KIO 246/11
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Mateusz Michalec
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:KIO 2318/10 KIO 2685/10 KIO 2686/10 KIO/UZP 1701/10 KIO/UZP 249/09 KIO/UZP 632/10 V CSK 18/08 C - 295/89 II Ca 2194/05] KIO 1515/10] KIO 1939/10] KIO/UZP 1492/08 KIO/UZP 179/08] KIO/UZP 284/09] KIO/UZP 297/09] V Ca 2214/06] X Ga 140/08] XIX Ga 3/07
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO 246/11
WYROK
z dnia 16 lutego 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Honorata Łopianowska
Protokolant: Mateusz Michalec
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 lutego 2011 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Pana Rafała Ślusarskiego prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą:
Specjalistyczne Biuro Inwestycyjno – Inżynierskie „PROSTA-PROJEKT” w Piotrkowicach,
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Świętokrzyski Zarząd Dróg
Wojewódzkich w Kielcach - w trybie przetargu nieograniczonego na „Zarządzanie i nadzór nad
realizacją inwestycji „Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 765 Chmielnik-Osiek [dofinansowanie obejmuje odcinek
Chmielnik-Staszów]”,
przy udziale przystępującego do postępowania odwoławczego – MP - MOSTY spółki
z ograniczoną odpowiedzialnością w Krakowie - po stronie Zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego - Pana Rafała Ślusarskiego prowadzącego
działalność gospodarczą pod nazwą: Specjalistyczne Biuro Inwestycyjno – Inżynierskie „PROSTA-
PROJEKT” w Piotrkowicach i nakazuje zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty
w wysokości 15.000 zł 00 gr [słownie: piętnastu tysięcy złotych, zero groszy] z kwoty wpisu
uiszczonego przez Odwołującego - Pana Rafała Ślusarskiego prowadzącego działalność
gospodarczą pod nazwą: Specjalistyczne Biuro Inwestycyjno – Inżynierskie „PROSTA-PROJEKT”
w Piotrkowicach.
Stosownie do treści art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych [tekst jedn.: Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.], na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Kielcach.
Przewodniczący:
KIO 246/11 2
U Z A S A D N I E N I E
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego na „Zarządzanie i nadzór nad realizacją inwestycji „Rozbudowa drogi
wojewódzkiej nr 765 Chmielnik-Osiek [dofinansowanie obejmuje odcinek Chmielnik-Staszów]” z zastosowaniem
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych [tekst jednolity: Dz.U.
z 2010, Nr 113, poz. 759 ze zm.] wymaganych przy procedurze, gdy wartość szacunkowa
zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8
ustawy Prawo zamówień publicznych – wartość zamówienia wynosi 3.323.000,00 zł [865.590,00
euro].
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej pod nr 2010/S 220-337097 w dniu 12 listopada 2011r.
Zamawiający w dacie 28 stycznia 2011r. powiadomił wykonawców dokonaniu oceny ofert
złożonych w przedmiotowym postępowaniu i wyborze najkorzystniejszej oferty, w tym odrzuceniu
oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz
art. 90 ust. 3 tej ustawy. Od czynności odrzucenia oferty Odwołujący w dniu 7 lutego 2011r.
wniósł odwołanie, zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 89 ust. 1 pkt. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych - poprzez niewłaściwe jego
zastosowanie i bezpodstawne uznanie że oferta Odwołującego zawiera rażąco niską cenę
w stosunku do przedmiotu zamówienia, a w konsekwencji odrzucenie oferty Odwołującego
z przedmiotowego postępowania;
2) art. 90 ust. 3 Prawo zamówień publicznych - poprzez niewłaściwe jego zastosowanie
i bezpodstawne uznanie, że wyjaśnienia Odwołującego co do elementów oferty mających
wpływ na wysokość ceny oferty Odwołującego nie zasługują na uwzględnienie,
a w konsekwencji odrzucenie oferty Odwołującego z przedmiotowego postępowania;
3) art. 7 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez złamanie zasad uczciwej konkurencji
i równego traktowania wykonawców.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2) unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego,
3) powtórzenia czynności badania i oceny ofert,
4) wyboru oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej w przedmiotowym postępowaniu
KIO 246/11 3
5) zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podał, że:
- cena oferty Odwołującego wynosiła 671.580,00 złotych brutto, a cena oferty wykonawcy
wybranego wynosiła 885.600,00 [cena oferty Odwołującego stanowiła ponad 75% ceny oferty
wybranej];
- wezwany do złożenia wyjaśnień. Odwołujący podał szereg czynników które wpływają na cenę
oferty [powodują jej obniżenie]. Oceniając te wyjaśnienia Zamawiający stwierdził, że są to informacje
ogólnikowe i nie wystarczające. Jednocześnie Zamawiający przyjął wyjaśnienia wykonawcy MP -
MOSTY Sp. z o.o. i wybrał ofertę tego wykonawcy jako najkorzystniejszą. O ile w przypadku
wyjaśnień Odwołującego nie można [wbrew stanowisku Zamawiającego] mówić o ogólnikowości, to
na pewno takie są wyjaśnienia MP - MOSTY Sp. z o.o. Wykonawca ten nie podał w zasadzie
żadnych czynników wpływających na obniżenie ceny, ograniczając się do ogólnych stwierdzeń, że
jego oferta nie jest rażąco niska;
- Zamawiający podejmując decyzję o odrzuceniu jednej oferty, a uznając drugą ofertę za ważną
winien w sposób nie budzący wątpliwości uzasadnić swoje stanowisko. Tymczasem Zamawiający
podjął arbitralną decyzję, która nie ma żadnego uzasadnienia - za takie uzasadnienie nie można brać
twierdzeń Zamawiającego, że „Wykonawca zamierza zdobywać doświadczenie zawodowe oraz zwiększyć prestiż
firmy ucząc się na realizacji zadania, które winno zostać wykonane profesjonalnie i zgodnie z wymaganiami SIWZ”.
Jeżeli Zamawiający uznał, że Odwołujący spełnia warunki udziału w postępowaniu [a uznał tak,
ponieważ nie wykluczył Odwołującego z postępowania], to jednocześnie uznał, że Odwołujący
posiada wymaganą wiedzę i doświadczenie do wykonania przedmiotowego zamówienia, a co za tym
idzie nie ma potrzeby ich zdobywania w trakcie realizacji prac;
- Zamawiający stwierdził, że „tak niska kalkulacja dotycząca przedmiotu zamówienia tworzy uzasadnione
podejrzenie, że zadanie może być realizowane poniżej kosztów wytworzenia usługi”, z czego wynika, że decyzję
o odrzuceniu oferty Odwołującego Zamawiający podjął na podstawie swoich przypuszczeń
i podejrzeń, a nie na podstawie faktów i pewności o słuszności postępowania;
- zasadność podniesionych zarzutów potwierdzają wyroki KIO z dnia 6 maja 2010 r. sygn. akt:
KIO/UZP 632/10, z dnia 13 stycznia 2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 1492/08, z dnia 5 listopada
2010 r. sygn. akt: KIO 2318/10, a przede wszystkim z dnia 26 stycznia 2010 r. sygn. akt: KIO/UZP
1701/10;
- treść wniosku jaki został skierowany do Odwołującego nie wskazuje wątpliwości Zamawiającego,
ogranicza się jedynie do przepisania postanowień ustawy. Zamawiający związany zasadami prawa
KIO 246/11 4
zamówień publicznych, w szczególności zasadami wskazanymi w rozdziale 2 ustawy, ale też nie
wyartykułowanymi wprost lecz wynikającymi z regulacji ustawy powinien dążyć do jak najbardziej
przejrzystego prowadzenia postępowania, którego celem jest udzielenie zamówienia publicznego.
Odwołujący na wniosek Zamawiającego udzielił wyjaśnień, wskazał elementy oferty, które wpłynęły
na dokonanie takiej wyceny realizacji zamówienia. Zamawiający przytaczając jedynie ustawowe
regulacje nie wypełnił treścią własnego żądania, a tym samym spowodował brak możliwości
odniesienia się Odwołującego do wątpliwości Zamawiającego. Jasne i przejrzyste w swej treści
wezwanie Zamawiającego dawałoby wykonawcy możliwość bardziej precyzyjnego wyjaśnienia ceny
oferty. Odwołujący ustosunkował się do wezwania Zamawiającego, udzielił wyjaśnienia, w którym
zawarł informacje na temat elementów oferty mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny [tak
też Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 2 sierpnia 2010 roku sygn. akt KIO 1515/10];
- określona w art. 90 ustawy procedura ma charakter wyjaśniający, a nie dowodowy, na co wskazał
w wyroku z dnia 12 czerwca 2008 roku Sąd Okręgowy w Poznaniu [X Ga 140/08] dlatego też
oświadczenie wykonawcy, który składa wyjaśnienia stanowi podstawę w zakresie oceny wyjaśnień
dokonywanej przez Zamawiającego. W oświadczeniu złożonym na wezwanie Zamawiającego
Odwołujący poinformował, że w oferowanej cenie ujął wszystkie koszty wynikające z SIWZ. Ocena
oświadczenia nastąpiła poprzez przypisanie mu wiarygodności i braku takiej wiarygodności. Taki
sposób oceny wyjaśnień nie znajduje umocowania w ustawie, a więc nie może zostać uznany za
prawidłowy. Odwołujący w złożonych wyjaśnieniach wskazał te elementy oferty, które były
podstawą wykreowania zaoferowanej w ofercie ceny oraz odwołał się do czynników jakie miały
wpływ na taką kalkulację oferty.
- W końcowej części informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego Zamawiający podał, iż swoją
decyzję oparł na własnej kalkulacji kosztów, która opiewa na kwotę 837.970,62 zł brutto. Zdaniem
Zamawiającego kalkulacja ta zawiera wszystkie elementy cenotwórcze i przyjmuje ich minimalne
koszty. Odwołującemu nie jest znana ta kalkulacja ani jej rzetelność, jednakże można przypuszczać,
że nie uwzględnia ona czynników obniżających cenę, na które Odwołujący powoływał się
w złożonych wyjaśnieniach. Ponadto, cena oferty Odwołującego nie odbiega znacząco od tej
kalkulacji [stanowi przeszło 80% jej wartości], co powoduje że nie można mówić o rażących
dysproporcjach uzasadniających tezy o rażąco niskiej cenie oferty Odwołującego.
- Odwołujący w odwołaniu przeprowadził szczegółową kalkulację kosztów, która wskazuje, iż
wykonanie zamówienia za oferowaną cenę jest jak najbardziej możliwe i nie grozi
niebezpieczeństwem niewykonania lub nienależytego wykonania zamówienia.
KIO 246/11 5
Do postępowania wywołanego wniesieniem odwołania przez Pana Rafała Ślusarskiego,
prowadzącego działalność pod nazwą Specjalistyczne Biuro Inwestycyjno – Inżynierskie
„PROSTA-PROJEKT” w Piotrkowicach, zgłosił przystąpienie i został dopuszczony do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wykonawca MP - MOSTY Sp. z o.o.
w Toruniu.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia ogłoszenia
o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia, oferty złożone przez
wykonawców, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron oraz
uczestnika postępowania złożone w trakcie rozprawy, zważono, co następuje.
