Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 107/18
WYROK
z dnia 30 stycznia 2018 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Barbara Bettman
Protokolant: Zuzanna Idźkowska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 stycznia 2018 r. w Warszawie, odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 stycznia 2018 r. przez wykonawcę:
Perceptron Sp. z o.o., ul. Królewska 65a/1, 30-081 Kraków, w postępowaniu prowadzonym
przez zamawiającego: Pocztę Polską S. A., ul. Rodziny Hiszpańskich 8, 00-940 Warszawa,
przy udziale wykonawcy: Fujitsu Technology Solutions Sp. z o. o., ul. Jutrzenki 137, 02-
231 Warszawa, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego: Perceptron Sp. z o.o., ul. Królewska
65a/1, 30-081 Kraków,
2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000,00 zł
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego:
Perceptron Sp. z o.o., ul. Królewska 65a/1, 30-081 Kraków, tytułem wpisu od
odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia
- przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:

…................................

Sygn. akt: KIO 107/18
U z a s a d n i e n i e:
W postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu niegraniczonego na „Dostawę
serwerów z procesorem x86 oraz dostawę deduplikatorów z usługą ich instalacji i
uruchomienia z podziałem na części; ogłoszenie z dnia 8 sierpnia 2017 r. w Dz. Urz. UE pod
numerem 2017/S 150-311112), przy wartości zamówienia większej niż kwoty określone na
podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych, w dniu 18 stycznia 2018 r.
zostało wniesione w postaci pisemnej odwołanie w zakresie części 1 zamówienia - „dostawa
serwerów z procesorem x86” - przez wykonawcę: Perceptron Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie,
w kopi przekazane zamawiającemu z zachowaniem terminu ustawowego.
Odwołanie wniesiono wobec następujących czynności zamawiającego polegających
na:
1) odrzuceniu oferty odwołującego;
2) wyboru jako najkorzystniejszej oferty Fujitsu Technology Solutions Sp. z o. o.
- o których to czynnościach odwołujący został powiadomiony w dniu 8 stycznia 2018 r. drogą
elektroniczną.
Izba nie stwierdziła podstaw do odrzucenia odwołania w oparciu o art. 189 ust. 2 ustawy
Pzp.
Na wezwanie zamawiającego z dnia 19 stycznia 2018 r. pisemne zgłoszenie
przystąpienia do postępowania odwoławczego (w kopii przekazane stronom) w dniu 22
stycznia 2018 r. złożył wykonawca wybrany Fujitsu Technology Solutions Sp. z o. o. z siedzibą
w Warszawie, który powołał się na interes w popieraniu stanowiska zamawiającego, a tym
samym utrzymania w mocy wyboru jego oferty do realizacji zamówienia.
Izba postanowiła dopuścić wykonawcę Fujitsu Technology Solutions Sp. z o. o. do
udziału w postępowaniu odwoławczym, uznając, że przesłanki wymienione w art. 185 ust. 2 i
3 ustawy Pzp zostały wykazane.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu: Poczcie Polskiej S. A. naruszenie przepisów
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz.
1579), tj.:
Zarzut I naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez odrzucenie oferty odwołującego się
pomimo braku podstaw prawnych i faktycznych dla dokonania tej czynności.
Zarzut II naruszenia art. 91 ust. 1 Pzp poprzez uznanie za najkorzystniejszą oferty złożonej
przez Fujitsu Technology Solutions Sp. z o. o., co było konsekwencją nie wzięcia pod uwagę
oferty odwołującego się, która nie powinna być odrzucona.

W związku z powyższym odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie
zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności odrzucenia złożonej oferty;
2) ponownego dokonania badania i oceny ofert oraz uznania, że oferta odwołującego
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej: SIWZ), a tym samym
dokonania wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu.
Ponadto wnosił o:
3) powołanie i przeprowadzenie dowodów z akt sprawy oraz z dokumentów dołączonych
do odwołania, a także z zeznań świadków wskazanych w treści odwołania;
4) obciążenie kosztami postępowania zamawiającego na rzecz odwołującego się poprzez
zasądzenie kwoty według spisu kosztów przedstawionego podczas rozprawy, stanowiących
uzasadnione koszty odwołującego się z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia
pełnomocnika.
W uzasadnieniu zgłoszonych zarzutów i żądań odwołujący Perceptron Sp. z o.o.
motywował swój interes w złożeniu odwołania okolicznością, iż podnoszone zarzuty dotyczą
niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności zamawiającego w postępowaniu. Odwołujący
powoływał się na interes prawny do wniesienia odwołania, gdyż jego uwzględnienie spowoduje
dokonanie wyboru oferty złożonej przez odwołującego. Utrzymywał, że złożona przez niego
oferta była najkorzystniejszą według kryteriów ustalonych przez zamawiającego. Odwołujący
się może ponieść szkodę w postaci pozbawienia go zysku, wynikającego z możliwości
uzyskania niniejszego zamówienia. Gdyby zamawiający w toku postępowania nie naruszył
przepisów Pzp i nie uznał, iż treść oferty odwołującego się nie odpowiada treści SIWZ, to
wówczas oferta odwołującego się okazałaby się najkorzystniejsza. W tych okolicznościach
szkoda, którą odwołujący może ponieść, jest normalnym następstwem dokonanych przez
zamawiającego naruszeń.
Odwołujący wyjaśniał, że zamawiający poinformował go o odrzuceniu złożonej oferty
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Dostawa serwerów z procesorem
x86 oraz dostawa deduplikatorów z usługą ich instalacji i uruchomienia z podziałem na części:
część 1: dostawa serwerów z procesorem x86” w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp z uwagi na
nieodpowiadanie treści oferty złożonej przez odwołującego się treści SIWZ oraz o wyborze
jako najkorzystniejszej oferty Fujitsu Technology Solutions Sp. z o. o.
Dowód: zawiadomienie z dnia 8 stycznia 2018 r. (w aktach postępowania)
Zamawiający w treści SIWZ wskazał, iż: „każdy serwer musi pracować stabilnie w
zakresie temperatur 10-40°C panujących w otoczeniu serwera”.

Odwołujący stwierdził, że zaoferował modele serwerów, które w swojej podstawowej
wersji pracują w zakresie temperatur 5 - 35°C, przy czym odwołujący utrzymywał, że
zaoferował ich wykonanie specjalne, przystosowane i przeznaczone do pracy w zakresie
temperatur 10-40°C.
Możliwość złożenia takiej oferty wynikała z dokonania przez odwołującego
indywidualnych uzgodnień z producentem, który zapewnił odwołującego, iż jest w stanie
wyprodukować i dostarczyć na potrzeby niniejszego zamówienia wykonanie specjalne
serwerów, które będą pracowały w zakresie temperatur wymaganych w SIWZ.
Zamawiający dokonał sprawdzenia na stronie internetowej producenta Super Micro
Computr Inc. parametrów technicznych oferowanych modeli serwerów i stwierdził, że w
przypadku modeli serwerów typu 3 i 4 zaoferowanych przez odwołującego - producent
wskazał, iż temperatura otoczenia, w jakiej serwer jest w stanie stabilnie funkcjonować to 5 -
35°C. W związku z powyższym pismem z dnia 23 listopada 2017 r. wezwał odwołującego do
złożenia wyjaśnień w tym zakresie. Zamawiający domagał się wskazania, w jakim zakresie
temperatur będą stabilnie pracowały zaoferowane serwery.
Dowód: skierowane do odwołującego wezwanie z dnia 23 listopada 2017 r. (w aktach
postępowania)
W odpowiedzi na tak skierowane wezwanie odwołujący się pismem z dnia 30 listopada
2017 r. wyjaśnił, że: „Konfiguracje serwerów typ 3 i 4 oferowane do przetargu (Supermicro
6028R-WTR i Supermicro 6028R-E1CR12H) są wykonaniem specjalnym przeznaczonym do
pracy w zakresie temperatur otoczenia 10-40 stopni Celsjusza. W zaoferowanej konfiguracji
serwery te będą objęte standardową gwarancją. Zakres temperatur widoczny na stronie
internetowej odnosi się do wykonania standardowego a jednocześnie obejmuje w pełni
wyposażone konfiguracje (z maksymalną do zamontowania ilością dysków, pamięci i
procesorami z najwyższymi dopuszczalnymi wskaźnikami TDP).” Jedynie dodatkowo
(informacyjnie) odwołujący dodał, iż: „Z uwagi na krótki termin do udzielenia wyjaśnień Oferent
nie mógł uzyskać oświadczeń producenta w tym zakresie, jednak oświadczam, iż Perceptron
uzyskał zapewnienie producenta, że zaoferowane serwery będą w całości zgodne z SIWZ, w
szczególności będą pracowały we wskazanym zakresie temperatur. Perceptron jest
podmiotem doświadczonym na rynku i świadomym oświadczeń składanych w toku
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Sporządzając ofertę Perceptron
zaoferował dostarczenie produktów, spełniających wszystkie wymagania SIWZ, będąc
świadomym, iż ewentualne niewywiązanie się z wymagań Zamawiającego skutkować będzie
brakiem odbioru tak wykonanego zamówienia.”
Dowód: pismo odwołującego z dnia 30 listopada 2017 r. (w aktach postępowania)

