KIO 560/12
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Jadwiga Chachaj
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 560/12
WYROK
z dnia 5 kwietnia 2012 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Ewa Rzońca
Protokolant: Jadwiga Chachaj
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 kwietnia 2012 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 marca 2012 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Zakład Usług Geodezyjno-
Projektowych „NADIR” Sp. z o.o., ul. Rynek 2, 83-340 Sierakowice oraz Tomasz
Kowalski prowadzący działalność gospodarczą pod firmą GEONET Tomasz Kowalski,
ul. Piecewska 28b/21, 80-288 Gdańsk w postępowaniu prowadzonym przez Skarb
Państwa - Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Gdańsku, ul.
Subisława 5, 80-354 Gdańsk,
przy udziale wykonawcy MGGP S.A. z siedzibą w Tarnowie, ul. Kaczkowskiego 6, 33-100
Tarnów, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego,
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Skarbowi Państwa - Generalnej Dyrekcji Dróg
Krajowych i Autostrad Oddział w Gdańsku, ul. Subisława 5, 80-354 Gdańsk:
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz odrzucenia
oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Zakład
Usług Geodezyjno-Projektowych „NADIR” Sp. z o.o., ul. Rynek 2, 83-340
Sierakowice oraz Tomasz Kowalski prowadzący działalność gospodarczą pod
firmą GEONET Tomasz Kowalski, ul. Piecewska 28b/21, 80-288 Gdańsk,
dokonanie ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty złożonej
przez ww. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia,
2. kosztami postępowania obciąża Skarb Państwa - Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych
i Autostrad Oddział w Gdańsku, ul. Subisława 5, 80-354 Gdańsk i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Zakład Usług
Geodezyjno-Projektowych „NADIR” Sp. z o.o., ul. Rynek 2, 83-340 Sierakowice
oraz Tomasz Kowalski prowadzący działalność gospodarczą pod firmą
GEONET Tomasz Kowalski, ul. Piecewska 28b/21, 80-288 Gdańsk, tytułem
wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Skarbu Państwa - Generalnej Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad
Oddział w Gdańsku, ul. Subisława 5, 80-354 Gdańsk na rzecz wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Zakład Usług
Geodezyjno-Projektowych „NADIR” Sp. z o.o., ul. Rynek 2, 83-340 Sierakowice
oraz Tomasz Kowalski prowadzący działalność gospodarczą pod firmą
GEONET Tomasz Kowalski, ul. Piecewska 28b/21, 80-288 Gdańsk kwotę 15 000
zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący: ………………………….…
Sygn. akt: KIO 560/12
U z a s a d n i e n i e
Skarbu Państwa - Generalnej Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w
Gdańsku, ul. Subisława 5, 80-354 Gdańsk (dalej: „zamawiający” lub „GDDKiA”) - prowadzi w
trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004
r. Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) – zwanej dalej
"ustawą" lub "Pzp" – postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na wykonanie map
z projektem podziału nieruchomości dla budowy Obwodnicy Kościerzyny, oznaczenie granic
pasa drogowego oraz ujawnienie zmian w ewidencji gruntów i w księgach wieczystych.
Szacunkowa wartość zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Pismem z dnia 13 marca 2012 r. zamawiający odrzucił ofertę wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: Zakład Usług Geodezyjno-Projektowych „NADIR”
Sp. z o.o., ul. Rynek 2, 83-340 Sierakowice oraz Tomasz Kowalski prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą GEONET Tomasz Kowalski, ul. Piecewska 28b/21, 80-288 Gdańsk
(dalej „odwołujący” lub „konsorcjum”) jako zawierającą rażąco niską cenę, uznając
wyjaśnienia złożone przez to konsorcjum za niewystarczające.
22 marca 2012 r. odwołujący wniósł odwołanie zarzucając czynności zamawiającego
naruszenie:
1. art. 90 ust. 1, 2 i 3 ustawy w związku z niewłaściwą wykładnią ww. przepisów,
poprzez nieprawidłowe ograniczenie zakresu badania oferty odwołującego się do
badania ceny oferowanej odnośnie do pozycji 6 Formularza cenowego,
2. art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 1, 2 i 3 ustawy, poprzez niewłaściwą wykładnię
ww. przepisów co spowodowało odrzucenie oferty konsorcjum jako zawierającego
rażąco niską cenę,
3. art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy i art. 7 ust. 1 ustawy, poprzez nie zapewnienie zachowania
uczciwej konkurencji w postępowaniu.
Odwołujący wnosił o:
1. unieważnienie czynności wyboru oferty,
2. unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego,
3. unieważnienie czynności oceny oferty odwołującego się,
4. powtórzenie czynności oceny i wyboru ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego.
W uzasadnieniu odwołania podnosił, że skierowane do odwołującego się wezwanie
zamawiającego do udzielenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na
wysokość ceny zawierało wezwanie do udzielenia wyjaśnień dotyczących m.in. elementów
oferty wskazanych przez zamawiającego (pozycja 6 Formularza cenowego) oraz innych,
które zdaniem tego wykonawcy miały wpływ na wysokość skalkulowanej ceny. Zdaniem
odwołującego, pismem złożonym zamawiającemu dnia 23 lutego 2012 r., wyczerpująco
wyjaśnił przyczyny, takiego, a nie innego skalkulowania zarówno ceny jednostkowej
wskazanej w pozycji 6 formularza cenowego, jak i całości oferty. Konsorcjum wyjaśniło, że
koszty obsługi prawnej wymaganej przez zamawiającego zostały skalkulowane w kosztach
ogólnych uczestników konsorcjum. Wskazywał, że odrzucając ofertę odwołującego,
zamawiający uznał, że jego zdaniem wynagrodzenie prawnika winno zostać wkalkulowane w
cenę oferty w pozycji nr 6 formularza. Oznacza to, wbrew dosłownej treści pisma z dnia 13
marca 2012 r., że zamawiający w rzeczywistości dokonał odmiennej od odwołującego oceny
sposobu kalkulacji wskazanej przez konsorcjum ceny, a nie, jak podał w tym piśmie, uznał
złożone wyjaśnienia za niewystarczające. W ocenie odwołującego zamawiający w piśmie z
dnia 20 lutego 2012 r. wskazał jednoznacznie, że jego wątpliwości wzbudził jedynie sposób
skalkulowania przez konsorcjum ceny z pozycji 6 formularza cenowego, co w ocenie
zamawiającego poddawało w wątpliwość możliwość wykonania za tę cenę elementów
zamówienia wymienionych w przedmiotowej pozycji formularza. W opinii odwołującego
oznacza to, że jego oferta została zbadana przez zamawiającego pod kątem zarzutu rażąco
niskiej ceny jedynie odnośnie do pozycji 6 formularza cenowego.
Odwołując się do orzecznictwa Izby podnosił, że kalkulowanie cen jednostkowych jest
uprawnieniem wykonawcy a zarazem jego obowiązkiem. Wykonawca nie musi w taki sposób
ustalać cen jednostkowych, aby w każdej z tych cen zapewnić rentowność wykonania
określonego elementu robót. Kluczowe jest jedynie, aby całkowita cena oferty za cały
przedmiot zamówienia pokrywała koszty realizacji prac i zapewniała co najmniej minimalny
poziom zysku. W konsekwencji zgodnie z powołanym orzecznictwem Krajowej Izby
Odwoławczej rozważanie przez zamawiającego, w tym poprzez żądanie i badanie wyjaśnień
od wykonawcy, pojedynczego elementu cenowego oferty w oderwaniu od kalkulacji całej
wartości oferty nie wyczerpuje przesłanek określonych w przepisach art. 87 ust. 1 i art. 90
ust. 1 ustawy. Zadaniem odwołującego postępowanie zamawiającego polegające na badaniu
oferty konsorcjum, nieuznania złożonych wyjaśnień, a w rezultacie tego odrzuceniu oferty
odwołującego w oparciu o przepis art. 90 ust. 3 ustawy należy uznać za nieprawidłowe i
uzasadniające konieczność unieważnienia zaskarżonej czynności zamawiającego, gdyż
badanie oferty dotyczyło jedynie jednego z elementów składających się na cenę
zaoferowaną.
Następnie odwołujący wskazywał, że zamawiający błędnie (tj. zbyt szeroko) określił
spektrum czynności przewidzianych w punkcie 4.3 opisu przedmiotu zamówienia w
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, do którego odwołuje się ww. pozycja 6
formularza cenowego. Otóż podmioty profesjonalnie działające w zakresie czynności
związanych z wydawaniem i realizacją decyzji o zezwoleniu na realizację inwestycji drogowej
(ZRID) w aktualnym stanie prawnym (a do tego odnosi się realizacja zadania przyszłego w
postaci budowy Obwodnicy Kościerzyny) powinny wiedzieć, że w związku z treścią ustawy z
dnia 10 kwietnia 2003 r. o szczególnych zasadach przygotowania i realizacji inwestycji w
zakresie dróg publicznych oraz ustawy z dnia 17 maja 1989 r. - Prawo geodezyjne i
kartograficzne nie będzie konieczne przeprowadzanie czynności wskazanych z punktach:
1. Analiza dokumentów w księdze wieczystej - zgodnie z przepisem art. 97 z dnia 27
sierpnia 1997 r. ustawy o gospodarce nieruchomościami przewiduje sprawdzenie
ksiąg wieczystych przed sporządzeniem projektu podziału, a nie jak sugeruje
zamawiający w uzasadnieniu o odrzucenie oferty, w chwili złożenia wniosku o zmianę
własności w księgach wieczystych.
2. Nie zachodzi konieczność składania wniosków do starostwa powiatowego o
uwidocznienie dzielonych działek w ewidencji gruntów, gdyż zgodnie z par. 46 ust. 2
rozporządzenia z 29 marca 2001 r. w sprawie ewidencji gruntów, zmiany zawierające
wykaz zmian danych ewidencyjnych wprowadzane są z urzędu.
3. W procedurze pozyskiwania gruntów w trybie ustawy z dnia 10 kwietnia 2003 r. o
szczególnych zasadach przygotowania i realizacji inwestycji w zakresie dróg
publicznych, własność nieruchomości przechodzi w stanie wolnym od wszelkich
obciążeń w tym umów najmu i dzierżawy na własność Skarbu Państwa. Do
obowiązków Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad należy wypłata
odszkodowań za wcześniejsze wygaśnięcie wyżej wymienionych umów jednak
zadanie to nie stanowiło przedmiotu niniejszego zamówienia.
Podnosił również, że wedle oceny konsorcjum, z uwagi na charakterystykę
przedmiotu zamówienia, wskazana przez zamawiającego w pozycji 6 formularza cenowego
SIWZ jednostka rozliczeniowa nie jest tożsama z liczbą czynności, które będzie musiał
podjąć wykonawca, gdyż wiele czynności będzie mogło zostać podjętych jednocześnie (w
jednym piśmie) w stosunku do wszystkich lub kilku działek ewidencyjnych gruntu. Zwracał
również uwagę, że cena całościowa (brutto) wskazana w ofercie wybranej przez
zamawiającego stanowiła 36,08% kosztorysu inwestorskiego, podczas gdy cena całościowa
(brutto) zaoferowana przez konsorcjum stanowiła 35,57% kosztorysu inwestorskiego. Tym
samym różnica między oboma ofertami względem kosztorysu inwestorskiego stanowi 0,51%
a różnica w kwocie brutto między oboma ofertami wynosi 6 642,00 zł. Odwołujący
podkreślał, że pomimo niewielkich różnic pomiędzy ofertą konsorcjum a dwoma najniższymi
ofertami, które zaakceptował zamawiający, GDDKiA uznała, że to oferta złożona przez
odwołującego się spełnia kryteria „rażąco niskiej ceny". Podnosił, że oferta odwołującego i
dwie następne wyższe pod względem ceny oferty różnią się od siebie w bardzo niewielkim
stopniu. W związku z tym zdaniem konsorcjum można przyjąć, że określają one rzeczywisty
koszt wykonania prac objętych zamówieniem. Pozostałe sześć ofert różni się wartością od
trzech wyżej wymienionych w znacznie większym stopniu. Wskazywał, że pomimo złożenia
przez odwołującego merytorycznych i szczegółowych wyjaśnień, zamawiający wyjaśnienia te
odrzucił, twierdząc iż są one zbyt ogólne w związku z czym budzą obawę o rzetelną i
terminową realizację zamówienia. Jednak podobnych wątpliwości GDDKiA nie budziły dwie
kolejne pod względem cenowym oferty. Jednocześnie zamawiający nie wskazał z jakich
powodów uznaje złożone wyjaśnienia za zbyt ogólne i nie merytoryczne.
Podnosił, że zaakceptowanie przez zamawiającego oferty MGGP S.A. z siedzibą w
Tarnowie, ul. Kaczkowskiego 6, 33-100 Tarnów (dalej: „MGGP” lub „przystępujący”), mimo
niewielkiej różnicy w porównaniu z ofertą odwołującego się, oznacza, że brak jest
rzeczywistych przyczyn, które uzasadniałyby odrzucenie jego oferty z powodu rażąco niskiej
ceny. Podkreślał, że odrzucenie oferty z powodu rzekomo niewystarczających wyjaśnień w
zakresie sposobu kalkulacji jednego z elementów ceny całościowej, tj. ceny w zakresie
jednej pozycji formularza cenowego prowadzi do naruszenia zasady uczciwej konkurencji
między oferentami, gdyż z naruszeniem przepisów art. 90 ust. 1 - 3 ustawy wyklucza
bezpodstawnie konsorcjum z prowadzonego postępowania.
20 marca 2012 r. odwołujący przekazał zamawiającemu kopię ww. odwołania.
21 marca 2012 r. zamawiający poinformował wykonawców biorących udział w
postępowaniu o wniesieniu odwołania przez konsorcjum oraz wezwał do zgłoszenia
przystąpienia do postępowania odwoławczego toczącego się w wyniku wniesienia ww.
odwołania.
23 marca 2012 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło zgłoszenie
przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego od MGGP.
Pismem z dnia 30 marca 2012 r., które wpłynęło do Izby w formie elektronicznej w tej
samej dacie, zamawiający odpowiedział na odwołanie. Oryginał ww. pisma zamawiający
przedłożył na niejawnym posiedzeniu Izby z udziałem stron w dniu 3 kwietnia 2012 r. W
treści pisma zamawiający wnosił o oddalenie odwołania w całości.