W pierwszej kolejności Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, że nie została wypełniona
żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych.
Nie podzielono wniosku wykonawcy Przystępującego do postępowania odwoławczego
po stronie Zamawiającego o odrzucenie odwołania, uzasadnionego złożeniem odwołania przez
podmiot nieuprawniony. Wbrew stanowisku Przystępującego, oznaczenie Odwołującego tylko
poprzez wskazanie nazwy, pod jaką Odwołujący jako osoba fizyczna prowadzi działalność
gospodarczą oraz podpisanie odwołania osobiście przez Odwołującego Pana Rafała Ślusarskiego
ze wskazaniem „Dyrektor Generalny”, pomimo, że przepisy nie przewidują takiego organu dla
osoby prowadzącej działalność gospodarczą, nie stanowi o złożeniu odwołania przez podmiot
nie będący wykonawcą w przedmiotowym postępowaniu; nie posiadający legitymacji do złożenia
odwołania. Nie ulega bowiem wątpliwości nazwa i oznaczenie Odwołującego [szczególnie
w kontekście dołączenia do odwołania zaświadczenia z Urzędu, w którym zarejestrowano
działalność gospodarczą Odwołującego, gdzie podano jako nazwę przedsiębiorcy dokładnie to
samo oznaczenie jak w odwołaniu] a także reprezentacja Odwołującego przez osobę, która
w imieniu Odwołującego złożyła odwołanie. Posłużenie się dodatkowym, zbędnym dla
określenia statusu osoby podpisującej odwołanie tytułem czy oznaczeniem nie znajdującym
odzwierciedlenia w odpowiednich przepisach nie oznacza, że osoba ta nie jest uprawniona do
reprezentacji Odwołującego.
KIO 246/11 6
Ustalono dalej, że wykonawca wnoszący odwołanie posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych, gdyż w razie uwzględnienia zarzutów odwołania oferta
Odwołującego mogłaby zostać uznana za najkorzystniejszą.
Oceniając stan faktyczny sprawy oraz kwestionowaną w odwołaniu i w granicach tego
odwołania [zgodnie z brzmieniem art. 192 ust. 7 ustawy Prawo zamówień publicznych] czynność
Zamawiającego polegającą na odrzuceniu oferty Odwołującego, uznano że w analizowanym
zakresie nie doszło do naruszenia przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, które –
w myśl regulacji art. 192 ust. 2 ustawy, miało lub mogło mieć istotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. I tak, uzasadniając dokonane rozstrzygnięcie,
w zakresie podniesionych zarzutów uwzględniono okoliczności:
Zamawiający dokonał samodzielnej wyceny wartości zamówienia, w wysokości 3,5 %
wartości robót budowlanych, ustalając ją na kwotę 3.323.000,00 zł, to jest 865.590,00 euro
[protokół postępowania – cz. 2 Przedmiot zamówienia].
W przedmiotowym postępowaniu złożonych zostało 12 ofert z następującymi cenami:
PBO CONTEK w Kielcach – z ceną 3.493.200,00 zł; MGGP SA w Tarnowie – z ceną
2.200.174.80 zł; konsorcjum APIA XXI I.AK. sp. komandytowa w Warszawie i APIA XXI SA,
Santander – z ceną 2.145.120,00 zł; ECM Group Polska w Warszawie – z ceną 2.055.330,00 zł;
MBI – Małopolskie Biuro Inwestycyjne w Krakowie – z ceną 1.917.877,50 zł; Tebodin Poland
sp. z o.o. w Warszawie – z ceną 1.541.190,00 zł; konsorcjum WYG International sp. z o.o.
w Warszawie i B-Act sp. z o.o. w Bydgoszczy – z ceną 1.390.800,00 zł; Bud-Invent sp. z o.o.
w Warszawie – z ceną 1.189.000,00 zł; Biuro Consultingowe Sztorc, Wysocka „DROKONT” sp.
j. w Kielcach – z ceną 986.500,00 zł; DDG Sp. z o.o. sp. komandytowa w Białej Podlaskiej –
z ceną 934.800,00 zł; MP – Mosty sp. z o.o. w Krakowie – z ceną 885.600,00 zł oraz oferta
Odwołującego – z ceną 671.580,00 zł.
Zamawiający po analizie złożonych ofert wezwał pięciu wykonawców: Odwołującego
a także MP-Mosty w Krakowie; Biuro Consultingowe Sztorc, Wysocka „DROKONT” sp. j.
w Kielcach; DDG Sp. z o.o. sp. komandytowa w Białej Podlaskiej oraz Bud-Invent sp. z o.o.
w Warszawie do złożenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość
ceny na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych [pisma Zamawiającego do
wymienionych wykonawców z dnia 14 stycznia 2011r.]. Jednocześnie Zamawiający dokonał
KIO 246/11 7
własnej analizy i wyceny minimalnych nakładów niezbędnych dla realizacji zamówienia, na
podstawie specyfikacji technicznej przedmiotowego zamówienia [pismo Zamawiającego z dnia
17 stycznia 2011r. - Wycena własna Zamawiającego zgodnie ze specyfikacją techniczną z uwzględnieniem
minimalnych nakładów dla realizacji zadania], na podstawie której ustalił minimalne koszty wykonania
zamówienia w wysokości 837.970,62 zł. Na rozprawie Zamawiający podał, że tak dokonana
wycena nie obejmuje zysku wykonawcy.
Odwołujący w złożonych wyjaśnieniach [pismo Odwołującego z dnia 19 stycznia 2011r.],
podał następujące okoliczności mające wpływ na wysokość ceny:
1) Wykonawca dysponuje przenośnymi, w pełni umeblowanymi, kontenerami biurowymi, które
zostaną dostarczone na w/w kontrakt i będą służyły jako biuro nadzoru - nie będzie zachodziła
konieczność wynajmowania pomieszczeń biurowych,
2) Wykonawca posiada niezbędny do wykonania przedmiotu zamówienia sprzęt komputerowy
z legalnym oprogramowaniem oraz sprzęt do kopiowania i powielania dokumentów, którego jest
właścicielem - nie będzie potrzeby zakup w/w sprzętu;
3) Wykonawca posiada umowy na dostęp do internetu i faksu bezprzewodowego oraz telefonów
komórkowych, za które i tak płaci co miesięczną opłatę - koszty opłat abonamentowych
obciążają Wykonawcę zarówno w czasie czynnego wykorzystywania sprzętu, jak i w okresach, gdy
nie jest on używany;
4) Wykonawca jest właścicielem środków transportu niezbędnych do wykonania przedmiotu
zamówienia, za które płaci stałe opłaty roczne, a które w tej chwili są nieużywane - wykorzystanie
ich na w/w budowie nie spowoduje poniesienia dodatkowych kosztów;
5) wszyscy wymienieni w ofercie eksperci przewidziani do realizacji w/w kontraktu, mieszkają na
terenie gmin przez, które przebiega planowana inwestycja, a wiec w niewielkiej odległości od
przedmiotowego placu budowy [w bezpośrednim jego sąsiedztwie] - pozwala to uniknąć kosztów
dojazdów ma budowę;
6) w chwili obecnej końca dobiegają realizowane przez Wykonawcę kontrakty - zaistniała
konieczność wygrania kolejnego zadania, które zapewni zatrudnienie ekspertom [wynagrodzenie
za ich pracę zostało sprowadzone do niezbędnego minimum];
7) lokalizacja przedmiotowego odcinka drogi wojewódzkiej nr 765 będącego we władaniu ŚZDW
w Kielcach, będzie znajdowała się w odległości najbliższej z możliwych od siedziby biura i miejsca
zamieszkania ekspertów - wszystkie inne odcinki dróg wojewódzkich należących do ŚZDW
w Kielcach będą znajdowały się tylko w większej odległości i będą powodowały wzrost kosztów;
KIO 246/11 8
8) po zakończeniu realizacji inwestycji, która zostanie wykonana należycie, Wykonawca zyska
kolejne „Doświadczenie” - uzyskane referencje pozwolą podnieść prestiż doświadczenie oraz
umożliwią wzięcie udziału w kolejnych, większych inwestycjach, a co za tym idzie dalszy rozwój
firmy;
9) Wykonawca doskonale zna przedmiotowy odcinek drogi wojewódzkiej nr 765 jak i pobliską
okolicę na terenie, których ma się odbywać w/w przebudowa - znajomość okolicy jak
i miejscowych problemów samorządowych oraz społecznych może okazać się dodatkowym
atutem w czasie realizacji kontraktu;
10) po szczegółowym zapoznaniu się z Dokumentacją Projektową na podstawie, której ma być
realizowana przebudowa przedmiotowego odcinka drogi wojewódzkiej nr 765 Wykonawca ocenił,
że zaproponowana technologia, przy sprawnej organizacji Wykonawcy Robót, pozwoli na
skrócenie czasu realizacji robót budowlanych i wykonać je przed terminem umownym - dzięki
temu zespół ekspertów będzie pracował o kilka miesięcy krócej niż przewiduje to Specyfikacja
Istotnych Warunków Zamówienia;
11) eksperci Wykonawcy od kilku lat uczestniczą w projektowaniu, nadzorowaniu i ocenie jakości
wykonania podbudów realizowanych metodą recyklingu głębokiego z mieszanek mineralno-
cementowo-emulsyjnych [MCE] zarówno wykonywanych na miejscu jak i w wytwórniach
stacjonarnych, a technologia wykonania warstw asfaltowych jak i innych rozwiązań technicznych
zawartych w Dokumentacji Projektowej jest również doskonale znana - powyższe umiejętności
i doświadczenie pozwolą Wykonawcy na szybką i precyzyjną ocenę jakości prac Wykonawcy
Robót, co gwarantować będzie Zamawiającemu osiągnięcie wysokiej jakości wykonanych robót
budowlanych oraz umożliwi szybki postęp robót;
12) Wykonawca przy kalkulowaniu ceny oferty brał również pod uwagę obecnie panujące ceny
rynkowe jakie oferuje konkurencja za podobne zamówienia - oferta została wyceniona w taki
sposób, aby zapewniła możliwie najkorzystniejszą cenę, a jednocześnie dawała możliwość
otrzymania zamówienia spełniając jednocześnie wszystkie wymagania SIWZ.
Przechodząc do analizy zarzutów podniesionych w odwołaniu, dostrzeżenia wymaga, iż
Odwołujący nie kwestionuje zasadności samego wezwania a jedynie odrzucenie Jego oferty
z powodu nieuznania wyjaśnień za wystarczająco wyczerpujące. Podkreślenia w tym miejscu
wymagało, że pojęcie rażąco niskiej ceny jest subiektywne, zaś ustawa Prawo zamówień
publicznych nie posiada ustawowo określonego procentowego poziomu, na podstawie którego
KIO 246/11 9
można uznać automatycznie, kiedy mamy do czynienia z rażąco niską cenę. Każdy przypadek, ze
względu na przedmiot zamówienia, sposób jego realizacji oraz wartość zamówienia należy
rozpatrywać indywidualnie [tak też: postanowienie Sądu Okręgowego z Poznania z dnia
17.01.2006 r., sygn. akt II Ca 2194/05]. Nie można także, co przeczy zasadzie wspierania
rzeczywistej konkurencji w zamówieniach publicznych przyjmować automatycznie, wyłącznie na
podstawie kryterium arytmetycznego, iż rażąco niska cena występuje powyżej pewnego poziomu
[tak też: orzeczenie ETS z dnia 22 czerwca 1989r., w sprawie
C-103/8 - „Fratelli Constanzo”]. Tym samym, Zamawiający nie jest w świetle ustawy Prawo
zamówień publicznych zobowiązany do automatycznego przystępowania do badania rażąco
niskiej ceny w przypadku przekroczenia określonego progu w stosunku do wartości zamówienia.