Odwołujący zaznaczał, że zamawiający nie wymagał od niego przedstawienia
konkretnych dowodów na okoliczność zakresu temperatur, w jakich pracować mają serwery,
a jedynie oświadczenia odwołującego się w tym zakresie. Zamawiający w wezwaniu zaznaczył
bowiem: „Prosimy zatem o wyjaśnienie stwierdzonych względem postanowień SIWZ
rozbieżności poprzez wskazanie, w jakim zakresie temperatur oferowane przez Państwa
serwery będą pracowały stabilnie, co pozwoli Zamawiającemu ocenić czy spełnione są w tym
zakresie wymogi SIWZ. Proszę wskazać zakres temperatur dla 3 i 4 typu oferowanego
serwera.” Następnie w uzasadnieniu odrzucenia oferty odwołującego zamawiający podał, że
w odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnień Perceptron Sp. z o. o. wyjaśnił, iż oferowane serwery
są wykonane specjalnie do pracy w zakresie temperatur otoczenia 10-40°C, ale nie złożył
potwierdzenia producentów serwerów - firmy Super Micro Computer Inc. Zamawiający
natomiast zwrócił się do dystrybutora firmy Super Micro Computer Inc. na terenie Polski o
wyjaśnienie, w jakim zakresie temperatur mogą pracować oferowane przez Perceptron Sp. z
o. o. modele serwerów 6028R-WTR oraz 6028R- E1CR12H i otrzymał informację, iż po
konsultacjach dystrybutora z producentem sprzętu stwierdzono, że oba typy serwerów są
przystosowane do pracy w temp. od 10 do 35°C i nie ma możliwości zmiany komponentów
serwera (np. wentylatorów) w obu platformach tak, aby serwery mogły pracować w
temperaturze do 40°C. Przedział temperatur w pomieszczeniu, jaki przewidział producent do
pracy serwerów 6028R-WTR oraz 6028R- E1CR12H - to 10 do 35°C.
W oparciu o tak ustalony stan faktyczny zamawiający stwierdził, iż oferowane serwery
typu 3 i 4 nie spełniają wymagań treści SIWZ.
Ad zarzut I naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez odrzucenie oferty odwołującego
pomimo braku podstaw prawnych i faktycznych dla dokonania tej czynności.
W pierwszej kolejności odwołujący wskazał, że art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przewiduje
odrzucenie oferty, jeżeli jej treść nie odpowiada treści SIWZ. Zapewniał przy tym, że sytuacja
taka nie miała miejsca w toku niniejszego postępowania, gdyż zaoferował przedmiot
zamówienia zgodny z SIWZ, a następnie w trybie art. 87 ust. 1 Pzp tę zgodność potwierdził,
wyjaśniając jednocześnie wątpliwości zamawiającego w tym zakresie.
Zasadność swoich twierdzeń odwołujący popierał przytoczonym orzecznictwem
Krajowej Izby Odwoławczej w zakresie interpretacji przesłanki niezgodności treści oferty z
treścią SIWZ, w tym w sprawach sygn. akt: KIO 1463/17, KIO 26/17, KIO 501/17), w których
zaprezentowano poglądy, iż:
a) Zarówno treść SIWZ, jak i treść oferty stanowią merytoryczne postanowienia oświadczeń
woli odpowiednio: zamawiającego, który w szczególności przez opis przedmiotu zamówienia
precyzuje, jakiego świadczenia oczekuje po zawarciu umowy w sprawie zmówienia
publicznego, oraz wykonawcy, który zobowiązuje się do wykonania tego świadczenia w razie

wyboru złożonej przez niego oferty jako najkorzystniejszej. Wobec tego - co do zasady -
porównanie zaoferowanego przez wykonawcę świadczenia z opisem przedmiotu zamówienia,
sposobem i terminem jego realizacji wymaganymi przez zamawiającego, przesądza o tym, czy
treść złożonej oferty odpowiada treści SIWZ - jest z nią zgodna.”
c) „Niezależnie od charakteru niezgodności, aby zastosować podstawę odrzucenia oferty z art.
89 ust. 1 pkt 2 Pzp musi być możliwe uchwycenie na czym konkretnie taka niezgodność
polega, czyli co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi,
skwantyfikowanymi i ustalonymi jednoznacznie postanowieniami SIWZ.”
Odwołujący wskazał również na treść orzeczenia w sprawach sygn. akt: KIO 928/17;
KIO 934/17; KIO 937/17, zgodnie z którymi: „wyjaśnienia udzielane przez wykonawcę w trybie
art. 87 ust. 1 p.z.p. są niczym innym jak tylko oświadczeniem, w jaki sposób należy tłumaczyć
treść oferty, a nawet gdyby przyjąć, że nie mają one takiego charakteru, to z pewnością należy
uznać je za inne informacje składane przez wykonawcę w toku postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego” oraz orzeczenie w sprawie sygn. akt: KIO 2308/16, w którym skład
orzekający wskazał, iż: „wyjaśnienia wykonawcy służą, właściwej ocenie oferty i mogą
dotyczyć potwierdzenia merytorycznego jej zakresu, nie wynikającego wprost ze złożonych
oświadczeń lub dokumentów.”
Przytoczone powyżej orzecznictwo KIO, zdaniem odwołującego, przesądza o tym, iż
aby stwierdzić, że oferta nie jest zgodna z SIWZ należy wykazać niezgodność zobowiązania
wyrażonego w ofercie z warunkami zamawiającego określonymi w SIWZ. Przekonywał, że
taka sytuacja nie miała miejsca w niniejszym postępowaniu, gdyż zarówno w samej treści
oferty, jak i następnie w wyjaśnieniach wskazał, iż zamierza dostarczyć urządzenia w całości
zgodne z zapisami SIWZ, wyjaśniając dodatkowo, w jaki sposób zamierza to wykonać. Jego
zdaniem złożone wyjaśnienia potwierdziły, iż w chwili sporządzania oferty odwołujący
zaoferował sprzęt zgodny z wymogami SIWZ i obawy zamawiającego w tym zakresie są
bezpodstawne. Odwołujący w wyjaśnieniach wskazał, w jaki sposób zamierza sprostać
wymogom SIWZ i uzasadnił dlaczego jest to możliwe do wykonania.
Stwierdził, że na obecnym etapie odwołujący się nie jest w stanie zweryfikować
rzetelności przekazanej zamawiającemu informacji przez dystrybutora produktów producenta
Super Micro Computer Inc., jakoby zwiększenie zakresu temperatur, w jakim pracują serwery
było niemożliwe do wykonania. Zdaniem odwołującego zwiększenie zakresu temperatur, w
jakich mogą pracować serwery jest zabiegiem technicznym, możliwym do wykonania poprzez
zamontowanie odpowiedniego urządzenia chłodzącego, czego z całą pewnością może
dokonać producent.