W uzasadnieniu podnosił, że prośbę do złożenia wyjaśnień, w trybie art. 90 ust. 1
ustawy, skierował do trzech wykonawców, którzy zaoferowali najniższe ceny całkowite, w
tym do odwołującego i zostało to poprzedzone przez zamawiającego analizą cen ofertowych
złożonych w przedmiotowym postępowaniu, porównaniem cen rynkowych oraz wyceny
szacunkowej. Wskazywał, że z porównania cen ofertowych brutto za przedmiot zamówienia
zaoferowanych przez poszczególnych wykonawców wynikało, że najniższa cena ofertowa
firmy SWECO Sp. z o.o. wynosiła 359 775,00 zł brutto, cena w ofercie odwołującego - 465
063,00 zł brutto uplasowała się na drugim miejscu. Zaś najwyższa cena ofertowa wynosiła
1 209 397,50 zł brutto. Na podstawie cen zaproponowanych przez wszystkich wykonawców
biorących udział w postępowaniu, zamawiający obliczył średnią cenę za przedmiot
zamówienia, która wynosi około 601 412,89 brutto. Z przeprowadzonej przez zamawiającego
analizy wynikało, że cena zaoferowana przez odwołującego znacznie odbiegała od
wyliczonej średniej. Następnie zamawiający podnosił, że szacunkowa wartość zamówienia
wynosiła 1 063 000,00 zł netto, co daje kwotę w wysokości 1 307 490,00 zł brutto. Wysokość
ceny ofertowej z oferty odwołującego wynosiła 465 063,00 zł brutto i stanowiła ok. 36 %
szacunkowej wartości zamówienia ustalonej przez zamawiającego.
Zamawiający wyjaśniał również, że dokonał analizy Formularza 2.1, tj. Tabeli
Opracowań Projektowych wypełnionej i złożonej przez odwołującego w postępowaniu oraz
porównał ceny poszczególnych elementów zamówienia z cenami elementów zamówienia
innych wykonawców, jednakże zrobił to w takim celu, aby wzywając wykonawców, którzy
złożyli oferty z zaniżonymi cenami (odwołującego oraz innych wykonawców, których oferty
zawierały najniższe ceny całkowite) do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 Pzp,
wskazać tym wykonawcom na jakie elementy zamówienia w szczególności powinni położyć
nacisk w składanych wyjaśnieniach.
Zamawiający nie zgadzał się z zarzutem odwołującego, jakoby oferta odwołującego
się została zbadana przez zamawiającego pod zarzutem rażąco niskiej ceny jedynie
odnośnie do pozycji 6 Formularza cenowego siwz. Zdaniem zamawiającego wszystkie oferty
budzące wątpliwość co do wysokości ceny całkowitej, złożone w przedmiotowym
postępowaniu zostały zbadane prawidłowo w rozumieniu art. 87 ust. 1 art. 90 ust. 1 ustawy.
Zamawiający podnosił, że w wezwaniu wskazał jeden element zamówienia mający, jego
zdaniem, wpływ na wysokość skalkulowanej ceny całkowitej oferty, na które należy położyć
nacisk przy udzielaniu wyjaśnień - Pozycja nr 6 Formularza cenowego: „Przeprowadzenie
postępowania w celu dokonania wpisu w księgach wieczystych i ewidencji gruntów Skarbu
Państwa jako właściciela przejętych na podstawie ZRID nieruchomości oraz trwałego
zarządu GDDKiA". Wskazanie elementu wpływającego na wysokość ceny ofertowej zostało
poprzedzone szczegółową analizą. Wysokość ceny jednostkowej zaoferowanej przez
odwołującego w pozycji nr 6, wynosiła 10,00 zł i była najniższa ze wszystkich
zaoferowanych. Średnia cena jednostkowa w tej pozycji wyniosła 110,00 zł, gdzie najwyższa
zaoferowana cena wyniosła 200,00 zł. Zamawiający oszacował to zadanie na 400,00 zł. Z
ustaleń zamawiającego wynikało, że ceny jednostkowe zaoferowane przez odwołującego w
pozostałych pozycjach były paralelne do ofert innych wykonawców. Na tej podstawie
zamawiający wezwał odwołującego do złożenia wyjaśnień przede wszystkim w zakresie
elementu - pozycji nr 6 Formularza cenowego, przy czym odwołujący mógł złożyć bardziej
obszerną i wyczerpującą odpowiedź (zawierającą kalkulacje cenowe oraz dowody)
powołując się także na inne elementy kształtujące cenę całkowitą oferty, z czego odwołujący
częściowo skorzystał. Zamawiający wskazywał, że w wezwaniu zachęcał odwołującego do
skorzystania z możliwości rozszerzenia zakresu wyjaśnień.
Zamawiający wyjaśniał, że odwołujący - w wyznaczonym terminie - złożył odpowiedź
na wezwanie zamawiającego do udzielenia wyjaśnień, dotyczących elementów ceny
mających wpływ na wysokość ceny (pismo z dnia 23.02.2012 r.). W piśmie tym w ogólny
sposób uzasadnił wysokość ceny wskazanego przez zamawiającego elementu oferty
wykazując czynności wchodzące w zakres pozycji nr 6, które dokonywane są bezpłatnie oraz
stwierdził, że „Cena 10 zł za powyższe postępowanie jest kosztem wysłania lub
ewentualnego dowiezienia wypełnionego formularza KW-WPIS do Sądu Rejonowego w
Kościerzynie. Natomiast koszty obsługi prawnej zawarte są w kosztach ogólnych podziału w
częściach tak jak dla każdego wykonawcy wg wykonywanego zakresu czynności". Ponadto
konsorcjum wymieniło czynniki uwzględnione przy kalkulacji ceny całościowej, takie jak
m.in.: odległość od siedziby wykonawcy do miejsca pracy wskazanego w SIWZ; 30 letnie
doświadczenie w pracy na terenie powiatu kościerskiego; znajomość dokumentów
geodezyjnych znajdujących się w zasobie PODGiK Kościerzyna; dogłębna znajomość
procedur przy wykonywaniu prac związanych z realizacją zamówienia; certyfikat
uczestnictwa w szkoleniu „Opracowania geodezyjne i pozyskiwanie nieruchomości w
procesie przygotowania inwestycji drogowych"; mniejsze płace pracowników wykonawcy
podyktowane miejscem zamieszkania; znajomość języka kaszubskiego; uzyskane zniżki, w
ramach wieloletniej współpracy, przy zakupie znaków granicznych i punktów drogowych;
posiadany na własność sprzęt. Zamawiający podał, że konsorcjum w wyjaśnieniu nie
przedstawiło żadnych konkretnych kalkulacji, które dałyby pewność, że odwołujący jest w
stanie zrealizować przedmiot zamówienia za podaną cenę. Zdaniem zamawiającego
wytłumaczenia dotyczące wskazanego przez zamawiającego elementu oferty oraz
powołanie się na ogólne doświadczenie zawodowe konsorcjantów, nie dają poglądu na
możliwość wykonania zadania powyżej kosztów wytworzenia usługi. Zamawiający stwierdził,
że wykonawca w swoim wyjaśnieniu dotyczącym elementów oferty mających wpływ na
wysokość ceny, pomimo ogólnego wytłumaczenia wysokości kwoty ustalonej dla pozycji nr 6
oraz podparcia się doświadczeniem zawodowym, nie obalił domniemania zaoferowania
rażąco niskiej ceny, dlatego na podstawie art. 90 ust. 3 Pzp zamawiający odrzucił jego
ofertę.
Ponadto zamawiający wskazał, że nie mógł uznać za wystarczające wyjaśnienia
odwołującego dotyczące posiadania wieloletniego doświadczenia, znajomości procedur
związanych z realizacją zamówienia czy posiadania na własność sprzętu niezbędnego do
wykonania zamówienia, gdyż nie są czynnikami wyróżniającymi wyłącznie odwołującego, a
każdy z wykonawca, który złożył ofertę w przedmiotowym postępowaniu, wykazał posiadanie
odpowiedniego doświadczenia w geodezji. Zdaniem zamawiającego właściwe jest zatem
założenie, że wszyscy wykonawcy ubiegający się o udzielenie niniejszego zamówienia
posiadają odpowiedni sprzęt, znają procedury, a także dokumenty geodezyjne. Natomiast w
przypadku kosztów wyrobu znaków granicznych i PD oraz ich transportu na miejsce pracy,
wykonawca nie wskazał, w jakim stopniu długoletnia współpraca z firmą betoniarską wpływa
na redukcję ceny. Zamawiający zwracał uwagę, że bez wątpienia wskazane wyżej elementy
mogą wpłynąć na cenę, jednakże wykonawca nie podał żadnych szczegółów odnośnie tego
w jakim stopniu zredukowały one koszty odwołującego. Dlatego też zamawiający nie mógł
potraktować okoliczności wskazanych przez konsorcjum, jako obiektywny czynnik mogący
wpłynąć na redukcję kosztów zadania. Podkreślał, że to na wykonawcy ciąży obowiązek
wskazania, w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 90 ust 1 Pzp, jakie elementy oferty miały
wpływ na wysokość ceny i w jaki sposób dokonano ich kalkulacji, tak, aby udowodnić, że
zaproponowana cena nie jest ceną rażąco niską. Wykonawca, składając wyjaśnienia na
okoliczność kalkulacji ceny oferty, powinien również wykazać, że wskazana cena została
ustalona zgodnie z prawem, na podstawie obiektywnych czynników, bez naruszania zasad
uczciwej konkurencji.
Zamawiający podnosił, że z należytą starannością dokonał oceny wyjaśnień
wykonawcy, na podstawie której stwierdził brak dowodów na to, że podana przez
odwołującego cena całkowita oferty, za cały przedmiot zamówienia, pokryje koszty realizacji
prac i zapewni co najmniej minimalny poziom zysku. W rezultacie odrzucił ofertę
odwołującego.
W zakresie czynności przewidzianych w punkcie 4.3 Opisu Przedmiotu Zamówienia
(dalej: „OPZ”) zamawiający przypominał, że kwestionowana pozycja 6 Formularza
Cenowego zawierała w sobie dokonanie następujących czynności etapu 3 umowy, a
mianowicie:
Etap 3: Przeprowadzenie postępowania w celu ujawnienia w ewidencji gruntów i księgach
wieczystych Skarbu Państwa jako właściciela przejętych na podstawie decyzji ZRID
nieruchomości oraz trwałego zarządu GDDKiA:
a) zamówienie i odbiór odpisów decyzji o zezwoleniu na realizację inwestycji drogowej;
b) zamówienie na podstawie pełnomocnictwa Dyrektora GDDKiA wypisów i wyrysów z
ewidencji gruntów i budynków dla celów prawnych (całość niezbędnych prac);
c) uzyskanie decyzji stwierdzającej ustanowienie trwałego zarządu na rzecz GDDKiA w
odniesieniu do nieruchomości stanowiących własność Skarbu Państwa, złożenie
wniosków o wpis w księdze wieczystej (w tym w razie konieczności złożenie wniosku
o założenie nowej księgi wieczystej);
d) prowadzenie całości spraw w celu uzyskania decyzji stwierdzającej ustanowienie
trwałego zarządu na rzecz GDDKiA w odniesieniu do nieruchomości Skarbu Państwa
w związku z wygaśnięciem użytkowania wieczystego ustanowionego na
nieruchomościach gruntowych Skarbu Państwa albo jednostek samorządu
terytorialnego, złożenie wniosku o wpis w księdze wieczystej (w tym w razie
konieczności złożenie wniosku o założenie nowej księgi wieczystej);
e) wypowiedzenie umów najmu, dzierżawy, użyczenia nieruchomości Skarbu Państwa,
które uprzednio były wynajęte, wydzierżawione lub użyczone, uzyskanie stosownych
decyzji wojewody o ustanowieniu trwałego zarządu na rzecz GDDKiA do tych
nieruchomości, złożenie wniosków o wpis trwałego zarządu w księgach wieczystych
(w tym w razie konieczności złożenie wniosku o założenie nowej księgi wieczystej);
f) złożenie wniosku do Wojewody o wydanie decyzji stwierdzającej wygaśnięcie
trwałego zarządu ustanowionego na nieruchomościach stanowiących własność
Skarbu Państwa (z wyjątkiem trwałego zarządu ustanowionego na rzecz zarządcy
drogi krajowej), uzyskanie decyzji wojewody o ustanowienie trwałego zarządu na
rzecz GDDKiA, złożenie wniosków o wpis w księdze wieczystej (w tym w razie
konieczności złożenie wniosku o założenie nowej księgi wieczystej);
g) złożenie wniosków do sądu wieczystoksięgowego o wpis Skarbu Państwa jako
właściciela i trwałego zarządu uzyskanego przez GDDKiA z mocy prawa do
nieruchomości nabytych na rzecz Skarbu Państwa (w tym w razie konieczności
złożenie wniosku o założenie nowej księgi wieczystej), z dniem, w którym decyzja
ZRID stała się ostateczna;
h) prowadzenie całokształtu korespondencji z urzędami, sądami i innymi osobami w
zakresie spraw określonych w lit. a) - g).
Czynności określone w pkt 4.3. lit a)-h) radca prawny/adwokat dokonywać będzie w
imieniu Skarbu Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad na podstawie
otrzymanego pełnomocnictwa.
Zamawiający nie zgadzał się z zarzutem jakoby błędnie (tj. zbyt szeroko) określił
spektrum czynności przewidzianych w punkcie 4.3 OPZ w siwz, do którego odwołuje się
pozycja 6 formularza cenowego. GDDKiA wyjaśniał, że jako podmiot profesjonalnie
działający w zakresie czynności związanych z budową dróg krajowych, zna obowiązujące
procedury prawne i ma pełną świadomość zakresu niezbędnych działań, których wykonanie
zleca w ramach przedmiotowego zamówienia publicznego.
Uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przesłaną
przez zamawiającego, odpowiedź na odwołanie, stanowiska i oświadczenia stron a
także przystępującego złożone na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Okoliczności faktyczne sprawy zostały prawidłowo przytoczone w odwołaniu, co
zostało zreferowane powyżej.
Ponadto z ustaleń Izby wynika, że szacunkowa wartość zamówienia - jak wynika z
dokumentacji postępowania – została ustalona przez zamawiającego na postawie wyceny
szacunkowej kwotę 1.063.000,00 zł netto. Kwota którą zamawiający zamierzał przeznaczyć
na sfinansowanie zamówienia – wartość szacunkowa wraz należnym podatkiem –
1.307.490,00 zł brutto.
