Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 810/13

WYROK
z dnia 22 kwietnia 2013 r.


Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska
Protokolant: Paweł Nowosielski

po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 22 kwietnia 2013 r. odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 kwietnia 2013 r. przez
wykonawcę SKANSKA Spółkę Akcyjną z siedzibą w Warszawie, ul. Gen. J. Zajączka 9
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Wyższą Szkołę Oficerską Sił
Powietrznych w Dęblinie; ul. Dywizjonu 303 nr 12

przy udziale wykonawców wspólnie ubiegający się o zamówienie ROSA BUD Spółka
Akcyjna z siedzibą w Radomiu, ul. Gazowa 5/7 i Spółdzielnia Rzemieślnicza
„Budowlana” z siedzibą w Radomiu, ul. Kilińskiego 15/17 zgłaszających swój udział w
sprawie sygn. akt KIO 810/13 po stronie zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnić czynność wyboru
oferty najkorzystniejszej, unieważnić czynność odrzucenia oferty odwołującego -
SKANSKA Spółki Akcyjnej z siedzibą w Warszawie, ul. Gen. J. Zajączka 9, powtórzyć
czynność badania i oceny ofert z udziałem oferty odwołującego,
2. kosztami postępowania obciąża Wyższą Szkołę Oficerską Sił Powietrznych w Dęblinie; ul.
Dywizjonu 303 nr 12 i :
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000zł. 00 gr.
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
SKANSKA Spółkę Akcyjną z siedzibą w Warszawie, ul. Gen. J. Zajączka 9
tytułem wpisu od odwołania,
2.2 zasądza od Wyższej Szkoły Oficerskiej Sił Powietrznych w Dęblinie; ul.
Dywizjonu 303 nr 12 na rzecz SKANSKA Spółki Akcyjnej z siedzibą w
Warszawie, ul. Gen. J. Zajączka 9 kwotę 10 000 zł. 00 gr. (słownie : dziesięć

tysięcy złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego
tj. wpisu.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Lublinie.


Przewodniczący: ……………

Sygn. akt KIO 810/13
Uzasadnienie
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn
”Modernizacja budynków Wyższej Szkoły Oficerskiej Sił Powietrznych" zostało wszczęte przez
zamawiającego Wyższą Szkołę Oficerską Sił Powietrznych w Dęblinie; ul. Dywizjonu 303 nr 12
ogłoszeniem w Biuletynie Zamówień Publicznych nr 2013-2911 z dnia 4 stycznia 2013r.
W dniu 2 kwietnia 2013r. zamawiający faksem poinformował wykonawców o wynikach
postępowania, w tym o odrzuceniu oferty wykonawcy Skanska Spółki Akcyjnej z siedzibą w
Warszawie, ul. Gen J. Zajączka 9 – dalej odwołującego i o wyborze oferty najkorzystniejszej tj.
oferty złożonej przez Konsorcjum firm: Lider Rosa Bud Spółki Akcyjnej z siedzibą w Radomiu i
Spółdzielni Rzemieślniczej Budowlana z siedzibą w Radomiu.
W dniu 8 kwietnia 2013r. odwołujący wniósł odwołanie drogą elektroniczną. Odwołanie
zostało podpisane podpisem cyfrowym weryfikowalnym za pomocą ważnego certyfikatu w
dniu złożenia złożonym przez pełnomocnika, działając ego na podstawie pełnomocnictwa z
dnia 10 stycznia 2012r. udzielonego przez członka zarządu i prokurenta ujawnionych w KRS
odwołującego i upoważnionych do łącznej reprezentacji, zgodnie z odpisem z KRS
załączonym do odwołania. Kopia odwołania została przekazana zamawiającemu w dniu 8
kwietnia 2013r. faksem.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy z dnia 29
stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. t.j. z 2010r. nr 113 poz. 759 ze zm. – dalej
ustawy):
1. art. 7 ust. 1 ustawy, poprzez niewłaściwą ocenę ofert, w sposób naruszający zasady
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, co doprowadziło do
odrzucenia oferty odwołującego, mimo że oferta nie podlega odrzuceniu, gdyż
zaoferowana cena za wykonanie przedmiotu zamówienia nie jest ceną zaniżoną oraz
jest uzasadniona przedmiotem zamówienia i planowanym nakładem prac.
2. art. 89 ust. 1 pkt. 4 ustawy, poprzez odrzucenie oferty odwołującego z uwagi na
przyjęcie, że jego oferta zawiera rażąco niską cenę, mimo braku przesłanek do
dokonania takiej oceny i pomimo udzielonych przez odwołującego wyjaśnień
3. art. 90 ust. 2 ustawy, poprzez błędną ocenę złożonych przez odwołującego wyjaśnień
mimo faktu iż odwołujący wykazał że zaoferował ceny rynkowe oraz iż jego oferta jest
prawidłowa i nie stanowi rażąco niskiej ceny

4. art. 7 ust. 3 ustawy, poprzez udzielenie zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie
z przepisami ustawy, którego oferta powinna być sklasyfikowana w kryteriach oceny
ofert na kolejnym miejscu - po ofercie odwołującego,
5. art. 91 ust. 1 ustawy, poprzez uznanie że oferta odwołującego nie jest ofertą
najkorzystniejszą.
Wniósł o:
1. uwzględnienie odwołania
2. uznanie czynności oceny wyjaśnień odwołującego za nieprawidłowe
3. uznanie za nieważną czynności odrzucenia oferty odwołującego
4. uznanie za nieważną czynności wyboru oferty najkorzystniejszej
5. powtórzenie czynności badania i oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej z
uwzględnieniem oferty odwołującego
6. w przypadku gdyby do czasu rozpoznania niniejszego odwołania zamawiający zawarł
umowę z wybranym wykonawcą, odwołujący wniósł na podstawie art. 192 ust. 3 pkt. 2)
lit. a) ustawy o unieważnienie tej umowy.
Odwołujący wskazał, że ma interes w uzyskaniu niniejszego zamówienia wyczerpujący
materialno -prawną przesłankę z art. 179 ust. 1 ustawy. W wyniku zarzucanych działań i
zaniechań zamawiającego interes odwołującego w uzyskaniu zamówienia poniósł szkodę,
gdyby bowiem zamawiający działał zgodnie z przepisami ustawy, dokonałby wyboru oferty
odwołującego który złożył poprawną, niepodlegającą odrzuceniu ofertę, a która to oferta
gdyby była dopuszczona do oceny ofert wg kryteriów oceny, zyskałaby najwyższą punktację.
Odwołujący niniejszym odwołaniem kieruje swoje zarzuty przeciwko odrzuceniu jego oferty
(który w rankingu oceny ofert plasowałby się na pierwszym miejscu), a to powoduje że przy
potwierdzeniu przez Izbę zasadności zarzutów, oferta odwołującego będzie najkorzystniejszą, a
to będzie dla odwołującego oznaczało uzyskanie zamówienia. Tym samym odwołujący w
przypadku utrzymania rozstrzygnięcia zamawiającego poniesie szkodę w wyniku naruszenia
przez zamawiającego powołanych w petitum przepisów poprzez nieuzyskanie
przedmiotowego zamówienia, rozumianą jako uszczerbek majątkowy będący konsekwencją
naruszenia i zaniechania zamawiającego, także ten polegający na utracie zysku na skutek
nierealizowania zamówienia.
Poniżej odwołujący przedstawił wynik oceny jego oferty, gdyby została utrzymana w
postępowaniu i dopuszczona do oceny wg kryteriów oceny ofert, oraz wynik oceny oferty
wybranej przez zamawiającego jako najkorzystniejsza, w kryteriach oceny opisanych
Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia (- dalej siwz Dział I pkt. 13 oraz pkt.15 siwz):