Wielokrotnie orzecznictwo KIO jak i sądowe wskazywało, że: „ustawa „prawo zamówień publicznych”
nie definiuje pojęcia „rażąco niska cena” ani nie wskazuje, jakie kryteria należy brać pod uwagę, dokonując
kwalifikacji pod to pojęcie”. [Wyrok Sądu Okręgowy w Poznaniu z dnia 12.06.2008r., sygn. akt: X Ga
140/08], jak i KIO [wyrok KIO z dnia 13 marca 2009r., sygn. akt: KIO/UZP 249/09, czy też
wyrok KIO z dnia 20 marca 2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 284/09], że: „Pojęcie „rażąco niska cena”
nie jest zdefiniowane w ustawie Prawo zamówień publicznych. W świetle orzecznictwa przyjmuje się, że punktem
odniesienia dla pojęcia rażąco niskiej ceny może być przedmiot zamówienia i jego wartość [vide: postanowienie SO
w Poznaniu z dnia 17 stycznia 2006 r. sygn. akt: II Ca 2194/05] oraz ceny innych ofert złożonych
w postępowaniu. Za ofertę z rażąco niską ceną należy uznać ofertę, której cena jest nierealna w relacji do cen
rynkowych podobnych zamówień, co oznacza, że odbiega ona od cen przyjętych, wskazując na fakt wykonania
zamówienia poniżej kosztów wytworzenia. Jak stwierdził SO w Katowicach w wyroku z dnia 30 stycznia 2007
r. sygn. akt XIX Ga 3/07 o cenie rażąco niskiej można mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu
reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne. Rażąco niska cena jest to
cena niewiarygodna, oderwana całkowicie od realiów rynkowych. Przykładem może być oferowanie towarów
poniżej kosztów zakupu lub wytworzenia albo oferowanie usług za symboliczną kwotę. Biorąc pod uwagę
powyższe, ustalenie, iż cena oferty jest niższa od cen innych ofert złożonych w postępowaniu nie jest wystarczające
do uznania danej ceny za rażąco niską. Izba podziela pogląd, iż cena nie może być oceniana wyłącznie według
kryterium arytmetycznego [wyrok ETS z dnia 18 czerwca 1991r. w sprawie C - 295/89 również wyrok ETS
w sprawie 76/81 [„Transporoute”] i wyrok ETS z dnia 22 czerwca 1989 r. w sprawie C-103/88 [„Fratelli
Costanzo”]”. Podzielono w pełni wyrażone wyżej stanowiska, dostrzegając zarazem konieczność
indywidualnego podejścia do każdej sprawy związanej z zarzutem ceny rażąco niskiej [wyrok KIO
z dnia 24 marca 2009r., sygn. akt: KIO/UZP 297/09]. Nie wolno bowiem zapominać, że:
KIO 246/11 10
„zamawiający dysponuje szerokim zakresem uznania i każdy przypadek, w którym występuje podejrzenie
zaniżenia ceny, należy traktować indywidualnie” [wyrok KIO z dnia 13 marca 2008r. sygn. akt:
KIO/UZP 179/08]. Powyższe przemawiało za uznaniem, że Zamawiający zasadnie powziął
wątpliwości co do poprawności kalkulacji ceny w ofercie Odwołującego i zasadnie wyraził je
wzywając do wyjaśnienia na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.
W odniesieniu do oferty Odwołującego, rozpiętość cen w złożonych w postępowaniu ofertach
oraz okoliczność, że cena tego wykonawcy istotnie odbiega od średniej cen zaoferowanych w
postępowaniu nakazywała zastosowanie regulacji zawartej w art. 90 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych.
Podkreślenia dalej wymagało, iż niezasadnym jest stanowisko Odwołującego, że treść
wniosku, jaki został skierowany do Odwołującego nie wskazuje wątpliwości Zamawiającego,
ogranicza się jedynie do przepisania postanowień ustawy, a także że Zamawiający przytaczając
jedynie ustawowe regulacje nie wypełnił treścią własnego żądania, a tym samym spowodował brak
możliwości odniesienia się Odwołującego do wątpliwości Zamawiającego, przy czym jasne i
przejrzyste w swej treści wezwanie Zamawiającego dawałoby wykonawcy możliwość bardziej
precyzyjnego wyjaśnienia ceny oferty. Powyższe stanowisko Odwołującego, jest o tyle niezasadne,
że Zamawiający nie musi dysponować wiedzą znaną tylko wykonawcy, które elementy
konstrukcyjne ceny oferty, w taki czy inny sposób skalkulowano, które z nich podlegały
obniżeniu i jaka była ku temu przyczyna. To wykonawca posiada stosowną wiedzę w tym
zakresie. Nadto wskazania w tym miejscu wymaga, że z momentem wezwania na podstawie art.
90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, na wezwanym wykonawcy spoczywa ciężar
wykazania, że zaoferowana przez niego cena nie ma charakteru rażąco niskiej. Skutkiem
powyższego jest wniosek, że niezależnie od szczegółowości wezwania, inicjatywa dowodowa,
zakres informacji, jakie zostaną złożone w odpowiedzi na przedmiotowe wezwanie należą do
wezwanego wykonawcy, bowiem to jego zadaniem jest wykazanie że cena nie jest rażąco niska.
Zamawiający nie musi precyzować, jak szczegółowe mają być wyjaśnienia, wystarczy wskazanie
treści przepisu art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Zauważyć w tym miejscu należy, że co do zasady istnieje domniemanie poprawności
kalkulacji ceny zawartej w złożonej ofercie jak i domniemanie co do tego, że nie ma ona
charakteru rażąco niskiej. To domniemanie zakłada, że oferty wskazują ceny za wykonanie
zamówienia skalkulowane w sposób rynkowy, obejmujące wszystkie koszty wykonania
zamówienia ponoszone przez wykonawcę a także pewien zysk. Jednakże, z momentem powzięcia
KIO 246/11 11
przez zamawiającego wątpliwości co do tego, czy w konkretnej sytuacji cena nie ma charakteru
rażąco niskiej, i wyrażenia tej wątpliwości w formie wezwania na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych, powyższe domniemanie zostaje obalone i to na wykonawcy
spoczywa ciężar wykazania, że cenę skalkulowano w sposób rynkowy.
Rzeczą wykonawcy jest – w odpowiedzi na wezwanie wystosowane przez zamawiającego
na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych – udzielenie wyjaśnień
dotyczących okoliczności, które wpłynęły na wysokość zaoferowanej ceny, a brak tych wyjaśnień
czy też złożenie wyjaśnień nieprzekonujących, że cena w danej sytuacji nie ma charakteru rażąco
niskiej, skutkować winny odrzuceniem oferty na podstawie art. 90 ust. 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Przedstawione przez wezwanego wykonawcę wyjaśnienia podlegają – w myśl art. 90 ust.2
ustawy Prawo zamówień publicznych - ocenie zamawiającego i jako takie winny być poddane
analizie zmierzającej do ustalenia, czy cena została skalkulowana poprawnie, czy też nosi ona
znamiona rażąco niskiej. Z tego względu dla zakwalifikowania oferty do dalszego postępowania nie jest
wystarczające złożenie jakichkolwiek wyjaśnień, lecz wyjaśnień, które będą odpowiednio umotywowane,
przekonujące, że zaproponowana oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej [tak też: wyrok Sądu Okręgowego
w Warszawie z dnia 5 stycznia 2007r., sygn. akt V Ca 2214/06].
Powyższe determinuje wymóg, aby owe wyjaśnienia, o których mowa w art. 90 ust. 1 i 2
ustawy Prawo zamówień publicznych były wyczerpujące, miały charakter skonkretyzowanych do
sytuacji wykonawcy, odnosiły się do tych elementów kalkulacyjnych, które miały wpływ na
wielkość zawartej w ofercie ceny. Przepis art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych
wyraźnie tutaj nawiązuje do elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. W różnych
sytuacjach, zależnie od przedmiotu zamówienia, czasu jego trwania, konieczne jest zaangażowanie
różnych środków produkcji, a tym samym inne nakłady [elementy cenotwórcze] będą
uwzględniane w kalkulacji ceny za wykonanie zamówienia, niemniej jednak zawsze cena jest
pochodną przynajmniej kilku kosztów, które się na nią składają. Stąd wyjaśnienia dotyczące
elementów oferty, które miały wpływ na kalkulację ceny winny wskazywać i omawiać
przynajmniej podstawowe elementy cenotwórcze, jak przykładowo koszt pracowników,
zaangażowania odpowiedniego sprzętu, czy wreszcie marżę wykonawcy. W przeciwnym wypadku
wyjaśnienia będą miały charakter jedynie iluzorycznych i nie będą stanowiły wyjaśnienia
elementów oferty, mających wpływ na wysokość cen.
KIO 246/11 12
Przenosząc powyższe rozważania na grunt analizowanego stanu faktycznego, Krajowa
Izba Odwoławcza stwierdziła, że opisanych wyżej warunków nie spełniają wyjaśnienia, które
złożone zostały przez Odwołującego w niniejszym postępowaniu.
Wyjaśnienia złożone przez Odwołującego należało uznać za nazbyt ogólne i nie
pozwalające na przesądzenie, czy cenę skalkulowano w sposób rynkowy i zgodny z zasadami
uczciwej konkurencji. Podzielono w tym zakresie ocenę wyrażoną przez Zamawiającego. Za
takim wnioskiem przemawiają ogólne formuły powyższego wyjaśnienia, nawiązujące do
nieskonkretyzowanych okoliczności a także fakt, że nie sposób na podstawie tak dokonanych
wyjaśnień wywieść, jakie w istocie elementy cenotwórcze uwzględniono w cenie a także, w jaki
sposób zasygnalizowane przez Odwołującego w wyjaśnieniach okoliczności [swego rodzaju
oszczędności i brak potrzeby ponoszenia wyszczególnionych wydatków, jak np. wynajmu
kontenerów, zakupu usług internetowych telefonicznych, zakupu komputerów, oprogramowania,
środków transportu] przekładają się na cenę zaoferowaną w postępowaniu. Zwrócić trzeba
uwagę, że każdy z wykonawców ubiegających się o zamówienie posiada stopień zorganizowania,
zasoby, które również znajdowały odzwierciedlenie w cenach zaoferowanych w postępowaniu.