W dniu składania ofert, tj. 18 stycznia 2012 r. do zamawiającego wpłynęło 7 ofert, w
których wykonawcy zaoferowali wykonanie zamówienia za następujące kwoty:
Lp. Nazwa (firma) i adres wykonawcy Cena ofertowa
brutto (zł)
1. SWECO Infraprojekt sp. z o.o. Ul. Mogilska 25, 31-542
Kraków
359 775,00
2. onsorcjum firm: Zakład Usług Geodezyjno-Projektowych
NADIR sp. z o.o. ul, Rynek 2, 83-340 Sierakowice GEONET
Tomasz Kowalski ul. Piecewska 28B/21, 80-288 Gdańsk
465 063,00
3. MGGP S.A. Ul. Kaczkowskiego 6, 33-100 Tarnów 471 705,00
4. Okręgowe Przedsiębiorstwo Geodezyjno-Kartograficzne
OPEGIEKA sp. z o.o. z siedzibą w Elblągu Aleja Tysiąclecia
11, 82-300 Elbląg
485 788,50
5. GEOKART INTERNATIONAL sp. z o.o. ul. Wita Stwosza 44
35-113 Rzeszów
581 328,75
6. Okręgowe Przedsiębiorstwo Geodezyjno-Kartograficzne Sp. z
o.o. w Olsztynie ul. 1 Maja 13, 10-117 Olsztyn
636 832,50
7. Konsorcjum firm: GEODET SERWIS BIS Maciej Kozielczyk ul.
Jesionowa 14/1 80-261 Gdańsk Usługi Geodezyjne SKALAR
Waldemar Wrześniewski ul. Obwodowa 31B/M26, 84-240
Reda GEOMETER Leszek Andrzejewski ul. Łąkowa 1, 84-207
Koleczkowo
1 209 397,50
Pismem z dnia 20 lutego 2012 r. zamawiający w trybie art. 90 ust. 1 ustawy wezwał
wykonawców, wymienionych powyżej w pkt. od nr 1 do nr 3, do złożenia wyjaśnień w zakresie
zaproponowanej ceny ofertowej. W wezwaniu skierowanym do odwołującego w treści pisma
zamawiający wskazał, że zaoferowana cena brutto stanowi jedynie około 35% wartości
oszacowanej przez zamawiającego. Zamawiający poddawał w wątpliwość, w szczególności
możliwość wykonania za zaoferowaną w ofercie cenę elementów zamówienia wymienionych
w poz. 6 formularza cenowego. Zamawiający podał: „ W związku z powyższym Zamawiający
wzywa Wykonawcę do udzielenia szczegółowych pisemnych wyjaśnień dotyczących m.in.
elementów oferty wskazanych przez Zamawiającego oraz innych zdaniem wykonawcy,
mających wpływ na wysokość skalkulowanej ceny całkowitej oferty oraz przedstawienia
dowodów, że cena ta jest realna i wiarygodna (…)”.
Konsorcjum w terminie wskazanym przez zamawiającego złożyło wyjaśnienia o
treści: „(…) skalkulowana przez nas cena za tę czynność jest prawidłowa gdyż:
1) wpisu do ewidencji gruntów dokonuje Starostwo Powiatowe Wydział Geodezji z
urzędu (bez wniosku) po przekazaniu operatu podziałowego zawierającego wykaz
zmian danych geodezyjnych ( § 46 ust 2 rozporządzenia MRRB z 29.03.2011 w
sprawie ewidencji gruntów i budynków (dz.U. nr 38 poz. 454)
2) wpisu Skarbu Państwa dokonuje Sąd Rejonowy w Kościerzynie po wypełnieniu
komputerowo kilku rubryk standardowego druku KW – WPIS (przedkładany
przykładowo wypełniony druk) do którego dołącza się decyzję Wojewody
Pomorskiego i dokumentację przewłaszczeniową sporządzoną przez Starostwo
Powiatowe w Kościerzynie.
Wpisy w ewidencji gruntów i księgach wieczystych dla GDDKiA dokonywane są
bezpłatnie. Cena 10 zł za powyższe postępowanie jest kosztem wysłania lub
ewentualnego dowiezienia wypełnionego formularza KW-WPIS do Sądu Rejonowego
w Kościerzynie. Natomiast koszty obsługi prawnej zawarte są w kosztach ogólnych
podziału w częściach tak jak dla każdego wykonawcy wg wykonywanego zakresu
czynności.
Cena wykonania całości prac została skalkulowana przy uwzględnieniu
następujących czynników :
1) odległość od siedziby ZUGP „ Nadir " wynosi od 30 do 35 km do miejsca pracy
wskazanego w SIWZ, co pozwala na dotarcie w przeciągu 25-30 minut.
2) Właściciele ZUGP „Nadir" i firmy Geonet co najmniej od 30 lat, a jako ZUGP
„Nadir" od 1990r. wykonują prace na terenie powiatu kościerskiego co pozwala
nam twierdzić, że poznaliśmy specyfikę pracy na tym terenie.
3) Znajomość dokumentów geodezyjnych ( w tym katastru pruskiego ) jakie
przechowywane są w zasobie PODGiK Kościerzyna.
4) Dogłębna znajomość procedur przy wykonywaniu prac związanych z realizacją
zamówienia. Większość prac wykonywanych przez ZUGP „Nadir" dotyczy
podziałów, natomiast wykonywanych przez „Geonet" dotyczy sporządzenia map
do celów prawnych w tym projektów podziału. Ponadto dwóch współwłaścicieli
posiada certyfikaty uczestnictwa w szkoleniu „Opracowania geodezyjne i
pozyskiwanie nieruchomości w procesie przygotowania inwestycji drogowych"
które odbyło się w maju 2010r (załącznik nr) .
5) Nie jest też bez znaczenia fakt, że dwóch współwłaścicieli w latach 1979 - 1995,
oraz 2000 - 2006 pracowało na stanowiskach geodetów gminnych, których
zadaniem było prowadzenie ewidencji gruntów, sporządzenie dokumentacji
przewłaszczeniowej, komunalizacja mienia SP w gminach Sierakowice,
Sulęczyno, Stężyca, Linia co pokrywa się z zakresem prac wyszczególnionych w
poz. 6. Nabyte doświadczenie w tym zakresie, pozwala nam sądzić, że posiadamy
odpowiednią wiedzą. Jeden z członków konsorcjum - właściciel firmy „Geonet"
mieszka w Gdańsku, co pozwala na szybki kontakt Zamawiającego z Wykonawcą.
6) Wszyscy pracownicy ZUGP „Nadir" mieszkają na terenie powiatu kartuskiego na
terenie wiejskim, gdzie koszty utrzymania są o 1/4 mniejsze niż w mieście, więc
oczekiwania płacowe pracowników są również mniejsze o ok. 1/4 .
7) Znajomość języka kaszubskiego przez wszystkich pracowników ZUGP „Nadir"
pozwalające na lepszy kontakt szczególnie z ludźmi w podeszłym wieku.
Używanie języka kaszubskiego w życiu prywatnym i publiczne gwarantuje ustawa
z dnia 6 stycznia 2005 o mniejszościach narodowych i etnicznych oraz o języku
regionalnym.
8) Długoletnia współpraca z firmą betoniarską „Drywa" Sierakowice pozwala nam
kalkulować koszty wyrobu znaków granicznych i PD oraz ich transportu na miejsce
pracy ze zniżką przy ilości hurtowej gdyż jesteśmy stałymi klientami od wielu lat.
9) Posiadany sprzęt pozwala nam na uniezależnienie się od wypożyczania go lub
dzierżawy. Posiadany służbowy samochód osobowo - dostawczy pozwala na
przewiezienie 2 zespołów do pracy w terenie z całym sprzętem i znakami
granicznymi zmniejszając znaczne ogólne koszty transportu. (…).
Zamawiający pismem z dnia 13 marca 2012 r. poinformował odwołującego o wyborze
oferty najkorzystniejszej za którą uznano ofertę MGGP oraz o odrzuceniu oferty konsorcjum.
W treści uzasadnienia wskazał, że uznał wyjaśnienia złożone przez konsorcjum za
niewystarczające. W jego ocenie „przywołane przez wykonawcę argumenty są bardzo
ogólne i nie wyjaśniają, w sposób merytoryczny, rażąco niskiego elementu złożonej oferty.
Wieloletnie doświadczenie, znajomość procedur związanych z realizacją zamówienia czy
posiadanie na własność sprzętu niezbędnego do wykonania zamówienia, nie są czynnikami
wyróżniającymi wyłącznie Konsorcjum firm: Zakład Usług Geodezyjno-Projektowych
NADIR Sp. z o.o. oraz GEONET Tomasz Kowalski. Stwierdzenie, że 10 zł wynagrodzenia za
pracę radcy prawnego/adwokata obejmuje jedynie koszty wysłania lub ewentualnego
dowiezienia wypełnionego formularza KW-WPIS do Sądu Rejonowego w Kościerzynie,
samo w sobie udowadnia, że oferent nie uwzględnił w zaoferowanej cenie wynagrodzenia za
pracę prawnika. Nie można zaakceptować stwierdzenia, że wynagrodzenie za obsługę
prawną zawarte jest w kosztach ogólnych -zaoferowana cena jednostkowa za dane zadanie
powinna zawierać w sobie wszystkie koszty realizacji i nie może spełniać przesłanek rażąco
niskiej ceny. Nie sposób ponadto się zgodzić ze stwierdzeniem, że realizacja zadania z poz.
6 Formularza Cenowego polegać będzie jedynie na wypełnieniu rubryk standardowego
formularza. Wypełnienie formularza, który stanowi wniosek do Sądu musi zostać
poprzedzone analizą dokumentów, zapisów treści KW, których wniosek dotyczy, w
przypadku gruntów Skarbu Państwa oraz będących przedmiotem umów najmu lub dzierżawy
- pozyskanie decyzji o ustanowieniu trwałego zarządu na rzecz GDDKiA, doprowadzenie do
wypowiedzenia umów najmu lub dzierżawy na wywłaszczonych nieruchomościach.
Wszystkie te czynności wymagają nakładu pracy prawnika, którego wynagrodzenie powinno
zostać wkalkulowane w cenę oferty w poz. nr 6”.
Z ustaleń Izby wynika również, że oferta konsorcjum w formularzu cenowym w poz. 2
(Etap 1) zawiera kwotę całkowita 197.500 zł., natomiast poz. 6 (Etap 3) ww. formularza -
4.000 zł.
Na wstępie Izba stwierdza, że nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w
związku z tym, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek negatywnych,
uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2
Pzp, jak również stwierdziła, że wypełniono przesłanki istnienia interesu odwołującego w
uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów art. 179 ust. 1 Pzp.
Izba stwierdziła, że MGGP wypełnił wszystkie wymagania zawarte w art. 185 ust. 2
Pzp, w celu przystąpienia do postępowania odwoławczego toczącego się w wyniku
odwołania wniesionego przez odwołującego. Tym samym Izba potwierdziła skuteczność
przystąpienia ww. wykonawcy do niniejszego postępowania odwoławczego.
Istotą sporu w rozpoznawanej kwestii jest odpowiedź na pytanie, czy czynność
zamawiającego polegająca na odrzuceniu oferty odwołującego - jako zawierającej rażąco niską
cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia - należy uznać za prawidłową ? Zdaniem Izby w
rozpoznawanym przypadku należy udzielić odpowiedzi przeczącej.
Art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę, która zawiera rażąco
niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Zgodnie z art. 90 ustawy:
1. Zamawiający w celu ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia, zwraca się do wykonawcy o udzielenie w określonym
terminie wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość
ceny.
2. Zamawiający, oceniając wyjaśnienia, bierze pod uwagę obiektywne czynniki, w
szczególności oszczędność metody wykonania zamówienia, wybrane rozwiązania
techniczne, wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia dostępne dla
wykonawcy, oryginalność projektu wykonawcy oraz wpływ pomocy publicznej
udzielonej na podstawie odrębnych przepisów.
3. Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień lub jeżeli
dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta
zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Następnie, tytułem wprowadzenia dla rozstrzygnięcia zarzutów odwołań, Izba
wskazuje na regulacje dotyczące formalnych podstaw wyrokowania w danej sprawie.
Mianowicie zgodnie z art. 191 ust. 2 ustawy, wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan
rzeczy ustalony w toku postępowania. Według art. 190 ust. 1 Pzp strony i uczestnicy
postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z
których wywodzą skutki prawne. Tak samo zgodnie z ogólną zasadą rozkładu ciężaru
dowodu wyrażoną w art. 6 Kodeksu cywilnego ciężar udowodnienia faktu spoczywa na
wywodzącym zeń skutki prawne. Ponadto powyższe skorelowane jest z ekonomiką
postępowania przed Izbą wynikającą z dyspozycji art. 189 ust. 1 Pzp określającego
piętnastodniowy termin na rozpoznanie odwołania.
Izba wskazuje, że zakaz formułowania ceny rażąco niskiej wynika z art. 90 ustawy i
jest wynikiem uzasadnionego podejrzenia ustawodawcy, iż wykonawca w celu uzyskania
zamówienia zaproponuje cenę bardzo niską, która nie będzie gwarantowała wykonania
zamówienia lub spowoduje jego wykonanie w nienależyty sposób, np. kosztem jakości czy
też terminowości wykonania przedmiotu zamówienia. W takim przypadku dyspozycja art. 89
ust. 1 pkt. 4 Pzp zobowiązuje zamawiającego do odrzucenia oferty, która zawiera rażąco
niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Istotnym jest, że ustawodawca nie
zdefiniował pojęcia „rażąco niska cena” oraz brak jest również jednoznacznego wskazania w
dotychczasowym orzecznictwie kryteriów, jakie należy brać pod uwagę przy ocenie czy
zachodzi okoliczność zaoferowania ceny rażąco niskiej. Zatem każdy przypadek należy
oceniać indywidualnie, biorąc pod uwagę wszystkie okoliczności sprawy oraz specyfikę
przedmiotu zamówienia. Jednak korzystając z ugruntowanego orzecznictwa i dorobku
doktryny, należy uznać, że ceną rażąco niską jest cena nierealistyczna, cena, za którą nie
jest możliwe wykonanie zamówienia w należyty sposób i która wskazuje na zamiar realizacji
zamówienia poniżej kosztów własnych wykonawcy, nie pozwalająca na wygenerowanie
przez niego zysku.
Wskazać należy, że czynność odrzucenia oferty z powodu rażąco niskiej ceny w
stosunku do przedmiotu zamówienia musi być poprzedzona przez zamawiającego
wezwaniem wykonawcy do złożenia wyjaśnień. Ustawodawca nie określił przesłanek jakie
mają wskazywać na konieczność wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie
zaoferowanej przez niego w ofercie ceny. Każdorazowo zamawiający winien rozważyć czy
zachodzą podstawy do żądania tychże wyjaśnień, a obowiązek taki zachodzi po stronie
zamawiającego dopiero wówczas, gdy zamawiający poweźmie wątpliwość co do tego, czy
cena nie jest rażąco niska (wyrok SO w Katowicach z dnia 30 stycznia 2007 r. sygn. akt XIX
Ga 3/07). Zgodnie z obowiązującym stanem prawnym to zamawiający samodzielnie
decyduje, czy zwrócić się do wykonawcy o wyjaśnienia w konkretnej sytuacji (wyrok Krajowej
Izby Odwoławczej z dnia 24 kwietnia 2008 r. sygn. akt: KIO/UZP 333/08). Ocena, jakiej
dokonuje zamawiający, a która może prowadzić do powzięcia przez zamawiającego
wątpliwości, iż cena zawarta w ofercie jest ceną rażąco niską prowadzić powinna do
wniosku, iż zaoferowana cena jest ceną, która rodzi po stronie wykonawcy ryzyko
niewykonania zamówienia a po stronie zamawiającego ryzyko nieuzyskania danego dobra.
