jakichkolwiek domniemań

prawnych w tym zakresie w ustawie nie przewidziano). Nawet więc bez ostatecznego
udowodnienia poziomu cen rynkowych i wykazania w ten sposób realnych cen ofertowych,
będzie możliwe przyjęcie wystąpienia ceny rażąco niskiej w przypadku wystąpienia szeregu
okoliczności pośrednio na nią wskazujących (podstaw domniemania), gdy jednocześnie
wykonawca nie wykaże okoliczności przeciwnych. Jednakże również fakty stanowiące
podstawę samego domniemania powinny wystąpić/zostać udowodnione. W szczególności
podstawą takiego domniemania nie jest samo wezwanie wykonawcy do złożenia wyjaśnień w
trybie art. 90 ust. 1 Pzp niewsparte dodatkowymi okolicznościami, np. takimi jak porównanie
cen ofertowych złożonych w postępowaniu czy złożeniem niewiarygodnych wyjaśnień w tym
zakresie. Odnośnie oceny wyjaśnień wskazanej w art. 90 ust. 3 Pzp zaznaczyć należy, iż jak
wynika z literalnego brzmienia przepisu, dla odrzucenia oferty wymagane jest, aby z informacji
zawartych w wyjaśnieniach wynikało potwierdzenie zaoferowania ceny rażąco niskiej, przepis
nie referuje natomiast do braku wykazania przez wykonawcę, iż cena rażąco niska nie jest.
Wyjaśnienia ogólnikowe lub lakoniczne nie będą więc wcale bezpośrednim dowodem
potwierdzającym, iż zaoferowana cena jest ceną rażąco niska, jednakże mogą stać się jedną z
podstaw domniemania w tym przedmiocie, uprawniającego do odrzucenia oferty z tej
przyczyny.
Ponadto, jak już wskazano idealnym i zupełnym wykazaniem powstania ceny rażąco niskiej
jest wykazanie cen danego zakresu zamówienia obowiązujących na rynku. Zresztą
wykazanie, iż zaoferowana cena nie jest rażąco niska może polegać na tym samym.
Mianowicie w przypadku wykazania, iż cena danej oferty jest ceną rynkową nie ma potrzeby
dowodzenia jakichkolwiek okoliczności wskazanych w art. 90 ust. 2 Pzp uzasadniających jej
obniżenie w stosunku do kosztów wykonania zamówienia i cen rynkowych w tym zakresie.
Zastrzec przy tym należy, iż rynek i dyktowany przezeń poziom cen uznaje się za ostateczną
miarę realnej wartości wszelkich dóbr materialnych i dających się wycenić usług.
Odnosząc powyższe do rozpatrywanego postępowania o udzielenie zamówienia, Izba
oceniając przedstawione dowody, dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia oraz
wiarygodność twierdzeń uczestników postępowania odwoławczego w przedmiocie charakteru
ceny zawartej w ofercie odwołującego, uznała, iż okoliczność wystąpienia ceny rażąco niskiej
w niniejszym postępowaniu nie tylko nie została wykazana, ale również nie wykazano żadnych
okoliczności, które pozwalałyby powyższe domniemać.
W pierwszej kolejności należy tu wskazać, iż porównanie cen ofert złożonych w postępowaniu
i uśrednienie ich wartości nie daje podstaw do przyjęcia, aby którakolwiek z nich była rażąco