Wyjaśnienia Odwołującego, z uwagi na ich ogólny charakter, nie pozwalają zatem stwierdzić
powodów, dla których cena Jego oferty tak dalece odbiega od ofert innych wykonawców [przy
ogólnej, znacznej rozpiętości cen zaoferowanych w postępowaniu] jak również, jak tę cenę
skalkulowano. Istotnie, jak trafnie dostrzegł Zamawiający, część tych wyjaśnień [co dotyczy
zawartych w pkt 6, 8 11 i 12 wyjaśnień] w ogóle nie tłumaczy kwestii ustalenia ceny, a zawiera
wyjaśnienie motywacji ubiegania się o zamówienie, takie jak dobieganie końca aktualnych
przedsięwzięć i potrzeba „zagospodarowania” zasobów ludzkich, chęć uzyskania nowego
doświadczenia oraz podniesienia prestiżu firmy, wskazuje na ogólne doświadczenie firmy i dobrą
znajomość strony technicznej przedsięwzięcia a także uwzględnienie konkurencji panującej na
rynku. Zawarta w pkt 10 wyjaśnień argumentacja Odwołującego, zgodnie z którą po zapoznaniu się
z Dokumentacją Projektową na podstawie, której ma być realizowana przebudowa przedmiotowego odcinka drogi
wojewódzkiej nr 765 Wykonawca ocenił, że zaproponowana technologia, przy sprawnej organizacji Wykonawcy
Robót, pozwoli na skrócenie czasu realizacji robót budowlanych i wykonać je przed terminem umownym - dzięki
temu zespół ekspertów będzie pracował o kilka miesięcy krócej niż przewiduje to Specyfikacja Istotnych Warunków
Zamówienia nie przekonuje o właściwej kalkulacji ceny, to jest uwzględnieniu w niej ewentualnych
oszczędności, których wynikiem miałoby być zastosowanie technologii, w wyniku której podmiot
trzeci – wykonawca robót budowlanych będzie mógł szybciej przeprowadzić etap robót
KIO 246/11 13
budowlanych, wydaje się być warunkową, opartą na okolicznościach o znacznym stopniu
niepewności, a z całą pewnością bazującą na przesłankach pozostających poza zakresem
wykonawcy, skoro to Zamawiający oraz wykonawca robót budowlanych będą mieć zasadniczy
wpływ na postęp tych robót oraz ich ewentualne przyspieszenie. Jak podał na rozprawie
Zamawiający, realizacja robót budowlanych dotycząca rozbudowy drogi wojewódzkiej numer 765
Chmielnik - Osiek jest zaplanowana na okres do 30 września 2012r. zaś zarządzanie i nadzór
przewidziano w okresie o miesiąc dłuższym czyli do 31 października 2012r. Niewątpliwym jest
więc, że cena za wykonanie zamówienia winna zostać skalkulowana w oparciu o założenie że
czynności Inżyniera Kontraktu (zarządzanie i nadzór nad robotami budowlanymi) będą trwać
przynajmniej przez okres określony w umowie, a z całą pewnością roboty budowlane są
zaplanowane do końca września 2012r. Nie można także wykluczyć, że czynności będą
wykonywane dłużej – zgodnie z treścią § 2 ust. 2 i 3 projektu umowy, Termin zakończenia realizacji
przedmiotu umowy ustala się na dzień zakończenia i rozliczenia Kontraktu tj. 31.10.2012 r. z uwzględnieniem
okresu gwarancji udzielonego na roboty budowlane. Planowany termin zakończenia robót budowlanych -
30.09.2012 r. Okres gwarancji udzielony na roboty budowlane - 36 miesięcy. Czas trwania usługi nadzoru nad
robotami może ulec wydłużeniu stosownie do trwania robót budowlanych. Inżynier Kontraktu zobowiązuje się
świadczyć usługi do czasu faktycznego zakończenia robót oraz końcowego rozliczenia Kontraktu. Tę część
wyjaśnień Zamawiający zasadnie uznał zatem za niewiarygodne.
Na podstawie wyjaśnień Odwołującego złożonych na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych nie sposób ustalić jakiego rodzaju koszty i nakłady skalkulowano
w cenie – a w konsekwencji – czy cena ma charakter rynkowy. Nie może tych wyjaśnień zastąpić
zamieszczona dopiero w odwołaniu szczegółowa kalkulacja. Zasadą jest bowiem, że wyjaśnienia
na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych składane są do Zamawiającego
w terminie wskazanym w wezwaniu. Uznanie za dopuszczalne zastąpienie przedmiotowych
wyjaśnień odwołaniem, którym zostanie zaprezentowany właściwy mechanizm kalkulacji ceny
wraz z jej elementami, stanowiłoby naruszenie zasady równego traktowania wykonawców.
Odwołanie nie może bowiem stanowić substytutu wyjaśnień, o których mowa w art. 90
ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych – stanowi ono środek ochrony prawnej, zmierzający
w tym wypadku do kontroli poprawności czynności Zamawiającego, to jest oceny tych wyjaśnień
a w konsekwencji – decyzji o odrzuceniu oferty.
KIO 246/11 14
Finalnie uznano, że złożone przez Odwołującego wyjaśnienia nie pozwalają na uznanie,
że wykonawca ten – zgodnie z dyspozycją art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych -
wymienił elementy kalkulacyjne ceny i wykazał, że nie ma ona charakteru rażąco niskiej.
W zakresie argumentacji Odwołującego wskazującej na naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych, wskazującej na to, że wyjaśnienia na podstawie art. 90 ustawy
wykonawcy, którego ofertę wybrano w postępowaniu są równie ogólne, dostrzeżono, iż:
- Odwołujący nie kwestionuje w odwołaniu wyboru oferty MP – Mosty sp. z o.o.
w Krakowie;
- w zakresie popierania powyższego zarzutu Odwołującemu nie sposób przyznać
posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniesienia, względnie możliwości
poniesienia szkody w związku z zarzucanymi naruszeniami, o czym mowa w art. 179 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych.
Zgodnie z przywołanym przepisem art. 179 ust. 1 ustawy, uprawnionym do wniesienia
odwołania jest wykonawca, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz
poniósł lub może ponieść szkodę. Należy zwrócić uwagę, iż w świetle brzmienia tego przepisu,
odwołujący ma wykazać już posiadanie nie interesu prawnego [jak to było na gruncie przepisów
przed nowelizację] - ale interesu w uzyskaniu konkretnego zamówienia, z jednoczesną
możliwością poniesienia szkody.
Niezależnie bowiem od uznania bądź nieuznania zasadności zarzutu, w okolicznościach
sprawy, że oferta Odwołującego jest najtańszą spośród złożonych w postępowaniu, interes tego
wykonawcy realizuje się poprzez posiadanie, względnie utrzymanie statusu wykonawcy, którego
oferta jest ważna i nie podlegająca odrzuceniu. Wszelkie zarzuty i wnioski kierowane
w odniesieniu do ofert wykonawców, którzy złożyli oferty niżej ocenione [droższe, przy jedynym
kryterium oceny ofert stanowiącym cenę] nie rzutują bowiem na sytuację wykonawcy wyżej
ocenionego, w sposób który mógłby spowodować naruszenie lub zagrożenie jego interesu
w uzyskaniu tego konkretnego zamówienia i skutkować poniesieniem lub możliwością
poniesienia szkody – odrzucenie bądź nie ofert innych wykonawców, których oferty okazały się
droższe od oferty Odwołującego pozostaje neutralne dla tego wykonawcy.
KIO 246/11 15
Odwołujący nie wykazał, iż poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
Zamawiającego przepisów ustawy w zakresie oceny oferty wykonawcy MP- Mosty sp. z o.o.
w Krakowie.
Przede wszystkim należy zauważyć, iż ani w kodeksie cywilnym ani w ustawie Prawo
zamówień publicznych, pojęcie szkody nie zostało zdefiniowane. Jednak trafny wydaje się pogląd
ugruntowany w doktrynie i orzecznictwie, że przez szkodę rozumie się uszczerbek majątkowy lub
niemajątkowy, jakiego doznaje poszkodowany w wyniku określonego działania lub zaniechania.
W świetle art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych podkreślenia wymaga, iż szkoda
musi być wynikiem naruszenia przez zamawiającego ustawy, co oznacza, iż wykazywana przez
odwołującego szkoda musi pozostawać w adekwatnym związku przyczynowym z uchybieniem
przez zamawiającego przepisom ustawy Prawo zamówień publicznych. Konieczne jest tym
samym wykazanie przez odwołującego, iż zamawiający dokonał albo zaniechał dokonania
czynności wbrew przepisom ustawy Prawo zamówień publicznych, czego normalnym
następstwem w okolicznościach danej sprawy jest poniesienie lub możliwość poniesienia szkody
przez wnoszącego odwołanie. Jak podnosi się w piśmiennictwie następstwa normalne to typowe,
oczekiwane w zwykłej kolejności rzeczy, które zazwyczaj z danego faktu wynikają. Jednocześnie -
uwzględniając zasady doświadczenia życiowego - nie są wynikiem szczególnego zbiegu
okoliczności. Jak można wywieść z wyroku SN z dnia 19 czerwca 2008 r. [sygn. akt V CSK
18/08, Lex nr 424431] następstwo ma charakter normalny wówczas, gdy w danym układzie
stosunków i warunków oraz w zwyczajnym biegu rzeczy, bez zaistnienia szczególnych
okoliczności, szkoda jest zwykle następstwem określonego zdarzenia.
Na gruncie analizowanej sprawy, wobec zasadnego odrzucenia oferty Odwołującego,
ewentualne żądanie odrzucenia oferty wykonawcy, którego ofertę uznano za najkorzystniejszą
pozostaje neutralne dla pozycji Odwołującego w tym postępowaniu [możliwości uzyskania przez
Odwołującego zamówienia].
Zamawiający przyjął wyjaśnienia wykonawcy MP – Mosty sp. z o.o. w Krakowie [a także
pozostałych trzech wykonawców] za miarodajne, uznając na podstawie samodzielnie dokonanej
wyceny kosztów realizacji zamówienia [ustalonej w dniu 17 stycznia 2011r. na 837.970,62 zł], że
ceny tych wykonawców pozwalają za podane w tych ofertach kwoty zrealizować zamówienie, nie
unieważniając dokonanych uprzednio czynności wezwania do wyjaśnień na podstawie art. 90 ust.
KIO 246/11 16
1 ustawy Prawo zamówień publicznych skierowanych do wybranego wykonawcy [co byłoby
dopuszczalne w ramach własnego uprawnienia Zamawiającego – vide: wyroki KIO z dnia 28
grudnia 2010r. w spr. o sygn. KIO 2685/10 i KIO 2686/10; 23 września 2010 r. w sprawie o sygn.
akt: KIO 1939/10]. Podniesioną przez Odwołującego argumentację, jako że nie mogła ona być
rozpatrywana ze wskazanych wyżej względów, pozostawiono zatem do oceny Zamawiającego.
Mając na względzie powyżej zaprezentowaną argumentację, Krajowa Izba Odwoławcza
podzieliła stanowisko Zamawiającego, zgodnie z którym wykonawca Pan Rafał Ślusarski -
Specjalistyczne Biuro Inwestycyjno – Inżynierskie „PROSTA-PROJEKT” w Piotrkowicach nie
wykazał, że cena wskazana w jego ofercie ma charakter rynkowy i została skalkulowana w sposób
czyniący zadość zasadom uczciwej konkurencji.
