KIO 185/18
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Rafał Komoń
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
KIO 185/18 1
Sygn. akt: KIO 185/18
WYROK
z dnia 13 lutego 2018 roku
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Klaudia Szczytowska-Maziarz
Członkowie: Monika Szymanowska
Ryszard Tetzlaff
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 lutego 2018 roku w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 lutego 2018 roku przez
wykonawcę Multiconsult Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (00-203)
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych
i Autostrad – Oddział w Olsztynie (10-083)
przy udziale wykonawcy ZBM Inwestor Zastępczy S.A. z siedzibą w Warszawie (02-315),
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Multiconsult Polska sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie (00-203) i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego
kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawcę Multiconsult Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (00-203) tytułem wpisu
od odwołania.
KIO 185/18 2
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017, poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Olsztynie.
Przewodniczący: …………………………………...
Członkowie: …………………………………...
…………………………………...
KIO 185/18 3
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym w trybie
przetargu nieograniczonego pn.: Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją Robót
oraz zarządzanie Kontraktami pn.: „Budowa drogi S7 Olsztynek (S51) – Płońsk (S10) odc.
Strzegowo – Pieńki" oraz „Budowa drogi S7 Olsztynek (S51) – Płońsk (S10) odc. Pieńki –
Płońsk", prowadzonym przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział
w Olsztynie z Olsztyna (10-083) [dalej „zamawiający”] wykonawca Multiconsult Polska
Sp. z o.o. z Warszawy (00-203) [dalej: „Odwołujący"] wniósł odwołanie od:
czynności zamawiającego, polegającej na wykluczeniu odwołującego z postępowania na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017, poz. 1579 ze zm.) [dalej „ustawa Pzp],
• ewentualnie, na wypadek nieuwzględnienia zarzutu w zakresie czynności wskazanej
powyżej, od czynności zamawiającego, polegającej na zaniechaniu umożliwienia
odwołującemu zastosowania procedury samooczyszczenia na podstawie art. 24 ust. 8
ustawy Pzp przed podjęciem decyzji o wykluczeniu odwołującego na podstawie art. 24 ust. 1
pkt 17 ustawy Pzp
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
przepisu art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, poprzez wykluczenie odwołującego
z postępowania, pomimo faktu, że dochował należytej staranności przy weryfikacji informacji
nt. zadań wykonanych przez osoby wskazane w ofercie odwołującego w ramach potencjału
osobowego, który miał być wykorzystany przy realizacji zamówienia, a ponadto, pomimo
faktu, że informacje wprowadzające w błąd przedstawione zamawiającemu nie miały i nie
mogły mieć istotnego wpływu na decyzje podejmowane przez zamawiającego
w postępowaniu, a tym samym wymagane elementy przesłanki wykluczenia określone
w art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp nie ziściły się kumulatywnie,
ewentualnie, art. 24 ust. 8 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie umożliwienia odwołującemu
przeprowadzenia procedury samooczyszczającej przed podjęciem decyzji o wykluczeniu
odwołującego na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, a w konsekwencji również
naruszenie art. 24 ust. 9 ustawy Pzp, poprzez wykluczenie wykonawcy pomimo braku
umożliwienia wykonawcy samooczyszczenia się i bez uwzględnienia złożonych przez niego
w tym trybie ewentualnych wyjaśnień.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu:
unieważnienia czynności wykluczenia odwołującego z postępowania, dokonania oceny jego
oferty oraz wezwania odwołującego do przedłożenia dokumentów w trybie art. 26 ust. 1
KIO 185/18 4
ustawy Pzp jako wykonawcy, którego oferta jest oceniona najwyżej,
• ewentualnie, na wypadek nieuwzględnienia żądania wskazanego powyżej, unieważnienia
czynności wykluczenia odwołującego z postępowania i umożliwienia odwołującemu
procedury samooczyszczenia wskazanej w art. 24 ust. 8 ustawy Pzp i dokonanie oceny
przedmiotowych wyjaśnień zgodnie z art. 24 ust. 9 ustawy Pzp.
Odwołujący wskazał, że nawet przy nieuwzględnieniu w ramach przyznawania
punktów w kryterium „Doświadczenie personelu Konsultanta" zakwestionowanych przez
zamawiającego zadań przypisanych panom: P.D. i D. S., a tym samym nieprzyznaniu w
podkryterium odnoszącym się do Inżyniera Rezydenta i Głównego Technologa Multlconsult
punktów za zakwestionowane zadania, jak również przy nieuzględnieniu w ramach
przyznawania punktów w kryterium „Doświadczenie personelu Konsultanta" w ogóle osób
panów: D. i S. wskazanych do pełnienia ww. funkcji to odwołujący i tak,
uzyskując maksymalną liczbę punktów w ramach kryterium ceny i jakości, plasowałby się na
pierwszym miejscu spośród ważnych ofert. Podkreślił, że fakt nieujęcia w ramach kryterium
„Doświadczenie zawodowe Konsultanta" punktów uzyskanych za zakwestionowane jako
wynikające z błędnych informacji zadań zrealizowanych przez panów: D. i S., pozostaje
całkowicie bez wpływu na pozycję odwołującego w postępowaniu.
Podniósł, za zamawiającym, że, aby zaistniała możliwość wykluczenia wykonawcy na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, musi dojść do kumulatywnego spełnienia trzech
przesłanek wymagań wynikających z przesłanki, a mianowicie:
1. przedstawienia przez wykonawcę informacji wprowadzających zamawiającego w błąd,
2. informacje te mogą mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego
w postępowaniu o udzielenie zamówienia,
3. przedstawienie tych informacji nastąpiło w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa
wykonawcy.
Zdaniem odwołującego w okolicznościach niniejszej sprawy nie doszło do spełnienia
wymagań określonych w pkt 2 i 3 powyżej, co powoduje, że zamawiający nie był uprawniony
do wykluczenia go z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp.
Wskazał, że prawidłowa analiza przepisu art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp wymaga odwołania
się do brzmienia dyrektywy 2014/24/UE (dalej również jako „dyrektywa klasyczna") – ww.
przesłanka wykluczenia nawiązuje do art. 56 ust. 4 lit. h) i i) dyrektywy klasycznej, wedle
których: „Instytucje zamawiające mogą wykluczyć lub zostać zobowiązane przez państwa
członkowskie do wykluczenia z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia każdego
wykonawcy znajdującego się w którejkolwiek z poniższych sytuacji:
h) jeżeli wykonawca był winny poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji
które wymagane były do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji spełnienia
KIO 185/18 5
kryteriów kwalifikacji, zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić dokumentów
potwierdzających wymaganych na mocy art. 59; lub
i) jeżeli wykonawca podjął kroki, aby nienależycie wpłynąć na proces podejmowania decyzji
przez instytucję zamawiającą, pozyskać informacje poufne, które mogą dać mu nienależną
przewagę w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub wskutek zaniedbania przedstawić
wprowadzające w błąd informacje, które mogą mieć istotny wpływ na decyzje w sprawie
wykluczenia, kwalifikacji lub udzielenia zamówienia.
Podkreślił, że dokonując pro unijnej interpretacji przepisu art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy
Pzp, jako przepisu stanowiącego implementację do polskiego porządku prawnego
ww. przepisów dyrektywy, należy wskazać, że ujęty w przepisie wymóg, by nieprawdziwe
informacje „mogły mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego
w postępowaniu o udzielenie zamówienia" należy rozumieć jako: istotny wpływ na
podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia decyzje
o wykluczeniu z uwagi na zaistnienie przekłamań w odniesieniu do podstaw wykluczenia,
spełniania warunków udziału w postępowaniu (określanych w dyrektywie klasycznej jako
kryteria klasyfikacji) i udzielenia zamówienia.
W ocenie odwołującego z „istotnym wpływem" na podejmowane przez
zamawiającego decyzje będziemy mieli do czynienia tylko wówczas, gdy podane przez
wykonawcę nieprawdziwe informacje powodują, że wykonawca zostałby na skutek podania
wprowadzających zamawiającego w błąd informacji wykluczony lub odrzucony lub straciłby
pozycję umożliwiającą mu uzyskanie/udzielenie zamówienia, co oznacza, że jeżeli dana
nieprawdziwa informacja pozostaje bez wpływu na sytuację podmiotową wykonawcy, tj. jej
podanie nie skutkuje wykluczeniem wykonawcy z postępowania, ani odrzuceniem, ani też nie
powoduje jakiejkolwiek zmiany pozycji wykonawcy w postępowaniu pod kątem bezpośredniej
możliwości uzyskania zamówienia, brak jest podstaw do uznania, że podana nieprawdziwa
informacja może mieć istotny wpływ na decyzje zamawiającego w postępowaniu.
Stwierdził, że podane w ofercie wykonawcy informacje, co do prawdziwości których
zamawiający ma zastrzeżenia nie dotyczą w ogóle warunków udziału w postępowaniu, ani
podstaw wykluczenia i nie mogą, nawet potencjalnie prowadzić do wykluczenia
z postępowania z powodu braku wykazania podstaw wykluczenia lub warunków udziału
w postępowaniu (odwołujący je spełnia, czego zamawiający nie kwestionuje), nadto
informacje nie odnoszą się merytorycznej treści oferty, tj. zaoferowanej usługi, tym samym
nie mogą nawet potencjalnie doprowadzić do odrzucenia oferty odwołującego; wreszcie
informacje te nie powodują jakiejkolwiek zmiany pozycji odwołującego w rankingu ofert.
Odwołujący nie zgodził się z zamawiającym co do tego, że sam fakt, że nieprawdziwe
informacje dotyczą danych koniecznych do weryfikacji kryterium oceny ofert powoduje, że
KIO 185/18 6
wykonawca powinien podlegać wykluczeniu (zamawiający wskazał: „Nie ulega wątpliwości,
iż informacje przedstawiane przez Wykonawców w powyższych dokumentach,
tj. w Formularzu „Kryteria pozacenowe" oraz w „Wykazie osób" mogą w sposób istotny
wpłynąć na decyzje podejmowane przez Zamawiającego, zarówno w zakresie przyznawania
dodatkowych punktów w ramach kryterium oceny ofert, jak i w zakresie weryfikacji spełniania
warunków udziału w postępowaniu".
W ocenie odwołującego taka interpretacja w okolicznościach faktycznych sprawy
stanowi nadużycie. Odwołujący stanął na stanowisku, że zastosowana przez zamawiającego
wykładnia przesłanki wykluczenia zawartej w art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp pozostaje
w oderwaniu od jej literalnego brzmienia, ponieważ zamawiający nie wykazał w żaden
sposób wymaganego przez brzmienie przesłanki „istotnego wpływu" na decyzje
zamawiającego.
Odwołał się do:
wyroku KIO z dnia 7 listopada 2017 r. (KIO 2222/17): „Wprowadzenie zamawiającego
w błąd, o którym mowa w art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 p. z. p., odnosi się do błędu istotnego pod
względem okoliczności wskazanych w tych przepisach".
wyroku KIO z dnia 20 marca 2017 r. (KIO 382/17): „Jednocześnie oddalając zarzut z art. 24
ust 1 pkt 12 ustawy Pzp Izba wskazuje, iż jednym z koniecznych elementów wpisujących się
w hipotezę normy prawnej uregulowanej w przepisie art. 24 ust 1 pkt 17 ustawy Pzp jest
istotny wpływ nieprawdziwych informacji (ściślej: informacji wprowadzających w błąd) na
decyzje podejmowane przez podmiot zamawiający. Bez tego elementu, tj. bez przyjęcia
przez Zamawiającego, że zostało przez Przystępującego wykazane spełnienie warunków
udziału w postępowaniu, nie mogłoby dojść do uwzględnienia zarzutu związanego
z nieprawdziwymi informacjami"
Dodatkowo wskazał, że w SIWZ przy opisie podkryteriów w ramach kryterium
„Doświadczenie zawodowe Konsultanta" znajdują się każdorazowo zapisy, zgodnie
z którymi:
„Za niewykazanie zadań potwierdzających powyższe wymagania Wykonawca otrzyma
0 punktów.
Za zadanie, które nie potwierdza w pełni spełniania powyższych wymagań Wykonawca
otrzyma 0 punktów”
wobec czego zamawiający, jako sankcję przewidzianą za wskazanie zadań niespełniających
wymogów wskazanych w podkryteriach kryterium „Doświadczenie zawodowe konsultanta",
przewidział brak przyznania punktów.