niska, a to właśnie ceny ofertowe w składane w postępowaniach o udzielenie zamówienia
mogą stanowić jeden ze znaczników cen rynkowych w danej branży.
Następnie można przyjąć, iż krytyka obliczenia szacunkowej wartości zamówienia dokonana
przez odwołującego jest zasadna. Jak wynika z dowodów przedstawionych przez
odwołującego i zamawiającego szacunkową wartość zamówienia ustalono w tym przypadku
na podstawie porównania i uśrednienia cen ofert złożonych w poprzednim przetargu, w którym
przedmiot zamówienia dotyczący tego samego obiektu zamówienia (korespondencja mailowa,
oświadczenia). Zamawiający nie wskazał żadnych dowodów, które pozwoliłyby przyjąć, iż
wskaźnik cenowy danego składnika kosztów określił na podstawie danych rynkowych lub w
przypadku braku takich danych - na podstawie powszechnie stosowanych katalogów i
cenników, oraz że ilość jednostek odniesienia określił na podstawie PFU. W szczególności
dowodem takim nie jest tabela złączona do wniosku nr 240 zawierająca rozbicie ceny na
poszczególne, zagregowane składowe. Tabela zawiera jedynie przyjęte i wyliczone, na nie
wiadomo jakiej podstawie, liczby/ceny sumujące się do wartości szacunkowej zamówienia.
Oświadczenia zamawiającego w przedmiocie ustalenia realnej wartości jego zamówienia, tj.
ustalenia szacunkowej wartości zamówienia zgodnie z postanowieniami ww. rozporządzenia
Ministra Infrastruktury pozostały wiec nieudowodnione. Wobec tego, a także biorąc pod uwagę
fakt „zgadzania się” wyliczeń dotyczących cen ofert w poprzednim przetargu i wartości
szacunkowej przedmiotowego zamówienia, za gołosłowne i niewiarygodne należało uznać
deklaracje zamawiającego czy osób przezeń zatrudnionych w tym przedmiocie. Ponadto na
powyższe wskazują różnice jakie występują pomiędzy szacunkową wartością zamówienia i
nie tylko cenami ofert odrzuconych, ale także ofertą wybraną. Tym samym nie sposób uznać
szacunkowej wartości zamówienia ustalonej przez zamawiającego przed wszczęciem
postępowania za jakikolwiek miernik realnej wartości rynkowej tego typu robót.
Ponadto w ocenie Izby wyjaśnienia odwołującego w przedmiocie kalkulacji ceny jego oferty
należało uznać za wyczerpujące oraz biorąc pod uwagę cel i moment ich składania -
wystarczające. Wykonawca przedstawił kompletną kalkulację poszczególnych elementów jego
ceny popartą w części ofertami podmiotów trzecich gotowych za porównywalne ceny dane
zakresy zamówień wykonać. Odwołujący wyjaśnił również różnice (niewielkie) pomiędzy
cenami tzw. ewentualnych podwykonawców, a cenami przyjętymi do wyceny ofertowej.
Przedstawił również i wykazał możliwość nabywania materiałów budowlanych po cenach
niższych niż średnie ceny rynkowe. Wyjaśnienia tego typu należy uznać za wystarczające
wykazanie braku zaniżenia cen ofertowej w stosunku do poziomu cen rynkowych.