Ocena oferty odwołującego w kryterium oceny ofert dla zadania 1:
Liczba punktów= 9 186 071,24 zł/ 9 216 644,33 x 90 pkt. +15 m-cy /15 m-cy x 10 pkt. = 99,7
pkt.
Ocena oferty Odwołującego w kryterium oceny ofert dla Zadania 2:
Liczba punktów = 478 347,00 zł / 478 347,00 zł x 90 pkt. + 6 m-cy / 6 m-cy x 10 pkt. = 100 pkt.
Razem zadanie 1 i 2 -199,7 pkt.
Ocena oferty Warbud S.A.
Ocena oferty w kryterium oceny ofert dla Zadania 1
Liczba punktów= 9 186 071,24 zł/13 064 957,91 x 90 pkt. + 15 m-cy /17 m-cy x 10 pkt. = 72,10
pkt.
Ocena oferty w kryterium oceny ofert dla Zadania 2
Liczba punktów = 478 347,00 zł /1528 992,09 zł x 90 pkt. + 6 m-cy / 9 m-cy x 10 pkt. = 34,82
pkt.
Razem zadanie 1 i 2 -106,92 pkt.
Ocena oferty Rosa Bud S.A. i Spółdzielni Rzemieślniczej Budowlana
Ocena oferty w kryterium oceny ofert dla Zadania 1
Liczba punktów= 9 186 071,24 zł/9 186071,24 zł x 90 pkt. + 15 m-cy/ 15 m-cy x 10 pkt. = 100
pkt.
Ocena oferty w kryterium oceny ofert dla Zadania 2
Liczba punktów = 478 347,00 zł /1070100,00 zł x 90 pkt. + 6 m-cy / 6 m-cy x 10 pkt. = 50,23
pkt.
Razem zadanie 1 i 2 -150,23 pkt.
W uzasadnieniu odwołujący podniósł, że w dniu 15 marca br. pismo zn. 109/ZP/2013 został
wezwany w powołaniu na art. 90 ust.1 ustawy do wyjaśnienia niskiej ceny oferty, na które to
wezwanie odpowiedział w dniu 19.03.2013r. przestawiając wyczerpujące okoliczności, które
wziął pod uwagę przy sporządzeniu oferty oraz szczegółową wycenę rozbitego zakresu
rzeczowego dla zaprojektowania i termomodernizacji przegród w budynku Biblioteki.
Odwołujący podał, że w jego ocenie przedmiotem zamówienia jest kompleksowy zakres obu
zadań i choć zamawiający zetapował go w podziale na dwa zadania tj. na Zadanie nr 1 -
przebudowie i nadbudowie kompleksu budynków oraz Zadanie nr 2 - zaprojektowanie i
wykonanie termomodernizacji przegród zewnętrznych budynku Biblioteki, to jednocześnie nie
dopuścił w postępowaniu składania ofert częściowych.
Za dyspozycją art. art. 89 ust. 1 i pkt. 4 ustawy, ustalenia w zakresie rażąco niskiej ceny
oferty, zawsze należy odnosić do całości przedmiotu zamówienia. Zatem wykonawcy
zobowiązani byli do złożenia jednej oferty na całość przedmiotu zamówienia, a nie takiej która

by przewidywała (w powołaniu na konkretna treść siwz) wykonanie części zamówienia
publicznego (art. 2 pkt. 6 ustawy). Znakiem tego wyróżnienie zadań poza wskazaniem dla
każdego z nich odrębnych terminów zakończenia realizacji tych zadań, nie miało dla
zamawiającego znaczenia, gdyż i tak podlegały one zleceniu jako całość zamówienia jednemu
wyłonionemu w postępowaniu wykonawcy. Według odwołującego nie ma wątpliwości co do
tego, że mamy do czynienia z jednym zamówieniem, na które zamawiający oszacował jedna
wartość, także z powodu tożsamości czasowej dzielenia zamówienia i tożsamości
podmiotowej tj. możliwość wykonania zamówienia przez jednego wykonawcę. Zatem cena za
Zadanie 2 jest elementem ceny ofertowej i to stanowiącej niecałe 5 % ceny oferty złożonej
przez odwołującego, tymczasem istotna jest cena końcowa i ta powinna zostać oceniona pod
kątem rażąco niskiej ceny w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt. 4 ustawy (wyrok Sądu Okręgowego w
Katowicach z dnia 28 kwietnia 2008r., sygn. akt XIX Ga 128/08). Oceniając tylko jeden element
oferty, Zamawiający nie może odrzucić oferty, bowiem art. 89 ust. 1 pkt. 4 ustawy nie stanowi
o rażąco niskiej cenie części oferty (tak m.in. wyrok KIO z dnia 6 lutego 2009r. sygn. akt
KIO/UZP/ 109/09). Wskazał także na postanowienie Sądu Okręgowego w Poznaniu z dnia 17
stycznia 2006r., sygn. akt: II Ca 2194/2005), wyrok Sądu Okręgowego w Lublinie w dniu 24
marca 2005r.
Odwołujący podkreślił, iż art. 90 ust. 1 ustawy nakazuje porównanie zaoferowanej
ceny do przedmiotu zamówienia, a zatem punktem odniesienia może być w tym kontekście
jedynie szacunkowa wartość przedmiotu zamówienia powiększona o podatek od towarów i
usług, ustalona przez zamawiającego z należytą starannością. Zamawiający nie odwołał się
do tej wartości w uzasadnieniu swojej decyzji o odrzuceniu oferty, czyniąc punktem odniesienia
budżet czyli wielkość środków jakie „zamierza przeznaczyć" na realizację, z których (bez
podstawy prawnej) wydzielił dwie sumy, do odrębnego zagospodarowania na zadanie nr 1 i
odrębnego na zadanie nr 2. W ocenie odwołującego jest to nieprawidłowe, choćby z tego
względu, że przyjmując tok rozumowania zamawiającego w sytuacji w której wszystkie oferty w
zakresie ceny na zadanie nr 2 przekraczają kwotę którą zamawiający zamierza przeznaczyć
na sfinansowanie zamówienia na zadanie 2, wykonawcy musieliby pogodzić się z czynnością
unieważnienia postępowania przez zamawiającego, gdyż założony przez niego „budżet" dla tego
zadania byłby przekroczony (a zamawiający nie miałby środków na zwiększenie tej kwoty) i
wówczas jako bez znaczenia należałoby traktować fakt, iż cena oferty (łącznie na zadania 1 i 2)
nie przekraczałaby zabezpieczonych przez zamawiającego środków. Zamawiający myli pojęcia
wartości szacunkowej zamówienia oraz zabezpieczonych środków (które co do zasady odbiegają
od szacunku opracowanego przez niego przy wszczęciu postępowania i obrazują zdolności
finansowania inwestycji przez zamawiającego, a te dwie wielkości są różne) a dodatkowym
argumentem na „sztuczne" poszukiwanie dysproporcji pomiędzy ceną oferty odwołującego a

wycinkowym „budżetem" zabezpieczonym na zadanie nr 2, niech pozostanie fakt, iż na sesji
otwarcia ( co zostało zapisane w protokole z otwarcia stanowiącym załącznik do protokołu
postępowania (druk ZP-PN) ) zamawiający podał całościową wysokość środków jakie
zamierza przeznaczyć na sfinansowanie tego zamówienia tj. wartość 14.349.153,68 zł, a
dopiero w uzasadnieniu odrzucenia oferty wskazał ile środków zadysponował na zadanie nr 1 -
13.085.245,08 zł i ile na zadanie nr 2 -1.263.908,59 zł.
Podniósł, że punktem wyjścia dla oceny tak konieczności przeprowadzenia
postępowania wyjaśniającego w trybie art. 90 ust. 1 jak i oceny złożonych wyjaśnień jest
okoliczność, iż szacunkowa wartość przedmiotu zamówienia powiększona o podatek od
towarów i usług, przygotowana przez Zamawiającego, jest znacznie wyższa niż cena
zaoferowana przez wykonawcę. Tak wyrok KIO z dnia 14 sierpnia 2008 r., sygn. akt KIO/UZP
794/08, czy też wyrok z dnia 4 stycznia 2010 r., sygn. akt KIO/UZP 117/10, wyrok KIO z dnia
16 lipca 2008 r. sygn. akt: KIO/UZP 671/08. Tymczasem z udostępnionego przez
zamawiającego w dniu 5 kwietnia br. protokołu postępowania (druk ZP-PN) z części pt.
„Przedmiot zamówienia" i jego treści pkt. 2 jednoznacznie wynika, iż wartość szacunkowa
przedmiotu zamówienia została ustalona na kwotę 11.665.978.60 zł, a w tym mieści się
wartość przewidywanych zamówień uzupełniających w kwocie 5.832.989.30 zł. która zgodnie z
dyspozycją przepisu art. 32 ust. 3 ustawy pzp ma być uwzględniona w ustaleniu wartości
zamówienia. Dodatkowo z informacji w tym zapisie zawartych wynika że wartość ta
opracowana jest na podstawie programu funkcjonalno - użytkowego - o czym adnotacja w
ppkt. 3 pkt. 2 protokołu postępowania. Skoro zatem wartość zamówienia podstawowego to
kwota równa działaniu matematycznemu polegającemu na odjęciu od wartości szacunkowej
zamówienia, wartości zamówienia uzupełniającego a więc kwota 5.832.989,30 zł, to punktem
wyjścia dla oceny przesłanek rażąco niskiej ceny jest właśnie ten pułap wartościowy, a więc
pozbawiony wartości robót uzupełniających które nie stanowią przedmiotu niniejszego
zamówienia i będą ewentualnie zlecone w drodze odrębnego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego. A skoro tak, to cena odwołującego w żaden sposób nie odbiega od
założeń przyświecających zamawiającemu w momencie decydowania o wszczęciu
postępowania.
Co, zdaniem odwołującego, kluczowe dla przedmiotu tego odwołania, zamawiający
przemilcza fakt, iż w zakresie rzeczowym opisanym jako zadanie 2 jest zaprojektowanie i
wykonanie robót oraz iż dokumentami opisującymi przedmiot zamówienia - za lit b) pkt. 4 Dział
I siwz - są wyłącznie program funkcjonalno - użytkowy z 15 punktami opisującymi
„przewidywane roboty modernizacyjne" będące zobowiązaniem wykonawcy oraz specyfikacja
techniczna wykonania i odbioru robót precyzująca że zakres robót objętych specyfikacją, to
wszystkie czynności umożliwiające i mające na celu wykonanie tzw. „budowy pod klucz" -

zaprojektuj i wykonaj. Jak z powyższego wynika zakres był wskazany na najwyższym stopniu
ogólności, nie był sprzedmiarowany przez zamawiającego, Wykonawca w ofercie miał wskazać
preliminarz kosztów na poziomie tabeli elementów scalonych z następującym zestawieniem
kosztów: projekt techniczny, termomodemizacja, instalacja odgromowa, branża budowlana,
branża sanitarna, branża elektryczna. Kluczowym jest iż wszelkie ryzyko związane z brakiem
uwzględnienia w cenie oferty jakichkolwiek robót lub kosztów określonych lub
zasygnalizowanych w dokumentacji przetargowej wyczerpuje się w charakterze wynagrodzenia
zaoferowanego przez wykonawcę czyli w ryczałcie - tak za ust. 4 § 14 wzoru umowy -Załącznik
nr 6. Bezsprzecznie zatem zamawiający przyjął iż określenie szczegółowego zakresu
rzeczowego dla tego elementu oferty jest po stronie wykonawcy, a potwierdzeniem tego faktu
jest treść dokumentów opisujących przedmiot zamówienia, np. na to wskazuje m.in. zapis w
ppkt.l pkt. I Część Opisowa Programu Funkcjonalno - Użytkowego w następującej treści: „W
momencie inwentaryzacji i ustalania z Inwestorem zakresu robót, należy ująć roboty
niezbędne do wykonania zgodne z warunkami technicznymi, a których Inwestor nie
przewidział oraz zostaną ustalone szczegóły dotyczące kolorystyki elewacji."
Posłużenie się przez zamawiającegow uzasadnieniu odrzucenia stwierdzeniem, iż
odwołujący w złożonych wyjaśnieniach zaprezentował ogólnikowe stwierdzenia nie poparte
żadnymi dowodami, a jedynie ogólne zestawienie kosztów należy ocenić jako pozbawione
podstaw i bezzasadne. Mając za punkt odniesienia stopień ogólności zakresu rzeczowego
wskazany przez zamawiającego do wyceny, odwołujący podkreślił, iż na etapie postępowania
sam zamawiający nie był zainteresowany precyzyjnym, miarodajnym dla każdego z uczestników
postępowania wskazaniem ilości robót, pozostawił wykonawcom swobodę w określeniu
szczegółowego rozmiaru robót będących do wykonania w ramach zadania nr 2. Dopiero etap
zaprojektowania poprzedzony inwentaryzacją (wyraźne wskazanie do jej sporządzenia i
włączenia jej w zakres robót do wykonania na zadaniu, wynika z pkt. l.3.a lit a) Specyfikacji
Technicznej Wykonania i Odbioru Robót) umożliwi wykonanie kosztorysu z przedmiarem,
który wymagany jest za zapisem pkt. 4 lit b) Dział I siwz. Zatem zarzut braku takiego
szczegółowego kosztorysu na etapie wyjaśniania oferty jest o tyle chybiony, iż dokument ten
to etap realizacji i element zobowiązania umownego wykonawcy, który możliwy jest do
opracowania dopiero po podjęciu czynności zmierzających do zinwentaryzowania zakresu
prac, co się urzeczywistni dopiero po zinwentaryzowaniu fundamentów, wykonaniu audytu
energetycznego, opracowaniu projektu termomodernizacji, wówczas możliwe będzie
wyliczenie dokładnych ilości i przyjęcie np. właściwej grubości ocieplenia budynku ( w tym
zakresie odwołujący przyjął założenia, z uwagi na grube mury budynku, o konieczności
docieplenia na poziomie gr 10-max 12 cm).

Odwołujący dokonał kalkulacji kosztów z uwzględnieniem własnego potencjału i
możliwości realizacji zamówienia, przyjmując też własną strategię budowy ceny w elemencie,
jakim jest zaprojektowanie i wykonanie przegród zewnętrznych budynku Biblioteki. Wskazał
na to co było podstawą wykreowania zaoferowanej ceny oraz odwołał się do czynników które
miały wpływ na kalkulację. Jest to uprawnieniem wykonawcy, w które nie można wkraczać o
ile - jak wykazał odwołujący w wyjaśnieniach - nie prowadzi ono do naruszenia przepisów
prawa. Wyjaśnienia odwołującego, jego zdaniem, miały charakter materialny, bo pokazywały
wartości za jakie zrealizuje zadanie we wszystkich rzeczowych zakresach wykazanych przez
zamawiającego w dokumentach opisujących zadanie nr 2. Wskazał, że ma prawo a nie
obowiązek załączać dowody, a procedura z art. 90 ust. 1 ma charakter wyjaśniający, a nie
dowodowy - wyrok z 2 sierpnia 2010 r. sygn. akt KIO/UZP 1515/10, wyrok KIO z 24 czerwca
2010 r., sygn. akt KIO 1157/10, wyrok KIO z dnia 16 lutego 2011 r. sygn. akt KIO 246/11.
Zatem, zdaniem odwołującego, wykorzystywany przez zamawiającego w
uzasadnieniu odrzucenia argument przedstawienia przez odwołującego jedynie ogólnego
zestawienia kosztów, nie może być wykorzystywany do określania złożonych wyjaśnień jako
niewystarczających, jako że otwierałoby to możliwość oparcia argumentacji w zakresie rażąco
niskiej ceny wyłącznie na takim stwierdzeniu że brak szczegółowego kosztorysu fakt ten
uzasadnia, a zatem bez konieczności powołania w którym dokładnie aspekcie oferta złożona w
postępowaniu wskazuje na cenę nierealną, spekulacyjną czy oderwaną od realiów rynkowych a
w konsekwencji że jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zatem za
wystarczającą należy uznać kalkulację sumaryczną przedstawioną przez odwołującego w
wyjaśnieniach. Powołał wyrok z dnia 16 kwietnia 2012r.syg. akt KIO 654/12.
Odnosząc się do czynności zamawiającego polegającej na sporządzeniu przedmiaru
inwestorskiego i uzupełnienia go rzekomymi cenami jednostkowymi wykonawcy wykazanymi
w kosztorysie ofertowym dla zadania nr 1, jako działania uzasadniającego nieuwzględnienie
przez odwołującego wszystkich aspektów ceny oferty, to odwołujący podważył zasadność
takiego opracowania i nie zgodził się a priori z bezpodstawnym bo mechanicznym
przyjmowaniem wyliczeń wykonawcy z zadania 1, jako adekwatnych dla innego charakteru
prac przypisanego zadaniu nr 2. Błędem zamawiającego, w ocenie odwołującego, jest użycie
cen jednostkowych z zadania nr 1, gdyż założeniem odwołującego jest obniżenie cen
jednostkowych o całość kosztów ogólnych związanych z przygotowaniem zaplecza budowy,
narzędzi, maszyn, elektronarzędzi, rusztowań, co istotne odwołujący dla wykonania prac z
zadania nr 2 nie musi dodatkowo mobilizować podwykonawców, którzy będą już
zaangażowani na zadaniu nr 1 i dzięki temu oferuje niższe ceny. Nie bez znaczenia pozostaje
fakt, iż zgodnie z odpowiedziami udzielonymi przez zamawiającegow dniu 14. 01.2013r.
dotyczącymi różnic pomiędzy ilościami w przedmiarach a wielkościami z dokumentacji w