Uznał, że już z powyższych względów decyzja zamawiającego w przedmiocie jego
wykluczenia jest błędna i nieuprawniona.
KIO 185/18 7
Stwierdził, że nie można przypisać mu niedochowania należytej staranności przy
przedstawieniu informacji wprowadzających zamawiającego w błąd.
Oświadczył, że panowie: D. i S. nie są pracownikami wykonawcy zatrudnionymi na
podstawie umowy o pracę, ale współpracownikami realizującymi zlecenie na jego rzecz w
oparciu o umowy zlecenia w ramach stałej współpracy.
Oświadczył także, że w organizacji odwołującego są wdrożone i funkcjonują
procedury weryfikacji stale współpracujących z wykonawcą podmiotów, które zobowiązują
się do udziału w realizacji zamówienia udzielonego w wyniku postępowań o udzielenie
zamówienia, w których bierze udział.
Wyjaśnił, że w uzyskał ustne potwierdzenie w zakresie spełniania przez ww. osoby
warunków udziału w postępowaniu, jak również spełniania przez realizowane przez nich
w przeszłości usługi wymogów określonych w ramach kryterium pn. „Doświadczenie
personelu wykonawcy", wobec czego odwołujący wskazał te osoby w niniejszym
postępowaniu na stanowiska Inżyniera Rezydenta i Głównego Technologa i uzupełnił wykaz
w oparciu o przekazane przez te podmioty ww. informacje i ich szczegółowe życiorysy/CV.
Stwierdził, że nie miał żadnych podstaw by twierdzić, że osoby podały jakiekolwiek
nieprawdziwe informacje co do tego, że zakończenie świadczenia przez nich usług nastąpiło
w innym momencie niż zakończenie świadczenia usług w rozumieniu zapisów SIWZ (IDW).
Podkreślił, że w przedstawionych okolicznościach faktycznych nie można przypisać
mu jakiegokolwiek niedbalstwa czy lekkomyślności, odwołujący dochował należytej
staranności przy składaniu oferty i kompletowaniu dedykowanego zamawiającemu
personelu, dobrał do realizacji zamówienia współpracowników, którzy zapewnili go
o spełnianiu przedstawionych w postępowaniu warunków i o możliwości wskazania
realizowanych przez nich zadań w ramach wykazu składanego na potrzeby oceny kryterium
oceny ofert, przekazując mu jednocześnie życiorysy/CV, z których spełnianie
przedmiotowych warunków i wymogów wynikało bezsprzecznie.
Zwrócił uwagę należy, że ustawodawca – zarówno unijny, jak i krajowy – wprowadził
do systemu zamówień zasadę opierania się na oświadczeniach wykonawcy, co oznacza,
brak podstaw, by wykonawca kompletując zespół osób do realizacji zamówienia stosował
ostrzejsze wymogi w odniesieniu do tych osób, uznając, czy też poddając z góry
w wątpliwość prawdziwość ich oświadczeń.
Stwierdził, że gdyby przy weryfikacji osób współpracowników i przedstawionego w ich
życiorysach doświadczenia powziął jakiekolwiek wątpliwości co do spełniania przez te osoby
warunków udziału w postępowaniu, bądź przez zadania przez nich wskazane – wymogów
określonych w ramach kryteriów oceny ofert, podjąłby dalsze działania wyjaśniające
i weryfikacyjne, jednak w sytuacji, gdy z ustaleń uzyskanych przez ustne oświadczenia
KIO 185/18 8
panów: D. i S. jasno wynikało, że spełniają oni warunki udziału w
postępowaniu, zaś zadania realizowane przez nich spełniają postawione w ramach kryterium
„Doświadczenie personelu Konsultanta" wymagania, czemu dodatkowo nie przeczyły w
żaden sposób udostępnione wykonawcy przez te osoby życiorysy zawodowe/CV ze
szczegółowym opisem doświadczenia zawodowego uzyskanego w przeszłości, nie było
podstaw do dalszej weryfikacji prawdziwości stwierdzeń zawartych w przedmiotowych
dokumentach, czy kwestionowania prawdziwości i poprawności informacji w tym zakresie.
W ocenie Odwołującego nieuprawnione jest interpretowanie „dochowania należytej
staranności" w odniesieniu do weryfikowania informacji przekazanych przez
współpracowników wykonawców, którzy są desygnowani do realizacji danego zamówienia
jako konieczność każdorazowego kwestionowania oświadczeń przez takie osoby składanych
i de facto „zarzucanie im kłamstwa".
Odnosząc się do przedstawionej w uzasadnieniu wykluczenia koncepcji zakładającej
konieczność porównania działań wykonawcy z działaniami wpisującymi się, czy też
uznawanymi za realizujące „model działania wykonawcy – profesjonalisty postępującego
z zachowaniem zasad należytej staranności", uznał, że właśnie takie działania podjął.
Uzupełnił, że brak jest jakichkolwiek podstaw do uznania, że obiektywny wzorzec
należytej staranności w okolicznościach sprawy miałby polegać na zarzucaniu
współpracownikom, którzy są również profesjonalistami, niezrozumienia treści zapisów IDW,
czy też umyślnego wprowadzania wykonawcy, z którym współpracują w błąd.
Wskazał, że powszechną praktyką w branży jest weryfikacja zdolności
i doświadczenia współpracujących na stałe z wykonawcą specjalistów, poprzez opieranie się
na ich oświadczeniach i przekazanych przez nich życiorysach/CV; jest to optymalny
w danych warunkach model postępowania i w taki właśnie sposób zachował się odwołujący.
Podsumował, że nie można mu zarzucić niedochowania należytej staranności, a więc
nie ma ono cech ani niedbalstwa, ani lekkomyślności w rozumieniu art. 24 ust. 1 pkt 17
ustawy Pzp.
W odniesieniu do zarzutu ewentualnego odwołujący podkreślił, że w sytuacji, gdyby
Izba uznała, że wykluczenie było zasadne, to wedle art. 24 ust. 8 ustawy Pzp odwołujący
powinien mieć możliwość samooczyszczenia się w niniejszym postępowaniu – zarówno
dyrektywa klasyczna, jak i przepisy ustawy Pzp, wskazują, że w przypadku, gdy wykonawca
podlega wykluczeniu na podstawie art, 24 ust. 1 pkt 13 i 14 oraz 16-20 i art. 24 ust. 5 ustawy
Pzp, wykonawca może przedstawić dowody na to, że podjęte przez niego środki są
wystarczające do wykazania jego rzetelności, w szczególności udowodnić naprawienie
szkody wyrządzonej przestępstwem lub przestępstwem skarbowym, zadośćuczynienie
pieniężne za doznaną krzywdę lub naprawienie szkody, wyczerpujące wyjaśnienie stanu
KIO 185/18 9
faktycznego oraz współpracę z organami ścigania oraz podjęcie konkretnych środków
technicznych, organizacyjnych i kadrowych, które są odpowiednie dla zapobiegania dalszym
przestępstwom lub przestępstwom skarbowym lub nieprawidłowemu postępowaniu
wykonawcy.
Odwołujący stwierdził, że powyższe odnosi się do sytuacji, w której dany wykonawca,
wprawdzie podlegający jednej z podstaw do wykluczenia z powodu popełnionego czynu,
będzie jednak dopuszczony do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego dlatego, że przedsięwziął niezbędne środki, które zapewnią, że nie popełni on
już podobnych naruszeń w przyszłości.
Wskazał, że zgodnie z treścią tego przepisu, każdy wykonawca znajdujący się
w jednej z sytuacji objętych podstawą wykluczenia, może przedstawić dowody na to, że
podjęte przez niego środki są wystarczające do wykazania jego rzetelności; jeżeli takie
dowody zostaną uznane za wystarczające, dany wykonawca nie zostanie wykluczony
z postępowania o udzielenie zamówienia.
Uznał, że pewną wytyczną dla oceny tych środków zawiera motyw 102 dyrektywy
2014/24/UE, zgodnie z którym środki takie mogą w szczególności obejmować działania
personalne i organizacyjne, takie jak zerwanie wszelkich powiązań z osobami lub
organizacjami odpowiedzialnymi za niewłaściwe zachowania, odpowiednie środki służące
reorganizacji personelu, wdrożenie systemów sprawozdawczości i kontroli, utworzenie
struktury audytu wewnętrznego monitorującego przestrzeganie i przyjęcie wewnętrznych
zasad odpowiedzialności i odszkodowań.
Podkreślił, że o ile w dyrektywie klasycznej ustawodawca unijny przewidział, że
wykluczenie na skutek złożenia informacji wprowadzających w błąd zamawiających
spełniających kryteria opisane w art. 57 ust. 4 lit. h) i i) obowiązuje przez okres trzech lat
wstecz – co wynika wprost z art. 57 ust. 7 wedle którego „Państwa członkowskie określają
w przepisach ustawodawczych, wykonawczych lub administracyjnych, z uwzględnieniem
prawa unijnego, warunki wykonania niniejszego artykułu. W szczególności państwa
członkowskie ustalają maksymalny okres wykluczenia w przypadku, gdy wykonawca nie
podejmie środków określonych w ust 6 w celu wykazania swojej rzetelności. Jeżeli okres
wykluczenia nie został określony w prawomocnym wyroku, nie przekracza on pięciu lat od
daty skazania prawomocnym wyrokiem w przypadkach, o których mowa w ust 1, i trzech lat
od daty odnośnego zdarzenia w przypadkach, o których mowa w ust. 4" to polski
ustawodawca przewiduje możliwość wykluczenia z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1
pkt 16 i 17 w zw. z art. 24 ust. 7 ustawy Pzp tylko w związku z nieprawdziwymi informacjami
złożonymi w postępowaniu o udzielenie zamówienia, w którym wykluczenie na ww.
podstawie następuje.
W ocenie odwołującego wdrożenie do polskiego systemu zamówień publicznych
KIO 185/18 10
fakultatywnej przesłanki wykluczenia z dyrektywy klasycznej w przewidziany w przepisach
art. 24 ust. 1 pkt 17 i ust. 7 ustawy Pzp sposób, nie powinno jednak uniemożliwiać
wykonawcy skorzystania z dobrodziejstwa przewidzianego w art. 24 ust. 8 ustawy Pzp,
tj. z możliwości samooczyszczenia się, zwłaszcza, że sam przepis art. 24 ust. 8 expressis
verbis taką możliwość w przypadku wykluczenia na podstawie art.24 ust. 1 pkt 17 ustawy
Pzp przewiduje.
Stanął na stanowisku, że w okolicznościach niniejszej sprawy nie można wykazać, że
„wykonawca powinien samooczyścić się sam (bez wezwania Zamawiającego), zaś
zamawiający nie musi w tym celu podejmować żadnych czynności, czy też aktywności",
ponieważ w odniesieniu do przesłanki wykluczenia z art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, która
ma zastosowanie w odniesieniu do informacji podanych w postępowaniu, w którym
wykluczenie w oparciu ww. podstawę następuje, wykonawca przed dokonaniem przez
zamawiającego wykluczenia w oparciu o art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp (za nieumyślne
podanie informacji wprowadzających w błąd) nie ma wiedzy o tym, że takie nieprawdziwe
informację są w jego ofercie zawarte. Tym samym brak zwrócenia się przez zamawiającego
z informacją o stwierdzonych nieprawidłowościach w ofercie czy planowanym wykluczeniu
na podstawie art, 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, uniemożliwia wykonawcy całkowicie
i w sposób kategoryczny możliwość skorzystania z dobrodziejstwa samooczyszczenia
przewidzianego w art. 24 ust. 8 ustawy Pzp; skoro zaś ustawodawca krajowy, w sposób
jasny taką możliwość przewidział przed podjęciem decyzji o wykluczeniu również
w odniesieniu do wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, to
uniemożliwienie wykonawcy skorzystania z możliwości samooczyszczenia przed
wykluczeniem, należy traktować jako naruszenie art. 24 ust. 8 ustawy Pzp.