Dla uznania, że cena jest rażąco niska konieczne jest wykazanie, że przy określonym
przedmiocie zamówienia nie jest możliwe wykonanie zamówienia za oferowaną cenę, bez
ryzyka ponoszenia strat przez wykonawcę (porównaj: Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej
sygn. akt KIO/UZP 1492/08 z 13 stycznia 2009 roku). Jednakże nie należy zapominać, iż
zamawiający ogłaszając postępowanie chce osiągnąć cel tzn. realizację danego przedmiotu
zamówienia za możliwie niskie wynagrodzenie, natomiast granica pomiędzy najniższą ceną
zaoferowana w postępowaniu, będącą efektem konkurencji pomiędzy podmiotami, a rażąco
niska ceną jest nieostra dlatego zamawiający rozstrzygając czy ma do czynienia z rażąco
niska ceną powinien mieć na uwadze w szczególności „rzeczywistą relację wartości
świadczenia pieniężnego do wartości świadczenia niepieniężnego”. (wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 2 sierpnia sygn. akt.: KIO 1515/10).
W zakresie rozkładu ciężaru dowodu w przedmiocie wykazania, że cena rażąco niska
wystąpiła, tj. sposobu ustalenia i wykazania faktu jej wystąpienia, Izba podziela stanowisko
wyrażone w wyroku Izby z dnia 4 kwietnia 2012 r. o sygn. akt KIO 601/12, w którym
stwierdzono: „(…) wskazać należy, iż w tym zakresie ogólne zasady rozkładu ciężaru
dowodu wynikające z wyżej wskazanych przepisów ustawy i Kodeksu cywilnego nie doznają
wyłączenia. Danych okoliczności dowodzić więc powinna strona, która je podnosi i na nie się
powołuje a także strona, która wystąpienia danych faktów podnosi, a nie im przeczy (Ei
incumbit probatio qui dicit, non qui negat). Generalnie więc fakt wystąpienia ceny rażąco
niskiej dla możliwości zastosowania dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp wykazać winien ten
podmiot, który fakt wystąpienia ceny rażąco niskiej stwierdza i nań się powołuje. Przy czym
jak najbardziej możliwe i powinne w takim przypadku jest przynajmniej zgrubne ustalenie
realnej wartość rynkowej przedmiotu zamówienia, który zarówno zamawiający, jak i
wykonawcy dokładnie znają, a zasadność takiego ustalenia cen/wartości zamówienia na
danym poziomie winna być możliwa do udowodnienia. Sama deklaracja czy powołanie się
na oszacowanie wartości zamówienia z należytą starannością dowodem takim nie jest.
Należyta staranność jest pojęciem zasadniczo odrębnym od dobrej wiary i jej istnienia wcale
nie należy domniemywać.
Na potwierdzenie powyższego powołać można wyrok Sądu Okręgowego w
Katowicach z dnia 30 stycznia 2007 r. (sygn. akt XIX Ga 3/07), gdzie Sąd stwierdził, iż w
przypadku gdy brak jest „rażącego zaniżenia ceny” (rozumianego przez Izbę jako opisywane
niżej powstanie domniemania), to w sporze z wykonawcą w przedmiocie wykazania
charakteru obowiązują ogólne zasadny dowodowe wynikające z art. 6 k.c.. Jak wprost
stwierdził Sąd Okręgowy w Katowicach – teza, iż z art. 90 ust. 3 ustawy wynika obowiązek
udowodnienia przez wykonawcę, że cena nie jest rażąco niska, jest niezasadne.
Ciężar ostatecznego dowodu w przedmiocie charakteru ceny w świetle powołanych
regulacji art. 90 ustawy może ulec jednak odwróceniu, a przynajmniej bardziej
skomplikowanemu rozłożeniu. Dojść do tego może w przypadku powstania faktycznego
domniemania wystąpienia w danych okolicznościach ceny rażąco niskiej (jakichkolwiek
domniemań prawnych w tym zakresie w ustawie nie przewidziano). Nawet więc bez
ostatecznego udowodnienia poziomu cen rynkowych i wykazania w ten sposób realnych cen
ofertowych, będzie możliwe przyjęcie wystąpienia ceny rażąco niskiej w przypadku
wystąpienia szeregu okoliczności pośrednio na nią wskazujących (podstaw domniemania),
gdy jednocześnie wykonawca nie wykaże okoliczności przeciwnych lub przyznając fakt
zaniżenia jego ceny w stosunku do realnej wartości przedmiotu zamówienia i cen rynkowych
w tym zakresie – nie wykaże okoliczności, które pozwoliły mu swoją cenę obniżyć (np.
okoliczności wskazanych w art. 90 ust. 2 Pzp). Przy czym również fakty stanowiące
podstawę samego domniemania powinny wystąpić/zostać udowodnione, a przede wszystkim
winny wystąpić w odpowiednim nagromadzeniu i wadze, aby wystąpienie domniemania
uzasadnić. W szczególności podstawą takiego domniemania nie jest samo wezwanie
wykonawcy do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 Pzp niewsparte dodatkowymi,
indywidualnie ocenianymi dla danego postępowania, występującymi w odpowiednim
kontekście i nagromadzeniu, okolicznościami, np. takimi jak: porównanie cen ofertowych
złożonych w postępowaniu, otrzymaniem niewiarygodnych i lakonicznych wyjaśnień w tym
zakresie, różnicami pomiędzy ceną oferowaną, a występującymi na rynku cenami za
wykonanie zamówień takich samych czy podobnych, i przede wszystkim różnicami pomiędzy
szacunkami wykonawcy, a nawet fragmentarycznymi informacjami o realnych rynkowych
kosztach wykonania danych elementów zamówienia… etc.”
Odnośnie oceny wyjaśnień wskazanej w art. 90 ust. 3 Pzp zaznaczyć należy, iż jak
wynika z literalnego brzmienia przepisu, dla odrzucenia oferty wymagane jest, aby z
informacji zawartych w wyjaśnieniach wynikało potwierdzenie zaoferowania ceny rażąco
niskiej – przepis nie referuje natomiast do braku wykazania przez wykonawcę, iż cena
rażąco niska nie jest. Wyjaśnienia ogólnikowe lub lakoniczne nie będą więc wcale same w
sobie bezpośrednim dowodem potwierdzającym, iż zaoferowana cena jest ceną rażąco
niska, jednakże mogą stać się jedną z podstaw domniemania w tym przedmiocie,
uprawniającego do odrzucenia oferty z tej przyczyny. W szczególności zaznaczyć należy, iż
samo zwrócenie się zamawiającego o złożenie tego typu wyjaśnień żadnego domniemania
nie tworzy – stanowi tylko wyraz podjętych przez zamawiającego z jakichś względów
wątpliwości (podejrzeń) i próbę ich wyjaśnienia na tej drodze. Przy przeciwnej konstatacji
należałoby np. przyjąć, iż w przypadku zwrócenia się przez zamawiającego do najdroższego
wykonawcy, którego cena, bez żadnego postępowania wyjaśniającego, wydaje się
horrendalnie zawyżona, również powstawałoby – contra factum – domniemanie faktyczne,
że jego cena jest rażąco niska.
Ponadto, jak już wskazano idealnym i zupełnym wykazaniem powstania ceny rażąco
niskiej jest wykazanie cen danego zakresu zamówienia obowiązujących na rynku. Zresztą
wykazanie, iż zaoferowana cena nie jest rażąco niska, również może polegać na tym
samym. Mianowicie, wykazanie, iż cena danej oferty jest ceną rynkową, powoduje, że nie ma
dalszej potrzeby dowodzenia jakichkolwiek okoliczności wskazanych w art. 90 ust. 2 Pzp,
uzasadniających jej obniżenie w stosunku do kosztów wykonania zamówienia i cen
rynkowych w tym zakresie. Zastrzec przy tym należy, iż rynek i dyktowany przezeń poziom
cen, w większości przypadków uznać można za ostateczną miarę realnej wartości wszelkich
dóbr materialnych i dających się wycenić usług. Dowodzenie wystąpienia ceny rażąco niskiej
w pierwszej kolejności winno więc polegać na wykazaniu zakresu wymaganych nakładów
materiałowych czy pracy, a następnie ich rynkowych kosztów. W przypadku gdy powyższe
nie jest w pełni możliwe należy powziąć i ustalić przynajmniej pewne okoliczności (i ich
dowody) fragmentaryczne (np. w odniesieniu do zasadniczych, najbardziej kosztotwórczych
części zamówienia) czy wskazujące na powyższe pośrednio, które ewentualnie umożliwiłyby
przyjęcie stosownego domniemania faktycznego i ciężar udowodnienia rzeczywistych cen
rynkowych lub możliwość obniżenia ceny ofertowej w stosunku do wymagań rynku,
przerzuciłyby na wykonawcę, którego cena jest rozpatrywana.
Odnosząc powyższe do przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia,
Izba oceniając całość materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie uznała, iż
okoliczność wystąpienia ceny rażąco niskiej w niniejszym postępowaniu, w ofercie
konsorcjum, nie tylko nie została przez odwołującego wykazana, ale również nie wykazano
żadnych okoliczności, które pozwalałyby powyższe domniemać.
W pierwszej kolejności należy tu wskazać, iż porównanie ceny oferty odwołującego,
wynoszącej 465 063,00 zł, z cenami ofert złożonych w postępowaniu i uśrednienie ich
wartości (średnią cenę za przedmiot zamówienia wynosi ok. 601 412,89 zł) nie daje podstaw
do przyjęcia, aby cena zaoferowana przez konsorcjum była rażąco niska, a to właśnie ceny
ofertowe w składane w postępowaniach o udzielenie zamówienia mogą stanowić jeden ze
znaczników cen rynkowych w danej branży. Cena zawarta w ofercie konsorcjum nie odbiega
znacznie od pozostałych cen zawartych w ofertach złożonych w niniejszym postępowaniu,
nie jest również najniższą ceną zaoferowaną w tym postępowaniu. Przede wszystkim
wskazać należy, że ceny w czterech pierwszych spośród siedmiu złożonych ofert mieszczą
się w podobnym przedziale cenowym (359 775,00 zł, 465 063,00 zł, 471 705,00 zł, 485
788,50 zł). Ceny w kolejnych dwóch ofertach również nie pozostają w rażącej dysproporcji w
stosunku do podanych powyżej cen i wynoszą odpowiednio: 581 328,75 zł oraz 636 832,50
zł. Jedyną ceną, która jest co prawda najbardziej zbliżona do wartości szacunkowej, gdyż
wynosi 1 209 397,50 zł, jednakże cena ta najbardziej odstaje od poziomu cen zawartych w
ofertach w złożonych w niniejszym postępowaniu.
Z powyższej analizy wynika, że właśnie rozpiętość cen ofertowych złożonych w
niniejszym postępowaniu i ich średnia cena znacznie odbiegająca od szacunkowej wartości
zamówienia, obrazuje, iż dla przyjęcia powstania domniemania w przedmiocie wystąpienia
ceny rażąco niskiej, nie jest w tym przypadku wystarczające odwołanie się do jakichkolwiek
sztucznie przyjmowanych wielkości, jak np. szacunkowa wartość zamówienia i założony
przez zamawiającego poziom cen, kwalifikujący je do przeprowadzenia procedur
wyjaśniających. Izba nie dopatrzyła się więc wystarczających rzeczowych przesłanek do
stwierdzenia powstania domniemania faktycznego o wystąpieniu w ofercie konsorcjum ceny
rażąco niskiej.
Natomiast zamawiający na rozprawie nie przedłożył dowodów zmierzających do
udowodnienia twierdzeń w przedmiocie rzeczywistej wartości zamówienia – przynajmniej we
fragmentarycznym zakresie wystarczającym do przyjęcia domniemania wystąpienia cen
rażąco niskiej u odwołującego.
Izba podkreśla, iż badaniu w zakresie kwestii rażąco niskiej ceny podlega cena oferty
a nie poszczególne składniki tejże ceny, jest to pogląd ugruntowany w orzecznictwie od lat.
Odnoszenie się do poszczególnych cen jednostkowych czy wyodrębnionych elementów nie
wskazuje na cenę oferty. Konieczność odnoszenia się do ceny oferty wynika z art. 89 ust.1
pkt 4 ustawy jaki nakłada sankcję wykluczenia wykonawców, których oferty będą złożone z
rażąco niską ceną. W związku z powyższym Izba zwraca uwagę, że podanie w formularzu
cenowym niskich kosztów w zakresie czynności wymienionych w poz. 6 (Etap 3) nie
oznacza, że wykonawca nie przewidział, nie ujął i nie wycenił w innej oferty kosztów obsługi
prawnej. Z treści wyjaśnień wynika wprost, że koszt ww. usług wykonawca ujął w kosztach
części ogólnej. Podczas rozprawy odwołujący wyjaśniał, że zamawiający postanowieniami
specyfikacji nie wymagał wyodrębnienia w formularzu cenowym „kosztów prawnika”. W
związku z powyższym konsorcjum ujęło koszty z tym związane w poz. 2 (Etap 1), gdyż „lwia”
część prac związanych z obsługą prawną jest wykonywana na tym etapie prac. Tym samym
zasadnym było, w ocenie odwołującego, ujęcie kosztów czynności prawnika w tej pozycji.
Dodatkowo odwołujący podkreślał, że w związku z tym, w zakresie poz. 2 Etapu 1, różnica w
cenach pomiędzy ofertą odwołującego a przystępującego wynosi około 98 tysięcy złotych.
W ocenie Izby zbędne stało się ocenianie wyjaśnień odwołującego na okoliczność
czy udowadniają realność cen i kalkulacji wykonawców w stopniu umożliwiającym obalenie
domniemania wystąpienia ceny rażąco niskiej, skoro domniemanie takie nie wystąpiło.
Należało więc je ocenić na okoliczność wykluczenia przypadków wskazanych w dyspozycji
art. 90 ust. 3 Pzp. W tym kontekście stwierdzić należy, że same wyjaśnienia ww. wykonawcy
odnosiły się do sposobu kalkulacji ceny czy podstaw jej dokonania i w tym znaczeniu nie
mogą zostać uznane za niezłożone. Nie wynikały z nich również dane, które potwierdzałyby
zaniżenie cen tam wskazanych. Tym samym wyjaśnienia te nie mogą zostać uznane, za
potwierdzającego – w myśl art. 90 ust. 3 ustawy – fakt, iż zaoferowano cenę rażąco niską.
W związku z powyższym sformułowane w odwołaniu zarzuty naruszenia art. 89 ust. 1
pkt 4 Pzp, art. 90 ust. 1, 2 i 3 Pzp, należało uznać za zasadne. Naruszenie ww. przepisów
spowodowało naruszenie art. 7 ust. 1 Pzp, który stanowi, że zamawiający przygotowuje i
przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie
uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców.
Wobec powyższego Izba uwzględniła odwołanie i nakazała zamawiającemu
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz odrzucenia oferty
konsorcjum, dokonanie ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty złożonej
przez odwołującego.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy,
stosownie do wyniku postępowania, oraz w oparciu o przepisy § 1 ust. 1 pkt. 2, § 3, § 5 ust.