Z treści uzasadnienia odrzucenia oferty nie wynika, że odpowiedź dystrybutora, do
którego zwrócił się zamawiający, została skonkretyzowana w ten sposób, aby miała dotyczyć
możliwości wymiany komponentów przy produkcji urządzeń, czy też dotyczyć samodzielnego
ich przystosowania w toku dokonywanych przeróbek w trakcie użytkowania. Jednocześnie
odwołujący zaznaczał, że w związku z takim uzasadnieniem odrzucenia jego oferty, zwrócił
się do oficjalnego dystrybutora firmy Super Micro Computer Inc. z prośbą o przedstawienie
stanowiska w zakresie możliwości zamówienia produktu zaoferowanego przez odwołującego
się, a pracującego we wskazanym w SIWZ zakresie temperatur i otrzymał odpowiedź, która
okoliczność tę potwierdza.
Dowód: pismo ALSO Polska Sp. z o. o. z dnia 15.01.2018 r. (załączone w kopii, oryginał
zostanie przedłożony do akt postępowania do czasu rozpoczęcia rozprawy)
Odwołujący zapowiedział, że prowadzi rozmowy z osobami, będącymi w stanie z uwagi
na swoje kwalifikacje zawodowe potwierdzić wyjaśnienia odwołującego w tym zakresie i do
czasu rozpoczęcia rozprawy wskaże personalia świadka wraz ze szczegółowym
uzasadnieniem i wykazaniem jego kompetencji.
Dowód: przesłuchanie w charakterze świadka osoby posiadającej wiedzę w zakresie
technicznym niezbędną do oceny możliwości spełnienia wymagań SIWZ przez zaoferowane
przez odwołującego serwery.
Przede wszystkim zwracał uwagę na najistotniejsze z punktu widzenia odwołującego
uchybienie zamawiającego w zakresie wskazania podstawy do odrzucenia oferty, tj. braku
załączenia do wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 Pzp oświadczenia producenta w przedmiocie
możliwości pracy serwerów w zakresie temperatur wskazanym w SIWZ. Zamawiający w treści
wezwania zażądał bowiem od odwołującego wyłącznie oświadczenia w przedmiocie zakresu
temperatur i wynika to wprost z literalnej treści wezwania: „Prosimy zatem o wyjaśnienie
stwierdzonych względem postanowień SIWZ rozbieżności poprzez wskazanie, w jakim
zakresie temperatur oferowane przez Państwa serwery będą pracowały stabilnie, co pozwoli
Zamawiającemu ocenić czy spełnione są w tym zakresie wymogi SIWZ. Proszę wskazać
zakres temperatur dla 3 i 4 typu oferowanego serwera.” Zamawiający w żadnym punkcie pisma
nie domagał się przedstawienia dodatkowych dowodów na zgodność oferty z treścią SIWZ.
To pewnego rodzaju zapobiegliwość odwołującego się kazała mu do wyjaśnień, które składał
(nie tylko w z zakresie temperatur, w jakich mają pracować serwery, ale także w zakresie
innych wątpliwości zamawiającego) - dołączyć dodatkowo potwierdzenia od dystrybutorów i
producentów sprzętu, że oświadczenia złożone przez odwołującego w ofercie są zgodne z
możliwościami technicznymi urządzeń i ich producentów. W przypadku jednak Super Micro
Computer Inc. z uwagi na wysoko złożoną strukturę podmiotu nie było możliwe uzyskanie
takiego zapewnienia w czasie de facto 5 dni roboczych, stąd też nie zostało ono dołączone.

Zamawiający jednak w treści wezwania tego typu dokumentu, ani żadnego innego, nie
wymagał, wezwał odwołującego jedynie do wskazania zakresu temperatur, w jakich serwery
będą pracować. Następnie w sytuacji powzięcia kolejnych wątpliwości nie skorzystał już z
możliwości ponowienia wezwania do wyjaśnień, wskazując jednak nie tylko na konieczność
złożenia odpowiedniego oświadczenia, ale nadto przedstawienia odpowiedniego dowodu w
tym zakresie. Art. 87 ust. 1 Pzp nie ogranicza jednak zamawiającego co do ilości możliwych
do skierowania do oferentów wezwań, a dbałość o rzetelność i celowość wydatkowania
środków publicznych powinna skłonić zamawiającego do dokonywania jak najbardziej
szczegółowych wyjaśnień w tym zakresie.
Odwołujący podkreślał, że ponownie wszczął u producenta procedurę uzyskania
oświadczenia w przedmiocie zakresu temperatur pracy serwerów i niezwłocznie po jego
otrzymaniu dołączy je do akt postępowania.
Dowód: kopia pisma ALSO Polska Sp. z o. o. z dnia 15.01.2018 r.
Ad zarzut II naruszenia art. 91 ust. 1 Pzp poprzez uznanie za najkorzystniejszą oferty
złożonej przez Fujitsu Technology Solutions Sp. z o. o., co było konsekwencją nie wzięcia pod
uwagę oferty odwołującego się, która nie powinna być odrzucona.
W konsekwencji odrzucenia oferty odwołującego zamawiający w toku dokonywania
oceny ofert w oparciu o ustalone kryteria nie wziął pod uwagę oferty odwołującego się, która
była ofertą najkorzystniejszą i dokonał wyboru oferty, która zawierała wyższą cenę.
Dowód: informacja z otwarcia ofert (w aktach postępowania)
W piśmie procesowym, złożonym dnia 26 stycznia 2018 r. odwołujący podał, że
poczynił dodatkowe starania w celu uzyskania pisemnego oświadczenia producenta serwerów
Supermicro 6028R-WTR oraz 6028R- E1CR12H, potwierdzającego, że wspomniane serwery
zostały specjalnie wykonane, aby sprostać pracy w temperaturze otoczenia 10-40°C, tj.
wymaganiom postawionym w SIWZ, na co przedstawił kopię oświadczenia w języku
angielskim z 24.01.2018 r. firmy Super Micro Computer Inc. z siedzibą w USA, ze stemplem
europejskiej centrali producenta SuperMicro Computer BV w Holandii, co uznał jednocześnie
za potwierdzenie swego oświadczenia złożonego zamawiającemu dnia 30 listopada 2017 r.
W dniu 29 stycznia 2018 r. przed otwarciem posiedzenia Izby z udziałem stron i
uczestnika wpłynęła odpowiedź na odwołanie, w której zamawiający uwzględnił w całości
zarzuty przedstawione w odwołaniu.
Przystępujący po stronie zamawiającego Fujitsu Technology Solutions Sp. z o. o. z
siedzibą w Warszawie - do protokołu rozprawy w trybie art. 186 ust. 4 ustawy Pzp wniósł
sprzeciw wobec uwzględnienia w całości zarzutów odwołania. Z tych względów odwołanie
podlegało merytorycznemu rozpoznaniu.

Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z ogłoszenia o zamówieniu, postanowień
specyfikacji istotnych warunków zamówienia z wyjaśnieniami, protokołu postępowania, oferty
odwołującego, z korespondencji stron.
Odwołujący wnosił o dopuszczenie dowodów:
1. Z uwierzytelnionego notarialnie tłumaczenie oświadczenia firmy Super Micro
Computer, Inc. z dnia 24 stycznia 2018 r., z którego wynika, że: „serwery Supermicro
6028R-WTR oraz Supermicro 6028R-E1CR12H oferowane przez Perceptron Sp. z o.o.
dla zadania 3 i 4 w przetargu poczty polskiej (Pl.PZ.2006.067.2017) są zaprojektowane
i zbudowane przez Supermicro w celu spełnienia wymagań specyfikacji przetargu i
działają poprawnie w temperaturze pokojowej w zakresie od 10 do 40 stopni Celsjusza.
Powyższe oświadczenie ma zastosowanie wyłącznie do specjalnego projektu i
konfiguracji dla obu modeli serwerów, jakie są oferowane w powyższym przetargu i nie
ma zastosowania do powszechnie dostępnych modelu i znajdujących się w
ogólnoświatowej sieci dystrybucyjnej.”
2. Z uwierzytelnionego notarialnie tłumaczenia maila przesłanego 26 stycznia 2018 roku
przez przedstawicielstwo firmy Super Micro Computer Inc. w Holandii wraz z
załączonym oświadczeniem, o którym mowa powyżej w pkt 1.
3. Z oświadczenia z 18 stycznia 2018 roku złożonego przez innego dystrybutora sprzętu
serwerowego Supermicro tj. ABC Data S.A., że możliwe jest zbudowanie konfiguracji
serwerów pracujących w podwyższonej temperaturze otoczenia przy zachowaniu
odpowiedniego doboru komponentów np. aktywnych elementów chłodzących, czy też
procesorów o ograniczonym współczynniku TDP (wydzielania ciepła) i podane zostały
dwie konfiguracje dla serwera typu 3 i 4.
Pisma przedstawiane przez odwołującego zawierające oświadczenie ALSO Polska Sp. z. o.o.
i ABC Data S.A. skierowane zostały nie do odwołującego, a do firmy Epsylon Sp z o.o. Sp.
Komandytowa w Warszawie.
Ponadto, Izba rozważyła stanowiska stron i uczestnika, przedstawione w złożonych
pismach oraz do protokołu rozprawy.
Rozpatrując sprawę w granicach zarzutów odwołania, jak nakazuje art. 192 ust. 7
ustawy Pzp Izba ustaliła, co następuje.
Z akt postępowania przetargowego udostępnionych przez zamawiającego na wezwanie
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, wynika następujący stan faktyczny, którego strony nie
kwestionowały.

Specyfikacja istotnych warunków zamówienia. Przedmiot zamówienia pod nazwą:
„DOSTAWA SERWERÓW Z PROCESOREM x86 ORAZ DOSTAWA DEDUPLIKATORÓW Z
USŁUGĄ ICH INSTALACJI I URUCHOMIENIA Z PODZIAŁEM NA CZĘŚCI,
CZĘŚĆ 1: DOSTAWA SERWERÓW Z PROCESOREM x86”
III. Opis przedmiotu zamówienia
Przedmiotem zamówienia jest: Część 1:
1.1 sprzedaż serwerów w postaci:
1) Serwer z procesorem x86 typ 1, w liczbie 135 szt.,
2) Serwer z procesorem x86 typ 2, w liczbie 153 szt.,
3) Serwer z procesorem x86 typ 3, w liczbie 28 szt.,
4) Serwer z procesorem x86 typ 4, w liczbie 4 szt.,
- zwanymi dalej urządzeniami, w zakresie i do miejsc świadczenia dostawy wskazanych w
załączniku nr 1 do Umowy - „Zakres zamówienia i miejsce dostawy", zgodnie z Załącznikiem
nr 2 do Umowy -Załącznik nr 5a do SIWZ.
1.2. Szczegółowa konfiguracja techniczno-użytkowa przedmiotu zamówienia została
określona w załączniku nr 2 do Umowy - załącznik nr 5a do SIWZ.
1.3. Wszystkie urządzenia muszą być fabrycznie nowe, wyprodukowane nie wcześniej niż
6 miesięcy przed datą dostawy. Wykonawca zobowiązany jest udzielić Zamawiającemu na
jego żądanie potrzebnych wyjaśnień o stosunkach prawnych i faktycznych dotyczący rzeczy,
w szczególności dotyczących daty produkcji i pochodzenia rzeczy.
1.4. Wykonawca zobowiązany jest wydać urządzenia w stanie kompletnym obejmującym
części składowe i przynależności wraz z wszystkimi dokumentami dotyczącymi rzeczy.
1.5. Dostarczone urządzenia będą:
1) posiadały oznakowanie „CE" umieszczone na tabliczkach znamionowych lub bezpośrednio
na urządzeniu; 2) posiadały dołączoną stosowną dokumentację techniczną, użytkową oraz
instrukcję obsługi w języku polskim lub angielskim w wersji elektronicznej (format MS Word lub
PDF); 3) dostarczone w oryginalnych opakowaniach fabrycznych, których przechowywanie
przez Zamawiającego nie jest wymagane do zachowania udzielonej gwarancji,
1.7 Przedmiot zamówienia Wykonawca będzie realizował w terminie 40 dni roboczych od
daty zawarcia Umowy.
1.8 Szczegółowe warunki, dotyczące realizacji zamówienia określono w Projekcie Umowy
(Zał. nr 5a do SIWZ).
IX. Opis sposobu przygotowywania ofert; 1. Ofertę stanowi:
1) wypełniony formularz ofertowy, sporządzony z wykorzystaniem wzoru stanowiącego
Załącznik nr 1 do SIWZ;

2) wypełniony formularz cenowy, sporządzony z wykorzystaniem wzoru stanowiącego
Załącznik nr 1a, 1b do formularza ofertowego - odpowiednio do części zamówienia;
3) wypełniony formularz specyfikacji technicznej sporządzony z wykorzystaniem wzoru
stanowiącego Załącznik nr 2a do formularza ofertowego - dotyczy części 1 zamówienia;
19. Oferta, której treść nie będzie odpowiadać treści SIWZ, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt
3 PZP, zostanie odrzucona (art. 89 ust, 1 pkt 2 PZP). Wszelkie niejasności i wątpliwości
dotyczące treści zapisów SIWZ należy zatem wyjaśnić z Zamawiającym przed terminem
składania ofert w trybie przewidzianym rozdziałem VI SIWZ.
Rozdział VI pkt 5 SIWZ. Wykonawca może zwrócić się do Zamawiającego o wyjaśnienie treści
SIWZ.
Rozdział VI pkt 8 SIWZ. W przypadku rozbieżności pomiędzy treścią SIWZ a treścią
udzielonych odpowiedzi należy przyjąć treść pisma zawierającego późniejsze oświadczenie
Zamawiającego.
Rozdział X. Miejsce i termin składania i otwarcia ofert. (…) 20.10.2017 r.
Rozdział XI. Opis sposobu obliczenia ceny.
1. Wykonawca określa cenę realizacji zamówienia poprzez wypełnienie Formularza
ofertowego oraz Formularza cenowego, sporządzonych z wykorzystaniem wzorów
stanowiących Załącznik nr 1 i 1 a/1b do formularza ofertowego SIWZ.
2. Łączna cena ofertowa brutto musi uwzględniać wszystkie koszty związane z realizacją
przedmiotu zamówienia, zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia oraz wzorem umowy
określonym w SIWZ.
Rozdział XII SIWZ.
Kryterium: cena - 100%
Rozdział XV SIWZ. Projekty umów stanowią zał. nr 5a i 5b do SIWZ.
Załącznik nr 1 do SIWZ wzór Formularza ofertowego zawiera oświadczenia: zobowiązujemy
się do zrealizowania zamówienia zgodnie ze wszystkimi warunkami zawartymi w SIWZ i
oferujemy wykonanie przedmiotu zamówienia za cenę:
Cena oferty część 1 zamówienia (brutto - zgodnie z załącznikiem 1a do Formularza
ofertowego) - zł… (słownie:…)
1. Oświadczamy, że zapoznaliśmy się ze Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia
oraz wzorem umowy i nie wnosimy do nich zastrzeżeń oraz przyjmujemy warunki w nich
zawarte.
2. Oświadczamy, że w cenie naszej oferty zostały uwzględnione wszystkie koszty
wykonania zamówienia.

3. Oświadczamy, że przedmiot zamówienia będzie spełniał wymagania Zamawiającego
określone w projekcie umowy (Załącznik nr 5a/5b do SIWZ) i Specyfikacji techniczne]
(Załącznik nr 2a do formularza ofertowego - dotyczy Części 1 zamówienia)**.
Załącznik nr 2 do SIWZ wzór Formularza cenowego (część nr 1) zawiera nazwę asortymentu
oraz ilość:
1. Serwer z procesorem x86 typ 1 - 135,
2. Serwer z procesorem x86 typ 2 -153
3. Serwer z procesorem x86 typ 3 - 28
4. Serwer z procesorem x86 typ 4 - 4.
Dla modeli serwerów typu 3 i 4 według załącznika nr 2a do Formularza ofertowego,
zamawiający wymagał podania producenta serwera, wskazania modelu, określił minimalne
parametry wymagane w oczekiwanej konfiguracji, wykonawca był zobowiązany przedstawić
parametry oferowane.
Uwaga: O ile inaczej nie zaznaczono, wszelkie zapisy zawierające parametry techniczne
należy odczytywać jako parametry minimalne.
Wzór umowy - Zał. 5a do SIWZ w § 1 przedmiot umowy: sprzedaż serwerów, w punkcie 2
stanowi, że: Szczegółowa konfiguracja techniczno użytkowa została określona w zał. nr 2 do
umowy.
Szczegółowa konfiguracja techniczno-użytkowa określona w zał. nr 2 do umowy w punkcie 2
Wymagania funkcjonalne, w poz. 2.5 określa, że: „Każdy serwer musi pracować stabilnie w
zakresie temperatur 10-40°C panujących w otoczeniu serwera”.
Zamawiający udzielał wyjaśnień do SIWZ, w zakresie w jakim jej postanowienia dotyczą
zarzutów odwołania - na zapytania wykonawców. W odpowiedzi na pytanie 25 z dnia 4
października 2017 r. o treści: „Dotyczy Część 1, Załącznik nr 2 do załącznika 5A (Umowa) do
SIWZ, p. 1.5. W Załączniku nr 2 do Umowy 5A, w punkcie 1.5 Zamawiający wymaga aby
oferowany serwer pracował w temperaturze od 10 do 40 stopni Celsjusza. Z wiedzy i
doświadczenia wykonawcy wynika, że większość dostępnych na rynku, standardowych
rozwiązań serwerowych czołowych producentów sprzętu komputerowego (np. HP, Lenovo,
DELL) może pracować w temperaturach do 35 stopni Celsjusza. Wymóg możliwości pracy
serwerów w temperaturze do 40 st. C w znaczący sposób ogranicza możliwość złożenia oferty
poprzez zawężenie możliwości oferowania rozwiązań do jednego producenta (Fujitsu) lub do
drogich rozwiązań specjalizowanych. Zdaniem Wykonawcy zapis ten ograniczy
konkurencyjność oraz wpłynie na cenę oferowanego rozwiązania. Dodatkowo, z
doświadczenia Wykonawcy wynika, iż nawet w nieklimatyzowanych pomieszczeniach trudno
jest uzyskać temperaturę rzędu 40 stopni Celsjusza. Czy Zamawiający dopuści zaoferowanie

rozwiązań serwerowych z deklarowaną przez producenta maksymalną temperaturą pracy 35
stopni Celsjusza?
Odpowiedź na pytanie nr 25: „Z doświadczenia Zamawiającego wynika iż temperatura w
pomieszczeniu nieklimatyzowanym może przekroczyć poziom 35°C, zatem mając na
względzie ryzyko: niekontrolowanego zatrzymania pracy serwera, wystąpienia awarii oraz
utraty gwarancji Zamawiający uznał parametr pracy w temperaturze otoczenia do 40°C za
zasadny -i kluczowy dla Zamawiającego. Zamawiający podtrzymuje zapisy SIWZ.”
Na cześć 1 - Dostawa serwerów z procesorem x86, oferty złożyło 13 wykonawców z czego
Perceptron Sp. z o.o. zaoferował wykonanie zamówienia za 2 908 802,40 zł, a kolejną ofertą
była oferta Fujitsu z ceną 3 259 236,78 zł.
Odwołujący w załączniku nr 2 do Formularza ofertowego, podał producenta oferowanych
serwerów typu 3 i 4 - firmę Super Micro Computer inc.
Określił modele oferowanych serwerów typu 3 i 4 - (Supermicro 6028R-WTR i Supermicro
6028R-E1CR12H), w oznaczonej w załączniku 2a konfiguracji techniczno-użytkowych.
Odwołujący do protokołu rozprawy przyznał, że w samej treści złożonej oferty nigdzie nie
oznaczył, iż oferowane modele serwerów 3 i 4 będą w wykonaniu specjalnym, gwarantującym
stabilną pracę w temperaturze otoczenia 10-40 stopni Celsjusza.
Odwołujący nie podał w samej ofercie, że zaoferowane modele serwerów, które w swojej
podstawowej wersji w oferowanej konfiguracji techniczno-użytkowej pracują w zakresie
temperatur 10 - 35°C, oferuje na zasadach równoważności w wykonaniu specjalnym,
przystosowanym i przeznaczonym do pracy w zakresie temperatur 10-40°C.
Zamawiający pismem z dnia 28 listopada 2017 r. zwrócił się do firmy Bizserver Sp. z o.o. w
Krakowie - autoryzowanego przedstawiciela producenta Super Micro Computer Inc. o
odpowiedź na pytania:
1. W jakim zakresie temperatur panujących w otoczeniu będą pracować stabilnie serwery
Supermicro 6028R-WTR i Supermicro 6028R-E1CR12H).
2. Czy mogą być wykonane wersje specjalne ww. modeli przystosowane do pracy w
zakresie temperatur 10-40°C, innej niż wskazane w specyfikacji na stronie internetowej
producenta: https//WWW. supermicro.nl.products. Jeśli tak, czy w takim przypadku
oznaczenie modelu serwera pozostanie bez zmian, czy będzie zmienione?
W dniu 29.11.2017 przedstawiciel firmy Bizserver Sp. z o. o. udzielił odpowiedzi drogą
mailową.
„Skontaktowałem się z Producentem sprzętu i otrzymałem informację, że wszystko
uzależnione jest od ilości i rodzaju zamontowanych procesorów, pamięci oraz HDD. Oba
serwery są przystosowane do pracy od 10 do 35 stopni Celsjusza i nie ma możliwości, aby

producent zmienił coś (np. wentylatory) w obu platformach tak, by serwery mogły pracować w
temperaturze np. 40 stopni Celsjusza. Przedział temperatur w pomieszczeniu, jaki przewiduje
producent dla pracy serwerów to 10-35 stopni Celsjusza.”
Zamawiający oświadczył, że sprawdził parametry proponowanych przez odwołującego
serwerów model 3 i 4 i według specyfikacji dostępnej na stronie internetowej dostawcy -
temperatura pracy tych serwerów mieści się w przedziale od 10 do 35 stopni Celsjusza.
Zamawiający złożył wydruk ze strony internetowej Super Micro Computer Inc., że Bizserver
Sp. z o.o z siedzibą w Krakowie jest oficjalnym dystrybutorem produktów Supermicro.
Pismem z dnia 23 listopada 2017 r. zamawiający wezwał odwołującego do złożenia wyjaśnień
na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp między innymi w tym zakresie, tj. wskazania, w jakim zakresie
temperatur będą stabilnie pracowały zaoferowane serwery. Zamawiający w wezwaniu
zaznaczył, że: „w zał. nr 2 do wzoru umowy, stanowiącego zał. nr 5a do SIWZ, dotyczącym
konfiguracji techniczno-użytkowej w punkcie 2.5 określił, iż każdy serwer musi pracować
stabilnie w zakresie temperatur 10-40°C panujących w otoczeniu serwera. Zamawiający
sprawdził na stronie internetowej producenta firmy Super Micro Computer Inc. parametry
techniczne oferowanych modeli serwerów typu 3 i 4 (Supermicro 6028R-WTR i Supermicro
6028R-E1CR12H) i stwierdził, że w przypadku modeli serwerów typu 3 i 4 zaoferowanych
przez odwołującego - producent wskazał, iż temperatura otoczenia, w jakiej serwer jest w
stanie stabilnie funkcjonować wynosi 10 - 35°C. Prosimy zatem o wyjaśnienie stwierdzonych
względem postanowień SIWZ rozbieżności poprzez wskazanie, w jakim zakresie temperatur
oferowane przez Państwa serwery będą pracowały stabilnie, co pozwoli Zamawiającemu
ocenić czy spełnione są w tym zakresie wymogi SIWZ. Proszę wskazać zakres temperatur dla
3 i 4 typu oferowanego serwera.”
Odwołujący pismem z dnia 30 listopada 2017 r. wyjaśnił, że: „Konfiguracje serwerów 3 i 4
oferowane do przetargu (Supermicro 6028R-WTR i Supermicro 6028R-E1CR12H) są
wykonaniem specjalnym przeznaczonym do pracy w zakresie temperatur otoczenia 10-40
stopni Celsjusza. W zaoferowanej konfiguracji serwery te będą objęte standardową gwarancją.
Zakres temperatur widoczny na stronie internetowej odnosi się do wykonania standardowego
a jednocześnie obejmuje w pełni wyposażone konfiguracje (z maksymalną do zamontowania
ilością dysków, pamięci i procesorami z najwyższymi dopuszczalnymi wskaźnikami TDP).”
Odwołujący dodał, iż: „Z uwagi na krótki termin do udzielenia wyjaśnień Oferent nie mógł
uzyskać oświadczeń producenta w tym zakresie, jednak oświadczam, iż Perceptron uzyskał
zapewnienie producenta, że zaoferowane serwery będą w całości zgodne z SIWZ, w
szczególności będą pracowały we wskazanym zakresie temperatur. Perceptron jest
podmiotem doświadczonym na rynku i świadomym oświadczeń składanych w toku
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Sporządzając ofertę Perceptron

zaoferował dostarczenie produktów, spełniających wszystkie wymagania SIWZ, będąc
świadomym, iż ewentualne niewywiązanie się z wymagań Zamawiającego skutkować będzie
brakiem odbioru tak wykonanego zamówienia.”
Zawiadomieniem z dnia 8 stycznia 2018 r. zamawiający poinformował odwołującego o
odrzuceniu złożonej oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn.
„Dostawa serwerów z procesorem x86 oraz dostawa deduplikatorów z usługą ich instalacji i
uruchomienia z podziałem na części: część 1: dostawa serwerów z procesorem x86” w oparciu
o art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp z uwagi na nieodpowiadanie treści oferty złożonej przez odwołującego
się treści SIWZ oraz poinformował o wyborze jako najkorzystniejszej oferty Fujitsu Technology
Solutions Sp. z o. o.
W uzasadnieniu odrzucenia oferty odwołującego zamawiający podał, że: „W zał. nr 2 do
wzoru umowy, stanowiącej zał. nr 5a do SIWZ, dotyczącym konfiguracji techniczno-użytkowej
w punkcie 2.5 określił, iż każdy serwer musi pracować stabilnie w zakresie temperatur 10-40°C
panujących w otoczeniu serwera. Zamawiający sprawdził na stronie internetowej producenta
parametry techniczne oferowanych przez Wykonawcę Perceptron Sp. z o.o. modeli serwerów
i stwierdził, że w przypadku modeli serwerów typu 3 i 4 zaoferowanych przez Perceptron Sp.
z o.o. modeli serwerów 6028R-WTR oraz 6028R- E1CR12H producent wskazał, iż
temperatura otoczenia, w jakiej serwer jest w stanie stabilnie funkcjonować (Operating
Temperature) to 10 - 35°C. W związku z tym Zamawiający wystąpił do Wykonawcy o
wyjaśnienie w jakim zakresie temperatur będą pracowały oferowane modele serwerów typu 3
i 4, tj. Supermicro 6028R-WTR i Supermicro 6028R-E1CR12H.
„W odpowiedzi Wykonawca Perceptron Sp. z o. o. wyjaśnił, iż oferowane serwery są wykonane
specjalnie do pracy w zakresie temperatur otoczenia 10-40°C, ale nie złożył potwierdzenia
producentów serwerów - firmy Super Micro Computer Inc.
Zamawiający wystąpił do oficjalnego dystrybutora firmy Super Micro Computer Inc. na terenie
Polski - Bizserver Sp. z o.o. o wyjaśnienie, w jakim zakresie temperatur mogą pracować
oferowane przez Perceptron Sp. z o. o. modele serwerów 6028R-WTR oraz 6028R-
E1CR12H. Zamawiający otrzymał informację, iż po konsultacjach dystrybutora z producentem
sprzętu stwierdzono, że oba typy serwerów są przystosowane do pracy w temp. od 10 do 35°C
i nie ma możliwości zmiany komponentów serwera (np. wentylatorów) w obu platformach tak,
aby serwery mogły pracować w temperaturze do 40°C. Przedział temperatur w pomieszczeniu,
jaki przewidział producent do pracy serwerów 6028R-WTR oraz 6028R- E1CR12H - to 10 do
35°C. W związku z powyższym Zamawiający stwierdził, iż oferowane serwery typu 3 i 4 nie
spełniają wymagań treści SIWZ.”
Odwołujący do odwołania załączył kopię pisma firmy ALSO Polska Sp. z o. o. z dnia
15.01.2018 r. - dystrybutora firmy Super Micro Computer Inc. Informacja dotycząca środowiska

pracy serwerów Supermicro, w którym ALSO Polska Sp. z o. o. jako oficjalny dystrybutor
produktów firmy Supermicro informuje, że określone poniżej konfiguracje serwerów bazujące
na podzespołach firmy Supermicro, mogą pracować w otoczeniu, gdzie temperatura powietrza
wynosi 40 °Celsjusza i podał 2 takie konfiguracje.
Konfiguracja 1.
1 x platforma serwerowa Supermicro 6028R-WTR
2 x processor Intel Xeon E5-2603 v4
2 x pamięć 32GB DDR4 ECC Registered
1 x kontroler LSI 3108 based mezzanine, 2GB cache + cachevauit (Supermicro AOC)
6 x 240GB SSD (Intel S4500)
2 x HDD 2TB (HGST 7K2)
Konfiguracja 2.
1 x Supermicro 6028R-E1CR12H
2 x processor Intel Xeon E5-2609 v4
1 x chłodzenie procesora nr 1; SNK-P004SPS
1 x chłodzenie procesora nr 2: SNK-P0048AP4
4 x pamięć 32GB DDR4 ECC Registered
1 x kontroler LSI 3108 based mezzanine, 2GB cache + cachevault (Supermicro AOC)
7 x240GBSSD(lntel S4500)
3 X 2TB (HGST 7K2)
Ww. konfiguracje nie odpowiadają dokładnie konfiguracjom wskazanym w ofercie
odwołującego dla serwera typu 3 i 4.
Izba zważyła, co następuje.
Odwołujący posiadał legitymację do wniesienia odwołania w rozumieniu art. 179 ust. 1
ustawy Pzp skoro wykazywał, że w wyniku dokonania zaskarżonych czynności przez
zamawiającego - z naruszeniem przepisów ustawy Pzp, został pozbawiony możliwości
uzyskania przedmiotowego zamówienia - co prowadziło do poniesienia szkody przez
odwołującego wskutek utraty szans na zawarcie umowy z zamawiającym i uzyskania
wynagrodzenia za zrealizowane zamówienie.
Przechodząc do rozpatrzenia zarzutów odwołania należało mieć na uwadze zarówno
uregulowania prawne odnoszące się do sposobu opisu przedmiotu zamówienia na dostawy,
jak i warunki szczegółowe, które określił zamawiający w postanowieniach specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, podanych do wiadomości i stosowania przez wszystkich
wykonawców, którzy zdecydowali się na złożenie oferty.

W zakresie przygotowanie postępowania ustawa Prawo zamówień publicznych
zawiera następujące regulacje.
Art. 29. 1. Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący,
za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie
wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Ust. 2. Przedmiotu
zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję.
Zamawiający był uprawniony, aby przy dokonaniu opisu przedmiotu zamówienia,
skorzystać z dyspozycji art. 30 ust. 1 pkt 1 Pzp, stanowiącego, że zamawiający opisuje
przedmiot zamówienia w jeden z następujących sposobów, z uwzględnieniem odrębnych
przepisów technicznych 1) przez określenie wymagań dotyczących wydajności (…) lub
funkcjonalności, pod warunkiem, że podane parametry są dostatecznie precyzyjne, aby
umożliwić wykonawcom ustalenie przedmiotu zamówienia, a zamawiającemu udzielenie
zamówienia. 2) przez odniesienie się w kolejności preferencji do odnośnych norm. (…)
Ust. 9. W przypadku zamówień na dostawy (…) zamawiający określa w opisie
przedmiotu zmówienia wymagane cechy produktu, w szczególności: (…)
2) może wymagać:
a) posiadania przez dostawę (…) cech, o których mowa w ust. 8 pkt 2, tj.:
lit. a - określonych poziomów oddziaływania na środowisko i klimat,
lit. b - certyfikatu zgodności lub deklaracji zgodności,
lit.d - określonej terminologii, symboli, testów i metod testowania,
lit. e - określonego opakowania i oznakowania,
lit. f - instrukcji użytkowania,
b) określonych poziomów jakości,
c) określonej wydajności, przeznaczenia produktu, bezpieczeństwa lub wymiarów, w tym
wymagań odnoszących się do produktu w zakresie nazwy pod jaką produkt jest sprzedawany.
Zamawiający żądał, aby wykonawcy w swoich ofertach (zał. 2a do Formularza
ofertowego) oznaczyli producenta i modele oferowanych serwerów według typu od 1 do 4, co
pozwalało na identyfikację oferowanego sprzętu i sprawdzenie w oparciu o powszechnie
dostępne specyfikacje techniczne producenta, czy treść oferty opowiada treści SIWZ.
Przepis art. 29 ust. 3 ustawy Pzp zakazuje opisywanie przedmiotu zamówienia przez
wskazanie znaków towarowych, patentu lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu,
który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli
mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub
produktów, chyba że jest to uzasadnione specyfiką zamówienia i zamawiający nie może opisać

przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń, a wskazaniu takiemu
towarzyszą wyrazy lub „równoważne.”
Obowiązek dopuszczenia równoważnych dostaw wynika wprost z przepisów ustawy
Pzp, niezależnie od dyspozycji zamawiającego. Przepis art. 89 ust. 4 i 5 ustawy Pzp stanowi,
że zamawiający nie może odrzucić oferty niezgodnej z normami, europejskimi ocenami
technicznymi, specyfikacjami technicznymi (…), jeżeli wykonawca udowodni w ofercie w
szczególności za pomocą środków, o których mowa w art. 30b ust. 1 ustawy Pzp, że
proponowane rozwiązania w równoważnym stopniu spełniają wymagania określone w opisie
przedmiotu zamówienia, także w zakresie funkcjonalności określonych przez zamawiającego.
Nie można również pomijać, że opis przedmiotu zamówienia został sporządzony przy
oznaczeniu kluczowych parametrów serwerów, jako parametrów minimalnych, co obligowało
zamawiającego do przyjęcia ofert przewidujących rozwiązania równoważne opisywanym, przy
czym równoważności nie można rozumieć, w ten sposób, że ma być zaoferowany produkt o
identycznych cechach. Najważniejszym wyznacznikiem równoważności, obok cech
jakościowych, jest możliwość prawidłowego zgodnego z przeznaczeniem korzystania z
zaoferowanych narzędzi i kompatybilność z innym współużywalnym sprzętem oraz ich
prawidłowe funkcjonowanie w środowisku otoczenia.
Odwołujący przyznał w treści odwołania i do protokołu rozprawy, że w standardowej
zaoferowanej wprost w ofercie wersji serwerów typu 3 i 4, modele serwerów 6028R-WTR oraz
6028R- E1CR12H - nie spełniają wymogu oznaczonego w treści zał. nr 2 do wzoru umowy,
stanowiącego zał. nr 5a do SIWZ, dotyczącego konfiguracji techniczno-użytkowej w punkcie
2.5, gdzie określono, że każdy serwer musi pracować stabilnie w zakresie temperatur 10-40°C
panujących w otoczeniu serwera, gdyż w konfiguracji techniczno-użytkowej standardowej
oferowanej na rynku, podanej wprost w załączniku nr 2a do Formularza ofertowego -
specyfikacji technicznej - zaoferowane serwery pracują stabilnie w zakresie do temperatury do
35°C, co wynika zarówno ze specyfikacji producenta firmy Super Micro Computer Inc. oraz
oświadczenia firmy ALSO Polska Sp. z o. o. z dnia 15.01.2018 r. dystrybutora tego sprzętu, a
ponadto z oświadczenia innego autoryzowanego dystrybutora, do którego zwrócił się
zamawiający - firmy Bizserver Sp. z o. o. o treści: „Skontaktowałem się z Producentem sprzętu
i otrzymałem informację, że wszystko uzależnione jest od ilości i rodzaju zamontowanych
procesorów, pamięci oraz HDD. Oba serwery są przystosowane do pracy od 10 do 35 stopni
Celsjusza i nie ma możliwości, aby producent zmienił coś (np. wentylatory) w obu platformach
tak, by serwery mogły pracować w temperaturze np. 40 stopni Celsjusza. Przedział temperatur
w pomieszczeniu, jaki przewiduje producent dla pracy serwerów to 10-35 stopni Celsjusza.”
Odwołujący po złożeniu oferty, w swoich wyjaśnieniach z dnia 30 listopada 2017 r.
podał, że zamierza zaoferować „wersję specjalną” serwerów 6028R-WTR oraz 6028R-