Z powyższych względów orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie
art. 192 ust. 9 i 10 Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 2 pkt 1 w zw.
z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania [Dz.U. Nr 41 poz. 238].
Przewodniczący:
WYROK
z dnia 16 lutego 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Honorata Łopianowska
Protokolant: Mateusz Michalec
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 lutego 2011 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Pana Rafała Ślusarskiego prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą:
Specjalistyczne Biuro Inwestycyjno – Inżynierskie „PROSTA-PROJEKT” w Piotrkowicach,
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Świętokrzyski Zarząd Dróg
Wojewódzkich w Kielcach - w trybie przetargu nieograniczonego na „Zarządzanie i nadzór nad
realizacją inwestycji „Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 765 Chmielnik-Osiek [dofinansowanie obejmuje odcinek
Chmielnik-Staszów]”,
przy udziale przystępującego do postępowania odwoławczego – MP - MOSTY spółki
z ograniczoną odpowiedzialnością w Krakowie - po stronie Zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego - Pana Rafała Ślusarskiego prowadzącego
działalność gospodarczą pod nazwą: Specjalistyczne Biuro Inwestycyjno – Inżynierskie „PROSTA-
PROJEKT” w Piotrkowicach i nakazuje zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty
w wysokości 15.000 zł 00 gr [słownie: piętnastu tysięcy złotych, zero groszy] z kwoty wpisu
uiszczonego przez Odwołującego - Pana Rafała Ślusarskiego prowadzącego działalność
gospodarczą pod nazwą: Specjalistyczne Biuro Inwestycyjno – Inżynierskie „PROSTA-PROJEKT”
w Piotrkowicach.
Stosownie do treści art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych [tekst jedn.: Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.], na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Kielcach.
Przewodniczący:
KIO 246/11 2
U Z A S A D N I E N I E
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego na „Zarządzanie i nadzór nad realizacją inwestycji „Rozbudowa drogi
wojewódzkiej nr 765 Chmielnik-Osiek [dofinansowanie obejmuje odcinek Chmielnik-Staszów]” z zastosowaniem
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych [tekst jednolity: Dz.U.
z 2010, Nr 113, poz. 759 ze zm.] wymaganych przy procedurze, gdy wartość szacunkowa
zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8
ustawy Prawo zamówień publicznych – wartość zamówienia wynosi 3.323.000,00 zł [865.590,00
euro].
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej pod nr 2010/S 220-337097 w dniu 12 listopada 2011r.
Zamawiający w dacie 28 stycznia 2011r. powiadomił wykonawców dokonaniu oceny ofert
złożonych w przedmiotowym postępowaniu i wyborze najkorzystniejszej oferty, w tym odrzuceniu
oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz
art. 90 ust. 3 tej ustawy. Od czynności odrzucenia oferty Odwołujący w dniu 7 lutego 2011r.
wniósł odwołanie, zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 89 ust. 1 pkt. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych - poprzez niewłaściwe jego
zastosowanie i bezpodstawne uznanie że oferta Odwołującego zawiera rażąco niską cenę
w stosunku do przedmiotu zamówienia, a w konsekwencji odrzucenie oferty Odwołującego
z przedmiotowego postępowania;
2) art. 90 ust. 3 Prawo zamówień publicznych - poprzez niewłaściwe jego zastosowanie
i bezpodstawne uznanie, że wyjaśnienia Odwołującego co do elementów oferty mających
wpływ na wysokość ceny oferty Odwołującego nie zasługują na uwzględnienie,
a w konsekwencji odrzucenie oferty Odwołującego z przedmiotowego postępowania;
3) art. 7 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez złamanie zasad uczciwej konkurencji
i równego traktowania wykonawców.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2) unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego,
3) powtórzenia czynności badania i oceny ofert,
4) wyboru oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej w przedmiotowym postępowaniu
KIO 246/11 3
5) zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podał, że:
- cena oferty Odwołującego wynosiła 671.580,00 złotych brutto, a cena oferty wykonawcy
wybranego wynosiła 885.600,00 [cena oferty Odwołującego stanowiła ponad 75% ceny oferty
wybranej];
- wezwany do złożenia wyjaśnień. Odwołujący podał szereg czynników które wpływają na cenę
oferty [powodują jej obniżenie]. Oceniając te wyjaśnienia Zamawiający stwierdził, że są to informacje
ogólnikowe i nie wystarczające. Jednocześnie Zamawiający przyjął wyjaśnienia wykonawcy MP -
MOSTY Sp. z o.o. i wybrał ofertę tego wykonawcy jako najkorzystniejszą. O ile w przypadku
wyjaśnień Odwołującego nie można [wbrew stanowisku Zamawiającego] mówić o ogólnikowości, to
na pewno takie są wyjaśnienia MP - MOSTY Sp. z o.o. Wykonawca ten nie podał w zasadzie
żadnych czynników wpływających na obniżenie ceny, ograniczając się do ogólnych stwierdzeń, że
jego oferta nie jest rażąco niska;
- Zamawiający podejmując decyzję o odrzuceniu jednej oferty, a uznając drugą ofertę za ważną
winien w sposób nie budzący wątpliwości uzasadnić swoje stanowisko. Tymczasem Zamawiający
podjął arbitralną decyzję, która nie ma żadnego uzasadnienia - za takie uzasadnienie nie można brać
twierdzeń Zamawiającego, że „Wykonawca zamierza zdobywać doświadczenie zawodowe oraz zwiększyć prestiż
firmy ucząc się na realizacji zadania, które winno zostać wykonane profesjonalnie i zgodnie z wymaganiami SIWZ”.
Jeżeli Zamawiający uznał, że Odwołujący spełnia warunki udziału w postępowaniu [a uznał tak,
ponieważ nie wykluczył Odwołującego z postępowania], to jednocześnie uznał, że Odwołujący
posiada wymaganą wiedzę i doświadczenie do wykonania przedmiotowego zamówienia, a co za tym
idzie nie ma potrzeby ich zdobywania w trakcie realizacji prac;
- Zamawiający stwierdził, że „tak niska kalkulacja dotycząca przedmiotu zamówienia tworzy uzasadnione
podejrzenie, że zadanie może być realizowane poniżej kosztów wytworzenia usługi”, z czego wynika, że decyzję
o odrzuceniu oferty Odwołującego Zamawiający podjął na podstawie swoich przypuszczeń
i podejrzeń, a nie na podstawie faktów i pewności o słuszności postępowania;
- zasadność podniesionych zarzutów potwierdzają wyroki KIO z dnia 6 maja 2010 r. sygn. akt:
KIO/UZP 632/10, z dnia 13 stycznia 2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 1492/08, z dnia 5 listopada
2010 r. sygn. akt: KIO 2318/10, a przede wszystkim z dnia 26 stycznia 2010 r. sygn. akt: KIO/UZP
1701/10;
- treść wniosku jaki został skierowany do Odwołującego nie wskazuje wątpliwości Zamawiającego,
ogranicza się jedynie do przepisania postanowień ustawy. Zamawiający związany zasadami prawa
KIO 246/11 4
zamówień publicznych, w szczególności zasadami wskazanymi w rozdziale 2 ustawy, ale też nie
wyartykułowanymi wprost lecz wynikającymi z regulacji ustawy powinien dążyć do jak najbardziej
przejrzystego prowadzenia postępowania, którego celem jest udzielenie zamówienia publicznego.
Odwołujący na wniosek Zamawiającego udzielił wyjaśnień, wskazał elementy oferty, które wpłynęły
na dokonanie takiej wyceny realizacji zamówienia. Zamawiający przytaczając jedynie ustawowe
regulacje nie wypełnił treścią własnego żądania, a tym samym spowodował brak możliwości
odniesienia się Odwołującego do wątpliwości Zamawiającego. Jasne i przejrzyste w swej treści
wezwanie Zamawiającego dawałoby wykonawcy możliwość bardziej precyzyjnego wyjaśnienia ceny
oferty. Odwołujący ustosunkował się do wezwania Zamawiającego, udzielił wyjaśnienia, w którym
zawarł informacje na temat elementów oferty mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny [tak
też Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 2 sierpnia 2010 roku sygn. akt KIO 1515/10];
- określona w art. 90 ustawy procedura ma charakter wyjaśniający, a nie dowodowy, na co wskazał
w wyroku z dnia 12 czerwca 2008 roku Sąd Okręgowy w Poznaniu [X Ga 140/08] dlatego też
oświadczenie wykonawcy, który składa wyjaśnienia stanowi podstawę w zakresie oceny wyjaśnień
dokonywanej przez Zamawiającego. W oświadczeniu złożonym na wezwanie Zamawiającego
Odwołujący poinformował, że w oferowanej cenie ujął wszystkie koszty wynikające z SIWZ. Ocena
oświadczenia nastąpiła poprzez przypisanie mu wiarygodności i braku takiej wiarygodności. Taki
sposób oceny wyjaśnień nie znajduje umocowania w ustawie, a więc nie może zostać uznany za
prawidłowy. Odwołujący w złożonych wyjaśnieniach wskazał te elementy oferty, które były
podstawą wykreowania zaoferowanej w ofercie ceny oraz odwołał się do czynników jakie miały
wpływ na taką kalkulację oferty.
- W końcowej części informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego Zamawiający podał, iż swoją
decyzję oparł na własnej kalkulacji kosztów, która opiewa na kwotę 837.970,62 zł brutto. Zdaniem
Zamawiającego kalkulacja ta zawiera wszystkie elementy cenotwórcze i przyjmuje ich minimalne
koszty. Odwołującemu nie jest znana ta kalkulacja ani jej rzetelność, jednakże można przypuszczać,
że nie uwzględnia ona czynników obniżających cenę, na które Odwołujący powoływał się
w złożonych wyjaśnieniach. Ponadto, cena oferty Odwołującego nie odbiega znacząco od tej
kalkulacji [stanowi przeszło 80% jej wartości], co powoduje że nie można mówić o rażących
dysproporcjach uzasadniających tezy o rażąco niskiej cenie oferty Odwołującego.
- Odwołujący w odwołaniu przeprowadził szczegółową kalkulację kosztów, która wskazuje, iż
wykonanie zamówienia za oferowaną cenę jest jak najbardziej możliwe i nie grozi
niebezpieczeństwem niewykonania lub nienależytego wykonania zamówienia.
KIO 246/11 5
Do postępowania wywołanego wniesieniem odwołania przez Pana Rafała Ślusarskiego,
prowadzącego działalność pod nazwą Specjalistyczne Biuro Inwestycyjno – Inżynierskie
„PROSTA-PROJEKT” w Piotrkowicach, zgłosił przystąpienie i został dopuszczony do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wykonawca MP - MOSTY Sp. z o.o.
w Toruniu.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia ogłoszenia
o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia, oferty złożone przez
wykonawców, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron oraz
uczestnika postępowania złożone w trakcie rozprawy, zważono, co następuje.
W pierwszej kolejności Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, że nie została wypełniona
żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych.