2 pkt. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ……………………………
WYROK
z dnia 5 kwietnia 2012 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Ewa Rzońca
Protokolant: Jadwiga Chachaj
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 kwietnia 2012 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 marca 2012 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Zakład Usług Geodezyjno-
Projektowych „NADIR” Sp. z o.o., ul. Rynek 2, 83-340 Sierakowice oraz Tomasz
Kowalski prowadzący działalność gospodarczą pod firmą GEONET Tomasz Kowalski,
ul. Piecewska 28b/21, 80-288 Gdańsk w postępowaniu prowadzonym przez Skarb
Państwa - Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Gdańsku, ul.
Subisława 5, 80-354 Gdańsk,
przy udziale wykonawcy MGGP S.A. z siedzibą w Tarnowie, ul. Kaczkowskiego 6, 33-100
Tarnów, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego,
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Skarbowi Państwa - Generalnej Dyrekcji Dróg
Krajowych i Autostrad Oddział w Gdańsku, ul. Subisława 5, 80-354 Gdańsk:
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz odrzucenia
oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Zakład
Usług Geodezyjno-Projektowych „NADIR” Sp. z o.o., ul. Rynek 2, 83-340
Sierakowice oraz Tomasz Kowalski prowadzący działalność gospodarczą pod
firmą GEONET Tomasz Kowalski, ul. Piecewska 28b/21, 80-288 Gdańsk,
dokonanie ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty złożonej
przez ww. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia,
2. kosztami postępowania obciąża Skarb Państwa - Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych
i Autostrad Oddział w Gdańsku, ul. Subisława 5, 80-354 Gdańsk i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Zakład Usług
Geodezyjno-Projektowych „NADIR” Sp. z o.o., ul. Rynek 2, 83-340 Sierakowice
oraz Tomasz Kowalski prowadzący działalność gospodarczą pod firmą
GEONET Tomasz Kowalski, ul. Piecewska 28b/21, 80-288 Gdańsk, tytułem
wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Skarbu Państwa - Generalnej Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad
Oddział w Gdańsku, ul. Subisława 5, 80-354 Gdańsk na rzecz wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Zakład Usług
Geodezyjno-Projektowych „NADIR” Sp. z o.o., ul. Rynek 2, 83-340 Sierakowice
oraz Tomasz Kowalski prowadzący działalność gospodarczą pod firmą
GEONET Tomasz Kowalski, ul. Piecewska 28b/21, 80-288 Gdańsk kwotę 15 000
zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący: ………………………….…
Sygn. akt: KIO 560/12
U z a s a d n i e n i e
Skarbu Państwa - Generalnej Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w
Gdańsku, ul. Subisława 5, 80-354 Gdańsk (dalej: „zamawiający” lub „GDDKiA”) - prowadzi w
trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004
r. Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) – zwanej dalej
"ustawą" lub "Pzp" – postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na wykonanie map
z projektem podziału nieruchomości dla budowy Obwodnicy Kościerzyny, oznaczenie granic
pasa drogowego oraz ujawnienie zmian w ewidencji gruntów i w księgach wieczystych.
Szacunkowa wartość zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Pismem z dnia 13 marca 2012 r. zamawiający odrzucił ofertę wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: Zakład Usług Geodezyjno-Projektowych „NADIR”
Sp. z o.o., ul. Rynek 2, 83-340 Sierakowice oraz Tomasz Kowalski prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą GEONET Tomasz Kowalski, ul. Piecewska 28b/21, 80-288 Gdańsk
(dalej „odwołujący” lub „konsorcjum”) jako zawierającą rażąco niską cenę, uznając
wyjaśnienia złożone przez to konsorcjum za niewystarczające.
22 marca 2012 r. odwołujący wniósł odwołanie zarzucając czynności zamawiającego
naruszenie:
1. art. 90 ust. 1, 2 i 3 ustawy w związku z niewłaściwą wykładnią ww. przepisów,
poprzez nieprawidłowe ograniczenie zakresu badania oferty odwołującego się do
badania ceny oferowanej odnośnie do pozycji 6 Formularza cenowego,
2. art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 1, 2 i 3 ustawy, poprzez niewłaściwą wykładnię
ww. przepisów co spowodowało odrzucenie oferty konsorcjum jako zawierającego
rażąco niską cenę,
3. art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy i art. 7 ust. 1 ustawy, poprzez nie zapewnienie zachowania
uczciwej konkurencji w postępowaniu.
Odwołujący wnosił o:
1. unieważnienie czynności wyboru oferty,
2. unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego,
3. unieważnienie czynności oceny oferty odwołującego się,
4. powtórzenie czynności oceny i wyboru ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego.
W uzasadnieniu odwołania podnosił, że skierowane do odwołującego się wezwanie
zamawiającego do udzielenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na
wysokość ceny zawierało wezwanie do udzielenia wyjaśnień dotyczących m.in. elementów
oferty wskazanych przez zamawiającego (pozycja 6 Formularza cenowego) oraz innych,
które zdaniem tego wykonawcy miały wpływ na wysokość skalkulowanej ceny. Zdaniem
odwołującego, pismem złożonym zamawiającemu dnia 23 lutego 2012 r., wyczerpująco
wyjaśnił przyczyny, takiego, a nie innego skalkulowania zarówno ceny jednostkowej
wskazanej w pozycji 6 formularza cenowego, jak i całości oferty. Konsorcjum wyjaśniło, że
koszty obsługi prawnej wymaganej przez zamawiającego zostały skalkulowane w kosztach
ogólnych uczestników konsorcjum. Wskazywał, że odrzucając ofertę odwołującego,
zamawiający uznał, że jego zdaniem wynagrodzenie prawnika winno zostać wkalkulowane w
cenę oferty w pozycji nr 6 formularza. Oznacza to, wbrew dosłownej treści pisma z dnia 13
marca 2012 r., że zamawiający w rzeczywistości dokonał odmiennej od odwołującego oceny
sposobu kalkulacji wskazanej przez konsorcjum ceny, a nie, jak podał w tym piśmie, uznał
złożone wyjaśnienia za niewystarczające. W ocenie odwołującego zamawiający w piśmie z
dnia 20 lutego 2012 r. wskazał jednoznacznie, że jego wątpliwości wzbudził jedynie sposób
skalkulowania przez konsorcjum ceny z pozycji 6 formularza cenowego, co w ocenie
zamawiającego poddawało w wątpliwość możliwość wykonania za tę cenę elementów
zamówienia wymienionych w przedmiotowej pozycji formularza. W opinii odwołującego
oznacza to, że jego oferta została zbadana przez zamawiającego pod kątem zarzutu rażąco
niskiej ceny jedynie odnośnie do pozycji 6 formularza cenowego.
Odwołując się do orzecznictwa Izby podnosił, że kalkulowanie cen jednostkowych jest
uprawnieniem wykonawcy a zarazem jego obowiązkiem. Wykonawca nie musi w taki sposób
ustalać cen jednostkowych, aby w każdej z tych cen zapewnić rentowność wykonania
określonego elementu robót. Kluczowe jest jedynie, aby całkowita cena oferty za cały
przedmiot zamówienia pokrywała koszty realizacji prac i zapewniała co najmniej minimalny
poziom zysku. W konsekwencji zgodnie z powołanym orzecznictwem Krajowej Izby
Odwoławczej rozważanie przez zamawiającego, w tym poprzez żądanie i badanie wyjaśnień
od wykonawcy, pojedynczego elementu cenowego oferty w oderwaniu od kalkulacji całej
wartości oferty nie wyczerpuje przesłanek określonych w przepisach art. 87 ust. 1 i art. 90
ust. 1 ustawy. Zadaniem odwołującego postępowanie zamawiającego polegające na badaniu
oferty konsorcjum, nieuznania złożonych wyjaśnień, a w rezultacie tego odrzuceniu oferty
odwołującego w oparciu o przepis art. 90 ust. 3 ustawy należy uznać za nieprawidłowe i
uzasadniające konieczność unieważnienia zaskarżonej czynności zamawiającego, gdyż
badanie oferty dotyczyło jedynie jednego z elementów składających się na cenę
zaoferowaną.
Następnie odwołujący wskazywał, że zamawiający błędnie (tj. zbyt szeroko) określił
spektrum czynności przewidzianych w punkcie 4.3 opisu przedmiotu zamówienia w
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, do którego odwołuje się ww. pozycja 6
formularza cenowego. Otóż podmioty profesjonalnie działające w zakresie czynności
związanych z wydawaniem i realizacją decyzji o zezwoleniu na realizację inwestycji drogowej
(ZRID) w aktualnym stanie prawnym (a do tego odnosi się realizacja zadania przyszłego w
postaci budowy Obwodnicy Kościerzyny) powinny wiedzieć, że w związku z treścią ustawy z
dnia 10 kwietnia 2003 r. o szczególnych zasadach przygotowania i realizacji inwestycji w
zakresie dróg publicznych oraz ustawy z dnia 17 maja 1989 r. - Prawo geodezyjne i
kartograficzne nie będzie konieczne przeprowadzanie czynności wskazanych z punktach:
1. Analiza dokumentów w księdze wieczystej - zgodnie z przepisem art. 97 z dnia 27
sierpnia 1997 r. ustawy o gospodarce nieruchomościami przewiduje sprawdzenie
ksiąg wieczystych przed sporządzeniem projektu podziału, a nie jak sugeruje
zamawiający w uzasadnieniu o odrzucenie oferty, w chwili złożenia wniosku o zmianę
własności w księgach wieczystych.
2. Nie zachodzi konieczność składania wniosków do starostwa powiatowego o
uwidocznienie dzielonych działek w ewidencji gruntów, gdyż zgodnie z par. 46 ust. 2
rozporządzenia z 29 marca 2001 r. w sprawie ewidencji gruntów, zmiany zawierające
wykaz zmian danych ewidencyjnych wprowadzane są z urzędu.
3. W procedurze pozyskiwania gruntów w trybie ustawy z dnia 10 kwietnia 2003 r. o
szczególnych zasadach przygotowania i realizacji inwestycji w zakresie dróg
publicznych, własność nieruchomości przechodzi w stanie wolnym od wszelkich
obciążeń w tym umów najmu i dzierżawy na własność Skarbu Państwa. Do
obowiązków Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad należy wypłata
odszkodowań za wcześniejsze wygaśnięcie wyżej wymienionych umów jednak
zadanie to nie stanowiło przedmiotu niniejszego zamówienia.
Podnosił również, że wedle oceny konsorcjum, z uwagi na charakterystykę
przedmiotu zamówienia, wskazana przez zamawiającego w pozycji 6 formularza cenowego
SIWZ jednostka rozliczeniowa nie jest tożsama z liczbą czynności, które będzie musiał
podjąć wykonawca, gdyż wiele czynności będzie mogło zostać podjętych jednocześnie (w
jednym piśmie) w stosunku do wszystkich lub kilku działek ewidencyjnych gruntu. Zwracał
również uwagę, że cena całościowa (brutto) wskazana w ofercie wybranej przez
zamawiającego stanowiła 36,08% kosztorysu inwestorskiego, podczas gdy cena całościowa
(brutto) zaoferowana przez konsorcjum stanowiła 35,57% kosztorysu inwestorskiego. Tym
samym różnica między oboma ofertami względem kosztorysu inwestorskiego stanowi 0,51%
a różnica w kwocie brutto między oboma ofertami wynosi 6 642,00 zł. Odwołujący
podkreślał, że pomimo niewielkich różnic pomiędzy ofertą konsorcjum a dwoma najniższymi
ofertami, które zaakceptował zamawiający, GDDKiA uznała, że to oferta złożona przez
odwołującego się spełnia kryteria „rażąco niskiej ceny". Podnosił, że oferta odwołującego i
dwie następne wyższe pod względem ceny oferty różnią się od siebie w bardzo niewielkim
stopniu. W związku z tym zdaniem konsorcjum można przyjąć, że określają one rzeczywisty
koszt wykonania prac objętych zamówieniem. Pozostałe sześć ofert różni się wartością od
trzech wyżej wymienionych w znacznie większym stopniu. Wskazywał, że pomimo złożenia
przez odwołującego merytorycznych i szczegółowych wyjaśnień, zamawiający wyjaśnienia te
odrzucił, twierdząc iż są one zbyt ogólne w związku z czym budzą obawę o rzetelną i
terminową realizację zamówienia. Jednak podobnych wątpliwości GDDKiA nie budziły dwie
kolejne pod względem cenowym oferty. Jednocześnie zamawiający nie wskazał z jakich
powodów uznaje złożone wyjaśnienia za zbyt ogólne i nie merytoryczne.
Podnosił, że zaakceptowanie przez zamawiającego oferty MGGP S.A. z siedzibą w
Tarnowie, ul. Kaczkowskiego 6, 33-100 Tarnów (dalej: „MGGP” lub „przystępujący”), mimo
niewielkiej różnicy w porównaniu z ofertą odwołującego się, oznacza, że brak jest
rzeczywistych przyczyn, które uzasadniałyby odrzucenie jego oferty z powodu rażąco niskiej
ceny. Podkreślał, że odrzucenie oferty z powodu rzekomo niewystarczających wyjaśnień w
zakresie sposobu kalkulacji jednego z elementów ceny całościowej, tj. ceny w zakresie
jednej pozycji formularza cenowego prowadzi do naruszenia zasady uczciwej konkurencji
między oferentami, gdyż z naruszeniem przepisów art. 90 ust. 1 - 3 ustawy wyklucza
bezpodstawnie konsorcjum z prowadzonego postępowania.
20 marca 2012 r. odwołujący przekazał zamawiającemu kopię ww. odwołania.
21 marca 2012 r. zamawiający poinformował wykonawców biorących udział w
postępowaniu o wniesieniu odwołania przez konsorcjum oraz wezwał do zgłoszenia
przystąpienia do postępowania odwoławczego toczącego się w wyniku wniesienia ww.
odwołania.
23 marca 2012 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło zgłoszenie
przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego od MGGP.
Pismem z dnia 30 marca 2012 r., które wpłynęło do Izby w formie elektronicznej w tej
samej dacie, zamawiający odpowiedział na odwołanie. Oryginał ww. pisma zamawiający
przedłożył na niejawnym posiedzeniu Izby z udziałem stron w dniu 3 kwietnia 2012 r. W
treści pisma zamawiający wnosił o oddalenie odwołania w całości.
W uzasadnieniu podnosił, że prośbę do złożenia wyjaśnień, w trybie art. 90 ust. 1
ustawy, skierował do trzech wykonawców, którzy zaoferowali najniższe ceny całkowite, w
tym do odwołującego i zostało to poprzedzone przez zamawiającego analizą cen ofertowych
złożonych w przedmiotowym postępowaniu, porównaniem cen rynkowych oraz wyceny
szacunkowej. Wskazywał, że z porównania cen ofertowych brutto za przedmiot zamówienia
zaoferowanych przez poszczególnych wykonawców wynikało, że najniższa cena ofertowa
firmy SWECO Sp. z o.o. wynosiła 359 775,00 zł brutto, cena w ofercie odwołującego - 465
063,00 zł brutto uplasowała się na drugim miejscu. Zaś najwyższa cena ofertowa wynosiła
1 209 397,50 zł brutto. Na podstawie cen zaproponowanych przez wszystkich wykonawców
biorących udział w postępowaniu, zamawiający obliczył średnią cenę za przedmiot
zamówienia, która wynosi około 601 412,89 brutto. Z przeprowadzonej przez zamawiającego
analizy wynikało, że cena zaoferowana przez odwołującego znacznie odbiegała od
wyliczonej średniej. Następnie zamawiający podnosił, że szacunkowa wartość zamówienia
wynosiła 1 063 000,00 zł netto, co daje kwotę w wysokości 1 307 490,00 zł brutto. Wysokość
ceny ofertowej z oferty odwołującego wynosiła 465 063,00 zł brutto i stanowiła ok. 36 %
szacunkowej wartości zamówienia ustalonej przez zamawiającego.
Zamawiający wyjaśniał również, że dokonał analizy Formularza 2.1, tj. Tabeli
Opracowań Projektowych wypełnionej i złożonej przez odwołującego w postępowaniu oraz
porównał ceny poszczególnych elementów zamówienia z cenami elementów zamówienia
innych wykonawców, jednakże zrobił to w takim celu, aby wzywając wykonawców, którzy
złożyli oferty z zaniżonymi cenami (odwołującego oraz innych wykonawców, których oferty
zawierały najniższe ceny całkowite) do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 Pzp,
wskazać tym wykonawcom na jakie elementy zamówienia w szczególności powinni położyć
nacisk w składanych wyjaśnieniach.
Zamawiający nie zgadzał się z zarzutem odwołującego, jakoby oferta odwołującego
się została zbadana przez zamawiającego pod zarzutem rażąco niskiej ceny jedynie
odnośnie do pozycji 6 Formularza cenowego siwz. Zdaniem zamawiającego wszystkie oferty
budzące wątpliwość co do wysokości ceny całkowitej, złożone w przedmiotowym
postępowaniu zostały zbadane prawidłowo w rozumieniu art. 87 ust. 1 art. 90 ust. 1 ustawy.
Zamawiający podnosił, że w wezwaniu wskazał jeden element zamówienia mający, jego
zdaniem, wpływ na wysokość skalkulowanej ceny całkowitej oferty, na które należy położyć
nacisk przy udzielaniu wyjaśnień - Pozycja nr 6 Formularza cenowego: „Przeprowadzenie
postępowania w celu dokonania wpisu w księgach wieczystych i ewidencji gruntów Skarbu
Państwa jako właściciela przejętych na podstawie ZRID nieruchomości oraz trwałego
zarządu GDDKiA". Wskazanie elementu wpływającego na wysokość ceny ofertowej zostało
poprzedzone szczegółową analizą. Wysokość ceny jednostkowej zaoferowanej przez
odwołującego w pozycji nr 6, wynosiła 10,00 zł i była najniższa ze wszystkich
zaoferowanych. Średnia cena jednostkowa w tej pozycji wyniosła 110,00 zł, gdzie najwyższa
zaoferowana cena wyniosła 200,00 zł. Zamawiający oszacował to zadanie na 400,00 zł. Z
ustaleń zamawiającego wynikało, że ceny jednostkowe zaoferowane przez odwołującego w
pozostałych pozycjach były paralelne do ofert innych wykonawców. Na tej podstawie
zamawiający wezwał odwołującego do złożenia wyjaśnień przede wszystkim w zakresie
elementu - pozycji nr 6 Formularza cenowego, przy czym odwołujący mógł złożyć bardziej
obszerną i wyczerpującą odpowiedź (zawierającą kalkulacje cenowe oraz dowody)
powołując się także na inne elementy kształtujące cenę całkowitą oferty, z czego odwołujący
częściowo skorzystał. Zamawiający wskazywał, że w wezwaniu zachęcał odwołującego do
skorzystania z możliwości rozszerzenia zakresu wyjaśnień.
Zamawiający wyjaśniał, że odwołujący - w wyznaczonym terminie - złożył odpowiedź
na wezwanie zamawiającego do udzielenia wyjaśnień, dotyczących elementów ceny
mających wpływ na wysokość ceny (pismo z dnia 23.02.2012 r.). W piśmie tym w ogólny
sposób uzasadnił wysokość ceny wskazanego przez zamawiającego elementu oferty
wykazując czynności wchodzące w zakres pozycji nr 6, które dokonywane są bezpłatnie oraz
stwierdził, że „Cena 10 zł za powyższe postępowanie jest kosztem wysłania lub
ewentualnego dowiezienia wypełnionego formularza KW-WPIS do Sądu Rejonowego w
Kościerzynie. Natomiast koszty obsługi prawnej zawarte są w kosztach ogólnych podziału w
częściach tak jak dla każdego wykonawcy wg wykonywanego zakresu czynności". Ponadto
konsorcjum wymieniło czynniki uwzględnione przy kalkulacji ceny całościowej, takie jak
m.in.: odległość od siedziby wykonawcy do miejsca pracy wskazanego w SIWZ; 30 letnie
doświadczenie w pracy na terenie powiatu kościerskiego; znajomość dokumentów
geodezyjnych znajdujących się w zasobie PODGiK Kościerzyna; dogłębna znajomość
procedur przy wykonywaniu prac związanych z realizacją zamówienia; certyfikat
uczestnictwa w szkoleniu „Opracowania geodezyjne i pozyskiwanie nieruchomości w
procesie przygotowania inwestycji drogowych"; mniejsze płace pracowników wykonawcy
podyktowane miejscem zamieszkania; znajomość języka kaszubskiego; uzyskane zniżki, w
ramach wieloletniej współpracy, przy zakupie znaków granicznych i punktów drogowych;
posiadany na własność sprzęt. Zamawiający podał, że konsorcjum w wyjaśnieniu nie
przedstawiło żadnych konkretnych kalkulacji, które dałyby pewność, że odwołujący jest w
stanie zrealizować przedmiot zamówienia za podaną cenę. Zdaniem zamawiającego
wytłumaczenia dotyczące wskazanego przez zamawiającego elementu oferty oraz
powołanie się na ogólne doświadczenie zawodowe konsorcjantów, nie dają poglądu na
możliwość wykonania zadania powyżej kosztów wytworzenia usługi. Zamawiający stwierdził,
że wykonawca w swoim wyjaśnieniu dotyczącym elementów oferty mających wpływ na
wysokość ceny, pomimo ogólnego wytłumaczenia wysokości kwoty ustalonej dla pozycji nr 6
oraz podparcia się doświadczeniem zawodowym, nie obalił domniemania zaoferowania
rażąco niskiej ceny, dlatego na podstawie art. 90 ust. 3 Pzp zamawiający odrzucił jego
ofertę.
Ponadto zamawiający wskazał, że nie mógł uznać za wystarczające wyjaśnienia
odwołującego dotyczące posiadania wieloletniego doświadczenia, znajomości procedur
związanych z realizacją zamówienia czy posiadania na własność sprzętu niezbędnego do
wykonania zamówienia, gdyż nie są czynnikami wyróżniającymi wyłącznie odwołującego, a
każdy z wykonawca, który złożył ofertę w przedmiotowym postępowaniu, wykazał posiadanie
odpowiedniego doświadczenia w geodezji. Zdaniem zamawiającego właściwe jest zatem
założenie, że wszyscy wykonawcy ubiegający się o udzielenie niniejszego zamówienia
posiadają odpowiedni sprzęt, znają procedury, a także dokumenty geodezyjne. Natomiast w
przypadku kosztów wyrobu znaków granicznych i PD oraz ich transportu na miejsce pracy,
wykonawca nie wskazał, w jakim stopniu długoletnia współpraca z firmą betoniarską wpływa
na redukcję ceny. Zamawiający zwracał uwagę, że bez wątpienia wskazane wyżej elementy
mogą wpłynąć na cenę, jednakże wykonawca nie podał żadnych szczegółów odnośnie tego
w jakim stopniu zredukowały one koszty odwołującego. Dlatego też zamawiający nie mógł
potraktować okoliczności wskazanych przez konsorcjum, jako obiektywny czynnik mogący
wpłynąć na redukcję kosztów zadania. Podkreślał, że to na wykonawcy ciąży obowiązek
wskazania, w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 90 ust 1 Pzp, jakie elementy oferty miały
wpływ na wysokość ceny i w jaki sposób dokonano ich kalkulacji, tak, aby udowodnić, że
zaproponowana cena nie jest ceną rażąco niską. Wykonawca, składając wyjaśnienia na
okoliczność kalkulacji ceny oferty, powinien również wykazać, że wskazana cena została
ustalona zgodnie z prawem, na podstawie obiektywnych czynników, bez naruszania zasad
uczciwej konkurencji.
Zamawiający podnosił, że z należytą starannością dokonał oceny wyjaśnień
wykonawcy, na podstawie której stwierdził brak dowodów na to, że podana przez
odwołującego cena całkowita oferty, za cały przedmiot zamówienia, pokryje koszty realizacji
prac i zapewni co najmniej minimalny poziom zysku. W rezultacie odrzucił ofertę
odwołującego.
W zakresie czynności przewidzianych w punkcie 4.3 Opisu Przedmiotu Zamówienia
(dalej: „OPZ”) zamawiający przypominał, że kwestionowana pozycja 6 Formularza
Cenowego zawierała w sobie dokonanie następujących czynności etapu 3 umowy, a
mianowicie:
Etap 3: Przeprowadzenie postępowania w celu ujawnienia w ewidencji gruntów i księgach
wieczystych Skarbu Państwa jako właściciela przejętych na podstawie decyzji ZRID
nieruchomości oraz trwałego zarządu GDDKiA:
a) zamówienie i odbiór odpisów decyzji o zezwoleniu na realizację inwestycji drogowej;
b) zamówienie na podstawie pełnomocnictwa Dyrektora GDDKiA wypisów i wyrysów z
ewidencji gruntów i budynków dla celów prawnych (całość niezbędnych prac);
c) uzyskanie decyzji stwierdzającej ustanowienie trwałego zarządu na rzecz GDDKiA w
odniesieniu do nieruchomości stanowiących własność Skarbu Państwa, złożenie
wniosków o wpis w księdze wieczystej (w tym w razie konieczności złożenie wniosku
o założenie nowej księgi wieczystej);
d) prowadzenie całości spraw w celu uzyskania decyzji stwierdzającej ustanowienie
trwałego zarządu na rzecz GDDKiA w odniesieniu do nieruchomości Skarbu Państwa
w związku z wygaśnięciem użytkowania wieczystego ustanowionego na
nieruchomościach gruntowych Skarbu Państwa albo jednostek samorządu
terytorialnego, złożenie wniosku o wpis w księdze wieczystej (w tym w razie
konieczności złożenie wniosku o założenie nowej księgi wieczystej);
e) wypowiedzenie umów najmu, dzierżawy, użyczenia nieruchomości Skarbu Państwa,
które uprzednio były wynajęte, wydzierżawione lub użyczone, uzyskanie stosownych
decyzji wojewody o ustanowieniu trwałego zarządu na rzecz GDDKiA do tych
nieruchomości, złożenie wniosków o wpis trwałego zarządu w księgach wieczystych
(w tym w razie konieczności złożenie wniosku o założenie nowej księgi wieczystej);
f) złożenie wniosku do Wojewody o wydanie decyzji stwierdzającej wygaśnięcie
trwałego zarządu ustanowionego na nieruchomościach stanowiących własność
Skarbu Państwa (z wyjątkiem trwałego zarządu ustanowionego na rzecz zarządcy
drogi krajowej), uzyskanie decyzji wojewody o ustanowienie trwałego zarządu na
rzecz GDDKiA, złożenie wniosków o wpis w księdze wieczystej (w tym w razie
konieczności złożenie wniosku o założenie nowej księgi wieczystej);
g) złożenie wniosków do sądu wieczystoksięgowego o wpis Skarbu Państwa jako
właściciela i trwałego zarządu uzyskanego przez GDDKiA z mocy prawa do
nieruchomości nabytych na rzecz Skarbu Państwa (w tym w razie konieczności
złożenie wniosku o założenie nowej księgi wieczystej), z dniem, w którym decyzja
ZRID stała się ostateczna;
h) prowadzenie całokształtu korespondencji z urzędami, sądami i innymi osobami w
zakresie spraw określonych w lit. a) - g).
Czynności określone w pkt 4.3. lit a)-h) radca prawny/adwokat dokonywać będzie w
imieniu Skarbu Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad na podstawie
otrzymanego pełnomocnictwa.
Zamawiający nie zgadzał się z zarzutem jakoby błędnie (tj. zbyt szeroko) określił
spektrum czynności przewidzianych w punkcie 4.3 OPZ w siwz, do którego odwołuje się
pozycja 6 formularza cenowego. GDDKiA wyjaśniał, że jako podmiot profesjonalnie
działający w zakresie czynności związanych z budową dróg krajowych, zna obowiązujące
procedury prawne i ma pełną świadomość zakresu niezbędnych działań, których wykonanie
zleca w ramach przedmiotowego zamówienia publicznego.
Uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przesłaną
przez zamawiającego, odpowiedź na odwołanie, stanowiska i oświadczenia stron a
także przystępującego złożone na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Okoliczności faktyczne sprawy zostały prawidłowo przytoczone w odwołaniu, co
zostało zreferowane powyżej.
Ponadto z ustaleń Izby wynika, że szacunkowa wartość zamówienia - jak wynika z
dokumentacji postępowania – została ustalona przez zamawiającego na postawie wyceny
szacunkowej kwotę 1.063.000,00 zł netto. Kwota którą zamawiający zamierzał przeznaczyć
na sfinansowanie zamówienia – wartość szacunkowa wraz należnym podatkiem –
1.307.490,00 zł brutto.
W dniu składania ofert, tj. 18 stycznia 2012 r. do zamawiającego wpłynęło 7 ofert, w
których wykonawcy zaoferowali wykonanie zamówienia za następujące kwoty:
Lp. Nazwa (firma) i adres wykonawcy Cena ofertowa
brutto (zł)
1. SWECO Infraprojekt sp. z o.o. Ul. Mogilska 25, 31-542
Kraków
359 775,00
2. onsorcjum firm: Zakład Usług Geodezyjno-Projektowych
NADIR sp. z o.o. ul, Rynek 2, 83-340 Sierakowice GEONET
Tomasz Kowalski ul. Piecewska 28B/21, 80-288 Gdańsk
465 063,00
3. MGGP S.A. Ul. Kaczkowskiego 6, 33-100 Tarnów 471 705,00
4. Okręgowe Przedsiębiorstwo Geodezyjno-Kartograficzne
OPEGIEKA sp. z o.o. z siedzibą w Elblągu Aleja Tysiąclecia
11, 82-300 Elbląg
485 788,50
5. GEOKART INTERNATIONAL sp. z o.o. ul. Wita Stwosza 44
35-113 Rzeszów
581 328,75
6. Okręgowe Przedsiębiorstwo Geodezyjno-Kartograficzne Sp. z
o.o. w Olsztynie ul. 1 Maja 13, 10-117 Olsztyn
636 832,50
7. Konsorcjum firm: GEODET SERWIS BIS Maciej Kozielczyk ul.
Jesionowa 14/1 80-261 Gdańsk Usługi Geodezyjne SKALAR
Waldemar Wrześniewski ul. Obwodowa 31B/M26, 84-240
Reda GEOMETER Leszek Andrzejewski ul. Łąkowa 1, 84-207
Koleczkowo
1 209 397,50
Pismem z dnia 20 lutego 2012 r. zamawiający w trybie art. 90 ust. 1 ustawy wezwał
wykonawców, wymienionych powyżej w pkt. od nr 1 do nr 3, do złożenia wyjaśnień w zakresie
zaproponowanej ceny ofertowej. W wezwaniu skierowanym do odwołującego w treści pisma
zamawiający wskazał, że zaoferowana cena brutto stanowi jedynie około 35% wartości
oszacowanej przez zamawiającego. Zamawiający poddawał w wątpliwość, w szczególności
możliwość wykonania za zaoferowaną w ofercie cenę elementów zamówienia wymienionych
w poz. 6 formularza cenowego. Zamawiający podał: „ W związku z powyższym Zamawiający
wzywa Wykonawcę do udzielenia szczegółowych pisemnych wyjaśnień dotyczących m.in.
elementów oferty wskazanych przez Zamawiającego oraz innych zdaniem wykonawcy,
mających wpływ na wysokość skalkulowanej ceny całkowitej oferty oraz przedstawienia
dowodów, że cena ta jest realna i wiarygodna (…)”.
Konsorcjum w terminie wskazanym przez zamawiającego złożyło wyjaśnienia o
treści: „(…) skalkulowana przez nas cena za tę czynność jest prawidłowa gdyż:
1) wpisu do ewidencji gruntów dokonuje Starostwo Powiatowe Wydział Geodezji z
urzędu (bez wniosku) po przekazaniu operatu podziałowego zawierającego wykaz
zmian danych geodezyjnych ( § 46 ust 2 rozporządzenia MRRB z 29.03.2011 w
sprawie ewidencji gruntów i budynków (dz.U. nr 38 poz. 454)
2) wpisu Skarbu Państwa dokonuje Sąd Rejonowy w Kościerzynie po wypełnieniu
komputerowo kilku rubryk standardowego druku KW – WPIS (przedkładany
przykładowo wypełniony druk) do którego dołącza się decyzję Wojewody
Pomorskiego i dokumentację przewłaszczeniową sporządzoną przez Starostwo
Powiatowe w Kościerzynie.
Wpisy w ewidencji gruntów i księgach wieczystych dla GDDKiA dokonywane są
bezpłatnie. Cena 10 zł za powyższe postępowanie jest kosztem wysłania lub
ewentualnego dowiezienia wypełnionego formularza KW-WPIS do Sądu Rejonowego
w Kościerzynie. Natomiast koszty obsługi prawnej zawarte są w kosztach ogólnych
podziału w częściach tak jak dla każdego wykonawcy wg wykonywanego zakresu
czynności.
Cena wykonania całości prac została skalkulowana przy uwzględnieniu
następujących czynników :
1) odległość od siedziby ZUGP „ Nadir " wynosi od 30 do 35 km do miejsca pracy
wskazanego w SIWZ, co pozwala na dotarcie w przeciągu 25-30 minut.
2) Właściciele ZUGP „Nadir" i firmy Geonet co najmniej od 30 lat, a jako ZUGP
„Nadir" od 1990r. wykonują prace na terenie powiatu kościerskiego co pozwala
nam twierdzić, że poznaliśmy specyfikę pracy na tym terenie.
3) Znajomość dokumentów geodezyjnych ( w tym katastru pruskiego ) jakie
przechowywane są w zasobie PODGiK Kościerzyna.
4) Dogłębna znajomość procedur przy wykonywaniu prac związanych z realizacją
zamówienia. Większość prac wykonywanych przez ZUGP „Nadir" dotyczy
podziałów, natomiast wykonywanych przez „Geonet" dotyczy sporządzenia map
do celów prawnych w tym projektów podziału. Ponadto dwóch współwłaścicieli
posiada certyfikaty uczestnictwa w szkoleniu „Opracowania geodezyjne i
pozyskiwanie nieruchomości w procesie przygotowania inwestycji drogowych"
które odbyło się w maju 2010r (załącznik nr) .
5) Nie jest też bez znaczenia fakt, że dwóch współwłaścicieli w latach 1979 - 1995,
oraz 2000 - 2006 pracowało na stanowiskach geodetów gminnych, których
zadaniem było prowadzenie ewidencji gruntów, sporządzenie dokumentacji
przewłaszczeniowej, komunalizacja mienia SP w gminach Sierakowice,
Sulęczyno, Stężyca, Linia co pokrywa się z zakresem prac wyszczególnionych w
poz. 6. Nabyte doświadczenie w tym zakresie, pozwala nam sądzić, że posiadamy
odpowiednią wiedzą. Jeden z członków konsorcjum - właściciel firmy „Geonet"
mieszka w Gdańsku, co pozwala na szybki kontakt Zamawiającego z Wykonawcą.
6) Wszyscy pracownicy ZUGP „Nadir" mieszkają na terenie powiatu kartuskiego na
terenie wiejskim, gdzie koszty utrzymania są o 1/4 mniejsze niż w mieście, więc
oczekiwania płacowe pracowników są również mniejsze o ok. 1/4 .
7) Znajomość języka kaszubskiego przez wszystkich pracowników ZUGP „Nadir"
pozwalające na lepszy kontakt szczególnie z ludźmi w podeszłym wieku.
Używanie języka kaszubskiego w życiu prywatnym i publiczne gwarantuje ustawa
z dnia 6 stycznia 2005 o mniejszościach narodowych i etnicznych oraz o języku
regionalnym.
8) Długoletnia współpraca z firmą betoniarską „Drywa" Sierakowice pozwala nam
kalkulować koszty wyrobu znaków granicznych i PD oraz ich transportu na miejsce
pracy ze zniżką przy ilości hurtowej gdyż jesteśmy stałymi klientami od wielu lat.
9) Posiadany sprzęt pozwala nam na uniezależnienie się od wypożyczania go lub
dzierżawy. Posiadany służbowy samochód osobowo - dostawczy pozwala na
przewiezienie 2 zespołów do pracy w terenie z całym sprzętem i znakami
granicznymi zmniejszając znaczne ogólne koszty transportu. (…).
Zamawiający pismem z dnia 13 marca 2012 r. poinformował odwołującego o wyborze
oferty najkorzystniejszej za którą uznano ofertę MGGP oraz o odrzuceniu oferty konsorcjum.
W treści uzasadnienia wskazał, że uznał wyjaśnienia złożone przez konsorcjum za
niewystarczające. W jego ocenie „przywołane przez wykonawcę argumenty są bardzo
ogólne i nie wyjaśniają, w sposób merytoryczny, rażąco niskiego elementu złożonej oferty.
Wieloletnie doświadczenie, znajomość procedur związanych z realizacją zamówienia czy
posiadanie na własność sprzętu niezbędnego do wykonania zamówienia, nie są czynnikami
wyróżniającymi wyłącznie Konsorcjum firm: Zakład Usług Geodezyjno-Projektowych
NADIR Sp. z o.o. oraz GEONET Tomasz Kowalski. Stwierdzenie, że 10 zł wynagrodzenia za
pracę radcy prawnego/adwokata obejmuje jedynie koszty wysłania lub ewentualnego
dowiezienia wypełnionego formularza KW-WPIS do Sądu Rejonowego w Kościerzynie,
samo w sobie udowadnia, że oferent nie uwzględnił w zaoferowanej cenie wynagrodzenia za
pracę prawnika. Nie można zaakceptować stwierdzenia, że wynagrodzenie za obsługę
prawną zawarte jest w kosztach ogólnych -zaoferowana cena jednostkowa za dane zadanie
powinna zawierać w sobie wszystkie koszty realizacji i nie może spełniać przesłanek rażąco
niskiej ceny. Nie sposób ponadto się zgodzić ze stwierdzeniem, że realizacja zadania z poz.
6 Formularza Cenowego polegać będzie jedynie na wypełnieniu rubryk standardowego
formularza. Wypełnienie formularza, który stanowi wniosek do Sądu musi zostać
poprzedzone analizą dokumentów, zapisów treści KW, których wniosek dotyczy, w
przypadku gruntów Skarbu Państwa oraz będących przedmiotem umów najmu lub dzierżawy
- pozyskanie decyzji o ustanowieniu trwałego zarządu na rzecz GDDKiA, doprowadzenie do
wypowiedzenia umów najmu lub dzierżawy na wywłaszczonych nieruchomościach.
Wszystkie te czynności wymagają nakładu pracy prawnika, którego wynagrodzenie powinno
zostać wkalkulowane w cenę oferty w poz. nr 6”.
Z ustaleń Izby wynika również, że oferta konsorcjum w formularzu cenowym w poz. 2
(Etap 1) zawiera kwotę całkowita 197.500 zł., natomiast poz. 6 (Etap 3) ww. formularza -
4.000 zł.
Na wstępie Izba stwierdza, że nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w
związku z tym, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek negatywnych,
uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2
Pzp, jak również stwierdziła, że wypełniono przesłanki istnienia interesu odwołującego w
uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów art. 179 ust. 1 Pzp.
Izba stwierdziła, że MGGP wypełnił wszystkie wymagania zawarte w art. 185 ust. 2
Pzp, w celu przystąpienia do postępowania odwoławczego toczącego się w wyniku
odwołania wniesionego przez odwołującego. Tym samym Izba potwierdziła skuteczność
przystąpienia ww. wykonawcy do niniejszego postępowania odwoławczego.
Istotą sporu w rozpoznawanej kwestii jest odpowiedź na pytanie, czy czynność
zamawiającego polegająca na odrzuceniu oferty odwołującego - jako zawierającej rażąco niską
cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia - należy uznać za prawidłową ? Zdaniem Izby w
rozpoznawanym przypadku należy udzielić odpowiedzi przeczącej.
Art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę, która zawiera rażąco
niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Zgodnie z art. 90 ustawy:
1. Zamawiający w celu ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia, zwraca się do wykonawcy o udzielenie w określonym
terminie wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość
ceny.
2. Zamawiający, oceniając wyjaśnienia, bierze pod uwagę obiektywne czynniki, w
szczególności oszczędność metody wykonania zamówienia, wybrane rozwiązania
techniczne, wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia dostępne dla
wykonawcy, oryginalność projektu wykonawcy oraz wpływ pomocy publicznej
udzielonej na podstawie odrębnych przepisów.
3. Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień lub jeżeli
dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta
zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Następnie, tytułem wprowadzenia dla rozstrzygnięcia zarzutów odwołań, Izba
wskazuje na regulacje dotyczące formalnych podstaw wyrokowania w danej sprawie.
Mianowicie zgodnie z art. 191 ust. 2 ustawy, wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan
rzeczy ustalony w toku postępowania. Według art. 190 ust. 1 Pzp strony i uczestnicy
postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z
których wywodzą skutki prawne. Tak samo zgodnie z ogólną zasadą rozkładu ciężaru
dowodu wyrażoną w art. 6 Kodeksu cywilnego ciężar udowodnienia faktu spoczywa na
wywodzącym zeń skutki prawne. Ponadto powyższe skorelowane jest z ekonomiką
postępowania przed Izbą wynikającą z dyspozycji art. 189 ust. 1 Pzp określającego
piętnastodniowy termin na rozpoznanie odwołania.
Izba wskazuje, że zakaz formułowania ceny rażąco niskiej wynika z art. 90 ustawy i
jest wynikiem uzasadnionego podejrzenia ustawodawcy, iż wykonawca w celu uzyskania
zamówienia zaproponuje cenę bardzo niską, która nie będzie gwarantowała wykonania
zamówienia lub spowoduje jego wykonanie w nienależyty sposób, np. kosztem jakości czy
też terminowości wykonania przedmiotu zamówienia. W takim przypadku dyspozycja art. 89
ust. 1 pkt. 4 Pzp zobowiązuje zamawiającego do odrzucenia oferty, która zawiera rażąco
niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Istotnym jest, że ustawodawca nie
zdefiniował pojęcia „rażąco niska cena” oraz brak jest również jednoznacznego wskazania w
dotychczasowym orzecznictwie kryteriów, jakie należy brać pod uwagę przy ocenie czy
zachodzi okoliczność zaoferowania ceny rażąco niskiej. Zatem każdy przypadek należy
oceniać indywidualnie, biorąc pod uwagę wszystkie okoliczności sprawy oraz specyfikę
przedmiotu zamówienia. Jednak korzystając z ugruntowanego orzecznictwa i dorobku
doktryny, należy uznać, że ceną rażąco niską jest cena nierealistyczna, cena, za którą nie
jest możliwe wykonanie zamówienia w należyty sposób i która wskazuje na zamiar realizacji
zamówienia poniżej kosztów własnych wykonawcy, nie pozwalająca na wygenerowanie
przez niego zysku.
Wskazać należy, że czynność odrzucenia oferty z powodu rażąco niskiej ceny w
stosunku do przedmiotu zamówienia musi być poprzedzona przez zamawiającego
wezwaniem wykonawcy do złożenia wyjaśnień. Ustawodawca nie określił przesłanek jakie
mają wskazywać na konieczność wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie
zaoferowanej przez niego w ofercie ceny. Każdorazowo zamawiający winien rozważyć czy
zachodzą podstawy do żądania tychże wyjaśnień, a obowiązek taki zachodzi po stronie
zamawiającego dopiero wówczas, gdy zamawiający poweźmie wątpliwość co do tego, czy
cena nie jest rażąco niska (wyrok SO w Katowicach z dnia 30 stycznia 2007 r. sygn. akt XIX
Ga 3/07). Zgodnie z obowiązującym stanem prawnym to zamawiający samodzielnie
decyduje, czy zwrócić się do wykonawcy o wyjaśnienia w konkretnej sytuacji (wyrok Krajowej
Izby Odwoławczej z dnia 24 kwietnia 2008 r. sygn. akt: KIO/UZP 333/08). Ocena, jakiej
dokonuje zamawiający, a która może prowadzić do powzięcia przez zamawiającego
wątpliwości, iż cena zawarta w ofercie jest ceną rażąco niską prowadzić powinna do
wniosku, iż zaoferowana cena jest ceną, która rodzi po stronie wykonawcy ryzyko
niewykonania zamówienia a po stronie zamawiającego ryzyko nieuzyskania danego dobra.
Dla uznania, że cena jest rażąco niska konieczne jest wykazanie, że przy określonym
przedmiocie zamówienia nie jest możliwe wykonanie zamówienia za oferowaną cenę, bez
ryzyka ponoszenia strat przez wykonawcę (porównaj: Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej
sygn. akt KIO/UZP 1492/08 z 13 stycznia 2009 roku). Jednakże nie należy zapominać, iż
zamawiający ogłaszając postępowanie chce osiągnąć cel tzn. realizację danego przedmiotu
zamówienia za możliwie niskie wynagrodzenie, natomiast granica pomiędzy najniższą ceną
zaoferowana w postępowaniu, będącą efektem konkurencji pomiędzy podmiotami, a rażąco
niska ceną jest nieostra dlatego zamawiający rozstrzygając czy ma do czynienia z rażąco
niska ceną powinien mieć na uwadze w szczególności „rzeczywistą relację wartości
świadczenia pieniężnego do wartości świadczenia niepieniężnego”. (wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 2 sierpnia sygn. akt.: KIO 1515/10).
W zakresie rozkładu ciężaru dowodu w przedmiocie wykazania, że cena rażąco niska
wystąpiła, tj. sposobu ustalenia i wykazania faktu jej wystąpienia, Izba podziela stanowisko
wyrażone w wyroku Izby z dnia 4 kwietnia 2012 r. o sygn. akt KIO 601/12, w którym
stwierdzono: „(…) wskazać należy, iż w tym zakresie ogólne zasady rozkładu ciężaru
dowodu wynikające z wyżej wskazanych przepisów ustawy i Kodeksu cywilnego nie doznają
wyłączenia. Danych okoliczności dowodzić więc powinna strona, która je podnosi i na nie się
powołuje a także strona, która wystąpienia danych faktów podnosi, a nie im przeczy (Ei
incumbit probatio qui dicit, non qui negat). Generalnie więc fakt wystąpienia ceny rażąco
niskiej dla możliwości zastosowania dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp wykazać winien ten
podmiot, który fakt wystąpienia ceny rażąco niskiej stwierdza i nań się powołuje. Przy czym
jak najbardziej możliwe i powinne w takim przypadku jest przynajmniej zgrubne ustalenie
realnej wartość rynkowej przedmiotu zamówienia, który zarówno zamawiający, jak i
wykonawcy dokładnie znają, a zasadność takiego ustalenia cen/wartości zamówienia na
danym poziomie winna być możliwa do udowodnienia. Sama deklaracja czy powołanie się
na oszacowanie wartości zamówienia z należytą starannością dowodem takim nie jest.
Należyta staranność jest pojęciem zasadniczo odrębnym od dobrej wiary i jej istnienia wcale
nie należy domniemywać.
Na potwierdzenie powyższego powołać można wyrok Sądu Okręgowego w
Katowicach z dnia 30 stycznia 2007 r. (sygn. akt XIX Ga 3/07), gdzie Sąd stwierdził, iż w
przypadku gdy brak jest „rażącego zaniżenia ceny” (rozumianego przez Izbę jako opisywane
niżej powstanie domniemania), to w sporze z wykonawcą w przedmiocie wykazania
charakteru obowiązują ogólne zasadny dowodowe wynikające z art. 6 k.c.. Jak wprost
stwierdził Sąd Okręgowy w Katowicach – teza, iż z art. 90 ust. 3 ustawy wynika obowiązek
udowodnienia przez wykonawcę, że cena nie jest rażąco niska, jest niezasadne.
Ciężar ostatecznego dowodu w przedmiocie charakteru ceny w świetle powołanych
regulacji art. 90 ustawy może ulec jednak odwróceniu, a przynajmniej bardziej
skomplikowanemu rozłożeniu. Dojść do tego może w przypadku powstania faktycznego
domniemania wystąpienia w danych okolicznościach ceny rażąco niskiej (jakichkolwiek
domniemań prawnych w tym zakresie w ustawie nie przewidziano). Nawet więc bez
ostatecznego udowodnienia poziomu cen rynkowych i wykazania w ten sposób realnych cen
ofertowych, będzie możliwe przyjęcie wystąpienia ceny rażąco niskiej w przypadku
wystąpienia szeregu okoliczności pośrednio na nią wskazujących (podstaw domniemania),
gdy jednocześnie wykonawca nie wykaże okoliczności przeciwnych lub przyznając fakt
zaniżenia jego ceny w stosunku do realnej wartości przedmiotu zamówienia i cen rynkowych
w tym zakresie – nie wykaże okoliczności, które pozwoliły mu swoją cenę obniżyć (np.
okoliczności wskazanych w art. 90 ust. 2 Pzp). Przy czym również fakty stanowiące
podstawę samego domniemania powinny wystąpić/zostać udowodnione, a przede wszystkim
winny wystąpić w odpowiednim nagromadzeniu i wadze, aby wystąpienie domniemania
uzasadnić. W szczególności podstawą takiego domniemania nie jest samo wezwanie
wykonawcy do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 Pzp niewsparte dodatkowymi,
indywidualnie ocenianymi dla danego postępowania, występującymi w odpowiednim
kontekście i nagromadzeniu, okolicznościami, np. takimi jak: porównanie cen ofertowych
złożonych w postępowaniu, otrzymaniem niewiarygodnych i lakonicznych wyjaśnień w tym
zakresie, różnicami pomiędzy ceną oferowaną, a występującymi na rynku cenami za
wykonanie zamówień takich samych czy podobnych, i przede wszystkim różnicami pomiędzy
szacunkami wykonawcy, a nawet fragmentarycznymi informacjami o realnych rynkowych
kosztach wykonania danych elementów zamówienia… etc.”
Odnośnie oceny wyjaśnień wskazanej w art. 90 ust. 3 Pzp zaznaczyć należy, iż jak
wynika z literalnego brzmienia przepisu, dla odrzucenia oferty wymagane jest, aby z
informacji zawartych w wyjaśnieniach wynikało potwierdzenie zaoferowania ceny rażąco
niskiej – przepis nie referuje natomiast do braku wykazania przez wykonawcę, iż cena
rażąco niska nie jest. Wyjaśnienia ogólnikowe lub lakoniczne nie będą więc wcale same w
sobie bezpośrednim dowodem potwierdzającym, iż zaoferowana cena jest ceną rażąco
niska, jednakże mogą stać się jedną z podstaw domniemania w tym przedmiocie,
uprawniającego do odrzucenia oferty z tej przyczyny. W szczególności zaznaczyć należy, iż
samo zwrócenie się zamawiającego o złożenie tego typu wyjaśnień żadnego domniemania
nie tworzy – stanowi tylko wyraz podjętych przez zamawiającego z jakichś względów
wątpliwości (podejrzeń) i próbę ich wyjaśnienia na tej drodze. Przy przeciwnej konstatacji
należałoby np. przyjąć, iż w przypadku zwrócenia się przez zamawiającego do najdroższego
wykonawcy, którego cena, bez żadnego postępowania wyjaśniającego, wydaje się
horrendalnie zawyżona, również powstawałoby – contra factum – domniemanie faktyczne,
że jego cena jest rażąco niska.
Ponadto, jak już wskazano idealnym i zupełnym wykazaniem powstania ceny rażąco
niskiej jest wykazanie cen danego zakresu zamówienia obowiązujących na rynku. Zresztą
wykazanie, iż zaoferowana cena nie jest rażąco niska, również może polegać na tym
samym. Mianowicie, wykazanie, iż cena danej oferty jest ceną rynkową, powoduje, że nie ma
dalszej potrzeby dowodzenia jakichkolwiek okoliczności wskazanych w art. 90 ust. 2 Pzp,
uzasadniających jej obniżenie w stosunku do kosztów wykonania zamówienia i cen
rynkowych w tym zakresie. Zastrzec przy tym należy, iż rynek i dyktowany przezeń poziom
cen, w większości przypadków uznać można za ostateczną miarę realnej wartości wszelkich
dóbr materialnych i dających się wycenić usług. Dowodzenie wystąpienia ceny rażąco niskiej
w pierwszej kolejności winno więc polegać na wykazaniu zakresu wymaganych nakładów
materiałowych czy pracy, a następnie ich rynkowych kosztów. W przypadku gdy powyższe
nie jest w pełni możliwe należy powziąć i ustalić przynajmniej pewne okoliczności (i ich
dowody) fragmentaryczne (np. w odniesieniu do zasadniczych, najbardziej kosztotwórczych
części zamówienia) czy wskazujące na powyższe pośrednio, które ewentualnie umożliwiłyby
przyjęcie stosownego domniemania faktycznego i ciężar udowodnienia rzeczywistych cen
rynkowych lub możliwość obniżenia ceny ofertowej w stosunku do wymagań rynku,
przerzuciłyby na wykonawcę, którego cena jest rozpatrywana.
Odnosząc powyższe do przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia,
Izba oceniając całość materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie uznała, iż
okoliczność wystąpienia ceny rażąco niskiej w niniejszym postępowaniu, w ofercie
konsorcjum, nie tylko nie została przez odwołującego wykazana, ale również nie wykazano
żadnych okoliczności, które pozwalałyby powyższe domniemać.
W pierwszej kolejności należy tu wskazać, iż porównanie ceny oferty odwołującego,
wynoszącej 465 063,00 zł, z cenami ofert złożonych w postępowaniu i uśrednienie ich
wartości (średnią cenę za przedmiot zamówienia wynosi ok. 601 412,89 zł) nie daje podstaw
do przyjęcia, aby cena zaoferowana przez konsorcjum była rażąco niska, a to właśnie ceny
ofertowe w składane w postępowaniach o udzielenie zamówienia mogą stanowić jeden ze
znaczników cen rynkowych w danej branży. Cena zawarta w ofercie konsorcjum nie odbiega
znacznie od pozostałych cen zawartych w ofertach złożonych w niniejszym postępowaniu,
nie jest również najniższą ceną zaoferowaną w tym postępowaniu. Przede wszystkim
wskazać należy, że ceny w czterech pierwszych spośród siedmiu złożonych ofert mieszczą
się w podobnym przedziale cenowym (359 775,00 zł, 465 063,00 zł, 471 705,00 zł, 485
788,50 zł). Ceny w kolejnych dwóch ofertach również nie pozostają w rażącej dysproporcji w
stosunku do podanych powyżej cen i wynoszą odpowiednio: 581 328,75 zł oraz 636 832,50
zł. Jedyną ceną, która jest co prawda najbardziej zbliżona do wartości szacunkowej, gdyż
wynosi 1 209 397,50 zł, jednakże cena ta najbardziej odstaje od poziomu cen zawartych w
ofertach w złożonych w niniejszym postępowaniu.
Z powyższej analizy wynika, że właśnie rozpiętość cen ofertowych złożonych w
niniejszym postępowaniu i ich średnia cena znacznie odbiegająca od szacunkowej wartości
zamówienia, obrazuje, iż dla przyjęcia powstania domniemania w przedmiocie wystąpienia
ceny rażąco niskiej, nie jest w tym przypadku wystarczające odwołanie się do jakichkolwiek
sztucznie przyjmowanych wielkości, jak np. szacunkowa wartość zamówienia i założony
przez zamawiającego poziom cen, kwalifikujący je do przeprowadzenia procedur
wyjaśniających. Izba nie dopatrzyła się więc wystarczających rzeczowych przesłanek do
stwierdzenia powstania domniemania faktycznego o wystąpieniu w ofercie konsorcjum ceny
rażąco niskiej.
Natomiast zamawiający na rozprawie nie przedłożył dowodów zmierzających do
udowodnienia twierdzeń w przedmiocie rzeczywistej wartości zamówienia – przynajmniej we
fragmentarycznym zakresie wystarczającym do przyjęcia domniemania wystąpienia cen
rażąco niskiej u odwołującego.
Izba podkreśla, iż badaniu w zakresie kwestii rażąco niskiej ceny podlega cena oferty
a nie poszczególne składniki tejże ceny, jest to pogląd ugruntowany w orzecznictwie od lat.
Odnoszenie się do poszczególnych cen jednostkowych czy wyodrębnionych elementów nie
wskazuje na cenę oferty. Konieczność odnoszenia się do ceny oferty wynika z art. 89 ust.1
pkt 4 ustawy jaki nakłada sankcję wykluczenia wykonawców, których oferty będą złożone z
rażąco niską ceną. W związku z powyższym Izba zwraca uwagę, że podanie w formularzu
cenowym niskich kosztów w zakresie czynności wymienionych w poz. 6 (Etap 3) nie
oznacza, że wykonawca nie przewidział, nie ujął i nie wycenił w innej oferty kosztów obsługi
prawnej. Z treści wyjaśnień wynika wprost, że koszt ww. usług wykonawca ujął w kosztach
części ogólnej. Podczas rozprawy odwołujący wyjaśniał, że zamawiający postanowieniami
specyfikacji nie wymagał wyodrębnienia w formularzu cenowym „kosztów prawnika”. W
związku z powyższym konsorcjum ujęło koszty z tym związane w poz. 2 (Etap 1), gdyż „lwia”
część prac związanych z obsługą prawną jest wykonywana na tym etapie prac. Tym samym
zasadnym było, w ocenie odwołującego, ujęcie kosztów czynności prawnika w tej pozycji.
Dodatkowo odwołujący podkreślał, że w związku z tym, w zakresie poz. 2 Etapu 1, różnica w
cenach pomiędzy ofertą odwołującego a przystępującego wynosi około 98 tysięcy złotych.
W ocenie Izby zbędne stało się ocenianie wyjaśnień odwołującego na okoliczność
czy udowadniają realność cen i kalkulacji wykonawców w stopniu umożliwiającym obalenie
domniemania wystąpienia ceny rażąco niskiej, skoro domniemanie takie nie wystąpiło.
Należało więc je ocenić na okoliczność wykluczenia przypadków wskazanych w dyspozycji
art. 90 ust. 3 Pzp. W tym kontekście stwierdzić należy, że same wyjaśnienia ww. wykonawcy
odnosiły się do sposobu kalkulacji ceny czy podstaw jej dokonania i w tym znaczeniu nie
mogą zostać uznane za niezłożone. Nie wynikały z nich również dane, które potwierdzałyby
zaniżenie cen tam wskazanych. Tym samym wyjaśnienia te nie mogą zostać uznane, za
potwierdzającego – w myśl art. 90 ust. 3 ustawy – fakt, iż zaoferowano cenę rażąco niską.
W związku z powyższym sformułowane w odwołaniu zarzuty naruszenia art. 89 ust. 1
pkt 4 Pzp, art. 90 ust. 1, 2 i 3 Pzp, należało uznać za zasadne. Naruszenie ww. przepisów
spowodowało naruszenie art. 7 ust. 1 Pzp, który stanowi, że zamawiający przygotowuje i
przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie
uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców.
Wobec powyższego Izba uwzględniła odwołanie i nakazała zamawiającemu
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz odrzucenia oferty
konsorcjum, dokonanie ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty złożonej
przez odwołującego.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy,
stosownie do wyniku postępowania, oraz w oparciu o przepisy § 1 ust. 1 pkt. 2, § 3, § 5 ust.
2 pkt. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ……………………………