E1CR12H, o czym w ofercie nie było mowy. Odwołujący tłumaczył, że we wzorze formularza
zał. 2a zamawiający nie przewidział odrębnej pozycji dla ewentualnego zaoferowania „wersji
specjalnej” przedmiotu zamówienia.
Nie miało znaczenia, że producent serwerów Super Micro Computer Inc. oraz
dystrybutorzy jego produktów, tj. ABC Data S.A. oraz ALSO Polska Sp. z. o.o., potwierdzili, iż
na specjalne zamówienie, możliwe byłoby zbudowanie konfiguracji serwerów pracujących w
podwyższonej temperaturze otoczenia przy zachowaniu odpowiedniego doboru komponentów
np. aktywnych elementów chłodzących, czy też procesorów o ograniczonym współczynniku
TDP (wydzielania ciepła), przy dobranych specjalnie konfiguracjach dla serwera typu 3 i 4, z
dodatkowym wyposażeniem w zakresie chłodzenia, pozwalającym na stabilną pracę urządzeń
w zakresie temperatury otoczenia do 40°C, albowiem nic takiego nie zostało przez
odwołującego zaoferowane wprost w złożonej ofercie.
Odwołujący nie wskazał i nie udowodnił w ofercie, że oferuje dane modele serwerów,
jako rozwiązanie równoważne. Nie opisał spełnienia warunków równoważności - we
wszystkich aspektach tej części opisu przedmiotu zamówienia. Nie przedstawił również
żadnych dowodów na takie okoliczności, o których stanowi art. 30b ust. 1 ustawy Pzp, do
którego odsyła art. 89 ust. 4 Pzp, że jako środek dowodowy potwierdzający zgodność z
wymaganiami lub cechami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia mogą służyć np.
certyfikaty wydawane przez jednostki uprawnione. Zdaniem Izby, odwołujący mógłby posłużyć
się również innymi wiarygodnymi środkami dowodowymi, np. oświadczeniem producenta, że
produkt zostanie wykonany w wykonaniu specjalizowanym, np. z dodatkowym modułem
chłodzenia, zapewniającym stabilną pracę w zakresie temperatur 10-40°C panujących w
otoczeniu serwera” - gdyby tylko je przedstawił w jakikolwiek sposób w swojej ofercie.
Brak było więc podstaw, aby ofertę odwołującego traktować i rozpatrywać jako
równoważną, gdyż wówczas obowiązkiem wykonawcy byłoby jednoznaczne podanie w
ofercie, że dany (oznaczony) wyrób - serwery 6028R-WTR oraz 6028R- E1CR12H - oferuje
na zasadach równoważności i wykazanie tej równoważności zgodnie z art. 30 ust. 5 ustawy
Pzp, albowiem wykonawca, który powołuje się na rozwiązania równoważne opisywanym przez
zamawiającego, jest obowiązany wykazać, że oferowane przez niego dostawy (…) spełniają
wymagania określone przez zamawiającego.
Z punktu widzenia przytaczanych regulacji, wykazanie równoważności oferowanych
dostaw musi nastąpić przy złożeniu oferty.
Odwołujący dopiero po fakcie ujawnienia, że jego oferta nie w pełni spełnia wymagania
SIWZ, przekonywał zamawiającego, że serwery 6028R-WTR oraz 6028R- E1CR12H

„zamierza” wyposażyć w dodatkowe elementy chłodzenia, zapewniające stabilną pracę w
zakresie temperatur 10-40°C panujących w otoczeniu serwera.
Zdaniem Izby, odwołujący de facto w swoich wyjaśnieniach złożonych zamawiającemu
oraz w uzasadnieniu odwołania powołał się na nową okoliczność, że oferuje zamawiającemu
serwery typu 3 i 4 nie w wykonaniu standardowym producenta, ale w wykonaniu specjalnych
- równoważnym do opisu przedmiotu zamówienia - specyfikacji techniczno-użytkowej -
spełniające wymóg pracy serwerów w przedziale temperatury otoczenia 10-40°C panujących
w otoczeniu serwera, poprzez zastosowanie np. dodatkowych komponentów chłodzenia, a
więc o rozwiązaniach równoważnych do opisanych.
Procedura zamówień publicznych przewiduje dwie opcje. Jedna, to przedstawienie
oferty w pełni zgodnej z opisem przedmiotu zamówienia. Druga, to zaoferowanie rozwiązania
równoważnego, z jednoczesnym obowiązkiem wykazania wprost w ofercie spełnienia
warunków równoważności.
Nie mogły być wzięte pod uwagę przedłożone przez odwołującego dowody, w postaci
oświadczeń przedstawiciela producenta, czy firm dystrybucyjnych o dostępności dodatkowego
wyposażenia zaoferowanych serwerów, przy oznaczonych konfiguracjach sprzętu, gdyż istotą
odrzucenia oferty odwołującego, w ocenie Izby nawet nie były zagadnienia pochodne -
możliwości montażowych np. zastosowania dodatkowych modułów chłodzenia w wykonaniu
specjalnym serwerów, lecz zasadnicza odmienność - zaoferowanego rozwiązania niezgodna
z wymaganiami SIWZ, ujawniona na etapie badania oferty. Zamawiający nie określił w
warunkach SIWZ kryteriów równoważności, zatem nie wykluczały one wyposażenia serwerów
np. w dodatkowe moduły chłodzenia, i tylko od wykonawcy zależało, czy skorzysta we
właściwym czasie z zaoferowania tej opcji.
W ocenie Izby w złożonym odwołaniu wykonawca Perceptron Sp. z o.o. sam
potwierdził niezgodność treści swojej oferty z treścią SIWZ, poprzez przyznanie, że serwery
6028R-WTR oraz 6028R- E1CR12H w zaoferowanej wersji standardowej (konfiguracji) nie
zapewniają stabilnej pracy w zakresie temperatur 10-40°C panujących w otoczeniu serwera,
a jedynie do 35°C. Odwołujący próbując wybrnąć z kłopotliwej sytuacji ujawnienia
niezgodności w jego ofercie - na zapytanie zamawiającego przedstawił wyjaśnienie, że
serwery typ 3 i 4 „zamierzał” zaoferować w specjalnym wykonaniu producenta, i wówczas
spełniałby one kompletne wymagania, co w żaden sposób nie znalazło odzwierciedlenia w
treści jego oferty. Z tego względu Izba podzieliła pogląd przystępującego, że odwołujący w ten
sposób zmienił treść swojej oferty, co nie jest dopuszczalne na gruncie art. 87 ust. 1 ustawy
Pzp. Przepis ten mówi, że w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od

wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest (…)
dokonywanie jakiejkolwiek zmiany jej treści.
Izba podzieliła stanowisko zamawiającego (z powiadomienia o odrzuceniu oferty
odwołującego), że zaoferowane przez odwołującego modele serwerów typ 3 i 4 - nie
przedstawiają takiej funkcjonalności jak wymagana w zał. nr 2 do wzoru umowy, stanowiącego
zał. nr 5a do SIWZ, dotyczącym konfiguracji techniczno-użytkowej w punkcie 2.5, tj. stabilnej
pracy w zakresie temperatur 10-40°C panujących w otoczeniu serwera.
Zatem do odrzucenia oferty odwołującego, jako niezgodnej z treścią SIWZ, wystarczyła
sama okoliczność rozbieżności między wymaganiami SIWZ w odniesieniu do serwerów typu
3 i 4, i jego zaoferowaniem w wersji konfiguracji podstawowej, ogólnorynkowej, opisanej przez
producenta.
Uzupełnienie oferty w oparciu o art. 87 ust. 1 ustawy Pzp o zaoferowanie dodatkowych
modułów chłodzenia, lub w inny sposób w odniesieniu do serwerów typu 3 i 4, stanowiłoby
niedozwolone negocjacje oraz zmianę treści oferty po upływie terminu jej złożenia, czego
wymieniony przepis nie dozwala. Uzupełnianie, lub zmiana oferty jest możliwe w trybie art. 84
ust. 1 Pzp, a więc przed upływem terminu składania ofert, co zamawiający podał w pkt 16
rozdziału IX SIWZ - „Wykonawca może wprowadzić zmiany, poprawki i uzupełnienia do
złożonej oferty (…) przed terminem składania ofert.”
Wobec zasadniczych i nieusuwalnych niezgodności treści oferty odwołującego z
powodu braku wykazania równoważności i zmianę treści oferty w drodze złożonych wyjaśnień,
nawet nie miało żadnego znaczenia, czy w możliwe byłoby takim samym zestawieniu
komponentów, dokonanie rozszerzeń o dodatkowe moduły chłodzące i zapewnie
funkcjonowania sprzętu do temperatury 40°C panujących w otoczeniu serwera.
W myśl art. 82 ust. 3 ustawy Pzp, treść oferty musi odpowiadać treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia. Zgodność treści oferty z treścią specyfikacji jest zapewniona
wówczas, gdy na podstawie analizy i porównania treści obu tych dokumentów można uznać,
iż postanowienia zawarte w ofercie nie różnią się w swej treści od postanowień zawartych w
specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp wskazuje,
że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 tej normy. Sformułowanie przepisu
sprawia, że w sytuacji wystąpienia tejże przesłanki zamawiający ma obowiązek odrzucenia
oferty. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp odnosi się zaś do merytorycznych wymagań
zamawiającego, w szczególności, co do zakresu, ilości, jakości, wymagań technicznych,
warunków realizacji, ceny i innych elementów istotnych dla wykonania zamówienia, w tym w
danym przypadku - stabilnej pracy i trwałości sprzętu z uwagi na warunki otoczenia.

Niezgodność treści oferty z treścią SIWZ ma miejsce w sytuacji, gdy oferta nie odpowiada w
pełni przedmiotowi zamówienia, nie zapewniając jego realizacji w całości zgodnie z wymogami
zamawiającego (wyrok KIO z dnia 24 października 2008 r., sygn. akt KIO/UZP 1093/08). W
orzecznictwie Izby podkreśla się, że niezgodność treści oferty z treścią SIWZ powinna być
oceniania z uwzględnieniem definicji oferty zawartej w art. 66 K.c., tj. niezgodności
oświadczenia woli wykonawcy z oczekiwaniami zamawiającego, odnoszącymi się do
materialnej sprzeczności zakresu zobowiązania zawartego w ofercie z zakresem
zobowiązania, którego zamawiający oczekuje, zgodnie z postanowieniami SIWZ.
Postanowienia SIWZ zostały ostatecznie ukształtowane, były obowiązujące dla
wykonawców, jak i zamawiającego, który nie może od nich odstępować w trakcie oceny ofert.
Izba natomiast weryfikuje czynności zamawiającego - oceny ofert w oparciu o warunki
ustalone w przetargu i specyfikację udostępnioną wykonawcom.
Zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 14 sierpnia 2014 r. (sygn. akt KIO 1543/14) wyjaśnienia
wykonawcy nie mogą prowadzić do negocjacji między zamawiającym a wykonawcą oraz
prowadzić do zmiany treści złożonej oferty - zastosowanie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp jest
zasadne, gdy zamawiający poweźmie wątpliwość, co do rzeczywistej treści oferty, zaś rezultat
ma jedynie wyjaśniać, a nie zmienić, czy uzupełniać treść oferty. Powyższe wynika
przykładowo z wyroku KIO z 25 lipca 2012 r., sygn. akt: KIO 1474/14: "Przepis art. 87 ust. 1
ustawy prawo zamówień publicznych wyraża ogólną zasadę niezmienności treści oferty po
upływie terminu składania ofert. Wyjaśnienie treści oferty z zastosowaniem regulacji art. 87
ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych nie może bowiem stanowić zmiany oferty, winno
mieścić się w granicach merytorycznych treści oferty, zawartych w niej oświadczeń i
informacji.”
Jednocześnie należało zauważyć, że postępowanie o zamówienie publiczne
prowadzone jest między podmiotami profesjonalnymi, co stawia zasadnym oczekiwanie, że
składana przez wykonawcę oferta, zawierające się w niej dokumenty, będą odpowiadały
wymaganiom stawianym w SIWZ. Cechy obrotu profesjonalnego, jakim jest postępowanie o
zamówienie wymagają przy tym zachowania dokładności wykonawców w przedkładanych
dokumentach, w tym ewentualnego wykazania równoważności oferowanych dostaw, jeżeli
wykonawca z tej możliwości chce skorzystać.
Zamawiający, jako prowadzący postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
ma obowiązek zapewnić równe traktowanie wykonawców oraz uczciwą między nimi
konkurencję, ujętych w zasadach statuowanych art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Wykonawcy biorący
udział w postępowaniu, składający oferty mają prawo oczekiwać, że złożone przez nich oferty
zostaną ocenione zgodnie z wyartykułowanymi w specyfikacji istotnych warunków zamówienia

wymaganiami, a działania zamawiającego będą zgodne z SIWZ i przewidywane, a więc
przejrzyste.
Tym samym, w ocenie Izby, okoliczności takie jak wyżej opisane, dyskwalifikują ofertę
odwołującego w odniesieniu do części 1 zamówienia, predestynując ją wyłącznie do
odrzucenia, albowiem przepis art. 87 ust. 1 ustawy Pzp nie dozwala na zmianę treści oferty
po upływie wyznaczonego terminu jej złożenia.
Zgodnie z art. 140 ust. 1 ustawy Pzp zakres świadczenia wykonawcy wynikający z
umowy jest tożsamy z jego zobowiązaniem zawartym w ofercie. Zobowiązanie odwołującego
w zakresie serwera typu 3 i 4 w ofercie zostało podane (sprecyzowane) w oznaczony sposób,
zatem dostarczenie serwerów z dodatkowymi modułami chłodzenia -nie mogłoby być
przedmiotem wymagań zamawiającego na etapie zawarcia umowy i realizacji zamówienia,
pozostawiając wykonawcy swobodę dostarczenia tych sprzętów w wersji przedstawionej w
ofercie, co do których odwołujący złożył oświadczenie, że cena obejmuje całość tak
zaoferowanego przedmiotu zamówienia.
Nakaz art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp ma charakter obligatoryjny, co oznacza iż
zaistnienie przesłanki w nim wymienionej - musi skutkować odrzuceniem oferty wykonawcy.
Oferta nieodpowiadająca treści SIWZ to taka, która jest sporządzona merytorycznie odmiennie
niż określają to postanowienia specyfikacji. Odmienność ta przejawiła się poprzez brak
spełnienia istotnego wymogu minimalnego - prawidłowego funkcjonowania sprzętu do
temperatury 40°C panujących w otoczeniu serwera. Temperatury odbiegające od zaleconego
przedziału, szczególnie przy dłuższej eksploatacji w takich warunkach mogłyby spowodować
obniżenie trwałości sprzętu, podnieść koszty eksploatacji serwerów, jak i środowiska
(dodatkowe chłodzenie) zwiększyć ryzyko awarii i przestojów, narazić zamawiającego na
utratę gwarancji.
Postępowanie dowodowe nie wykazało zasadności stawianych zamawiającemu
zarzutów naruszenia:
1. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, gdyż zachodziły podstawy prawne i faktyczne do odrzucenia oferty
odwołującego,
2. art. 91 ust. 1 Pzp, gdyż wobec zasadnego odrzucenia oferty odwołującego, kolejną
najkorzystniejszą ofertą była oferta przystępującego Fujitsu Technology Solutions Sp. z o. o.
W tym stanie rzeczy Izba oddaliła odwołanie, o czym orzekła na podstawie art. 192 ust.
1 ustawy Pzp.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp. Na podstawie § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzaju kosztów w

postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238, z 2017 r. 47),
Izba zaliczyła uiszczoną przez odwołującego kwotę z tytułu wpisu na poczet kosztów
postępowania odwoławczego.
Izba nie uwzględniła wniosku przystępującego Fujitsu Technology Solutions Sp. z o.o.
o zasądzenie na jego rzecz od odwołującego zwrotu poniesionych kosztów postępowania
odwoławczego z tytułu zastępstwa przez pełnomocnika, na podstawie złożonej faktury VAT
na kwotę brutto 4 920,00 zł. Wymieniona faktura została wystawiona przez sprzedawcę – T.
K. P. I WSPÓLNICY SPÓŁKA JAWNA w Krakowie, natomiast złożone pełnomocnictwo do
zastępowania przystępującego zostało udzielone przez Fujitsu Technology Solutions Sp. z o.
o. wyłącznie radcy prawnemu P. N., który reprezentował przystępującego w danej sprawie
przed Izbą.

Przewodniczący:

……………………