Nie podzielono wniosku wykonawcy Przystępującego do postępowania odwoławczego
po stronie Zamawiającego o odrzucenie odwołania, uzasadnionego złożeniem odwołania przez
podmiot nieuprawniony. Wbrew stanowisku Przystępującego, oznaczenie Odwołującego tylko
poprzez wskazanie nazwy, pod jaką Odwołujący jako osoba fizyczna prowadzi działalność
gospodarczą oraz podpisanie odwołania osobiście przez Odwołującego Pana Rafała Ślusarskiego
ze wskazaniem „Dyrektor Generalny”, pomimo, że przepisy nie przewidują takiego organu dla
osoby prowadzącej działalność gospodarczą, nie stanowi o złożeniu odwołania przez podmiot
nie będący wykonawcą w przedmiotowym postępowaniu; nie posiadający legitymacji do złożenia
odwołania. Nie ulega bowiem wątpliwości nazwa i oznaczenie Odwołującego [szczególnie
w kontekście dołączenia do odwołania zaświadczenia z Urzędu, w którym zarejestrowano
działalność gospodarczą Odwołującego, gdzie podano jako nazwę przedsiębiorcy dokładnie to
samo oznaczenie jak w odwołaniu] a także reprezentacja Odwołującego przez osobę, która
w imieniu Odwołującego złożyła odwołanie. Posłużenie się dodatkowym, zbędnym dla
określenia statusu osoby podpisującej odwołanie tytułem czy oznaczeniem nie znajdującym
odzwierciedlenia w odpowiednich przepisach nie oznacza, że osoba ta nie jest uprawniona do
reprezentacji Odwołującego.
KIO 246/11 6
Ustalono dalej, że wykonawca wnoszący odwołanie posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych, gdyż w razie uwzględnienia zarzutów odwołania oferta
Odwołującego mogłaby zostać uznana za najkorzystniejszą.
Oceniając stan faktyczny sprawy oraz kwestionowaną w odwołaniu i w granicach tego
odwołania [zgodnie z brzmieniem art. 192 ust. 7 ustawy Prawo zamówień publicznych] czynność
Zamawiającego polegającą na odrzuceniu oferty Odwołującego, uznano że w analizowanym
zakresie nie doszło do naruszenia przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, które –
w myśl regulacji art. 192 ust. 2 ustawy, miało lub mogło mieć istotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. I tak, uzasadniając dokonane rozstrzygnięcie,
w zakresie podniesionych zarzutów uwzględniono okoliczności:
Zamawiający dokonał samodzielnej wyceny wartości zamówienia, w wysokości 3,5 %
wartości robót budowlanych, ustalając ją na kwotę 3.323.000,00 zł, to jest 865.590,00 euro
[protokół postępowania – cz. 2 Przedmiot zamówienia].
W przedmiotowym postępowaniu złożonych zostało 12 ofert z następującymi cenami:
PBO CONTEK w Kielcach – z ceną 3.493.200,00 zł; MGGP SA w Tarnowie – z ceną
2.200.174.80 zł; konsorcjum APIA XXI I.AK. sp. komandytowa w Warszawie i APIA XXI SA,
Santander – z ceną 2.145.120,00 zł; ECM Group Polska w Warszawie – z ceną 2.055.330,00 zł;
MBI – Małopolskie Biuro Inwestycyjne w Krakowie – z ceną 1.917.877,50 zł; Tebodin Poland
sp. z o.o. w Warszawie – z ceną 1.541.190,00 zł; konsorcjum WYG International sp. z o.o.
w Warszawie i B-Act sp. z o.o. w Bydgoszczy – z ceną 1.390.800,00 zł; Bud-Invent sp. z o.o.
w Warszawie – z ceną 1.189.000,00 zł; Biuro Consultingowe Sztorc, Wysocka „DROKONT” sp.
j. w Kielcach – z ceną 986.500,00 zł; DDG Sp. z o.o. sp. komandytowa w Białej Podlaskiej –
z ceną 934.800,00 zł; MP – Mosty sp. z o.o. w Krakowie – z ceną 885.600,00 zł oraz oferta
Odwołującego – z ceną 671.580,00 zł.
Zamawiający po analizie złożonych ofert wezwał pięciu wykonawców: Odwołującego
a także MP-Mosty w Krakowie; Biuro Consultingowe Sztorc, Wysocka „DROKONT” sp. j.
w Kielcach; DDG Sp. z o.o. sp. komandytowa w Białej Podlaskiej oraz Bud-Invent sp. z o.o.
w Warszawie do złożenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość
ceny na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych [pisma Zamawiającego do
wymienionych wykonawców z dnia 14 stycznia 2011r.]. Jednocześnie Zamawiający dokonał
KIO 246/11 7
własnej analizy i wyceny minimalnych nakładów niezbędnych dla realizacji zamówienia, na
podstawie specyfikacji technicznej przedmiotowego zamówienia [pismo Zamawiającego z dnia
17 stycznia 2011r. - Wycena własna Zamawiającego zgodnie ze specyfikacją techniczną z uwzględnieniem
minimalnych nakładów dla realizacji zadania], na podstawie której ustalił minimalne koszty wykonania
zamówienia w wysokości 837.970,62 zł. Na rozprawie Zamawiający podał, że tak dokonana
wycena nie obejmuje zysku wykonawcy.
Odwołujący w złożonych wyjaśnieniach [pismo Odwołującego z dnia 19 stycznia 2011r.],
podał następujące okoliczności mające wpływ na wysokość ceny:
1) Wykonawca dysponuje przenośnymi, w pełni umeblowanymi, kontenerami biurowymi, które
zostaną dostarczone na w/w kontrakt i będą służyły jako biuro nadzoru - nie będzie zachodziła
konieczność wynajmowania pomieszczeń biurowych,
2) Wykonawca posiada niezbędny do wykonania przedmiotu zamówienia sprzęt komputerowy
z legalnym oprogramowaniem oraz sprzęt do kopiowania i powielania dokumentów, którego jest
właścicielem - nie będzie potrzeby zakup w/w sprzętu;
3) Wykonawca posiada umowy na dostęp do internetu i faksu bezprzewodowego oraz telefonów
komórkowych, za które i tak płaci co miesięczną opłatę - koszty opłat abonamentowych
obciążają Wykonawcę zarówno w czasie czynnego wykorzystywania sprzętu, jak i w okresach, gdy
nie jest on używany;
4) Wykonawca jest właścicielem środków transportu niezbędnych do wykonania przedmiotu
zamówienia, za które płaci stałe opłaty roczne, a które w tej chwili są nieużywane - wykorzystanie
ich na w/w budowie nie spowoduje poniesienia dodatkowych kosztów;
5) wszyscy wymienieni w ofercie eksperci przewidziani do realizacji w/w kontraktu, mieszkają na
terenie gmin przez, które przebiega planowana inwestycja, a wiec w niewielkiej odległości od
przedmiotowego placu budowy [w bezpośrednim jego sąsiedztwie] - pozwala to uniknąć kosztów
dojazdów ma budowę;
6) w chwili obecnej końca dobiegają realizowane przez Wykonawcę kontrakty - zaistniała
konieczność wygrania kolejnego zadania, które zapewni zatrudnienie ekspertom [wynagrodzenie
za ich pracę zostało sprowadzone do niezbędnego minimum];
7) lokalizacja przedmiotowego odcinka drogi wojewódzkiej nr 765 będącego we władaniu ŚZDW
w Kielcach, będzie znajdowała się w odległości najbliższej z możliwych od siedziby biura i miejsca
zamieszkania ekspertów - wszystkie inne odcinki dróg wojewódzkich należących do ŚZDW
w Kielcach będą znajdowały się tylko w większej odległości i będą powodowały wzrost kosztów;
KIO 246/11 8
8) po zakończeniu realizacji inwestycji, która zostanie wykonana należycie, Wykonawca zyska
kolejne „Doświadczenie” - uzyskane referencje pozwolą podnieść prestiż doświadczenie oraz
umożliwią wzięcie udziału w kolejnych, większych inwestycjach, a co za tym idzie dalszy rozwój
firmy;
9) Wykonawca doskonale zna przedmiotowy odcinek drogi wojewódzkiej nr 765 jak i pobliską
okolicę na terenie, których ma się odbywać w/w przebudowa - znajomość okolicy jak
i miejscowych problemów samorządowych oraz społecznych może okazać się dodatkowym
atutem w czasie realizacji kontraktu;
10) po szczegółowym zapoznaniu się z Dokumentacją Projektową na podstawie, której ma być
realizowana przebudowa przedmiotowego odcinka drogi wojewódzkiej nr 765 Wykonawca ocenił,
że zaproponowana technologia, przy sprawnej organizacji Wykonawcy Robót, pozwoli na
skrócenie czasu realizacji robót budowlanych i wykonać je przed terminem umownym - dzięki
temu zespół ekspertów będzie pracował o kilka miesięcy krócej niż przewiduje to Specyfikacja
Istotnych Warunków Zamówienia;
11) eksperci Wykonawcy od kilku lat uczestniczą w projektowaniu, nadzorowaniu i ocenie jakości
wykonania podbudów realizowanych metodą recyklingu głębokiego z mieszanek mineralno-
cementowo-emulsyjnych [MCE] zarówno wykonywanych na miejscu jak i w wytwórniach
stacjonarnych, a technologia wykonania warstw asfaltowych jak i innych rozwiązań technicznych
zawartych w Dokumentacji Projektowej jest również doskonale znana - powyższe umiejętności
i doświadczenie pozwolą Wykonawcy na szybką i precyzyjną ocenę jakości prac Wykonawcy
Robót, co gwarantować będzie Zamawiającemu osiągnięcie wysokiej jakości wykonanych robót
budowlanych oraz umożliwi szybki postęp robót;
12) Wykonawca przy kalkulowaniu ceny oferty brał również pod uwagę obecnie panujące ceny
rynkowe jakie oferuje konkurencja za podobne zamówienia - oferta została wyceniona w taki
sposób, aby zapewniła możliwie najkorzystniejszą cenę, a jednocześnie dawała możliwość
otrzymania zamówienia spełniając jednocześnie wszystkie wymagania SIWZ.
Przechodząc do analizy zarzutów podniesionych w odwołaniu, dostrzeżenia wymaga, iż
Odwołujący nie kwestionuje zasadności samego wezwania a jedynie odrzucenie Jego oferty
z powodu nieuznania wyjaśnień za wystarczająco wyczerpujące. Podkreślenia w tym miejscu
wymagało, że pojęcie rażąco niskiej ceny jest subiektywne, zaś ustawa Prawo zamówień
publicznych nie posiada ustawowo określonego procentowego poziomu, na podstawie którego
KIO 246/11 9
można uznać automatycznie, kiedy mamy do czynienia z rażąco niską cenę. Każdy przypadek, ze
względu na przedmiot zamówienia, sposób jego realizacji oraz wartość zamówienia należy
rozpatrywać indywidualnie [tak też: postanowienie Sądu Okręgowego z Poznania z dnia
17.01.2006 r., sygn. akt II Ca 2194/05]. Nie można także, co przeczy zasadzie wspierania
rzeczywistej konkurencji w zamówieniach publicznych przyjmować automatycznie, wyłącznie na
podstawie kryterium arytmetycznego, iż rażąco niska cena występuje powyżej pewnego poziomu
[tak też: orzeczenie ETS z dnia 22 czerwca 1989r., w sprawie
C-103/8 - „Fratelli Constanzo”]. Tym samym, Zamawiający nie jest w świetle ustawy Prawo
zamówień publicznych zobowiązany do automatycznego przystępowania do badania rażąco
niskiej ceny w przypadku przekroczenia określonego progu w stosunku do wartości zamówienia.