zakresie zadania nr 1, zamawiający wszelkie rozbieżności z tych porównań wynikające,
nakazał - bez dopuszczalności samodzielnego dokonywania zmian w kosztorysie -
uwzględnić w wycenie kosztów pośrednich i zysku mieszczących się w cenach jednostkowych
dla poszczególnych pozycji kosztorysu dla zadania nr 1. A że w związku z tym ceny te mieszczą
ryzyko związane z ewentualnymi brakami w przedmiarach dla zadania nr 1, oczywistym jest że
nie mogą być wprost miarodajne dla wyceny prac z zakresu zadania nr 2.
Powołanie się zamawiającego na „wyceniony" przez siebie przedmiar inwestorski jest o tyle,
w ocenie odwołującego, bezprzedmiotowe, iż dokument ten nie był na etapie przygotowania
oferty udostępniony wykonawcom, stąd odwołujący na podstawie dostępnych informacji
szacował zakres prac do wykonania dla zadania 2 i przyjął na podstawie własnej analizy ilości
szacunkowe które odbiegają od wykazanych przez zamawiającego na etapie oceny oferty
odwołującego i tak np. montaż zwodów poziomych na dachu został podany przez
zamawiającego w ilości 2,4 km podczas gdy wg szacunku
odwołującego jest to wielkość ok. 420 m, podobnie powierzchnie okien których rzeczywista
powierzchnia wg szacunku odwołującego wynosi 377,37 m kw (co za tym idzie zawyżona
została ilość ościeży, parapetów, kątowników wzmacniających i wszystkich pozostałych
pozycji z tym związanych). I dalej, podobnych niewłaściwych założeń poczynionych przez
zamawiającego, które odwołujący wskazuje jedynie przykładowo, jest znacznie więcej, jak
choćby ilość związana z przebudową i obłożeniem granitem schodów wejścia głównego -
zamawiający uwzględnił oba wejścia do budynku, tymczasem w PFU jest mowa tylko o
wejściu głównym. Czy też kwestia oddzielnych pozycji na odbicie zniszczonych tynków z
elewacji podczas gdy odwołujący zakłada wykonanie tych robót w ramach czyszczenia i mycia
istniejącej elewacji. Nie bez znaczenia jest fakt iż zamawiający w kilku wypadkach przyjął
odmienną od założonej do oferty przez odwołującego technologię wykonania robót, nie
mając jeszcze projektu, np. przyjął zupełnie nowe daszki nad wejściami od strony frontowej,
a odwołujący założył modernizację i odwodnienie istniejących daszków żelbetowych (ściśle
połączonych z konstrukcją budynku), podobnie wykonanie pochylni dla niepełnosprawnych
odwołujący wykona z estetycznej odpornej na warunki atmosferyczne platformy z kostki
brukowej, podczas gdy w dokumencie opracowanym przez zamawiającego pojawia się
wykonanie w technologii płyty żelbetowej. Zamawiający przyjął opaskę wokół budynku z
kostki brukowej, odwołujący tymczasem proponuje opaskę z kruszywa pozwalającą na szybkie
wchłanianie wody opadowej. Zawyżona jest także ilość podbicia fundamentów przez
przyjęcie w przedmiarze inwestorskim podbicia na całości fundamentów, podczas gdy w
protokole kontrolnym stanu technicznego obiektu (nieudostępnionym wszystkim wykonawcom
na stronie internetowej a jedynie dopuszczonym do wglądu na mocy odpowiedzi na pytanie z
dnia 14.01.2013r.w siedzibie zamawiającego) jest mowa o zużyciu fundamentów w 15%, co

potwierdziła także wizja lokalna odwołującego wskazująca na brak konieczności aż tak rozległej
naprawy fundamentów. Zatem, zdaniem odwołującego, rozumowanie zamawiającego jedynie
dowodzi, iż opiera się on wyłącznie na nieracjonalnych założeniach, które w normalnych
warunkach konkurencji stają się oderwane od realiów oferty odwołującego i jednocześnie od
realiów rynku, stąd działanie zamawiającego traktować należy jako zbyt daleko idące.
Przyjętym przez zamawiającego punktem odniesienia jest także wykazywana w uzasadnieniu
odrzucenia oferty odwołującego „dysproporcja" w cenach zaoferowanych za zadanie nr 2
przez innych wykonawców, podczas gdy wiadomym jest, zdaniem odwołującego, że okoliczność
ta nie daje jeszcze podstaw do założenia, że cena najniższa podana przez jednego z
wykonawców, jest rażąco niska, gdyż zależne jest od efektywności oraz kosztów prowadzenia
działalności określonego podmiotu. Samo stwierdzenie przez zamawiającego różnic pomiędzy
składanymi ofertami jest naturalnym objawem konkurencji i nie jest wystarczające dla
wykazania rażąco niskiej ceny. W tym miejscu odwołujący podniósł, że jego oferta jest ok. 2 %
tańsza od oferty złożonej przez Przedsiębiorstwo Budownictwa Specjalistycznego i Konserwacji
Zabytków Arcus, natomiast od kolejnej w rantingu z otwarcia ofert ti. oferty Eda Serwis Sp. z o.
o. jest już droższa o ok. 7,15%.
Reasumując, z uwagi na fakt, iż interes odwołującego, polegający na możliwości
pozyskania przedmiotowego zamówienia został naruszony, a oferta odwołującego z ceną
ofertowa nieniosącą znamion rażąco niskiej ceny, powinna być sklasyfikowana jako
najkorzystniejsza w niniejszym postępowaniu.
W dniu 9 kwietnia 2013r. zamawiający powiadomił pozostałych wykonawców o wniesieniu
odwołania przekazując jego kopię i wzywając do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym.
W dniu 12 kwietnia 2013r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
zgłosili swój udział wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie ROSA BUD Spółka
Akcyjna z siedzibą w Radomiu, ul. Gazowa 5/7 i Spółdzielnia Rzemieślnicza „Budowlana” z
siedzibą w Radomiu, ul. Kilińskiego 15/17. Zgłaszający wskazali, że ich interes w
rozstrzygnięciu na korzyść zamawiającego przejawia się w tym, że gdyby odwołanie zostało
uwzględnione ich oferta przestałaby być ofertą najkorzystniejszą i utraciłaby zamówienie.
Wnieśli o oddalenie odwołania. Zgłoszenie zostało podpisane przez obu członków
konsorcjum tj. za ROSA BUD przez prezesa zarządu upoważnionego do samodzielnej
reprezentacji, zgodnie z odpisem z KRS załączonym do zgłoszenia i za Spółdzielnię
„Budowlana” przez dwóch członków zarządu ujawnionych w KRS i upoważnionych do
łącznej reprezentacji, zgodnie z odpisem z KRS załączonym do zgłoszenia. Kopia
zgłoszenia została przekazana zamawiającemu i odwołującemu faksem w dniu 11 kwietnia
2013r. na dowód czego załączono wydruku raportów z faksu.

W uzasadnieniu zgłaszający wskazali, że zamawiający prawidłowo odrzucił ofertę
odwołującego. Cena za wykonanie zadania II zaoferowana przez odwołującego znacznie
odbiega nie tylko od środków jakie zamawiający przeznaczył na realizację zadania, ale
również od cen zaoferowanych przez pozostałych uczestników postępowania. Przedmiot
zamówienia został podzielony na dwa zadania, odrębne i niezależne, dla których
uzasadnione jest badania z osobna ceny pod kątem ceny rażąco niskiej. O odrębności
świadczy nie tylko fakt rozgraniczenia przez zamawiającego szacunkowej wartości
zamówienia, ale także w postanowieniach siwz tj. ;
- pkt. 4 – przedmiot zamówienia określony został jako Zadanie I (ppkt 1a) oraz Zadanie II
(ppkt 1b)
- pkt. 5 – odrębne terminy realizacji Zadania I Zadania II
- pkt. 15 – punkty składające się na ocenę ofert liczone były dla danego zadania.
Analogiczne postanowienia znajdują się projekcie umowy stanowiącym załącznik nr 6 do
oferty. Również zabezpieczenie należytego wykonania umowy będzie trzeba wnieść dla
każdego zadania odrębnie. Zgłaszający wskazali, że odwołującego obciążał ciężar
wykazania, że jego cena nie jest ceną rażąco niską, zgodnie z wyrokiem Izby z dnia 18
grudnia 2012r. sygn. akt KIO 2659/12 i wyrokiem KIO 2202/12 z dnia 22 października 2012r.

Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania tj. ogłoszenia o zamówieniu,
specyfikacji istotnych warunków zamówienia wraz z załącznikami, 3 modyfikacji treści siwz,
oferty odwołującego,
W rozdziale 4 siwz zamawiający zawał opis przedmiotu zamówienia wskazując, że:
1) przedmiotem zamówienia są roboty budowlane:
a) Zadanie I - Przebudowa i nadbudowa kompleksu budynków nr 13, 502, 601 na budynek
dydaktyczny – Dęblin WSOSP Obręb 1, powiat Ryki, woj. Lubelskie, dz. Nr.ewid. 4080/ 101
Zespół trzech budynków stanowi jedną bryłę architektoniczno-funkcjonalną.
Przedmiotem zamówienia są roboty budowlane polegające na przebudowie, nadbudowie i
modernizacji kompleksu budynków nr 13,502,601, a w szczególności polegające na
wykonaniu m.in.:
- robót ogólnobudowlanych: rozbiórkowe, ziemne, żelbetowe, konstrukcje, murowe,
dachowe, elewacyjne, fundamentowe, docieplenie ścian zewnętrznych, izolacyjne
przeciwwilgociowe, tynkarskie, malarskie, posadzkowe, stolarskie, ślusarskie, wykonanie

nadbudowy dwóch pięter z szybem windowym i montażem windy dla niepełnosprawnych w
budynku nr 13;
- robót sanitarnych: demontażowe. Wykonanie: instalacji wodociągowo – kanalizacyjnej z
armaturą i wymianą przyłączy; instalacji centralnego ogrzewania z grzejnikami wymianą
przyłącza, instalacji wody lodowej, wentylacji mechanicznej, klimatyzacji oraz zewnętrznych
instalacji: wodociągowej, kanalizacji sanitarnej i deszczowej;
- robót elektrycznych: demontaż instalacji elektrycznej. Wykonanie: instalacji elektrycznej z
montażem osprzętu i urządzeń, zasilenia instalacji wentylacji, klimatyzacji, ogrzewania,
instalacji odgromowej i przepięciowej;
- robót teleinformatycznych: wykonanie instalacji okablowania strukturalnego, instalacji
komputerowej, telefonicznej;
- zagospodarowanie terenu: roboty rozbiórkowe, wymiana nawierzchni drogowej,
chodnikowej i placów o nawierzchni kostki brukowej;
- robót geodezyjnych: wykonania m.in. wytyczenia tras linii i przyłączy, wykonania
inwentaryzacji powykonawczej.
Wykonawca dokona dostosowania budynku dla osób niepełnosprawnych oraz do
obowiązujących przepisów ppoż., opomiarowania wszystkich mediów, wykonana świadectwa
charakterystyki energetycznej budynków.
Szczegółowy zakres robót określają: projekt budowlano - wykonawczy, specyfikacja
techniczna wykonania i odbioru robót, program funkcjonalno-użytkowy, przedmiar robót (Nr
1/bud./13/2012; Nr 2/ zagosp. terenu/13/2012; Nr 3/elektr./13/2012; Nr 4/ sanit./13/2012; Nr
5/kwat./13/2012; 6/przyłącza/13/2012; Nr 7/drogi i place/13/2012) który jest materiałem
pomocniczym do wyceny. W wersji elektronicznej zawierają się w plikach pod nazwą
„Budynek nr 13, 502, 601” – dostępne na stronie internetowej oraz w siedzibie
Zamawiającego (załączniki do SIWZ).
Inwestor posiada Pozwolenie na budowę. Dokumentacja projektowa przedmiotowej
inwestycji jest dostępna w siedzibie Zamawiającego.
Na roboty wykazane w przedmiarze Nr 6/przyłącza/13/2012 i Nr 7/drogi i place/13/2012
Inwestor nie posiada Projektu Technicznego. Realizacja tych robót wg tzw. „budowa pod
klucz” tj. zaprojektuj i wykonaj.
b) Zadanie II - Zaprojektowanie i wykonanie termomodernizacji przegród zewnętrznych
budynku nr 4 Biblioteka
Zakres robót: Wykonanie dokumentacji technicznej budowlano - wykonawczej, specyfikacji
technicznej; kosztorysu z przedmiarem; uzyskanie pozwolenia na roboty budowlane (lub
zgłoszenie do Urzędu Wojewódzkiego w Lublinie).
Realizacja zadania w zakresie: termomodernizacji przegród zewnętrznych z kolorystyką,
instalacji odgromowej, wymiany parapetów zewnętrznych, drzwi zewnętrznych.

Przebudowy schodów zewnętrznych z podjazdem dla osób niepełnosprawnych.
Wykonanie opaski odwadniającej z kostki brukowej wokół budynku.
Szczegółowy zakres robót określają: program funkcjonalno-użytkowy, specyfikacja
techniczna wykonania i odbioru robót, które w wersji elektronicznej zawierają się w plikach
pod nazwą „Budynek nr 4” – dostępne na stronie internetowej oraz w siedzibie
Zamawiającego (załączniki do SIWZ).
Wykonanie świadectwa charakterystyki energetycznej budynku.
2) zaleca się, aby oferent dokonał wizji lokalnej terenu budowy i jego otoczenia, a także
zdobył, na swoją własną odpowiedzialność i ryzyko, wszelkie dodatkowe informacje, które
mogą być konieczne do przygotowania oferty oraz zawarcia umowy i wykonania
zamówienia. Koszty dokonania wizji lokalnej terenu budowy poniesie oferent;
3) Wykonawca jest zobowiązany do ubezpieczenia terenu budowy w zakresie niezbędnym
dla zabezpieczenia finansowego przed skutkami powstania szkody w mieniu zamawiającego
na skutek następstw okoliczności, za które odpowiedzialność ponosi wykonawca.
Potwierdzenie ubezpieczenia budowy wykonawca przekaże Zamawiającemu w terminie 30
dni od dnia wprowadzenia na budowę;
4) umowa będzie zawarta na całość robót - cena ryczałtowa na podstawie oferty
przedłożonej przez Wykonawcę na zadanie nr I oraz na zadanie nr II;
5) Wykonawca wypełni wszystkie pozycje robót opisanych w przedmiarze robót.
Pozycje, przy których żadne ceny nie są wpisane przez oferenta, nie zostaną zapłacone po
wykonaniu prac i będzie uznane, że zostały pokryte przez inne ceny w przedmiarze robót
(dotyczy zadania nr I).
6) cena całkowita podana przez Wykonawcę nie będzie podczas wykonywania umowy
podlegała aktualizacji, stosownie do postanowień zawartych w treści projektu umowy;
7) w kosztach ogólnych budowy należy przewidzieć usługi geodezyjne;
8) Zamawiający wymaga minimalnego okresu gwarancji 60 miesięcy na wykonane roboty
budowlane;
9) rozpoczęcie robót (przekazanie terenu budowy) przewidziane jest w ciągu miesiąca od
daty podpisania umowy;
10) rodzaj zamówienia: roboty budowlane;
11) kod numeryczny CPV:
45000000-7 – roboty budowlane;
45300000-0 – roboty instalacyjne;
45400000-1 – roboty wykończeniowe w zakresie obiektów budowlanych;
45442120-4 – elewacja;
71320000-7 – usługi inżynierskie w zakresie projektowania.
W rozdziale 5 określił termin realizacji przedmiotu umowy

Termin realizacji przedmiotu umowy:
- Zadanie I do dnia 31.12.2014r.;
- Zadanie II do dnia 15.12.2013r.
W rozdziale 8 opisał sposób przygotowania oferty stanowiąc:
1) Wykonawca może złożyć tylko jedną ofertę;
2) Zamawiający nie dopuszcza składanie ofert częściowych;
13) do oferty muszą być dołączone:
- wypełniony Formularz ofertowy z załącznikami;
- wszystkie dokumenty i oświadczenia wymienione w punkcie 7 SIWZ;
- wykaz czynności, których wykonanie Wykonawca powierzy podwykonawcom
– zał. Nr 3 do oferty - (załącznik nie jest wymagany w przypadku wykonywania przez
Wykonawcę całości zamówienia bez udziału podwykonawców);
- pełnomocnictwo do reprezentowania wszystkich Wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia, ewentualnie umowę o współdziałaniu, z której będzie wynikać
przedmiotowe pełnomocnictwo.
Pełnomocnik może być ustanowiony do reprezentowania Wykonawców w postępowaniu albo
reprezentowania w postępowaniu i zawarcia umowy;
- pełnomocnictwo do podpisania oferty (oryginał lub kopia potwierdzona za zgodność z
oryginałem przez notariusza) względnie do podpisania innych dokumentów składanych wraz
z ofertą, o ile prawo do ich podpisania nie wynika z innych dokumentów złożonych wraz z
ofertą;
- Wykonawca dołączy do oferty wypełnione harmonogramy rzeczowo – finansowe robót dot.
Zadań I i II (dostępne na stronie internetowej Zamawiającego) – Zał. nr 7 do oferty;
- Wykonawca dołączy do oferty wyceniony przedmiar robót (kosztorys ofertowy) - dot.
Zadania I;
- Wykonawca dołączy do oferty kosztorysy skrócone łącznie z wypełnionym zestawieniem -
dotyczy Zadania I
W rozdziale 13 zamawiający zawarł opis kryterium oceny ofert:
Przy wyborze oferty Zamawiający będzie kierował się następującym kryterium i jego
znaczeniem:
a) C - cena brutto zamówienia - waga 70 %
b) G - gwarancja (nie mniej niż 60 m-cy) - waga 20 %
c) T - najkrótszy termin wyk. zamówienia w miesiącach - waga 10 %
(nie krótszy niż 18 miesięcy dot. Zadania I) Razem: 100%
W rozdziale 15 wskazał, że - za najkorzystniejszą ofertę uznana zostanie oferta, która nie
podlega odrzuceniu oraz uzyska największą ilość punktów po zsumowaniu punków
przyznanych za poszczególne kryteria czyli C + G + T w Zadaniach I i II (Zadanie I + Zadanie