Podsumował, że w przypadku, gdyby uznać, że w odniesieniu do odwołującego
faktycznie zaistniała podstawa wykluczenia określona w art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp,
zamawiający powinien umożliwić mu skorzystanie z art. 24 ust. 8 ustawy Pzp i dokonanie
próby samooczyszczenia się, przed dokonaniem wykluczenia na tej podstawie; zaniechanie
takiego działania powoduje, że zamawiający pozostaje w sprzeczności z przepisami ustawy
Pzp oraz narusza zasady równego traktowania i uczciwej konkurencji.
Odwołał się do wyroku KIO z dnia 19 lipca 2017 r. (KIO 1335/17): „Procedura
samooczyszczenia (z ang. self-cleaning) polega na tym, że przed podjęciem decyzji
o wykluczeniu wykonawcy, m.in. na podstawie art. 24 ust 5 pkt 2 p.z.p., zamawiający
obowiązany jest umożliwić wykonawcy przedstawienie dowodów na podjęcie takich środków,
które gwarantują jego rzetelność. Pozytywna weryfikacja tych dowodów obliguje zaś
zamawiającego do zaniechania wykluczenia wykonawcy z postępowania. Z regulacji tych
wynika zatem de facto dodatkowa przesłanka przed wykluczeniem wykonawcy, jaką jest
umożliwienie wykonawcy przedstawienia dowodów na samooczyszczenie".
KIO 185/18 11
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, przekazanej Izbie przez zamawiającego w kopii potwierdzonej za zgodność
z oryginałem przy piśmie z dnia 6 lutego 2018 roku, Odpowiedzi na odwołanie (pismo
z 12 lutego 2018 roku), Pisma procesowego przystępującego (pismo z 12 lutego 2018 roku),
Pisma procesowego odwołującego (pismo z 13 lutego 2018 roku), a także stanowisk stron
i przystępującego zaprezentowanych na rozprawie skład orzekający Izby ustalił i zważył, co
następuje.
Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy
ich, skierował odwołanie do rozpoznania na rozprawę.
Skład orzekający Izby ustalił także, że wykonawca wnoszący odwołanie posiada
interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia
szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa
w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Bezzasadne wykluczenie odwołującego z udziału
w postępowaniu oznaczałoby, że stwierdzenie w tym zakresie naruszenia przepisów ustawy
Pzp dawałoby odwołującemu szansę na uzyskania zamówienia i podpisania umowy
w sprawie zamówienia publicznego oraz wykonywania zamówienia.
Wypełnione zostały zatem materialnoprawne przesłanki do rozpoznania odwołania,
wynikające z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Zarzut wykluczenia odwołującego z postępowania, pomimo faktu, że dochował
należytej staranności przy weryfikacji informacji nt. zadań wykonanych przez osoby
wskazane w ofercie odwołującego w ramach potencjału osobowego, który miał być
wykorzystany przy realizacji zamówienia, a ponadto, pomimo faktu, że informacje
wprowadzające w błąd przedstawione zamawiającemu nie miały i nie mogły mieć istotnego
wpływu na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu, a tym samym
wymagane elementy przesłanki wykluczenia określone w art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp nie
ziściły się kumulatywnie nie potwierdził się.
Skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.
Pismem z dnia 22 stycznia 2018 roku zamawiający poinformował odwołującego
o wykluczeniu go z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp.
Jako informacje wprowadzające zamawiającego w błąd wskazano informacje podane przez
odwołującego w złożonym wraz z ofertą formularzu „Kryteria pozacenowe” o doświadczeniu
KIO 185/18 12
dwóch osób: P. D. przewidzianego do pełnienia funkcji Inżyniera Rezydenta oraz D. S.
przewidzianego do pełnienia funkcji Głównego Technologa, tj. ani P. D., ani Z. S. nie pełnił
wskazanej funkcji na podanym w odniesieniu do każdego z nich jednym z zadań do jego
wykonania, tj. do wystawienia Świadectwa Przejęcia, czego odwołujący w odwołaniu nie
kwestionował.
Bezspornym było także to, że doświadczenie osób przewidzianych do pełnienia
wskazanych funkcji miało być przez zamawiającego punktowane w kryterium
„Doświadczenie personelu Konsultanta”.
Art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp brzmi: „Z postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza się: (…) 17) wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa
przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ
na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia”
Zarówno odwołujący, jak i zamawiający prezentowali stanowisko, że wykluczenie
wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp wymaga kumulatywnego
spełnienia trzech przesłanek:
1. przedstawione przez wykonawcę informację muszą być informacjami
wprowadzającymi zamawiającego w błąd,
2. są to informacje mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
zamawiającego,
3. przedstawienie informacji nastąpiło w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa
wykonawcy.
Odwołujący w odwołaniu zakwestionował, „że w okolicznościach niniejszej sprawy
doszło do spełnienia wymagań określonych w pkt 2 i 3 powyżej, co powoduje, że
Zamawiający nie był uprawniony do wykluczenia Multiconsult z Postępowania na podstawie
art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp” (str. 17 Odwołania, przedostatni akapit).
Strony w odmienny sposób rozumiały drugą przesłankę wykluczenia, iż muszą to być
informacje mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego.
Odwołujący rozumiał ją w ten sposób, iż „z „istotnym wpływem” na podejmowane
przez zamawiającego decyzje będziemy mieli do czynienia tylko wówczas, gdy podane przez
wykonawcę nieprawdziwe informacje powodują, że wykonawca zostałby na skutek podania
wprowadzających zamawiającego w błąd informacji:
- wykluczony lub
KIO 185/18 13
- odrzucony lub
- straciłby pozycję uniemożliwiającą mu uzyskanie/udzielenie zamówienia.” (str. 18
Odwołania , ostatni akapit).
Zamawiający rozumiał ją natomiast w ten sposób, że „W przepisie art. 24 ust. 1 pkt 17
ustawy Pzp na mocy, którego Wykonawca został wykluczony z postępowania, mowa jest
o każdej informacji mogącej mieć istotny wpływ (choćby potencjalnie) na decyzje
podejmowane przez Zamawiającego w toku postępowania, czyli na podejmowane przez
niego w tym postępowaniu czynności, między innymi przyznanie właściwej, zgodnej ze
stanem faktycznym punktacji w zakresie każdego z kryteriów.” (str. 6 Odpowiedzi na
odwołanie ostatni akapit oraz str. 7 pierwszy akapit).
Skład orzekający Izby stanął na stanowisku, że interpretacja odwołującego nie jest
prawidłowa.
Interpretując art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp nie można w pierwszej kolejności nie
dostrzec, że „istotność” odniesiono nie do decyzji zamawiającego, ale do wpływu informacji
(pkt 17 nie brzmi przecież „wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa
przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć wpływ na
istotne decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie
zamówienia”).
Nie można więc twierdzić, że przepis dotyczy wyłącznie istotnych decyzji
zamawiającego, podejmowanych w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
takich jak wybór oferty najkorzystniejszej, wykluczenie wykonawcy, czy odrzucenie oferty.
W ocenie składu orzekającego Izby brzmienie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp nie
uzasadnia także twierdzenia, że wprowadzające w błąd informacje muszą wywoływać wpływ
na decyzje zamawiającego. Wystarczającym jest, aby zaistniała potencjalna możliwość
takiego wpływu, o czym świadczy użycie wyrazu „mogące”, który taką możliwość, a nie
skutek wyraża (pkt 17 nie brzmi „wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa
przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, które miały lub mogły mieć
wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie
zamówienia”).
„Założeniem przepisu jest zapewne wyeliminowanie przypadków, kiedy
niezamierzone działanie wykonawcy może zagrażać podejmowaniu właściwych decyzji przez
zamawiającego, w szczególności w stosunku do tego wykonawcy.” (Prawo zamówień
publicznych. Komentarz. J. Pieróg, Warszawa 2017, komentarz do art. 24).
KIO 185/18 14
Nie może jednak umknąć, że przepis art. 24 ustawy Pzp ma stanowić przede
wszystkim zabezpieczenie dla zamawiającego, że ma do czynienia z wykonawcą rzetelnym,
który prawidłowo zrealizuje jego zamówienie. Niewątpliwie wykonawca rzetelny to
wykonawca przedstawiający zamawiającemu prawdziwe, zgodne ze stanem faktycznym
informacje. Naganność podania zamawiającemu informacji wprowadzających w błąd jest
oczywista i nie może podlegać dyskusji.
Prezentowany przez odwołującego sposób rozumienia art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy
Pzp oznaczałby aprobatę odmiennego traktowania wykonawców za ten sam rodzaj
nagannego zachowania (podanie informacji wprowadzających w błąd) – jeden wykonawca
byłby wykonawcą rzetelnym (nie zostałby wykluczony), drugi musiałby zostać wykluczony
jako wykonawca nierzetelny (abstrahując w tym miejscu od procedury samooczyszczenia).
O ile bowiem w przypadku – jak chciałby odwołujący – gdyby „dana nieprawdziwa
informacja pozostawała bez wpływu na sytuację podmiotową wykonawcy – tj. jej podanie nie
skutkuje wykluczeniem wykonawcy z postępowania, ani odrzuceniem, ani też nie powoduje
jakiejkolwiek zmiany pozycji wykonawcy w postępowaniu pod kątem bezpośredniej
możliwości uzyskania zamówienia” (str. 19 Odwołania, pierwszy akapit) wykonawca byłby
wykonawca rzetelnym (nie zostałby wykluczony), o tyle wykonawca, który nawet w tym
samym postępowaniu przedstawił daną nieprawdziwą informację, która ma wpływ na
sytuację podmiotową wykonawcy – tj. jej podanie skutkowałoby wykluczeniem wykonawcy
z postępowania, odrzuceniem jego oferty albo zmianę pozycji oferty wykonawcy
w rankingu ofert, zostałby wykluczony jako wykonawca nierzetelny.
W ocenie składu orzekającego Izby tak różne podejście to takiego samego
nagannego zachowania godziłoby w zasadę równego traktowania wykonawców i uczciwej
konkurencji.
Warto dodatkowo, za przystępującym, podkreślić, że „Oceniamy (… ) oferty na
podstawie ich treści istniejącej w momencie złożenia oferty, a nie po dokonaniu pewnych
czynności przez Zamawiającego. Ocena czy informacje „miały” wpływ przy uwzględnieniu
całokształtu okoliczności danego Postępowania wypaczałoby cel i sankcje podstawy
wykluczenia opisanej w art. 24 ust. 1 pkt 17) ustawy Pzp” (str. 6 Pisma procesowego
przystępującego, pierwszy akapit), a nadto, że „Tak samo jak Zamawiający – co jest
poglądem ustalonym i niebudzącym wątpliwości w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej
– nie wzywa do uzupełnień wykonawcy, który przekazał informacje wprowadzające w błąd
w zakresie spełniania warunków udziału w postępowaniu w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
(…) chociażby w takim przypadku wykonawca dysponował innym doświadczeniem, innym
potencjałem kadrowym itp. na wykazanie spełniania warunków udziału w postępowaniu.
KIO 185/18 15
Analogicznie sytuacja prezentuje się w ramach pozacenowych kryteriów oceny ofert” (str. 6).
Odwołujący kwestionował także, iż przedstawienie informacji wprowadzających
zamawiającego w błąd co do doświadczenia P. D. oraz D. S. było wynikiem jego
lekkomyślności lub niedbalstwa.
Twierdził, że nie można mu przypisać niedochowania należytej staranności,
ponieważ:
„Pan D. i Pan S. nie są pracownikami wykonawcy zatrudnionymi na podstawie umowy
o pracę, ale współpracownikami realizującymi zlecenie na rzecz Wykonawcy
zatrudnionymi w oparciu o umowy zlecenia w ramach stałej współpracy.”
„W organizacji Odwołującego są wdrożone i funkcjonują procedury weryfikacji stale
współpracujących z wykonawców podmiotów, które zobowiązują się do udziału
w realizacji zamówienia udzielonego (…). W okolicznościach niniejszej sprawy
Odwołujący uzyskał ustne potwierdzenie w zakresie spełniania przez ww. osoby
warunków udziału w postępowaniu, jak również spełniania przez realizowane przez
nich w przeszłości usługi wymogów określonych w ramach kryteriów pn.
„Doświadczenie personelu wykonawcy”. (…) uzupełnił wykaz w oparciu o przekazane
przez te podmioty ww. informacje i ich szczegółowe życiorysy/CV.”
„Wykonawca nie miał żadnych podstaw by twierdzić, że osoby podały jakiekolwiek
nieprawdziwe informacje co do tego, że zakończenie świadczenia przez nich usług
nastąpiło w innym momencie niż zakończenie usług w rozumieniu zapisów SIWZ
(IDW)”
– str. 21 i 22 Odwołania.
Na podstawie powyższych informacji odtworzyć można następujący, obowiązujący
u odwołującego, w ramach wdrożonych i funkcjonujących procedur weryfikacji, wzorzec
postępowania w przypadku informacji od współpracowników odwołującego:
1. odwołujący uzyskuje ustne potwierdzenie współpracownika w zakresie spełniania
przez realizowane przez nich w przeszłości usługi wymogów określonych przez
zamawiającego,
2. współpracownicy przekazują odwołującemu szczegółowe życiorysy/CV,
3. odwołujący uzupełnia wymagane przez zamawiającego formularze w oparciu
o ustne informacje współpracowników oraz przekazane życiorysy/CV.”
Skład orzekający Izby stanął na stanowisku, że zamawiający zasadnie uznał, że
przedstawienie przez odwołującego informacji wprowadzającym w błąd było wynikiem braku
KIO 185/18 16
należytej staranności (niedbalstwa).
Wskazana przez odwołującego procedura funkcjonująca w jego organizacji może
zostać uznana co najwyżej jako procedura pozyskiwania informacji, w żadnym jednak razie
weryfikacji.
Po pierwsze, to nie współpracownik, ale wykonawca winien dokonać oceny, na
podstawie adekwatnych i wyczerpujących informacji pochodzących od współpracownika co
do jego doświadczenia, czy doświadczenie to rzeczywiście odpowiada wymogom
zamawiającego.
Po drugie, ustna forma pozyskiwania „zapewnień”, stosowana przez odwołującego,
sama w sobie stanowi zagrożenie dla dokładności w dalszym przekazywaniu informacji
pozyskanych w ramach owych zapewnień.
Po trzecie, odwołujący wprost zakłada brak weryfikacji z jego strony informacji
pochodzących od współpracownika.
Po czwarte, niejasnym jest sposób, a nawet sam fakt zapoznania się przez
współpracownika z każdorazowymi wymaganiami zamawiającego co do doświadczenie
osoby (ustnie ?)
Po piąte, niejasnym jest, czy przekazane życiorysy/CV są dedykowane danemu
postępowaniu, czy też są powielane i wykorzystywane w wielu postępowaniach o udzielenie
zamówienia publicznego, nie zawierając informacji kluczowych z perspektywy wymagań
danego zamawiającego (tu: co do doświadczenia uzyskanego do momentu wystawienia
Świadectwa Przejęcia).
Skład orzekający Izby w pełni podziela pogląd, iż zasadą wykonawcy – uczestnika
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego winna być zasada ograniczonego
zaufania do informacji innych osób i podmiotów – „Wykonawca powinien wykazać się
ograniczonym zaufaniem w stosunku do informacji przekazywanych przez współpracownik
ów i dokonać ich weryfikacji” (str. 10 Pisma procesowego przystępującego, drugi akapit) i to
nie tylko dlatego, że konsekwencje podania informacji wprowadzających w błąd obarczają
zawsze wykonawcę (a nie osobę lub podmiot informacji udzielający), ale także z tego
względu, iż także działania tych osób lub podmiotów mogą być podejmowana niedbale (np.
osoba nie zapoznała się albo pobieżnie zapoznała się z postanowieniami SIWZ, nie
dostrzegając odmienności wymogów zamawiającego w danym postępowaniu).
Akt staranności wykonawcy przy weryfikacji informacji, przed jej przedstawieniem
zamawiającemu, wymaga, aby wykonawca sprawdził co najmniej te elementy informacji,
które są kluczowe z perspektywy wymogu dotyczącego doświadczenia osoby, za które
KIO 185/18 17
zamawiający przewidział przyznanie punktów, tym bardziej w sytuacji, gdy weryfikacja tych
informacji jest możliwa na podstawie innych ogólnie dostępnych informacji (np. na stronach
internetowych).
W sytuacji, gdy odwołujący poprzestał w istocie na pozyskaniu informacji od
współpracowników, opierając się na ich ocenie, a nie dokonując sprawdzenia informacji
i własnej oceny uznać należy, że odwołujący nie wykazał się oczekiwaną od profesjonalnego
uczestnika postępowania o udzielenie zamówienia publicznego starannością przy
przedstawieniu zamawiającemu informacji o doświadczeniu dwóch osób.
Inaczej mówiąc nie dochował, poprzez przedstawione zachowanie należytej
staranności wymaganej od uczestnika postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Uwzględniając powyższe oraz orzekając w granicach zarzutu, skład orzekający Izby
uznał, że zarzut się nie potwierdził.
Zarzut zaniechania umożliwienia odwołującemu przeprowadzenia procedury
samooczyszczającej przed podjęciem decyzji o wykluczeniu odwołującego na podstawie
art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, a w konsekwencji również naruszenie art. 24 ust. 9 ustawy
Pzp, poprzez wykluczenie wykonawcy pomimo braku umożliwienia wykonawcy
samooczyszczenia się i bez uwzględnienia złożonych przez niego w tym trybie ewentualnych
wyjaśnień nie potwierdził się.
Art. 24 ust. 8 ustawy Pzp brzmi: „Wykonawca, który podlega wykluczeniu na
podstawie ust. 1 pkt 13 i 14 oraz 16–20 lub ust. 5, może przedstawić dowody na to, że
podjęte przez niego środki są wystarczające do wykazania jego rzetelności, w szczególności
udowodnić naprawienie szkody wyrządzonej przestępstwem lub przestępstwem skarbowym,
zadośćuczynienie pieniężne za doznaną krzywdę lub naprawienie szkody, wyczerpujące
wyjaśnienie stanu faktycznego oraz współpracę z organami ścigania oraz podjęcie
konkretnych środków technicznych, organizacyjnych i kadrowych, które są odpowiednie dla
zapobiegania dalszym przestępstwom lub przestępstwom skarbowym lub nieprawidłowemu
postępowaniu wykonawcy. Przepisu zdania pierwszego nie stosuje się, jeżeli wobec
wykonawcy, będącego podmiotem zbiorowym, orzeczono prawomocnym wyrokiem sądu
zakaz ubiegania się o udzielenie zamówienia oraz nie upłynął określony w tym wyroku okres
obowiązywania tego zakazu.”
Art. 24 ust. 9 ustawy Pzp brzmi: „Wykonawca nie podlega wykluczeniu, jeżeli
zamawiający, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu wykonawcy, uzna za
KIO 185/18 18
wystarczające dowody przedstawione na podstawie ust. 8.”
Na wstępie dostrzec należy różnicę pomiędzy „wykonawcą, który podlega
wykluczeniu” od „wykonawcy, który został wykluczony”.
W pierwszym przypadku, w ocenie składu orzekającego Izby, chodzi o wykonawcę,
w odniesieniu do którego istnieją ustawowe przesłanki wykluczenia (i który być może został
także wcześniej wykluczony przez innego albo tego samego zamawiającego w innym
postępowaniu), w drugim przypadku chodzi o wykonawcę, który został już (w danym
postępowaniu) – decyzją zamawiającego – wykluczony z udziału w tymże postępowaniu.
Taki sposób rozumienia przepisu art. 24 ust. 8 ustawy Pzp potwierdza wynikający
z przepisu art. 25a ustawy Pzp obowiązek złożenia przez wykonawcę, wraz z ofertą,
oświadczenia stanowiącego wstępne potwierdzenie, że wykonawca nie podlega wykluczeniu
(w przedmiotowym postępowaniu w formie jednolitego dokumentu JEDZ), które odnieść
należy (brak w tym zakresie jakichkolwiek wyjątków) do wszystkich przesłanek wykluczenia,
w tym z art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp.
Podkreślenia w tym miejscy wymaga, że przepis art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp,
obok innych przesłanek wykluczenia, ma stanowić dla zamawiającego gwarancję, że
realizacja zamówienia nie zostanie powierzenia wykonawcy nierzetelnemu. Innymi słowy,
wykonawca, który ubiega się o dane zamówienie musi być wykonawcą rzetelnym.
W ocenie składu orzekającego Izby ten nadrzędny cel przesądza o tym, że efekty
procedury samooczyszczenia muszą „być dostępne” w zamówieniu, którego dotyczy
prowadzone właśnie postępowania, w którym zamawiający bada, czy wykonawca jest
wykonawcą rzetelnym, czy też nie i wykonawcę należy wykluczyć.
W przypadku więc przesłanki wykluczenia z pkt. 17 art. 24 ust. 1 ustawy Pzp uznać
należy, że dopuszczalność samooczyszczenia „aktualizuje się” dopiero w kolejnym
postępowaniu, dopiero bowiem w przypadku kolejnego postępowania fakt istnienia podstawy
wykluczenia jest już wykonawcy znany (wykonawca został uprzednio, w innym postępowaniu
wykluczony i ciąży na nim odium wykonawcy przedstawiającego zamawiającemu informacje
wprowadzające w błąd).
Jak wskazał przystępujący „Pewnym absurdem i wypaczeniem procedury udzielania
zamówień publicznych byłoby, aby wykonawca składający nieprawdziwe informacje
jednocześnie składał wyczerpujące wyjaśnienia w zakresie swojej rzetelności, (…) opisywał
(…) jakie środki przedsięwziął w celu zapobiegania dalszemu nieprawidłowemu
postępowaniu wykonawcy” (str. 13 Pisma procesowego przystępującego, pierwszy akapit).
Nie jest możliwym, aby efekt działań samooczyszczających (podanie wyłącznie
KIO 185/18 19
informacji, które nie wprowadzają w błąd) nastąpi jeszcze w tym postępowaniu (informacje
wprowadzające w błąd już przedstawiono). Z tych też względów brak jest „realnych”
możliwości przeprowadzenia tej procedury tak jak oczekiwałby odwołujący w odwołaniu.
W drugiej kolejności stwierdzić należy, że przepis art. 24 ust. 8 ustawy Pzp wprost
przyznaje wykonawcy, który podlega wykluczeniu prawo przedstawienia dowodów na to, że
podjęte przez niego środki są wystarczające do wykazania jego rzetelności. Prawu
wykonawcy towarzyszyć musi obowiązek zamawiającego, polegający na przyjęciu
przedstawionych dowodów w celu – o czym mowa w art. 24 ust. 9 ustawy Pzp – ich oceny.
Z brzmienia art. 24 ust. 8 ustawy Pzp nie wynika natomiast dla zamawiającego (jak
np. z brzmienia art. 26 ust. 3, art. 26 ust. 4 ustawy Pzp) obowiązek jakiegokolwiek wezwania
wykonawcy, w szczególności do przedstawienia dowodów, czy też obowiązek podejmowania
innych „aktywności”, czynności „uruchamiających”, czy „ułatwiających” wykonawcy
skorzystanie przez niego z przyznanego mu prawa przedstawienia dowodów.
Odwołujący nie przedstawił w toku postępowania przed zamawiającym żadnych
dowodów, o których mowa w art. 24 ust. 8 ustawy Pzp, stąd nie sposób uznać, że
zamawiający w jakikolwiek sposób uchybił obowiązkowi, który sprowadza się do przyjęcia
takich dowodów, a dopiero w dalszej kolejności, w przypadku ich złożenia, oceny takich
dowodów.
Decyzja o skorzystaniu z procedury samooczyszczenia musi być każdorazowo
decyzją własną wykonawcy świadomego swojego „aktu nierzetelności”, nie zaś procedurą
wymuszoną przez zamawiającego – „na wezwanie”, której uruchomienie powodowałoby
powstanie po stronie wykonawcy obowiązku odpowiedzi na takie wezwanie (jak np. w trybie
art. 90 ust. 1 ustawy Pzp).
Uwzględniając powyższe oraz orzekając w granicach zarzutu, skład orzekający Izy
uznał, że zarzut nie potwierdził się.
Ze względu na fakt, że nie potwierdził się żaden z zarzutów odwołanie, skład
orzekający Izby orzekł jak w sentencji, oddalając odwołanie.
KIO 185/18 20
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp,
§ 3 pkt 1) lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238 ze zm.).
Przewodniczący: ……………………………………
Członkowie: …………………………………....