Zamawiający natomiast nie przedstawił żadnych dowodów na okoliczność jakoby kalkulacja
cen poszczególnych, zasadniczych elementów zamówienia przedstawiona przez wykonawcę
była zaniżona. Brak również podstaw do kwestionowania wiarygodności złożonych Wrobis
przed dniem 13.06.2011 r. ofert podmiotów trzecich. Natomiast domaganie się przedstawiana
dalszych wyliczeń i dowodów na okoliczność, iż przedstawiające obraz rynku, który
rozpoznawał wykonawca przygotowując swoją ofertę, ceny podmiotów trzecich nie są zbyt
niskie, można porównać do żądania podania kolejnego, ostatecznego i obiektywnego
kryterium prawdy w epistemologii. Na tym poziomie dowodzenia poziomu cen wykonawca na
etapie wyjaśnień mógł się zatrzymać. Natomiast zamawiający nie przedstawił ze swej strony
jakiegokolwiek dowodu, który wiarygodność, tzn. wysokość cen przyjętych w ofertach
podmiotów trzecich, by podważał. Tym samym dalsze weryfikowanie cen zaoferowanych
przez tzw. podwykonawców było zbędne – w tym stanie rzeczy należało uznać je za
wystarczający środek dowodowy dla zobrazowania cen rynkowych. Ponadto twierdzenia
zamawiającego w przedmiocie rzekomego nieobjęcia wyceną przez wykonawcę
zasadniczych elementów zamówienia (np. laboratoriów), czy nawet na temat ich wielkiej
wartości nie znajdują żadnego oparcia w zgromadzonym materiale dowodowym. W
szczególności zamawiający w żaden sposób nie dowiódł, ani nawet nie uprawdopodobnił ile
winny kosztować wskazywane prace instalacyjne czy dodatkowe pomieszczenia o specjalnym
przeznaczeniu (np. tzw. clean rooms).
Tymczasem wykonawca przy wyjaśnieniach przedstawił nie tylko oferty podmiotów trzecich
dotyczące zasadniczych elementów zamówienia, ale również na rozprawie dodatkowe
oświadczenia tych podmiotów w przedmiocie zakresu jaki przyjęli do szacowania i wyceny, a
także zestawienia cen materiałów budowlanych, które może uzyskać. Sporządził również
kosztorysy dla dominujących branż składających się na przedmiot zamówienia. Jakkolwiek
kosztorysy tego typu są materiałami własnymi odwołującego, to, co przyznawał sam
przystępujący, ceny jednostkowe w nich zastosowane nie odbiegają od rynkowych, a co
dodatkowo odwołujący wykazywał przy pomocy ofert cenowych dostawców materiałów, i tym
samym mogą zostać uznane za wiarygodne. Jednakże wobec braku informacji i omówienia
dowodu przez odwołującego niemożliwe było ostateczne przesądzenie prawidłowości
odniesienia wielkości kosztorysowanych do opisu przedmiotu zamówienia, tzn. czy kosztorys
odpowiada wielkościom parametrowym i zapotrzebowaniu materiałowemu warunkowanym
wymaganiami PFU. Przy czym wobec całokształtu materiału dowodowego sprawy Izba za
zbędne uznała powoływanie biegłego, który mógłby przedstawić opinie na okoliczność

zgodności przedłożonych kosztorysów z opisem przedmiotu zamówienia (PFU). Ponadto
uczestnicy postępowania nie składali wniosków w tym przedmiocie.
Jedynym dowodem służącym wykazania cen rynkowych, według których powinna być
oceniania możliwość wykonania zamówienia za określoną kwotę, powołanym przez
przeciwników procesowych odwołującego, był przedstawiony przez przystępującego wyciąg z
zestawienia cen metra powierzchni użytkowej różnorakich obiektów dokonany przez
SEKOCENBUD, w tym obiektów dydaktyczno-badawczych. Dowód tego typu wykazuje
jednak jedynie ceny uśrednione obecne na rynku. Z istoty średnich cen wynika, iż na rynku są
obecne zarówno ceny przekraczające poziom cen średnich, jak i ceny o wartości niższej. Tym
samym różnica cenowa rzędu kilku czy kilkunastu procent pomiędzy średnią m.p.u. a ceną
m.p.u. wynikajacą z oferty odwołującego wcale nie jest rażąca i nie przesądza o powstaniu
ceny rażąco niskiej.

Reasumując rozpatrywanie zarzutu w tej kwestii stwierdzić należało, iż w przedmiotowym
postępowaniu nie stwierdzono żadnych okoliczności (ustalona konwencjonalnie, w oderwaniu
od przedmiotu zamówienia szacunkowa wartość zamówienia, porównanie wzajemne cen ofert
złożonych w postępowaniu i wartości szacunkowej, prawdopodobieństwo wystąpienia
znacznych różnic pomiędzy cenami rynkowymi a ceną ofertową… etc), które uzasadniałyby
nawet podejrzenie wystąpienia ceny rażąco niskiej u któregokolwiek wykonawcy składającego
ofertę w postępowaniu. Ponadto odwołujący zarówno w wyjaśnieniach składanych w trybie art.
90 Pzp, jak i na rozprawie, przy pomocy dowodów i wyliczeń co najmniej uprawdopodobnił
rynkowy poziom wyliczeń ceny przez niego oferowanej, przy jednoczesnym braku dowodów
wskazujących na okoliczności przeciwne. Tym samym zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2
oraz art. 90 ust. 3 Pzp należało uznać za zasadny.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie
do wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 oraz § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu
pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący: ................................

………………………

………………………