II). Jeśli nie można wybrać najkorzystniejszej oferty z uwagi na to, że dwie lub więcej ofert
przedstawia taki sam bilans ceny i innych kryteriów ofert, Zamawiający spośród tych ofert
wybierze ofertę z najniższą ceną.
Oferta spełniająca w najwyższym stopniu wymagania kryterium otrzyma maksymalną ilość
punktów. Pozostałym ofertom zostanie przypisana odpowiednio mniejsza ilość punktów.
W rozdziale 14 wskazał sposób obliczenia ceny
1) za wykonanie przedmiotu zamówienia Zamawiający zapłaci Wykonawcy wynagrodzenie
ryczałtowe;
2) zaoferowana cena musi uwzględniać wszelkie koszty związane z prawidłowym
wykonaniem przedmiotu zamówienia;
3) w cenie oferty należy uwzględnić: ewentualną wizję lokalną terenu budowy i jego
otoczenia, a także zdobyte, na swoją własną odpowiedzialność i ryzyko, wszelkie dodatkowe
informacje, które mogą być konieczne do przygotowania oferty oraz zawarcia umowy i
wykonania zamówienia;
4) cena zgodnie z art. 3 pkt 1 pkt. 1 ustawy z dnia 5 lipca 2001 r. o cenach (Dz. U. Nr 97,
poz. 1050 z późn. zm.) oznacza wartość wyrażoną w jednostkach pieniężnych, którą
Zamawiający jest obowiązany zapłacić Wykonawcy za robotę budowlaną; w cenie tej
uwzględnia się podatek od towarów i usług (podatek VAT będzie doliczony do całkowitej
ceny kosztorysu ofertowego) oraz podatek akcyzowy, jeżeli na podstawie odrębnych
przepisów sprzedaż towaru podlega obciążeniu podatkiem akcyzowym.
5) w cenach jednostkowych i całkowitej cenie ofertowej przedkładanych przez wykonawcę
będą zawarte wszelkie cła, i inne należności płatne przez wykonawcę, według stanu
prawnego na dzień wszczęcia postępowania;
6) w kosztach ogólnych budowy należy przewidzieć usługi geodezyjne;
7) Wykonawca poniesie wszystkie koszty związane z przygotowaniem i przedłożeniem
oferty.
Cena całkowita i ceny jednostkowe podane przez Wykonawcę nie będą podczas
wykonywania umowy podlegały aktualizacji, stosownie do postanowień zawartych w treści
umowy.
Przy wyliczaniu poszczególnych wartości należy ograniczyć się do dwóch miejsc po
przecinku na każdym etapie wyliczenia ceny.
W przypadku, gdy parametr miejsca tysięcznego jest poniżej 5, to parametr setny pozostaje
bez zmian, zaś w przypadku, gdy parametr miejsca tysięcznego wynosi 5 i powyżej, to
parametr setny zaokrągla się w górę.
- za najkorzystniejszą ofertę uznana zostanie oferta, która nie podlega odrzuceniu oraz
uzyska największą ilość punktów po zsumowaniu punków przyznanych za
poszczególne kryteria czyli C + G + T w Zadaniach I i II (Zadanie I + Zadanie II).

Jeśli nie można wybrać najkorzystniejszej oferty z uwagi na to, że dwie lub więcej ofert
przedstawia taki sam bilans ceny i innych kryteriów ofert, Zamawiający spośród tych ofert
wybierze ofertę z najniższą ceną.
W modyfikacji z dnia 7 stycznia 2013r. zamawiający dokonał zmiany rozdziału 13 i 15 przez
wskazanie najkrótszego terminu realizacji zadania II
W modyfikacji z dnia 11 stycznia 2013r. zamawiający zmodyfikował formularz ofertowy przez
wskazanie najkrótszego terminu realizacji zadania II.
We wzorze umowy zamawiający zawarł następujące postanowienia związane z przedmiotem
sporu tj. w § 1 wskazał, że zgodnie z rozstrzygnięciem postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego (nr ………………………….)
Zamawiający powierza, a Wykonawca zobowiązuje się do realizacji roboty budowlane w
ramach inwestycji:
Zadanie Nr I. „Przebudowa i nadbudowa kompleksu budynków nr 13, nr 502 i nr 601 na
budynek dydaktyczny”
Zadanie Nr II. „Zaprojektowanie i wykonanie termomodernizacji przegród zewnętrznych
budynku nr 4 – biblioteka”
W pkt IV. § 7 zamawiający określił terminy umowne realizacji robót budowlanych wskazując,
że zamawiający przekaże protokolarnie, a wykonawca przyjmie teren budowy określony w
dokumentacji i specyfikacji technicznej w następujących terminach:
Zadanie Nr I. „Przebudowa i nadbudowa kompleksu budynków nr 13, nr 502 i nr 601 na
budynek dydaktyczny”
- w terminie do ….. dni od daty zawarcia umowy, tj. do dnia .......................... r.
Zadanie Nr II. „Zaprojektowanie i wykonanie termomodernizacji przegród zewnętrznych
budynku nr 4 – biblioteka”
- w terminie do ….. dni od daty zawarcia umowy, tj. do dnia .......................... r.
A w § 8, że termin realizacji robót wynosi:
Zadanie Nr I. „Przebudowa i nadbudowa kompleksu budynków nr 13, nr 502 i nr 601 na
budynek dydaktyczny” - ………….. miesięcy licząc od daty przekazania terenu budowy do
dnia zakończenia realizacji przedmiotu umowy i przekazania kluczy, tj. od dnia ................ r.
do dnia .................... r.
Zadanie Nr II. „Zaprojektowanie i wykonanie termomodernizacji przegród zewnętrznych
budynku nr 4 – biblioteka”
Zamawiający w pkt. V. § 13 określił wynagrodzenie wskazując, że na dzień podpisania
umowy wynagrodzenie ryczałtowe wykonawcy zgodnie ze złożoną ofertą wynosi:
Zadanie Nr I. „Przebudowa i nadbudowa kompleksu budynków nr 13, nr 502 i nr 601 na
budynek dydaktyczny” ……………........... zł netto (słownie:
....................................................), do którego zostanie doliczony podatek VAT według

obowiązującej stawki. Wynagrodzenie należne wykonawcy wraz z podatkiem VAT wynosi
……………........... zł (słownie: ....................................................).
Zadanie Nr II. „Zaprojektowanie i wykonanie termomodernizacji przegród zewnętrznych
budynku nr 4 – biblioteka” ……………........... zł netto (słownie:
....................................................), do którego zostanie doliczony podatek VAT według
obowiązującej stawki. Wynagrodzenie należne wykonawcy wraz z podatkiem VAT wynosi
……………........... zł (słownie: ....................................................).
W pkt. IX. § 20 zamawiający wskazał wymagania dotyczące zabezpieczenie należytego
wykonania umowy określając, że do pokrycia roszczeń z tytułu niewykonania lub
nienależytego wykonania zamówienia, będącego przedmiotem niniejszej umowy strony
ustanawiają zabezpieczenie należytego wykonania umowy w wysokości 10 % ceny umownej
brutto, tj.
Zadanie Nr I. „Przebudowa i nadbudowa kompleksu budynków nr 13, nr 502 i nr 601 na
budynek dydaktyczny” w kwocie ………………. zł.
(słownie……………………………………………………), które do dnia zawarcia umowy
wykonawca wniósł w formie ……………………….…….
Zadanie Nr II. „Zaprojektowanie i wykonanie termomodernizacji przegród zewnętrznych
budynku nr 4 – biblioteka” w kwocie ………………. zł.
(słownie……………………………………………………), które do dnia zawarcia umowy
wykonawca wniósł w formie ……………………….…….

Z protokołu postępowania wynika, że zamawiający wyszacował wartość zamówienia na
kwotę 11 665 978,60zł. w tym 5 832 989,30zł. zamówienia uzupełniające.
W dniu otwarcia ofert zamawiający podał, ze na sfinansowanie zamówienia zamierza
przeznaczyć kwotę 14 349 153,68zł. brutto.
W dniu składania ofert oferty złożyli :
1. WARBUD SA z ceną za zadanie I – 13 064 957,91zł., za zadanie II – 1 528 992,09zł.
2. Konsorcjum ROSA-BUD i SR „Budowlana” z ceną za zadanie I 9 186 071,24zł., za
zadanie II – 1 070 100zł.
3. Konsorcjum Mostostal Puławy SA i Termochem sp. z o.o. z ceną za zadanie I
9 748 015,51zł., za zadanie II 948 330,00zł.,
4. Skanska SA z ceną za zadanie I – 9 216 644,33zł., za zadanie II – 478 347,00zł.
5. EDA-Serwis sp. z o.o. z ceną za zadanie I – 8 326 502,48zł., za zadanie II
674 733,94zł.
6. Arcus sp. z o.o. z ceną za zadanie I – 9 279 983,95zł., za zadanie II 621 765,00zł.
W dniu 15 marca 2013r. zamawiający wezwał odwołującego na podstawie art. 90 ust. 1
ustawy o udzielenie wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość

ceny oferty. W uzasadnieniu wezwania wskazał, że wątpliwości zamawiającego wzbudziła
cena za realizację zamówienia, która odbiega od cen rynkowych podobnych zamówień i
wartości szacunkowej ustalonej przez zamawiającego. Wątpliwość zamawiającego
wzbudziła cena za wykonanie zadania II. Zamawiający wskazał, że wykonawca składając
wyjaśnienia winien wykazać, ze zaoferowana przez niego cena uwzględnia wszystkie
elementy związane z należytym wykonaniem zamówienia. Winien przedstawić szacunkowo
szczegółowy kosztorys na wykonanie ww. zadania, wskazać i opisać obiektywne czynniki
mające wpływ na wysokość zaoferowanej ceny. Przy tym wyjaśnienia powinny być jak
najbardziej szczegółowe i powinny zawierać wszystkie aspekty mające wpływ na cenę, tak
aby nie pozostawiały wątpliwości co do prawidłowego jej wyliczenia. Wykonawca
zobowiązany jest do przedstawienia szczegółowych wyjaśnień i udokumentowania powodu
zaproponowania tak niskiej ceny. Dla zakwalifikowania oferty do dalszego postępowania nie
jest wystarczające złożenie jakichkolwiek wyjaśnień, lecz wyjaśnień odpowiednio
umotywowanych, przekonujących, że złożona oferta jest rzetelnie przygotowana, a cena
prawidłowo oszacowana.

W dniu 20 marca 2013r. odwołujący złożył wyjaśnienia. Wskazał, że na zaoferowaną cenę
mają wpływ następujące czynniki:
1. Forma prowadzonej przez odwołującego działalności – duża organizacja,
wykorzystująca synergię co obniża koszty, ponadto wynegocjowane bardzo
korzystne oferty z podwykonawcami,
2. Brak znaczących kosztów pośrednich związanych z zarządzaniem nadzorem,
kosztami dowozu pracowników, delegacji, zakwaterowania z uwagi na realizację
dwóch projektów na terenie lotniska w Dęblinie, zmobilizowane brygady do
wykonywania robót, wieloletnie doświadczenie pozwalające na zoptymalizowanie
kosztów,
3. Własne zaplecze techniczne w postaci bazy sprzętowej, kontenerów biurowo –
socjalnych, magazynowych,
4. Odbyta wizja lokalna wykazała, że konstrukcja budynku jest w dobrym stanie,
wymienione zostały wszystkie okna zewnętrzne, orynnowanie, pokrycie dachowe,
występujące pęknięcia są wynikiem złego odprowadzenia wód opadowych, a nie
podbicia fundamentów, na tynkach wewnętrznych brak jest widocznych zawilgoceń,
grzybów, spękań, co świadczy o dobrym stanie izolacji.
5. Odwołujący przedstawił także szacunkowy kosztorys zadania II.
6. Odwołujący wskazał także, że prowadzi centralną politykę zakupową, co pozwala
obniżyć ceny dostaw materiałów, urządzeń i wykonywania usług i wiąże się z
uzyskiwaniem specjalnych rabatów i upustów niedostępnych dla innych podmiotów.

7. Oświadczył, ze jego oferta obejmuje pełen zakres robót opisany w PFU, siwz,
STWiORB oraz opiera się na protokole nr 085/09/2008 i na wizji lokalnej,
8. Wskazał, że stan fundamentów jest zadowalający, co zostało uwzględnione w ofercie,
gdzie założono tylko miejscowe podbicie fundamentów.
Ponadto odwołujący wskazał, że o konieczności przeprowadzenia postępowania
wyjaśniającego powinien decydować wynik analizy złożonych ofert w stosunku do
wartości szacunkowej zamówienia powiększonej o podatek VAT, innych złożonych oferty
i cen rynkowych. Podniósł, że zamawiający podając podczas sesji otwarcia ofert kwotę
którą zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia nie dokonał rozbicia jej na
zadanie I i II. Wskazał, że zamawiający szacował wartość zamówienia za całość
inwestycji, w tym uwzględniając 50% zamówień uzupełniających. Oferta odwołującego za
oba zadania jest jedynie o 32,4 % niższa od kwoty, którą zamawiający zamierza
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, ale jest droższa od oferty EDA-Serwis o
około 7,15%, a od trzeciej pod względem ceny za całe zadanie tj. oferty Arcus oferta
odwołującego jest niższa jedynie o 1,8%. Z tego względu w ocenie odwołującego nie ma
podstaw do twierdzenia, że cena zaoferowana przez niego odbiega od cen rynkowych.
Przedstawił zestawienie tabelaryczne wszystkich złożonych w postępowaniu ofert za
zadanie II z rozbiciem na poszczególne zakresy i wywiódł, że zadanie II jest zamawiane
w formule zaprojektuj i wybuduj, stąd założenia kalkulacyjne w poszczególnych ofertach
mogą być odmienne. Ponadto 5 na 6 oferentów zaoferowało w tym zadaniu ceny w
wysokości od 25 – 37% niżej niż szacunkowy budżet zamawiającego.
Wskazał także, że ceną rażąco niską jest cena, za którą nie jest możliwe wykonanie
zamówienia w należyty sposób i która wskazuje na zamiar realizacji zamówienia poniżej
kosztów własnych wykonawcy, nie pozwalająca na wygenerowanie zysku – wyrok Izby z
dnia 5 kwietnia 2012r. sygn. akt KIO 560/12.

Izba zważyła, co następuje:

Izba stwierdziła, ze zgłoszone przystąpienie spełnia wymogi formalne określone w art. 185
ust. 2 ustawy.

Izba uznała, że nie zachodzą przesłanki określone w art. 189 ust. 2 ustawy, które
skutkowałyby odrzuceniem odwołania.

Izba oceniła, że odwołujący wykazał, iż miał interes w uzyskaniu zamówienia. Odwołujący
wykazał, że gdyby jego oferta została poddana ocenie w przyjętych kryteriach oceny ofert, to
uzyskałaby najwyższą ilość punktów, a tym samym to oferta odwołującego byłaby uznana za

najkorzystniejszą. Odrzucenie zatem jego oferty pozbawia go możliwości uzyskania
zamówienia. Odwołujący może także ponieść szkodę w postaci utraty korzyści jakie zakładał
z tytułu realizacji zamówienia. Przesłanka materialnoprawna z art. 179 ust. 1 ustawy została
wypełniona.

Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 90 ust. 2 ustawy, poprzez błędną ocenę złożonych
przez odwołującego wyjaśnień mimo faktu iż odwołujący wykazał że zaoferował ceny rynkowe
oraz iż jego oferta jest prawidłowa i nie stanowi rażąco niskiej ceny i zarzut naruszenia przez
zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt. 4 ustawy, poprzez odrzucenie oferty odwołującego z uwagi na
przyjęcie, że jego oferta zawiera rażąco niską cenę, mimo braku przesłanek do dokonania takiej
oceny i pomimo udzielonych przez odwołującego wyjaśnień

Zarzuty zasługują na uwzględnienie. Izba podzieliła stanowisko odwołującego, że
zamawiający przy dokonywaniu oceny zaistnienia przesłanki odrzucenia z art. 89 ust. 1 pkt 4
ustawy nie wykazał, że dokonał prawidłowej oceny wyjaśnień odwołującego z dnia 19 marca
2013r. złożonych na wezwanie zamawiającego w trybie art. 90 ust. 1 ustawy. Istota problemu
w przedmiotowym postępowaniu sprowadza się do odpowiedzi czy zamawiający wykazał, że
złożone wyjaśnienia odwołującego potwierdzają, że złożona oferta zawiera cenę rażąco
niską, lub że ocena złożonych wyjaśnień z uwagi na ich ogólnikowy charakter prowadzi do
wniosku, że wykonawca nie obalił domniemania, że złożona przez niego oferta jest ofertą z
rażąco niską ceną. Zamawiający w uzasadnieniu faktycznym podstaw odrzucenia wskazuje
jedynie, że dokonywał oceny złożonych wyjaśnień i uznał je za ogólnikowe oraz, że
odwołujący nie złożył szacunkowego szczegółowego kosztorysu, co daje zamawiającemu
podstawę do przypuszczeń, że zaoferował cenę spekulacyjną, natomiast w odpowiedzi na
odwołanie zamawiający w ogóle nie odnosi się do złożonych wyjaśnień.
Izba podziela wprawdzie stanowisko odwołującego, że cena za zadanie 2 jest elementem
składowym całkowitej ceny ofertowej. Stanowisko takie znajduje potwierdzenie w opisie
przedmiotu zamówienia, gdzie zamawiający wyraźnie wskazuje, że umowa będzie zawarta
na całość robót - cena ryczałtowa na podstawie oferty przedłożonej przez wykonawcę na
zadanie nr I oraz na zadanie nr II. Tym samym zamawiający uznawał, że zamówienie
publiczne to wykonanie zarówno zadania nr 1 jak i zadania nr 2. To, że zamawiający na
potrzeby oceny ofert osobno oceniał ceny za zadanie 1 i za zadanie 2 nie zmienia zakresu
przedmiotowego zamówienia. Niemniej jednak w ocenie Izby zamawiającemu wolno jest
badać pod kątem ceny rażąco niskiej elementy kalkulacyjne oferty, o ile ich zaniżenie może
przekładać się na rażące zaniżenie ceny zaoferowanej za przedmiot zamówienia. W
przedmiotowej sprawie niewątpliwie cena ofertowa za oba zadania nie odbiega znacznie od

pozostałych cen zaoferowanych w przedmiotowym postępowaniu, jednak ustalenie, czy jest
to cena rzeczywista pozwalająca na pokrycie kosztów realizacji całego zadania przy
widocznym, odbiegającym od pozostałych ofert obniżeniu ceny za zadanie drugie, nie było w
ocenie Izby błędem zamawiającego.
Jak słusznie zauważa zamawiający to nie określone procentowe odstępstwo od wartości
szacunkowej zamówienia brutto, czy od średniej cen złożonych ofert decyduje o
zaoferowaniu ceny rażąco niskiej, ale to, czy zaoferowana cena nie jest ceną nierealistyczną
cena, za którą nie jest możliwe wykonanie zamówienia w należyty sposób i która wskazuje
na zamiar realizacji zamówienia poniżej kosztów własnych wykonawcy, nie pozwalającą na
wygenerowanie przez niego zysku. Tym samym może się okazać, że cena nie odbiegająca
znacznie np. więcej niż 30% - 40% od innych cen zaoferowanych jest jednak ceną nie
pozwalającą na zrealizowanie przedmiotu zamówienia. Skoro zatem zamawiający
porównując własną wyszacowaną wartość za zadanie 2, ceny za to zadanie zaoferowane
przez innych wykonawców i ceny jednostkowe zaoferowane przez samego odwołującego za
zadanie 1 za roboty analogiczne jak w zadaniu 2 mógł powziąć wątpliwość, czy cena za
zadanie 2 nie jest tak niska, że może prowadzić do niemożliwości zrealizowania całego
przedmiotu zamówienia.
Tym samym rozstrzygnięcie o charakterze ceny zaoferowanej przez odwołującego
sprowadza się do odpowiedzi na pytanie, czy zamawiający prawidłowo dokonał badania
oferty odwołującego w odniesieniu do zaoferowanej przez odwołującego ceny. Izba uznała,
że zamawiający badanie to przeprowadził nieprawidłowo. Zamawiający bowiem dokonując
czynności odrzucenia oferty odwołującego oprał się wyłącznie na przesłankach
uzasadniających zwrócenie się do odwołującego z wezwaniem o wyjaśnienie elementów
oferty, które miały wpływ na cenę. Zamawiający bowiem zarówno w informacji o wynikach
postępowania jak i w odpowiedzi na odwołanie przedstawił szczegółowe badanie ceny oferty
odwołującego w odniesieniu do przedmiotu zamówienia. Analizował ofertę odnosząc
zaoferowaną cenę do własnego kosztorysu inwestorskiego, do średniej złożonych ofert, do
kwoty jaką ma zamiar przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, czy nawet do cen
jednostkowych zaoferowanych przez odwołującego za podobne roboty w zadaniu 1. Jednak
taka analiza prowadzi jedynie do odpowiedzi na pytanie czy zaoferowana cena nie jest ceną
rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia. Odpowiedź twierdząca na to pytanie
powoduje powstanie po stronie zamawiającego obowiązku wszczęcia procedury
wyjaśniającej z art. 90 ust. 1 ustawy, a nie daje zamawiającemu prawa do odrzucenia oferty
z pominięciem tej procedury.
Zamawiający procedurę z art. 90 ust. 1 ustawy wykonał wzywając odwołującego do
wyjaśnień w dniu 15 marca 2013r. Jednak zamawiający nie wykonał w ocenie Izby dalszej
części procedury wynikającej z art. 90 ustawy tj. nie dokonał oceny złożonych wyjaśnień. Z

informacji o wyniku bowiem można dowiedzieć się jedynie, że zamawiający uznał te
wyjaśnienia za ogólnikowe i niepoparte dowodami. Jednak zamawiający z żaden sposób w
informacji o wyniku, ani podczas rozprawy nie wykazał, że okoliczności podane przez
odwołującego w wyjaśnieniach albo potwierdzają, że zaoferowana cena jest ceną rażąco
niską, albo, że nie obalają przyjętego przez zamawiającego domniemania. Odwołujący
przedstawił swoją kalkulację ceny za zadanie drugie dokonując wyodrębnienia szeregu robót
i usług, które kalkulował przy określaniu ceny za zadanie 2. Zamawiający nie wykazał, że
poczyniona przez odwołującego kalkulacja w poszczególnych pozycjach, nie może
odpowiadać pojęciu szacunkowego szczegółowego kosztorysu, dlaczego w ocenie
zamawiającego odbiega od cen rynkowych, czy też wykonanie za podaną cenę nie jest
możliwe. Brak jest legalnej definicji szacunkowego kosztorysu szczegółowego, ponadto
przedmiotem zamówienia w zadaniu drugim jest m. in. zaprojektowanie i skosztorysowanie
robót w ramach termomodernizacji przegród zewnętrznych budynku nr 4 Biblioteka. Tym
samym trudno oczekiwać od odwołującego, aby przedstawił szczegółowy kosztorys. Nadto
zamawiający nie określił, co odwołujący powinien w treści dokumentu nazwanego
„Szacunkowy szczegółowy kosztorys” zawrzeć. Nawet rozporządzenie Ministra Infrastruktury
z dnia 18 maja 2004 r. w sprawie określenia metod i podstaw sporządzania kosztorysu
inwestorskiego, obliczania planowanych kosztów prac projektowych oraz planowanych
kosztów robót budowlanych określonych w programie funkcjonalno-użytkowym (Dz. U. nr
130 poz. 1389) reguluje kalkulację uproszczoną. Tym samym to, że odwołujący złożył
dokument nieodpowiadający nieujawnionym odwołującemu oczekiwaniom zamawiającego
nie zwalnia zamawiającego z obowiązku oceny tego dokumentu. Odwołujący ponadto w
wyjaśnieniach wskazał, że w wyniku wizji lokalnej dokonał wstępnego ustalenia zakresu
robót i założył miejscowe podbicie fundamentów, co miało wpływ na koszty. Zamawiający nie
ocenił tej informacji i nie zbadał, czy stanowi ona realną okoliczność mającą wpływ na koszty
mimo tego, że jednocześnie sam załączył do odpowiedzi na odwołanie protokół nr
085/09/2008 potwierdzający zadowalający stan fundamentów. Zamawiający nie odniósł się
także do argumentacji odwołującego o centralnym systemie zakupów prowadzonym u
odwołującego, ani do zlokalizowania bazy, sprzętu i ludzi do realizacji zamówienia w
miejscowości, w której ma być realizowane przedmiotowe zamówienie, wliczenia kosztów
ogólnych w zadanie I.
Na zamawiającym bowiem spoczywa ciężar dowodu, jednak nie w zakresie wykazania, iż
cena oferty wykonawcy jest rażąco niska, a co do wykazania prawidłowości oceny wyjaśnień
wykonawcy zgodnie z art. 90 ust. 2 ustawy. Ocena tych wyjaśnień stanowi podstawę do
uznania za potwierdzone zaoferowania rażąco niskiej ceny. Izba stoi na stanowisku, że
zamawiający nie podołał temu ciężarowi. Brak dokonania oceny wyjaśnień odwołującego
powoduje w ocenie Izby nieprawidłowość czynności zamawiającego polegającej na

odrzuceniu oferty odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy i na naruszeniu
przez zamawiającego art. 90 ust. 2 oraz art. 89 ust. 1 pkt. 4 ustawy.
Zamawiający wskazywał w toku postępowania na to, że odwołujący celowo zaniżył wartość
zadania 2, aby uzyskać przewagę konkurencyjną. Jednak zamawiający odrzucił ofertę
odwołującego z powodu rażąco niskiej ceny, a nie wykazał, że zachodziły podstawy do
odrzucenia oferty także z innych przyczyn, stąd argumentacja zamawiającego w tym
zakresie nie ma związku z powołaną przez zamawiającego podstawą odrzucenia.

Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 7 ust. 1 ustawy, poprzez niewłaściwą ocenę ofert,
w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, co
doprowadziło do odrzucenia oferty odwołującego, mimo że oferta nie podlega odrzuceniu, gdyż
zaoferowana cena za wykonanie przedmiotu zamówienia nie jest ceną zaniżoną oraz jest
uzasadniona przedmiotem zamówienia i planowanym nakładem prac i zarzut naruszenia
przez zamawiającego art. 7 ust. 3 ustawy, poprzez udzielenie zamówienia wykonawcy
wybranemu niezgodnie z przepisami ustawy, którego oferta powinna być sklasyfikowana w
kryteriach oceny ofert na kolejnym miejscu - po ofercie odwołującego oraz zarzut naruszenia
przez zamawiającego art. 91 ust. 1 ustawy, poprzez uznanie że oferta odwołującego nie jest
ofertą najkorzystniejszą.

Wobec potwierdzenia się zarzutów naruszenia art. 90 ust. 2 i art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Izba
uznała, że potwierdził się także zarzut nierównego traktowania odwołującego polegający na
zaniechaniu badania złożonych przez niego wyjaśnień.
Podczas gdy w odniesieniu do innych wykonawców, ich wyjaśnienia i uzupełnienia złożonych
dokumentów były przedmiotem analizy i oceny przez zamawiającego. Skoro zaś
zamawiający nieprawidłowo odrzucił ofertę odwołującego, to w konsekwencji nie dokonywał
wyboru oferty najkorzystniejszej spośród wszystkich ofert niepodlegających odrzuceniu, co w
ocenie Izby powoduje, że zamawiający naruszył także art. 7 ust. 3 i art. 91 ust. 1 ustawy.

Mając na uwadze to, że potwierdziły się zarzuty naruszenia przez zamawiającego art. 7 ust.
1 i 3, art. 89 ust. 1 pkt 4 i 90 ust. 2 oraz art. 91 ust. 1 ustawy Izba orzekła jak w sentencji na
podstawie art. 192 ust. 1, 2 i 3 pkt 1 ustawy.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie do
wyniku spraw oraz zgodnie z § 3 pkt 1 i 2 lit b i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania

(Dz. U. Nr 41, poz. 238) zasądzając od zamawiającego na rzecz odwołującego zwrot
kosztów uiszczonego wpisu.


Przewodniczący:

…........................................