Wielokrotnie orzecznictwo KIO jak i sądowe wskazywało, że: „ustawa „prawo zamówień publicznych”
nie definiuje pojęcia „rażąco niska cena” ani nie wskazuje, jakie kryteria należy brać pod uwagę, dokonując
kwalifikacji pod to pojęcie”. [Wyrok Sądu Okręgowy w Poznaniu z dnia 12.06.2008r., sygn. akt: X Ga
140/08], jak i KIO [wyrok KIO z dnia 13 marca 2009r., sygn. akt: KIO/UZP 249/09, czy też
wyrok KIO z dnia 20 marca 2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 284/09], że: „Pojęcie „rażąco niska cena”
nie jest zdefiniowane w ustawie Prawo zamówień publicznych. W świetle orzecznictwa przyjmuje się, że punktem
odniesienia dla pojęcia rażąco niskiej ceny może być przedmiot zamówienia i jego wartość [vide: postanowienie SO
w Poznaniu z dnia 17 stycznia 2006 r. sygn. akt: II Ca 2194/05] oraz ceny innych ofert złożonych
w postępowaniu. Za ofertę z rażąco niską ceną należy uznać ofertę, której cena jest nierealna w relacji do cen
rynkowych podobnych zamówień, co oznacza, że odbiega ona od cen przyjętych, wskazując na fakt wykonania
zamówienia poniżej kosztów wytworzenia. Jak stwierdził SO w Katowicach w wyroku z dnia 30 stycznia 2007
r. sygn. akt XIX Ga 3/07 o cenie rażąco niskiej można mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu
reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne. Rażąco niska cena jest to
cena niewiarygodna, oderwana całkowicie od realiów rynkowych. Przykładem może być oferowanie towarów
poniżej kosztów zakupu lub wytworzenia albo oferowanie usług za symboliczną kwotę. Biorąc pod uwagę
powyższe, ustalenie, iż cena oferty jest niższa od cen innych ofert złożonych w postępowaniu nie jest wystarczające
do uznania danej ceny za rażąco niską. Izba podziela pogląd, iż cena nie może być oceniana wyłącznie według
kryterium arytmetycznego [wyrok ETS z dnia 18 czerwca 1991r. w sprawie C - 295/89 również wyrok ETS
w sprawie 76/81 [„Transporoute”] i wyrok ETS z dnia 22 czerwca 1989 r. w sprawie C-103/88 [„Fratelli
Costanzo”]”. Podzielono w pełni wyrażone wyżej stanowiska, dostrzegając zarazem konieczność
indywidualnego podejścia do każdej sprawy związanej z zarzutem ceny rażąco niskiej [wyrok KIO
z dnia 24 marca 2009r., sygn. akt: KIO/UZP 297/09]. Nie wolno bowiem zapominać, że:
KIO 246/11 10
„zamawiający dysponuje szerokim zakresem uznania i każdy przypadek, w którym występuje podejrzenie
zaniżenia ceny, należy traktować indywidualnie” [wyrok KIO z dnia 13 marca 2008r. sygn. akt:
KIO/UZP 179/08]. Powyższe przemawiało za uznaniem, że Zamawiający zasadnie powziął
wątpliwości co do poprawności kalkulacji ceny w ofercie Odwołującego i zasadnie wyraził je
wzywając do wyjaśnienia na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.
W odniesieniu do oferty Odwołującego, rozpiętość cen w złożonych w postępowaniu ofertach
oraz okoliczność, że cena tego wykonawcy istotnie odbiega od średniej cen zaoferowanych w
postępowaniu nakazywała zastosowanie regulacji zawartej w art. 90 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych.
Podkreślenia dalej wymagało, iż niezasadnym jest stanowisko Odwołującego, że treść
wniosku, jaki został skierowany do Odwołującego nie wskazuje wątpliwości Zamawiającego,
ogranicza się jedynie do przepisania postanowień ustawy, a także że Zamawiający przytaczając
jedynie ustawowe regulacje nie wypełnił treścią własnego żądania, a tym samym spowodował brak
możliwości odniesienia się Odwołującego do wątpliwości Zamawiającego, przy czym jasne i
przejrzyste w swej treści wezwanie Zamawiającego dawałoby wykonawcy możliwość bardziej
precyzyjnego wyjaśnienia ceny oferty. Powyższe stanowisko Odwołującego, jest o tyle niezasadne,
że Zamawiający nie musi dysponować wiedzą znaną tylko wykonawcy, które elementy
konstrukcyjne ceny oferty, w taki czy inny sposób skalkulowano, które z nich podlegały
obniżeniu i jaka była ku temu przyczyna. To wykonawca posiada stosowną wiedzę w tym
zakresie. Nadto wskazania w tym miejscu wymaga, że z momentem wezwania na podstawie art.
90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, na wezwanym wykonawcy spoczywa ciężar
wykazania, że zaoferowana przez niego cena nie ma charakteru rażąco niskiej. Skutkiem
powyższego jest wniosek, że niezależnie od szczegółowości wezwania, inicjatywa dowodowa,
zakres informacji, jakie zostaną złożone w odpowiedzi na przedmiotowe wezwanie należą do
wezwanego wykonawcy, bowiem to jego zadaniem jest wykazanie że cena nie jest rażąco niska.
Zamawiający nie musi precyzować, jak szczegółowe mają być wyjaśnienia, wystarczy wskazanie
treści przepisu art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Zauważyć w tym miejscu należy, że co do zasady istnieje domniemanie poprawności
kalkulacji ceny zawartej w złożonej ofercie jak i domniemanie co do tego, że nie ma ona
charakteru rażąco niskiej. To domniemanie zakłada, że oferty wskazują ceny za wykonanie
zamówienia skalkulowane w sposób rynkowy, obejmujące wszystkie koszty wykonania
zamówienia ponoszone przez wykonawcę a także pewien zysk. Jednakże, z momentem powzięcia
KIO 246/11 11
przez zamawiającego wątpliwości co do tego, czy w konkretnej sytuacji cena nie ma charakteru
rażąco niskiej, i wyrażenia tej wątpliwości w formie wezwania na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych, powyższe domniemanie zostaje obalone i to na wykonawcy
spoczywa ciężar wykazania, że cenę skalkulowano w sposób rynkowy.
Rzeczą wykonawcy jest – w odpowiedzi na wezwanie wystosowane przez zamawiającego
na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych – udzielenie wyjaśnień
dotyczących okoliczności, które wpłynęły na wysokość zaoferowanej ceny, a brak tych wyjaśnień
czy też złożenie wyjaśnień nieprzekonujących, że cena w danej sytuacji nie ma charakteru rażąco
niskiej, skutkować winny odrzuceniem oferty na podstawie art. 90 ust. 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Przedstawione przez wezwanego wykonawcę wyjaśnienia podlegają – w myśl art. 90 ust.2
ustawy Prawo zamówień publicznych - ocenie zamawiającego i jako takie winny być poddane
analizie zmierzającej do ustalenia, czy cena została skalkulowana poprawnie, czy też nosi ona
znamiona rażąco niskiej. Z tego względu dla zakwalifikowania oferty do dalszego postępowania nie jest
wystarczające złożenie jakichkolwiek wyjaśnień, lecz wyjaśnień, które będą odpowiednio umotywowane,
przekonujące, że zaproponowana oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej [tak też: wyrok Sądu Okręgowego
w Warszawie z dnia 5 stycznia 2007r., sygn. akt V Ca 2214/06].
Powyższe determinuje wymóg, aby owe wyjaśnienia, o których mowa w art. 90 ust. 1 i 2
ustawy Prawo zamówień publicznych były wyczerpujące, miały charakter skonkretyzowanych do
sytuacji wykonawcy, odnosiły się do tych elementów kalkulacyjnych, które miały wpływ na
wielkość zawartej w ofercie ceny. Przepis art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych
wyraźnie tutaj nawiązuje do elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. W różnych
sytuacjach, zależnie od przedmiotu zamówienia, czasu jego trwania, konieczne jest zaangażowanie
różnych środków produkcji, a tym samym inne nakłady [elementy cenotwórcze] będą
uwzględniane w kalkulacji ceny za wykonanie zamówienia, niemniej jednak zawsze cena jest
pochodną przynajmniej kilku kosztów, które się na nią składają. Stąd wyjaśnienia dotyczące
elementów oferty, które miały wpływ na kalkulację ceny winny wskazywać i omawiać
przynajmniej podstawowe elementy cenotwórcze, jak przykładowo koszt pracowników,
zaangażowania odpowiedniego sprzętu, czy wreszcie marżę wykonawcy. W przeciwnym wypadku
wyjaśnienia będą miały charakter jedynie iluzorycznych i nie będą stanowiły wyjaśnienia
elementów oferty, mających wpływ na wysokość cen.
KIO 246/11 12
Przenosząc powyższe rozważania na grunt analizowanego stanu faktycznego, Krajowa
Izba Odwoławcza stwierdziła, że opisanych wyżej warunków nie spełniają wyjaśnienia, które
złożone zostały przez Odwołującego w niniejszym postępowaniu.
Wyjaśnienia złożone przez Odwołującego należało uznać za nazbyt ogólne i nie
pozwalające na przesądzenie, czy cenę skalkulowano w sposób rynkowy i zgodny z zasadami
uczciwej konkurencji. Podzielono w tym zakresie ocenę wyrażoną przez Zamawiającego. Za
takim wnioskiem przemawiają ogólne formuły powyższego wyjaśnienia, nawiązujące do
nieskonkretyzowanych okoliczności a także fakt, że nie sposób na podstawie tak dokonanych
wyjaśnień wywieść, jakie w istocie elementy cenotwórcze uwzględniono w cenie a także, w jaki
sposób zasygnalizowane przez Odwołującego w wyjaśnieniach okoliczności [swego rodzaju
oszczędności i brak potrzeby ponoszenia wyszczególnionych wydatków, jak np. wynajmu
kontenerów, zakupu usług internetowych telefonicznych, zakupu komputerów, oprogramowania,
środków transportu] przekładają się na cenę zaoferowaną w postępowaniu. Zwrócić trzeba
uwagę, że każdy z wykonawców ubiegających się o zamówienie posiada stopień zorganizowania,
zasoby, które również znajdowały odzwierciedlenie w cenach zaoferowanych w postępowaniu.