………………………………….....
Sygn. akt: KIO 185/18
WYROK
z dnia 13 lutego 2018 roku
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Klaudia Szczytowska-Maziarz
Członkowie: Monika Szymanowska
Ryszard Tetzlaff
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 lutego 2018 roku w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 lutego 2018 roku przez
wykonawcę Multiconsult Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (00-203)
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych
i Autostrad – Oddział w Olsztynie (10-083)
przy udziale wykonawcy ZBM Inwestor Zastępczy S.A. z siedzibą w Warszawie (02-315),
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Multiconsult Polska sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie (00-203) i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego
kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawcę Multiconsult Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (00-203) tytułem wpisu
od odwołania.
KIO 185/18 2
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017, poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Olsztynie.
Przewodniczący: …………………………………...
Członkowie: …………………………………...
…………………………………...
KIO 185/18 3
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym w trybie
przetargu nieograniczonego pn.: Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją Robót
oraz zarządzanie Kontraktami pn.: „Budowa drogi S7 Olsztynek (S51) – Płońsk (S10) odc.
Strzegowo – Pieńki" oraz „Budowa drogi S7 Olsztynek (S51) – Płońsk (S10) odc. Pieńki –
Płońsk", prowadzonym przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział
w Olsztynie z Olsztyna (10-083) [dalej „zamawiający”] wykonawca Multiconsult Polska
Sp. z o.o. z Warszawy (00-203) [dalej: „Odwołujący"] wniósł odwołanie od:
czynności zamawiającego, polegającej na wykluczeniu odwołującego z postępowania na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017, poz. 1579 ze zm.) [dalej „ustawa Pzp],
• ewentualnie, na wypadek nieuwzględnienia zarzutu w zakresie czynności wskazanej
powyżej, od czynności zamawiającego, polegającej na zaniechaniu umożliwienia
odwołującemu zastosowania procedury samooczyszczenia na podstawie art. 24 ust. 8
ustawy Pzp przed podjęciem decyzji o wykluczeniu odwołującego na podstawie art. 24 ust. 1
pkt 17 ustawy Pzp
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
przepisu art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, poprzez wykluczenie odwołującego
z postępowania, pomimo faktu, że dochował należytej staranności przy weryfikacji informacji
nt. zadań wykonanych przez osoby wskazane w ofercie odwołującego w ramach potencjału
osobowego, który miał być wykorzystany przy realizacji zamówienia, a ponadto, pomimo
faktu, że informacje wprowadzające w błąd przedstawione zamawiającemu nie miały i nie
mogły mieć istotnego wpływu na decyzje podejmowane przez zamawiającego
w postępowaniu, a tym samym wymagane elementy przesłanki wykluczenia określone
w art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp nie ziściły się kumulatywnie,
ewentualnie, art. 24 ust. 8 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie umożliwienia odwołującemu
przeprowadzenia procedury samooczyszczającej przed podjęciem decyzji o wykluczeniu
odwołującego na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, a w konsekwencji również
naruszenie art. 24 ust. 9 ustawy Pzp, poprzez wykluczenie wykonawcy pomimo braku
umożliwienia wykonawcy samooczyszczenia się i bez uwzględnienia złożonych przez niego
w tym trybie ewentualnych wyjaśnień.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu:
unieważnienia czynności wykluczenia odwołującego z postępowania, dokonania oceny jego
oferty oraz wezwania odwołującego do przedłożenia dokumentów w trybie art. 26 ust. 1
KIO 185/18 4
ustawy Pzp jako wykonawcy, którego oferta jest oceniona najwyżej,
• ewentualnie, na wypadek nieuwzględnienia żądania wskazanego powyżej, unieważnienia
czynności wykluczenia odwołującego z postępowania i umożliwienia odwołującemu
procedury samooczyszczenia wskazanej w art. 24 ust. 8 ustawy Pzp i dokonanie oceny
przedmiotowych wyjaśnień zgodnie z art. 24 ust. 9 ustawy Pzp.
Odwołujący wskazał, że nawet przy nieuwzględnieniu w ramach przyznawania
punktów w kryterium „Doświadczenie personelu Konsultanta" zakwestionowanych przez
zamawiającego zadań przypisanych panom: P.D. i D. S., a tym samym nieprzyznaniu w
podkryterium odnoszącym się do Inżyniera Rezydenta i Głównego Technologa Multlconsult
punktów za zakwestionowane zadania, jak również przy nieuzględnieniu w ramach
przyznawania punktów w kryterium „Doświadczenie personelu Konsultanta" w ogóle osób
panów: D. i S. wskazanych do pełnienia ww. funkcji to odwołujący i tak,
uzyskując maksymalną liczbę punktów w ramach kryterium ceny i jakości, plasowałby się na
pierwszym miejscu spośród ważnych ofert. Podkreślił, że fakt nieujęcia w ramach kryterium
„Doświadczenie zawodowe Konsultanta" punktów uzyskanych za zakwestionowane jako
wynikające z błędnych informacji zadań zrealizowanych przez panów: D. i S., pozostaje
całkowicie bez wpływu na pozycję odwołującego w postępowaniu.
Podniósł, za zamawiającym, że, aby zaistniała możliwość wykluczenia wykonawcy na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, musi dojść do kumulatywnego spełnienia trzech
przesłanek wymagań wynikających z przesłanki, a mianowicie:
1. przedstawienia przez wykonawcę informacji wprowadzających zamawiającego w błąd,
2. informacje te mogą mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego
w postępowaniu o udzielenie zamówienia,
3. przedstawienie tych informacji nastąpiło w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa
wykonawcy.
Zdaniem odwołującego w okolicznościach niniejszej sprawy nie doszło do spełnienia
wymagań określonych w pkt 2 i 3 powyżej, co powoduje, że zamawiający nie był uprawniony
do wykluczenia go z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp.
Wskazał, że prawidłowa analiza przepisu art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp wymaga odwołania
się do brzmienia dyrektywy 2014/24/UE (dalej również jako „dyrektywa klasyczna") – ww.
przesłanka wykluczenia nawiązuje do art. 56 ust. 4 lit. h) i i) dyrektywy klasycznej, wedle
których: „Instytucje zamawiające mogą wykluczyć lub zostać zobowiązane przez państwa
członkowskie do wykluczenia z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia każdego
wykonawcy znajdującego się w którejkolwiek z poniższych sytuacji:
h) jeżeli wykonawca był winny poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji
które wymagane były do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji spełnienia
KIO 185/18 5
kryteriów kwalifikacji, zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić dokumentów
potwierdzających wymaganych na mocy art. 59; lub
i) jeżeli wykonawca podjął kroki, aby nienależycie wpłynąć na proces podejmowania decyzji
przez instytucję zamawiającą, pozyskać informacje poufne, które mogą dać mu nienależną
przewagę w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub wskutek zaniedbania przedstawić
wprowadzające w błąd informacje, które mogą mieć istotny wpływ na decyzje w sprawie
wykluczenia, kwalifikacji lub udzielenia zamówienia.
Podkreślił, że dokonując pro unijnej interpretacji przepisu art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy
Pzp, jako przepisu stanowiącego implementację do polskiego porządku prawnego
ww. przepisów dyrektywy, należy wskazać, że ujęty w przepisie wymóg, by nieprawdziwe
informacje „mogły mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego
w postępowaniu o udzielenie zamówienia" należy rozumieć jako: istotny wpływ na
podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia decyzje
o wykluczeniu z uwagi na zaistnienie przekłamań w odniesieniu do podstaw wykluczenia,
spełniania warunków udziału w postępowaniu (określanych w dyrektywie klasycznej jako
kryteria klasyfikacji) i udzielenia zamówienia.
W ocenie odwołującego z „istotnym wpływem" na podejmowane przez
zamawiającego decyzje będziemy mieli do czynienia tylko wówczas, gdy podane przez
wykonawcę nieprawdziwe informacje powodują, że wykonawca zostałby na skutek podania
wprowadzających zamawiającego w błąd informacji wykluczony lub odrzucony lub straciłby
pozycję umożliwiającą mu uzyskanie/udzielenie zamówienia, co oznacza, że jeżeli dana
nieprawdziwa informacja pozostaje bez wpływu na sytuację podmiotową wykonawcy, tj. jej
podanie nie skutkuje wykluczeniem wykonawcy z postępowania, ani odrzuceniem, ani też nie
powoduje jakiejkolwiek zmiany pozycji wykonawcy w postępowaniu pod kątem bezpośredniej
możliwości uzyskania zamówienia, brak jest podstaw do uznania, że podana nieprawdziwa
informacja może mieć istotny wpływ na decyzje zamawiającego w postępowaniu.
Stwierdził, że podane w ofercie wykonawcy informacje, co do prawdziwości których
zamawiający ma zastrzeżenia nie dotyczą w ogóle warunków udziału w postępowaniu, ani
podstaw wykluczenia i nie mogą, nawet potencjalnie prowadzić do wykluczenia
z postępowania z powodu braku wykazania podstaw wykluczenia lub warunków udziału
w postępowaniu (odwołujący je spełnia, czego zamawiający nie kwestionuje), nadto
informacje nie odnoszą się merytorycznej treści oferty, tj. zaoferowanej usługi, tym samym
nie mogą nawet potencjalnie doprowadzić do odrzucenia oferty odwołującego; wreszcie
informacje te nie powodują jakiejkolwiek zmiany pozycji odwołującego w rankingu ofert.
Odwołujący nie zgodził się z zamawiającym co do tego, że sam fakt, że nieprawdziwe
informacje dotyczą danych koniecznych do weryfikacji kryterium oceny ofert powoduje, że
KIO 185/18 6
wykonawca powinien podlegać wykluczeniu (zamawiający wskazał: „Nie ulega wątpliwości,
iż informacje przedstawiane przez Wykonawców w powyższych dokumentach,
tj. w Formularzu „Kryteria pozacenowe" oraz w „Wykazie osób" mogą w sposób istotny
wpłynąć na decyzje podejmowane przez Zamawiającego, zarówno w zakresie przyznawania
dodatkowych punktów w ramach kryterium oceny ofert, jak i w zakresie weryfikacji spełniania
warunków udziału w postępowaniu".
W ocenie odwołującego taka interpretacja w okolicznościach faktycznych sprawy
stanowi nadużycie. Odwołujący stanął na stanowisku, że zastosowana przez zamawiającego
wykładnia przesłanki wykluczenia zawartej w art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp pozostaje
w oderwaniu od jej literalnego brzmienia, ponieważ zamawiający nie wykazał w żaden
sposób wymaganego przez brzmienie przesłanki „istotnego wpływu" na decyzje
zamawiającego.
Odwołał się do:
wyroku KIO z dnia 7 listopada 2017 r. (KIO 2222/17): „Wprowadzenie zamawiającego
w błąd, o którym mowa w art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 p. z. p., odnosi się do błędu istotnego pod
względem okoliczności wskazanych w tych przepisach".
wyroku KIO z dnia 20 marca 2017 r. (KIO 382/17): „Jednocześnie oddalając zarzut z art. 24
ust 1 pkt 12 ustawy Pzp Izba wskazuje, iż jednym z koniecznych elementów wpisujących się
w hipotezę normy prawnej uregulowanej w przepisie art. 24 ust 1 pkt 17 ustawy Pzp jest
istotny wpływ nieprawdziwych informacji (ściślej: informacji wprowadzających w błąd) na
decyzje podejmowane przez podmiot zamawiający. Bez tego elementu, tj. bez przyjęcia
przez Zamawiającego, że zostało przez Przystępującego wykazane spełnienie warunków
udziału w postępowaniu, nie mogłoby dojść do uwzględnienia zarzutu związanego
z nieprawdziwymi informacjami"
Dodatkowo wskazał, że w SIWZ przy opisie podkryteriów w ramach kryterium
„Doświadczenie zawodowe Konsultanta" znajdują się każdorazowo zapisy, zgodnie
z którymi:
„Za niewykazanie zadań potwierdzających powyższe wymagania Wykonawca otrzyma
0 punktów.
Za zadanie, które nie potwierdza w pełni spełniania powyższych wymagań Wykonawca
otrzyma 0 punktów”
wobec czego zamawiający, jako sankcję przewidzianą za wskazanie zadań niespełniających
wymogów wskazanych w podkryteriach kryterium „Doświadczenie zawodowe konsultanta",
przewidział brak przyznania punktów.
Uznał, że już z powyższych względów decyzja zamawiającego w przedmiocie jego
wykluczenia jest błędna i nieuprawniona.
KIO 185/18 7
Stwierdził, że nie można przypisać mu niedochowania należytej staranności przy
przedstawieniu informacji wprowadzających zamawiającego w błąd.
Oświadczył, że panowie: D. i S. nie są pracownikami wykonawcy zatrudnionymi na
podstawie umowy o pracę, ale współpracownikami realizującymi zlecenie na jego rzecz w
oparciu o umowy zlecenia w ramach stałej współpracy.
Oświadczył także, że w organizacji odwołującego są wdrożone i funkcjonują
procedury weryfikacji stale współpracujących z wykonawcą podmiotów, które zobowiązują
się do udziału w realizacji zamówienia udzielonego w wyniku postępowań o udzielenie
zamówienia, w których bierze udział.
Wyjaśnił, że w uzyskał ustne potwierdzenie w zakresie spełniania przez ww. osoby
warunków udziału w postępowaniu, jak również spełniania przez realizowane przez nich
w przeszłości usługi wymogów określonych w ramach kryterium pn. „Doświadczenie
personelu wykonawcy", wobec czego odwołujący wskazał te osoby w niniejszym
postępowaniu na stanowiska Inżyniera Rezydenta i Głównego Technologa i uzupełnił wykaz
w oparciu o przekazane przez te podmioty ww. informacje i ich szczegółowe życiorysy/CV.
Stwierdził, że nie miał żadnych podstaw by twierdzić, że osoby podały jakiekolwiek
nieprawdziwe informacje co do tego, że zakończenie świadczenia przez nich usług nastąpiło
w innym momencie niż zakończenie świadczenia usług w rozumieniu zapisów SIWZ (IDW).
Podkreślił, że w przedstawionych okolicznościach faktycznych nie można przypisać
mu jakiegokolwiek niedbalstwa czy lekkomyślności, odwołujący dochował należytej
staranności przy składaniu oferty i kompletowaniu dedykowanego zamawiającemu
personelu, dobrał do realizacji zamówienia współpracowników, którzy zapewnili go
o spełnianiu przedstawionych w postępowaniu warunków i o możliwości wskazania
realizowanych przez nich zadań w ramach wykazu składanego na potrzeby oceny kryterium
oceny ofert, przekazując mu jednocześnie życiorysy/CV, z których spełnianie
przedmiotowych warunków i wymogów wynikało bezsprzecznie.
Zwrócił uwagę należy, że ustawodawca – zarówno unijny, jak i krajowy – wprowadził
do systemu zamówień zasadę opierania się na oświadczeniach wykonawcy, co oznacza,
brak podstaw, by wykonawca kompletując zespół osób do realizacji zamówienia stosował
ostrzejsze wymogi w odniesieniu do tych osób, uznając, czy też poddając z góry
w wątpliwość prawdziwość ich oświadczeń.
Stwierdził, że gdyby przy weryfikacji osób współpracowników i przedstawionego w ich
życiorysach doświadczenia powziął jakiekolwiek wątpliwości co do spełniania przez te osoby
warunków udziału w postępowaniu, bądź przez zadania przez nich wskazane – wymogów
określonych w ramach kryteriów oceny ofert, podjąłby dalsze działania wyjaśniające
i weryfikacyjne, jednak w sytuacji, gdy z ustaleń uzyskanych przez ustne oświadczenia
KIO 185/18 8
panów: D. i S. jasno wynikało, że spełniają oni warunki udziału w
postępowaniu, zaś zadania realizowane przez nich spełniają postawione w ramach kryterium
„Doświadczenie personelu Konsultanta" wymagania, czemu dodatkowo nie przeczyły w
żaden sposób udostępnione wykonawcy przez te osoby życiorysy zawodowe/CV ze
szczegółowym opisem doświadczenia zawodowego uzyskanego w przeszłości, nie było
podstaw do dalszej weryfikacji prawdziwości stwierdzeń zawartych w przedmiotowych
dokumentach, czy kwestionowania prawdziwości i poprawności informacji w tym zakresie.
W ocenie Odwołującego nieuprawnione jest interpretowanie „dochowania należytej
staranności" w odniesieniu do weryfikowania informacji przekazanych przez
współpracowników wykonawców, którzy są desygnowani do realizacji danego zamówienia
jako konieczność każdorazowego kwestionowania oświadczeń przez takie osoby składanych
i de facto „zarzucanie im kłamstwa".
Odnosząc się do przedstawionej w uzasadnieniu wykluczenia koncepcji zakładającej
konieczność porównania działań wykonawcy z działaniami wpisującymi się, czy też
uznawanymi za realizujące „model działania wykonawcy – profesjonalisty postępującego
z zachowaniem zasad należytej staranności", uznał, że właśnie takie działania podjął.
Uzupełnił, że brak jest jakichkolwiek podstaw do uznania, że obiektywny wzorzec
należytej staranności w okolicznościach sprawy miałby polegać na zarzucaniu
współpracownikom, którzy są również profesjonalistami, niezrozumienia treści zapisów IDW,
czy też umyślnego wprowadzania wykonawcy, z którym współpracują w błąd.
Wskazał, że powszechną praktyką w branży jest weryfikacja zdolności
i doświadczenia współpracujących na stałe z wykonawcą specjalistów, poprzez opieranie się
na ich oświadczeniach i przekazanych przez nich życiorysach/CV; jest to optymalny
w danych warunkach model postępowania i w taki właśnie sposób zachował się odwołujący.
Podsumował, że nie można mu zarzucić niedochowania należytej staranności, a więc
nie ma ono cech ani niedbalstwa, ani lekkomyślności w rozumieniu art. 24 ust. 1 pkt 17
ustawy Pzp.
W odniesieniu do zarzutu ewentualnego odwołujący podkreślił, że w sytuacji, gdyby
Izba uznała, że wykluczenie było zasadne, to wedle art. 24 ust. 8 ustawy Pzp odwołujący
powinien mieć możliwość samooczyszczenia się w niniejszym postępowaniu – zarówno
dyrektywa klasyczna, jak i przepisy ustawy Pzp, wskazują, że w przypadku, gdy wykonawca
podlega wykluczeniu na podstawie art, 24 ust. 1 pkt 13 i 14 oraz 16-20 i art. 24 ust. 5 ustawy
Pzp, wykonawca może przedstawić dowody na to, że podjęte przez niego środki są
wystarczające do wykazania jego rzetelności, w szczególności udowodnić naprawienie
szkody wyrządzonej przestępstwem lub przestępstwem skarbowym, zadośćuczynienie
pieniężne za doznaną krzywdę lub naprawienie szkody, wyczerpujące wyjaśnienie stanu
KIO 185/18 9
faktycznego oraz współpracę z organami ścigania oraz podjęcie konkretnych środków
technicznych, organizacyjnych i kadrowych, które są odpowiednie dla zapobiegania dalszym
przestępstwom lub przestępstwom skarbowym lub nieprawidłowemu postępowaniu
wykonawcy.
Odwołujący stwierdził, że powyższe odnosi się do sytuacji, w której dany wykonawca,
wprawdzie podlegający jednej z podstaw do wykluczenia z powodu popełnionego czynu,
będzie jednak dopuszczony do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego dlatego, że przedsięwziął niezbędne środki, które zapewnią, że nie popełni on
już podobnych naruszeń w przyszłości.
Wskazał, że zgodnie z treścią tego przepisu, każdy wykonawca znajdujący się
w jednej z sytuacji objętych podstawą wykluczenia, może przedstawić dowody na to, że
podjęte przez niego środki są wystarczające do wykazania jego rzetelności; jeżeli takie
dowody zostaną uznane za wystarczające, dany wykonawca nie zostanie wykluczony
z postępowania o udzielenie zamówienia.
Uznał, że pewną wytyczną dla oceny tych środków zawiera motyw 102 dyrektywy
2014/24/UE, zgodnie z którym środki takie mogą w szczególności obejmować działania
personalne i organizacyjne, takie jak zerwanie wszelkich powiązań z osobami lub
organizacjami odpowiedzialnymi za niewłaściwe zachowania, odpowiednie środki służące
reorganizacji personelu, wdrożenie systemów sprawozdawczości i kontroli, utworzenie
struktury audytu wewnętrznego monitorującego przestrzeganie i przyjęcie wewnętrznych
zasad odpowiedzialności i odszkodowań.
Podkreślił, że o ile w dyrektywie klasycznej ustawodawca unijny przewidział, że
wykluczenie na skutek złożenia informacji wprowadzających w błąd zamawiających
spełniających kryteria opisane w art. 57 ust. 4 lit. h) i i) obowiązuje przez okres trzech lat
wstecz – co wynika wprost z art. 57 ust. 7 wedle którego „Państwa członkowskie określają
w przepisach ustawodawczych, wykonawczych lub administracyjnych, z uwzględnieniem
prawa unijnego, warunki wykonania niniejszego artykułu. W szczególności państwa
członkowskie ustalają maksymalny okres wykluczenia w przypadku, gdy wykonawca nie
podejmie środków określonych w ust 6 w celu wykazania swojej rzetelności. Jeżeli okres
wykluczenia nie został określony w prawomocnym wyroku, nie przekracza on pięciu lat od
daty skazania prawomocnym wyrokiem w przypadkach, o których mowa w ust 1, i trzech lat
od daty odnośnego zdarzenia w przypadkach, o których mowa w ust. 4" to polski
ustawodawca przewiduje możliwość wykluczenia z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1
pkt 16 i 17 w zw. z art. 24 ust. 7 ustawy Pzp tylko w związku z nieprawdziwymi informacjami
złożonymi w postępowaniu o udzielenie zamówienia, w którym wykluczenie na ww.
podstawie następuje.
W ocenie odwołującego wdrożenie do polskiego systemu zamówień publicznych
KIO 185/18 10
fakultatywnej przesłanki wykluczenia z dyrektywy klasycznej w przewidziany w przepisach
art. 24 ust. 1 pkt 17 i ust. 7 ustawy Pzp sposób, nie powinno jednak uniemożliwiać
wykonawcy skorzystania z dobrodziejstwa przewidzianego w art. 24 ust. 8 ustawy Pzp,
tj. z możliwości samooczyszczenia się, zwłaszcza, że sam przepis art. 24 ust. 8 expressis
verbis taką możliwość w przypadku wykluczenia na podstawie art.24 ust. 1 pkt 17 ustawy
Pzp przewiduje.
Stanął na stanowisku, że w okolicznościach niniejszej sprawy nie można wykazać, że
„wykonawca powinien samooczyścić się sam (bez wezwania Zamawiającego), zaś
zamawiający nie musi w tym celu podejmować żadnych czynności, czy też aktywności",
ponieważ w odniesieniu do przesłanki wykluczenia z art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, która
ma zastosowanie w odniesieniu do informacji podanych w postępowaniu, w którym
wykluczenie w oparciu ww. podstawę następuje, wykonawca przed dokonaniem przez
zamawiającego wykluczenia w oparciu o art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp (za nieumyślne
podanie informacji wprowadzających w błąd) nie ma wiedzy o tym, że takie nieprawdziwe
informację są w jego ofercie zawarte. Tym samym brak zwrócenia się przez zamawiającego
z informacją o stwierdzonych nieprawidłowościach w ofercie czy planowanym wykluczeniu
na podstawie art, 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, uniemożliwia wykonawcy całkowicie
i w sposób kategoryczny możliwość skorzystania z dobrodziejstwa samooczyszczenia
przewidzianego w art. 24 ust. 8 ustawy Pzp; skoro zaś ustawodawca krajowy, w sposób
jasny taką możliwość przewidział przed podjęciem decyzji o wykluczeniu również
w odniesieniu do wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, to
uniemożliwienie wykonawcy skorzystania z możliwości samooczyszczenia przed
wykluczeniem, należy traktować jako naruszenie art. 24 ust. 8 ustawy Pzp.
Podsumował, że w przypadku, gdyby uznać, że w odniesieniu do odwołującego
faktycznie zaistniała podstawa wykluczenia określona w art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp,
zamawiający powinien umożliwić mu skorzystanie z art. 24 ust. 8 ustawy Pzp i dokonanie
próby samooczyszczenia się, przed dokonaniem wykluczenia na tej podstawie; zaniechanie
takiego działania powoduje, że zamawiający pozostaje w sprzeczności z przepisami ustawy
Pzp oraz narusza zasady równego traktowania i uczciwej konkurencji.
Odwołał się do wyroku KIO z dnia 19 lipca 2017 r. (KIO 1335/17): „Procedura
samooczyszczenia (z ang. self-cleaning) polega na tym, że przed podjęciem decyzji
o wykluczeniu wykonawcy, m.in. na podstawie art. 24 ust 5 pkt 2 p.z.p., zamawiający
obowiązany jest umożliwić wykonawcy przedstawienie dowodów na podjęcie takich środków,
które gwarantują jego rzetelność. Pozytywna weryfikacja tych dowodów obliguje zaś
zamawiającego do zaniechania wykluczenia wykonawcy z postępowania. Z regulacji tych
wynika zatem de facto dodatkowa przesłanka przed wykluczeniem wykonawcy, jaką jest
umożliwienie wykonawcy przedstawienia dowodów na samooczyszczenie".
KIO 185/18 11
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, przekazanej Izbie przez zamawiającego w kopii potwierdzonej za zgodność
z oryginałem przy piśmie z dnia 6 lutego 2018 roku, Odpowiedzi na odwołanie (pismo
z 12 lutego 2018 roku), Pisma procesowego przystępującego (pismo z 12 lutego 2018 roku),
Pisma procesowego odwołującego (pismo z 13 lutego 2018 roku), a także stanowisk stron
i przystępującego zaprezentowanych na rozprawie skład orzekający Izby ustalił i zważył, co
następuje.
Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy
ich, skierował odwołanie do rozpoznania na rozprawę.
Skład orzekający Izby ustalił także, że wykonawca wnoszący odwołanie posiada
interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia
szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa
w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Bezzasadne wykluczenie odwołującego z udziału
w postępowaniu oznaczałoby, że stwierdzenie w tym zakresie naruszenia przepisów ustawy
Pzp dawałoby odwołującemu szansę na uzyskania zamówienia i podpisania umowy
w sprawie zamówienia publicznego oraz wykonywania zamówienia.
Wypełnione zostały zatem materialnoprawne przesłanki do rozpoznania odwołania,
wynikające z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Zarzut wykluczenia odwołującego z postępowania, pomimo faktu, że dochował
należytej staranności przy weryfikacji informacji nt. zadań wykonanych przez osoby
wskazane w ofercie odwołującego w ramach potencjału osobowego, który miał być
wykorzystany przy realizacji zamówienia, a ponadto, pomimo faktu, że informacje
wprowadzające w błąd przedstawione zamawiającemu nie miały i nie mogły mieć istotnego
wpływu na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu, a tym samym
wymagane elementy przesłanki wykluczenia określone w art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp nie
ziściły się kumulatywnie nie potwierdził się.
Skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.
Pismem z dnia 22 stycznia 2018 roku zamawiający poinformował odwołującego
o wykluczeniu go z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp.
Jako informacje wprowadzające zamawiającego w błąd wskazano informacje podane przez
odwołującego w złożonym wraz z ofertą formularzu „Kryteria pozacenowe” o doświadczeniu
KIO 185/18 12
dwóch osób: P. D. przewidzianego do pełnienia funkcji Inżyniera Rezydenta oraz D. S.
przewidzianego do pełnienia funkcji Głównego Technologa, tj. ani P. D., ani Z. S. nie pełnił
wskazanej funkcji na podanym w odniesieniu do każdego z nich jednym z zadań do jego
wykonania, tj. do wystawienia Świadectwa Przejęcia, czego odwołujący w odwołaniu nie
kwestionował.
Bezspornym było także to, że doświadczenie osób przewidzianych do pełnienia
wskazanych funkcji miało być przez zamawiającego punktowane w kryterium
„Doświadczenie personelu Konsultanta”.
Art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp brzmi: „Z postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza się: (…) 17) wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa
przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ
na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia”
Zarówno odwołujący, jak i zamawiający prezentowali stanowisko, że wykluczenie
wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp wymaga kumulatywnego
spełnienia trzech przesłanek:
1. przedstawione przez wykonawcę informację muszą być informacjami
wprowadzającymi zamawiającego w błąd,
2. są to informacje mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
zamawiającego,
3. przedstawienie informacji nastąpiło w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa
wykonawcy.
Odwołujący w odwołaniu zakwestionował, „że w okolicznościach niniejszej sprawy
doszło do spełnienia wymagań określonych w pkt 2 i 3 powyżej, co powoduje, że
Zamawiający nie był uprawniony do wykluczenia Multiconsult z Postępowania na podstawie
art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp” (str. 17 Odwołania, przedostatni akapit).
Strony w odmienny sposób rozumiały drugą przesłankę wykluczenia, iż muszą to być
informacje mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego.
Odwołujący rozumiał ją w ten sposób, iż „z „istotnym wpływem” na podejmowane
przez zamawiającego decyzje będziemy mieli do czynienia tylko wówczas, gdy podane przez
wykonawcę nieprawdziwe informacje powodują, że wykonawca zostałby na skutek podania
wprowadzających zamawiającego w błąd informacji:
- wykluczony lub
KIO 185/18 13
- odrzucony lub
- straciłby pozycję uniemożliwiającą mu uzyskanie/udzielenie zamówienia.” (str. 18
Odwołania , ostatni akapit).
Zamawiający rozumiał ją natomiast w ten sposób, że „W przepisie art. 24 ust. 1 pkt 17
ustawy Pzp na mocy, którego Wykonawca został wykluczony z postępowania, mowa jest
o każdej informacji mogącej mieć istotny wpływ (choćby potencjalnie) na decyzje
podejmowane przez Zamawiającego w toku postępowania, czyli na podejmowane przez
niego w tym postępowaniu czynności, między innymi przyznanie właściwej, zgodnej ze
stanem faktycznym punktacji w zakresie każdego z kryteriów.” (str. 6 Odpowiedzi na
odwołanie ostatni akapit oraz str. 7 pierwszy akapit).
Skład orzekający Izby stanął na stanowisku, że interpretacja odwołującego nie jest
prawidłowa.
Interpretując art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp nie można w pierwszej kolejności nie
dostrzec, że „istotność” odniesiono nie do decyzji zamawiającego, ale do wpływu informacji
(pkt 17 nie brzmi przecież „wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa
przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć wpływ na
istotne decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie
zamówienia”).
Nie można więc twierdzić, że przepis dotyczy wyłącznie istotnych decyzji
zamawiającego, podejmowanych w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
takich jak wybór oferty najkorzystniejszej, wykluczenie wykonawcy, czy odrzucenie oferty.
W ocenie składu orzekającego Izby brzmienie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp nie
uzasadnia także twierdzenia, że wprowadzające w błąd informacje muszą wywoływać wpływ
na decyzje zamawiającego. Wystarczającym jest, aby zaistniała potencjalna możliwość
takiego wpływu, o czym świadczy użycie wyrazu „mogące”, który taką możliwość, a nie
skutek wyraża (pkt 17 nie brzmi „wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa
przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, które miały lub mogły mieć
wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie
zamówienia”).
„Założeniem przepisu jest zapewne wyeliminowanie przypadków, kiedy
niezamierzone działanie wykonawcy może zagrażać podejmowaniu właściwych decyzji przez
zamawiającego, w szczególności w stosunku do tego wykonawcy.” (Prawo zamówień
publicznych. Komentarz. J. Pieróg, Warszawa 2017, komentarz do art. 24).
KIO 185/18 14
Nie może jednak umknąć, że przepis art. 24 ustawy Pzp ma stanowić przede
wszystkim zabezpieczenie dla zamawiającego, że ma do czynienia z wykonawcą rzetelnym,
który prawidłowo zrealizuje jego zamówienie. Niewątpliwie wykonawca rzetelny to
wykonawca przedstawiający zamawiającemu prawdziwe, zgodne ze stanem faktycznym
informacje. Naganność podania zamawiającemu informacji wprowadzających w błąd jest
oczywista i nie może podlegać dyskusji.
Prezentowany przez odwołującego sposób rozumienia art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy
Pzp oznaczałby aprobatę odmiennego traktowania wykonawców za ten sam rodzaj
nagannego zachowania (podanie informacji wprowadzających w błąd) – jeden wykonawca
byłby wykonawcą rzetelnym (nie zostałby wykluczony), drugi musiałby zostać wykluczony
jako wykonawca nierzetelny (abstrahując w tym miejscu od procedury samooczyszczenia).
O ile bowiem w przypadku – jak chciałby odwołujący – gdyby „dana nieprawdziwa
informacja pozostawała bez wpływu na sytuację podmiotową wykonawcy – tj. jej podanie nie
skutkuje wykluczeniem wykonawcy z postępowania, ani odrzuceniem, ani też nie powoduje
jakiejkolwiek zmiany pozycji wykonawcy w postępowaniu pod kątem bezpośredniej
możliwości uzyskania zamówienia” (str. 19 Odwołania, pierwszy akapit) wykonawca byłby
wykonawca rzetelnym (nie zostałby wykluczony), o tyle wykonawca, który nawet w tym
samym postępowaniu przedstawił daną nieprawdziwą informację, która ma wpływ na
sytuację podmiotową wykonawcy – tj. jej podanie skutkowałoby wykluczeniem wykonawcy
z postępowania, odrzuceniem jego oferty albo zmianę pozycji oferty wykonawcy
w rankingu ofert, zostałby wykluczony jako wykonawca nierzetelny.
W ocenie składu orzekającego Izby tak różne podejście to takiego samego
nagannego zachowania godziłoby w zasadę równego traktowania wykonawców i uczciwej
konkurencji.
Warto dodatkowo, za przystępującym, podkreślić, że „Oceniamy (… ) oferty na
podstawie ich treści istniejącej w momencie złożenia oferty, a nie po dokonaniu pewnych
czynności przez Zamawiającego. Ocena czy informacje „miały” wpływ przy uwzględnieniu
całokształtu okoliczności danego Postępowania wypaczałoby cel i sankcje podstawy
wykluczenia opisanej w art. 24 ust. 1 pkt 17) ustawy Pzp” (str. 6 Pisma procesowego
przystępującego, pierwszy akapit), a nadto, że „Tak samo jak Zamawiający – co jest
poglądem ustalonym i niebudzącym wątpliwości w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej
– nie wzywa do uzupełnień wykonawcy, który przekazał informacje wprowadzające w błąd
w zakresie spełniania warunków udziału w postępowaniu w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
(…) chociażby w takim przypadku wykonawca dysponował innym doświadczeniem, innym
potencjałem kadrowym itp. na wykazanie spełniania warunków udziału w postępowaniu.
KIO 185/18 15
Analogicznie sytuacja prezentuje się w ramach pozacenowych kryteriów oceny ofert” (str. 6).
Odwołujący kwestionował także, iż przedstawienie informacji wprowadzających
zamawiającego w błąd co do doświadczenia P. D. oraz D. S. było wynikiem jego
lekkomyślności lub niedbalstwa.
Twierdził, że nie można mu przypisać niedochowania należytej staranności,
ponieważ:
„Pan D. i Pan S. nie są pracownikami wykonawcy zatrudnionymi na podstawie umowy
o pracę, ale współpracownikami realizującymi zlecenie na rzecz Wykonawcy
zatrudnionymi w oparciu o umowy zlecenia w ramach stałej współpracy.”
„W organizacji Odwołującego są wdrożone i funkcjonują procedury weryfikacji stale
współpracujących z wykonawców podmiotów, które zobowiązują się do udziału
w realizacji zamówienia udzielonego (…). W okolicznościach niniejszej sprawy
Odwołujący uzyskał ustne potwierdzenie w zakresie spełniania przez ww. osoby
warunków udziału w postępowaniu, jak również spełniania przez realizowane przez
nich w przeszłości usługi wymogów określonych w ramach kryteriów pn.
„Doświadczenie personelu wykonawcy”. (…) uzupełnił wykaz w oparciu o przekazane
przez te podmioty ww. informacje i ich szczegółowe życiorysy/CV.”
„Wykonawca nie miał żadnych podstaw by twierdzić, że osoby podały jakiekolwiek
nieprawdziwe informacje co do tego, że zakończenie świadczenia przez nich usług
nastąpiło w innym momencie niż zakończenie usług w rozumieniu zapisów SIWZ
(IDW)”
– str. 21 i 22 Odwołania.
Na podstawie powyższych informacji odtworzyć można następujący, obowiązujący
u odwołującego, w ramach wdrożonych i funkcjonujących procedur weryfikacji, wzorzec
postępowania w przypadku informacji od współpracowników odwołującego:
1. odwołujący uzyskuje ustne potwierdzenie współpracownika w zakresie spełniania
przez realizowane przez nich w przeszłości usługi wymogów określonych przez
zamawiającego,
2. współpracownicy przekazują odwołującemu szczegółowe życiorysy/CV,
3. odwołujący uzupełnia wymagane przez zamawiającego formularze w oparciu
o ustne informacje współpracowników oraz przekazane życiorysy/CV.”
Skład orzekający Izby stanął na stanowisku, że zamawiający zasadnie uznał, że
przedstawienie przez odwołującego informacji wprowadzającym w błąd było wynikiem braku
KIO 185/18 16
należytej staranności (niedbalstwa).
Wskazana przez odwołującego procedura funkcjonująca w jego organizacji może
zostać uznana co najwyżej jako procedura pozyskiwania informacji, w żadnym jednak razie
weryfikacji.
Po pierwsze, to nie współpracownik, ale wykonawca winien dokonać oceny, na
podstawie adekwatnych i wyczerpujących informacji pochodzących od współpracownika co
do jego doświadczenia, czy doświadczenie to rzeczywiście odpowiada wymogom
zamawiającego.
Po drugie, ustna forma pozyskiwania „zapewnień”, stosowana przez odwołującego,
sama w sobie stanowi zagrożenie dla dokładności w dalszym przekazywaniu informacji
pozyskanych w ramach owych zapewnień.
Po trzecie, odwołujący wprost zakłada brak weryfikacji z jego strony informacji
pochodzących od współpracownika.
Po czwarte, niejasnym jest sposób, a nawet sam fakt zapoznania się przez
współpracownika z każdorazowymi wymaganiami zamawiającego co do doświadczenie
osoby (ustnie ?)
Po piąte, niejasnym jest, czy przekazane życiorysy/CV są dedykowane danemu
postępowaniu, czy też są powielane i wykorzystywane w wielu postępowaniach o udzielenie
zamówienia publicznego, nie zawierając informacji kluczowych z perspektywy wymagań
danego zamawiającego (tu: co do doświadczenia uzyskanego do momentu wystawienia
Świadectwa Przejęcia).
Skład orzekający Izby w pełni podziela pogląd, iż zasadą wykonawcy – uczestnika
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego winna być zasada ograniczonego
zaufania do informacji innych osób i podmiotów – „Wykonawca powinien wykazać się
ograniczonym zaufaniem w stosunku do informacji przekazywanych przez współpracownik
ów i dokonać ich weryfikacji” (str. 10 Pisma procesowego przystępującego, drugi akapit) i to
nie tylko dlatego, że konsekwencje podania informacji wprowadzających w błąd obarczają
zawsze wykonawcę (a nie osobę lub podmiot informacji udzielający), ale także z tego
względu, iż także działania tych osób lub podmiotów mogą być podejmowana niedbale (np.
osoba nie zapoznała się albo pobieżnie zapoznała się z postanowieniami SIWZ, nie
dostrzegając odmienności wymogów zamawiającego w danym postępowaniu).
Akt staranności wykonawcy przy weryfikacji informacji, przed jej przedstawieniem
zamawiającemu, wymaga, aby wykonawca sprawdził co najmniej te elementy informacji,
które są kluczowe z perspektywy wymogu dotyczącego doświadczenia osoby, za które
KIO 185/18 17
zamawiający przewidział przyznanie punktów, tym bardziej w sytuacji, gdy weryfikacja tych
informacji jest możliwa na podstawie innych ogólnie dostępnych informacji (np. na stronach
internetowych).
W sytuacji, gdy odwołujący poprzestał w istocie na pozyskaniu informacji od
współpracowników, opierając się na ich ocenie, a nie dokonując sprawdzenia informacji
i własnej oceny uznać należy, że odwołujący nie wykazał się oczekiwaną od profesjonalnego
uczestnika postępowania o udzielenie zamówienia publicznego starannością przy
przedstawieniu zamawiającemu informacji o doświadczeniu dwóch osób.
Inaczej mówiąc nie dochował, poprzez przedstawione zachowanie należytej
staranności wymaganej od uczestnika postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Uwzględniając powyższe oraz orzekając w granicach zarzutu, skład orzekający Izby
uznał, że zarzut się nie potwierdził.
Zarzut zaniechania umożliwienia odwołującemu przeprowadzenia procedury
samooczyszczającej przed podjęciem decyzji o wykluczeniu odwołującego na podstawie
art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, a w konsekwencji również naruszenie art. 24 ust. 9 ustawy
Pzp, poprzez wykluczenie wykonawcy pomimo braku umożliwienia wykonawcy
samooczyszczenia się i bez uwzględnienia złożonych przez niego w tym trybie ewentualnych
wyjaśnień nie potwierdził się.
Art. 24 ust. 8 ustawy Pzp brzmi: „Wykonawca, który podlega wykluczeniu na
podstawie ust. 1 pkt 13 i 14 oraz 16–20 lub ust. 5, może przedstawić dowody na to, że
podjęte przez niego środki są wystarczające do wykazania jego rzetelności, w szczególności
udowodnić naprawienie szkody wyrządzonej przestępstwem lub przestępstwem skarbowym,
zadośćuczynienie pieniężne za doznaną krzywdę lub naprawienie szkody, wyczerpujące
wyjaśnienie stanu faktycznego oraz współpracę z organami ścigania oraz podjęcie
konkretnych środków technicznych, organizacyjnych i kadrowych, które są odpowiednie dla
zapobiegania dalszym przestępstwom lub przestępstwom skarbowym lub nieprawidłowemu
postępowaniu wykonawcy. Przepisu zdania pierwszego nie stosuje się, jeżeli wobec
wykonawcy, będącego podmiotem zbiorowym, orzeczono prawomocnym wyrokiem sądu
zakaz ubiegania się o udzielenie zamówienia oraz nie upłynął określony w tym wyroku okres
obowiązywania tego zakazu.”
Art. 24 ust. 9 ustawy Pzp brzmi: „Wykonawca nie podlega wykluczeniu, jeżeli
zamawiający, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu wykonawcy, uzna za
KIO 185/18 18
wystarczające dowody przedstawione na podstawie ust. 8.”
Na wstępie dostrzec należy różnicę pomiędzy „wykonawcą, który podlega
wykluczeniu” od „wykonawcy, który został wykluczony”.
W pierwszym przypadku, w ocenie składu orzekającego Izby, chodzi o wykonawcę,
w odniesieniu do którego istnieją ustawowe przesłanki wykluczenia (i który być może został
także wcześniej wykluczony przez innego albo tego samego zamawiającego w innym
postępowaniu), w drugim przypadku chodzi o wykonawcę, który został już (w danym
postępowaniu) – decyzją zamawiającego – wykluczony z udziału w tymże postępowaniu.
Taki sposób rozumienia przepisu art. 24 ust. 8 ustawy Pzp potwierdza wynikający
z przepisu art. 25a ustawy Pzp obowiązek złożenia przez wykonawcę, wraz z ofertą,
oświadczenia stanowiącego wstępne potwierdzenie, że wykonawca nie podlega wykluczeniu
(w przedmiotowym postępowaniu w formie jednolitego dokumentu JEDZ), które odnieść
należy (brak w tym zakresie jakichkolwiek wyjątków) do wszystkich przesłanek wykluczenia,
w tym z art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp.
Podkreślenia w tym miejscy wymaga, że przepis art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp,
obok innych przesłanek wykluczenia, ma stanowić dla zamawiającego gwarancję, że
realizacja zamówienia nie zostanie powierzenia wykonawcy nierzetelnemu. Innymi słowy,
wykonawca, który ubiega się o dane zamówienie musi być wykonawcą rzetelnym.
W ocenie składu orzekającego Izby ten nadrzędny cel przesądza o tym, że efekty
procedury samooczyszczenia muszą „być dostępne” w zamówieniu, którego dotyczy
prowadzone właśnie postępowania, w którym zamawiający bada, czy wykonawca jest
wykonawcą rzetelnym, czy też nie i wykonawcę należy wykluczyć.
W przypadku więc przesłanki wykluczenia z pkt. 17 art. 24 ust. 1 ustawy Pzp uznać
należy, że dopuszczalność samooczyszczenia „aktualizuje się” dopiero w kolejnym
postępowaniu, dopiero bowiem w przypadku kolejnego postępowania fakt istnienia podstawy
wykluczenia jest już wykonawcy znany (wykonawca został uprzednio, w innym postępowaniu
wykluczony i ciąży na nim odium wykonawcy przedstawiającego zamawiającemu informacje
wprowadzające w błąd).
Jak wskazał przystępujący „Pewnym absurdem i wypaczeniem procedury udzielania
zamówień publicznych byłoby, aby wykonawca składający nieprawdziwe informacje
jednocześnie składał wyczerpujące wyjaśnienia w zakresie swojej rzetelności, (…) opisywał
(…) jakie środki przedsięwziął w celu zapobiegania dalszemu nieprawidłowemu
postępowaniu wykonawcy” (str. 13 Pisma procesowego przystępującego, pierwszy akapit).
Nie jest możliwym, aby efekt działań samooczyszczających (podanie wyłącznie
KIO 185/18 19
informacji, które nie wprowadzają w błąd) nastąpi jeszcze w tym postępowaniu (informacje
wprowadzające w błąd już przedstawiono). Z tych też względów brak jest „realnych”
możliwości przeprowadzenia tej procedury tak jak oczekiwałby odwołujący w odwołaniu.
W drugiej kolejności stwierdzić należy, że przepis art. 24 ust. 8 ustawy Pzp wprost
przyznaje wykonawcy, który podlega wykluczeniu prawo przedstawienia dowodów na to, że
podjęte przez niego środki są wystarczające do wykazania jego rzetelności. Prawu
wykonawcy towarzyszyć musi obowiązek zamawiającego, polegający na przyjęciu
przedstawionych dowodów w celu – o czym mowa w art. 24 ust. 9 ustawy Pzp – ich oceny.
Z brzmienia art. 24 ust. 8 ustawy Pzp nie wynika natomiast dla zamawiającego (jak
np. z brzmienia art. 26 ust. 3, art. 26 ust. 4 ustawy Pzp) obowiązek jakiegokolwiek wezwania
wykonawcy, w szczególności do przedstawienia dowodów, czy też obowiązek podejmowania
innych „aktywności”, czynności „uruchamiających”, czy „ułatwiających” wykonawcy
skorzystanie przez niego z przyznanego mu prawa przedstawienia dowodów.
Odwołujący nie przedstawił w toku postępowania przed zamawiającym żadnych
dowodów, o których mowa w art. 24 ust. 8 ustawy Pzp, stąd nie sposób uznać, że
zamawiający w jakikolwiek sposób uchybił obowiązkowi, który sprowadza się do przyjęcia
takich dowodów, a dopiero w dalszej kolejności, w przypadku ich złożenia, oceny takich
dowodów.
Decyzja o skorzystaniu z procedury samooczyszczenia musi być każdorazowo
decyzją własną wykonawcy świadomego swojego „aktu nierzetelności”, nie zaś procedurą
wymuszoną przez zamawiającego – „na wezwanie”, której uruchomienie powodowałoby
powstanie po stronie wykonawcy obowiązku odpowiedzi na takie wezwanie (jak np. w trybie
art. 90 ust. 1 ustawy Pzp).
Uwzględniając powyższe oraz orzekając w granicach zarzutu, skład orzekający Izy
uznał, że zarzut nie potwierdził się.
Ze względu na fakt, że nie potwierdził się żaden z zarzutów odwołanie, skład
orzekający Izby orzekł jak w sentencji, oddalając odwołanie.
KIO 185/18 20
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp,
§ 3 pkt 1) lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238 ze zm.).
Przewodniczący: ……………………………………
Członkowie: …………………………………....
………………………………….....