Wyjaśnienia Odwołującego, z uwagi na ich ogólny charakter, nie pozwalają zatem stwierdzić
powodów, dla których cena Jego oferty tak dalece odbiega od ofert innych wykonawców [przy
ogólnej, znacznej rozpiętości cen zaoferowanych w postępowaniu] jak również, jak tę cenę
skalkulowano. Istotnie, jak trafnie dostrzegł Zamawiający, część tych wyjaśnień [co dotyczy
zawartych w pkt 6, 8 11 i 12 wyjaśnień] w ogóle nie tłumaczy kwestii ustalenia ceny, a zawiera
wyjaśnienie motywacji ubiegania się o zamówienie, takie jak dobieganie końca aktualnych
przedsięwzięć i potrzeba „zagospodarowania” zasobów ludzkich, chęć uzyskania nowego
doświadczenia oraz podniesienia prestiżu firmy, wskazuje na ogólne doświadczenie firmy i dobrą
znajomość strony technicznej przedsięwzięcia a także uwzględnienie konkurencji panującej na
rynku. Zawarta w pkt 10 wyjaśnień argumentacja Odwołującego, zgodnie z którą po zapoznaniu się
z Dokumentacją Projektową na podstawie, której ma być realizowana przebudowa przedmiotowego odcinka drogi
wojewódzkiej nr 765 Wykonawca ocenił, że zaproponowana technologia, przy sprawnej organizacji Wykonawcy
Robót, pozwoli na skrócenie czasu realizacji robót budowlanych i wykonać je przed terminem umownym - dzięki
temu zespół ekspertów będzie pracował o kilka miesięcy krócej niż przewiduje to Specyfikacja Istotnych Warunków
Zamówienia nie przekonuje o właściwej kalkulacji ceny, to jest uwzględnieniu w niej ewentualnych
oszczędności, których wynikiem miałoby być zastosowanie technologii, w wyniku której podmiot
trzeci – wykonawca robót budowlanych będzie mógł szybciej przeprowadzić etap robót
KIO 246/11 13
budowlanych, wydaje się być warunkową, opartą na okolicznościach o znacznym stopniu
niepewności, a z całą pewnością bazującą na przesłankach pozostających poza zakresem
wykonawcy, skoro to Zamawiający oraz wykonawca robót budowlanych będą mieć zasadniczy
wpływ na postęp tych robót oraz ich ewentualne przyspieszenie. Jak podał na rozprawie
Zamawiający, realizacja robót budowlanych dotycząca rozbudowy drogi wojewódzkiej numer 765
Chmielnik - Osiek jest zaplanowana na okres do 30 września 2012r. zaś zarządzanie i nadzór
przewidziano w okresie o miesiąc dłuższym czyli do 31 października 2012r. Niewątpliwym jest
więc, że cena za wykonanie zamówienia winna zostać skalkulowana w oparciu o założenie że
czynności Inżyniera Kontraktu (zarządzanie i nadzór nad robotami budowlanymi) będą trwać
przynajmniej przez okres określony w umowie, a z całą pewnością roboty budowlane są
zaplanowane do końca września 2012r. Nie można także wykluczyć, że czynności będą
wykonywane dłużej – zgodnie z treścią § 2 ust. 2 i 3 projektu umowy, Termin zakończenia realizacji
przedmiotu umowy ustala się na dzień zakończenia i rozliczenia Kontraktu tj. 31.10.2012 r. z uwzględnieniem
okresu gwarancji udzielonego na roboty budowlane. Planowany termin zakończenia robót budowlanych -
30.09.2012 r. Okres gwarancji udzielony na roboty budowlane - 36 miesięcy. Czas trwania usługi nadzoru nad
robotami może ulec wydłużeniu stosownie do trwania robót budowlanych. Inżynier Kontraktu zobowiązuje się
świadczyć usługi do czasu faktycznego zakończenia robót oraz końcowego rozliczenia Kontraktu. Tę część
wyjaśnień Zamawiający zasadnie uznał zatem za niewiarygodne.
Na podstawie wyjaśnień Odwołującego złożonych na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych nie sposób ustalić jakiego rodzaju koszty i nakłady skalkulowano
w cenie – a w konsekwencji – czy cena ma charakter rynkowy. Nie może tych wyjaśnień zastąpić
zamieszczona dopiero w odwołaniu szczegółowa kalkulacja. Zasadą jest bowiem, że wyjaśnienia
na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych składane są do Zamawiającego
w terminie wskazanym w wezwaniu. Uznanie za dopuszczalne zastąpienie przedmiotowych
wyjaśnień odwołaniem, którym zostanie zaprezentowany właściwy mechanizm kalkulacji ceny
wraz z jej elementami, stanowiłoby naruszenie zasady równego traktowania wykonawców.
Odwołanie nie może bowiem stanowić substytutu wyjaśnień, o których mowa w art. 90
ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych – stanowi ono środek ochrony prawnej, zmierzający
w tym wypadku do kontroli poprawności czynności Zamawiającego, to jest oceny tych wyjaśnień
a w konsekwencji – decyzji o odrzuceniu oferty.
KIO 246/11 14
Finalnie uznano, że złożone przez Odwołującego wyjaśnienia nie pozwalają na uznanie,
że wykonawca ten – zgodnie z dyspozycją art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych -
wymienił elementy kalkulacyjne ceny i wykazał, że nie ma ona charakteru rażąco niskiej.
W zakresie argumentacji Odwołującego wskazującej na naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych, wskazującej na to, że wyjaśnienia na podstawie art. 90 ustawy
wykonawcy, którego ofertę wybrano w postępowaniu są równie ogólne, dostrzeżono, iż:
- Odwołujący nie kwestionuje w odwołaniu wyboru oferty MP – Mosty sp. z o.o.
w Krakowie;
- w zakresie popierania powyższego zarzutu Odwołującemu nie sposób przyznać
posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniesienia, względnie możliwości
poniesienia szkody w związku z zarzucanymi naruszeniami, o czym mowa w art. 179 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych.
Zgodnie z przywołanym przepisem art. 179 ust. 1 ustawy, uprawnionym do wniesienia
odwołania jest wykonawca, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz
poniósł lub może ponieść szkodę. Należy zwrócić uwagę, iż w świetle brzmienia tego przepisu,
odwołujący ma wykazać już posiadanie nie interesu prawnego [jak to było na gruncie przepisów
przed nowelizację] - ale interesu w uzyskaniu konkretnego zamówienia, z jednoczesną
możliwością poniesienia szkody.
Niezależnie bowiem od uznania bądź nieuznania zasadności zarzutu, w okolicznościach
sprawy, że oferta Odwołującego jest najtańszą spośród złożonych w postępowaniu, interes tego
wykonawcy realizuje się poprzez posiadanie, względnie utrzymanie statusu wykonawcy, którego
oferta jest ważna i nie podlegająca odrzuceniu. Wszelkie zarzuty i wnioski kierowane
w odniesieniu do ofert wykonawców, którzy złożyli oferty niżej ocenione [droższe, przy jedynym
kryterium oceny ofert stanowiącym cenę] nie rzutują bowiem na sytuację wykonawcy wyżej
ocenionego, w sposób który mógłby spowodować naruszenie lub zagrożenie jego interesu
w uzyskaniu tego konkretnego zamówienia i skutkować poniesieniem lub możliwością
poniesienia szkody – odrzucenie bądź nie ofert innych wykonawców, których oferty okazały się
droższe od oferty Odwołującego pozostaje neutralne dla tego wykonawcy.
KIO 246/11 15
Odwołujący nie wykazał, iż poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
Zamawiającego przepisów ustawy w zakresie oceny oferty wykonawcy MP- Mosty sp. z o.o.
w Krakowie.
Przede wszystkim należy zauważyć, iż ani w kodeksie cywilnym ani w ustawie Prawo
zamówień publicznych, pojęcie szkody nie zostało zdefiniowane. Jednak trafny wydaje się pogląd
ugruntowany w doktrynie i orzecznictwie, że przez szkodę rozumie się uszczerbek majątkowy lub
niemajątkowy, jakiego doznaje poszkodowany w wyniku określonego działania lub zaniechania.
W świetle art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych podkreślenia wymaga, iż szkoda
musi być wynikiem naruszenia przez zamawiającego ustawy, co oznacza, iż wykazywana przez
odwołującego szkoda musi pozostawać w adekwatnym związku przyczynowym z uchybieniem
przez zamawiającego przepisom ustawy Prawo zamówień publicznych. Konieczne jest tym
samym wykazanie przez odwołującego, iż zamawiający dokonał albo zaniechał dokonania
czynności wbrew przepisom ustawy Prawo zamówień publicznych, czego normalnym
następstwem w okolicznościach danej sprawy jest poniesienie lub możliwość poniesienia szkody
przez wnoszącego odwołanie. Jak podnosi się w piśmiennictwie następstwa normalne to typowe,
oczekiwane w zwykłej kolejności rzeczy, które zazwyczaj z danego faktu wynikają. Jednocześnie -
uwzględniając zasady doświadczenia życiowego - nie są wynikiem szczególnego zbiegu
okoliczności. Jak można wywieść z wyroku SN z dnia 19 czerwca 2008 r. [sygn. akt V CSK
18/08, Lex nr 424431] następstwo ma charakter normalny wówczas, gdy w danym układzie
stosunków i warunków oraz w zwyczajnym biegu rzeczy, bez zaistnienia szczególnych
okoliczności, szkoda jest zwykle następstwem określonego zdarzenia.
Na gruncie analizowanej sprawy, wobec zasadnego odrzucenia oferty Odwołującego,
ewentualne żądanie odrzucenia oferty wykonawcy, którego ofertę uznano za najkorzystniejszą
pozostaje neutralne dla pozycji Odwołującego w tym postępowaniu [możliwości uzyskania przez
Odwołującego zamówienia].
Zamawiający przyjął wyjaśnienia wykonawcy MP – Mosty sp. z o.o. w Krakowie [a także
pozostałych trzech wykonawców] za miarodajne, uznając na podstawie samodzielnie dokonanej
wyceny kosztów realizacji zamówienia [ustalonej w dniu 17 stycznia 2011r. na 837.970,62 zł], że
ceny tych wykonawców pozwalają za podane w tych ofertach kwoty zrealizować zamówienie, nie
unieważniając dokonanych uprzednio czynności wezwania do wyjaśnień na podstawie art. 90 ust.
KIO 246/11 16
1 ustawy Prawo zamówień publicznych skierowanych do wybranego wykonawcy [co byłoby
dopuszczalne w ramach własnego uprawnienia Zamawiającego – vide: wyroki KIO z dnia 28
grudnia 2010r. w spr. o sygn. KIO 2685/10 i KIO 2686/10; 23 września 2010 r. w sprawie o sygn.
akt: KIO 1939/10]. Podniesioną przez Odwołującego argumentację, jako że nie mogła ona być
rozpatrywana ze wskazanych wyżej względów, pozostawiono zatem do oceny Zamawiającego.
Mając na względzie powyżej zaprezentowaną argumentację, Krajowa Izba Odwoławcza
podzieliła stanowisko Zamawiającego, zgodnie z którym wykonawca Pan Rafał Ślusarski -
Specjalistyczne Biuro Inwestycyjno – Inżynierskie „PROSTA-PROJEKT” w Piotrkowicach nie
wykazał, że cena wskazana w jego ofercie ma charakter rynkowy i została skalkulowana w sposób
czyniący zadość zasadom uczciwej konkurencji.
Z powyższych względów orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie
art. 192 ust. 9 i 10 Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 2 pkt 1 w zw.
z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania [Dz.U. Nr 41 poz. 238].
Przewodniczący: