Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 2222/17
WYROK
z dnia 7 listopada 2017 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Przemysław Dzierzędzki

Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 listopada 2017 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 października 2017 r. przez
wykonawcę Broen Oil & Gas sp. z o.o. w Suchym Lesie

w postępowaniu prowadzonym przez Operatora Gazociągów Przesyłowych Gaz-System
S.A. w Warszawie

przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia S. K. i R. P.,
prowadzących działalność gospodarczą pod nazwą PRUH Arma-Pol s.c. w Brzeszczach
oraz Armatury Group a.s. w Dolni Benesov, Czechy, zgłaszających przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,


orzeka:
1. umarza postępowanie w części dotyczącej zaniechania czynności wezwania
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia S. K. i R. P.,
prowadzących działalność gospodarczą pod nazwą PRUH Arma-Pol s.c. w
Brzeszczach oraz Armatury Group a.s. w Dolni Benesov, Czechy w trybie art. 26
ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych do złożenia wyjaśnień w zakresie
oświadczeń i dokumentów składanych na potwierdzenie warunku wiedzy i
doświadczenia opisanego w pkt IX.3 SIWZ,
2. w pozostałym zakresie oddala odwołanie,
3. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Broen Oil & Gas sp. z o.o. w Suchym
Lesie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Broen Oil
& Gas sp. z o.o. w Suchym Lesie tytułem wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ………………….…

Sygn. akt: KIO 2222/17

U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Operator Gazociągów Przesyłowych Gaz-System S.A. w Warszawie –
prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na
podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.
U. z 2017 r. poz. 1579), zwanej dalej „ustawą Pzp”, którego przedmiotem jest „dostawa
armatury DN600 i DN 800 dla zadania pn. Budowa międzysystemowego gazociągu
stanowiącego połączenie systemów przesyłowych Rzeczypospolitej Polskiej i Republiki
Słowackiej wraz z infrastrukturą niezbędną dla jego obsługi tj. budowa Tłoczni Strachocina (2
części)”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 18 lipca 2017 r. nr 2017/S 135-277541.
13 października 2017 r. zamawiający zawiadomił wykonawcę Broen Oil & Gas sp. z
o.o. w Suchym Lesie, zwanego dalej „odwołującym” o wyborze w zakresie części II
zamówienia jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia S. K. i R. P., prowadzących działalność
gospodarczą pod nazwą PRUH Arma-Pol s.c. w Brzeszczach oraz Armatury Group a.s. w
Dolni Benesov, Czechy, zwanych dalej „przystępującym”. Wobec:
1) zaniechania czynności wykluczenia przystępującego z udziału w postępowaniu,
2) zaniechania czynności odrzucenia oferty złożonej przez przystępującego,
3) czynności wyboru oferty przystępującego jako najkorzystniejszej w zakresie części II
zamówienia
odwołujący wniósł 23 października 2017 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22 ust. 1 i ust. 1b) Pzp przez zaniechanie wykluczenia
przystępującego, pomimo, iż nie wykazał on spełniania warunku zdolności technicznej i
zawodowej w postaci doświadczenia zawodowego w realizacji dostaw armatury, o
którym mowa w pkt IX.3 SIWZ, w konsekwencji czego doszło do wyboru oferty
przystępującego jako najkorzystniejszej, mimo iż przystępujący winien podlegać
wykluczeniu,
2) art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp przez zaniechanie wykluczenia przystępującego z uwagi na
zamierzone lub co najmniej wynikające z rażącego niedbalstwa wprowadzenie
zamawiającego w błąd co do tego, że spełnia warunek udziału w postępowaniu w
zakresie zdolności technicznej i zawodowej w postaci doświadczenia zawodowego,
określony w pkt IX.3 SIWZ, podczas gdy dostawa wskazana przez przystępującego w

załączniku nr 8 do SIWZ pn. „doświadczenie zawodowe” na potwierdzenie tego warunku
w rzeczywistości została wykonana przez podmiot trzeci, niebędący wykonawcą w
postępowaniu, ani nieudostępniający swoich zasobów na rzecz przystępującego, o czym
przystępujący wiedział, a mimo to wskazał tę dostawę,
lub ewentualnie:
3) art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp przez zaniechanie wykluczenia przystępującego z uwagi na
przedstawienie zamawiającemu, w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa,
nieprawdziwej informacji odnośnie spełnienia warunku udziału w postępowaniu w
zakresie zdolności technicznej i zawodowej, o którym mowa w pkt IX.3 SIWZ, tj.
posiadania doświadczenia w dostawie armatury, mającej istotny wpływ na podjęcie
przez zamawiającego decyzji o wyborze najkorzystniejszej oferty, podczas gdy
wskazana dostawa została zrealizowana przez podmiot trzeci, niebędący wykonawcą w
postępowaniu, ani nieudostępniający swoich zasobów na rzecz przystępującego, o czym
przystępujący powinien wiedzieć, co najmniej przy zachowaniu minimum staranności
wymaganej od profesjonalisty jakim jest przystępujący (co spełnia przesłanki
niedbalstwa), a mimo to wskazał tę dostawę w wykazie doświadczenia,
4) art. 26 ust. 4 Pzp przez zaniechanie wezwania przystępującego do wyjaśnień w zakresie
dostawy wskazanej przez przystępującego w załączniku nr 8 do SIWZ pn.
„doświadczenie zawodowe”, z uwagi na istniejącą sprzeczność pomiędzy
oświadczeniami przystępującego zawartymi w JEDZ w zakresie samodzielnego
posiadania wymaganej zdolności technicznej i zawodowej odnośnie doświadczenia
zawodowego oraz w zakresie niepolegania na zasobach osób trzecich, a informacjami
wynikającymi z przedłożonych dowodów mających potwierdzać prawidłowość złożonych
w JEDZ oświadczeń, w szczególności zaniechania wyjaśnienia treści referencji
pochodzącej od Gas Connect Austria GmbH, z której wynika, że dostawy nie zostały
wykonane przez któregokolwiek z członków przystępującego ale przez podmiot trzeci o
nazwie Armatury Group GmbH z siedzibą w Wiedniu, niebędący wykonawcą w
postępowaniu, ani nieudostępniający swoich zasobów na rzecz przystępującego,
5) art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez wybór oferty przystępującego, mimo iż przystępujący nie
wykazał w swej ofercie, iż oferowana przez niego armatura spełnia wymogi SIWZ w
zakresie szczelności, gdyż z dokumentów przedstawionych do oferty, tj. rysunku (str. 97
oferty przystępującego) oraz opisu uszczelnienia trzpienia (str. 98 oferty
przystępującego) wynika, iż armatura poddana wymaganemu badaniu szczelności przy
użyciu helu, nie spełniała wymagań zamawiającego zawartych w pkt 3.6.2 (korpus
całkowicie spawany) oraz 3.5.1 (doszczelnienie kurka) załącznika nr 2 do PI-ID-I03, tj.
instrukcji określającej wymagania zamawiającego dla zaworów kulowych, stanowiących
integralną cześć SIWZ,

6) art. 7 ust. 1 Pzp przez podejmowanie w postępowaniu czynności i zaniechań
prowadzących do naruszenia zasady równego traktowania i uczciwej konkurencji.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1) unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej w części II zamówienia,
2) odrzucenia oferty przystępującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp lub ewentualnie
wykluczenia przystępującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 albo pkt
16 lub pkt 17 Pzp,
3) przeprowadzenia ponownej oceny złożonych ofert na wykonanie części II zamówienia
oraz wybór oferty odwołującego jako najkorzystniejszej.

W uzasadnieniu odwołania, w odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12
Pzp odwołujący podniósł, że w celu ubiegania się o zamówienie należało spełnić m.in.
warunek w postaci zdolności technicznej i zawodowej, określony w pkt IX.3 SIWZ. Zgodnie z
pkt IX.3 SIWZ w zw. z odpowiedzią na pytanie nr 16 do SIWZ z 24 sierpnia 2017 r.: „o
udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy w okresie ostatnich pięciu lat
przed upływem terminu składania ofert; a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy -
w tym okresie, zrealizowali:
a. dla Części nr 1 - zamówienie lub zamówienia polegające na łącznej dostawie
minimum 7 szt zaworów kulowych dla mediów palnych o średnicy co najmniej DN700, w
klasie ciśnieniowej minimum PN 100 (klasa 600),
b. dla Części nr 2 - zamówienie lub zamówienia polegające na łącznej dostawie
minimum 20 szt. zaworów kulowych dla mediów palnych o średnicy co najmniej DN500, w
klasie ciśnieniowej minimum PN 100 (klasa 600’
(...) W przypadku Wykonawcy ubiegającego się o udzielenie Zamówienia na więcej niż jedną
Część wystarczające jest spełnianie warunku, o którym mowa w ust. 3 lit. a) powyżej”.
Ponieważ przystępujący bierze udział w postępowaniu dotyczącym obu części
zamówienia, zgodnie z SIWZ musiał wykazać się dostawą minimum 7 szt. zaworów
kulowych dla mediów palnych o średnicy co najmniej DN700, w klasie ciśnieniowej minimum
PN 100 (klasa 600), tj. zgodnie z pkt IX.3 a) SIWZ. Na potwierdzenie powyższej okoliczności
przystępujący wskazał pierwotnie w JEDZ spółki czeskiej następującą dostawę (str. 28 oferty
przystępującego): „Dostawa zaworów kulowych do gazu typ K92 cfass600 z napędami: 28” -
23 szt., 20" - 26 szt, 12"- 9 szt, 4”- 10 szt oraz 2"- 10 szt. Kwoty: 414.230 EUR. Daty:
01.09.2015 do 31.03.2016. Odbiorcy: Gas Connect Austria, VAT no: ATU 51687900’.
Odwołujący wskazał, że z analizy oferty oraz JEDZ przystępującego wynika także, że
wymagane doświadczenie ma jedynie spółka czeska, bowiem pozostali konsorcjanci nie
wskazali żadnego doświadczenia w swoich JEDZ (dowód: str. 45 (S. K.) i str. 62 (R. P. oferty
przystępującego). Ponadto, zgodnie z ofertą oraz JEDZ, przystępujący miał nie polegać na

zasobach podmiotów trzecich w celu wykazania spełniania warunków, o których mowa w art.
22 ust. 1 Pzp (dowód: wyciąg z oferty przystępującego - str. 2-3 oraz 19, 36 i 53) ani nie miał
korzystać z podwykonawców. Jednakże w załączniku nr 8 do SIWZ „doświadczenie
zawodowe”, przedłożonym na wezwanie zamawiającego w trybie art. 26 ust. 1 Pzp,
przystępujący podał, że dostawy były realizowane przez podmiot, który nie jest ani
konsorcjantem, ani podmiotem trzecim udostępniającym swoje zasoby przystępującemu.
Odwołujący zwrócił uwagę, że w rubryce: „Wykonawca/Dostawca zamówienia (nazwa i
adres)” przystępujący wskazał: Armatury Group a.s. Nadrazni 129, 747 22 Dolni Benesov za
pośrednictwem spółki-córki Armatury Group GmbH, Attemgasse 45/1/7, 1220 Vienna
(dowód: załącznik nr 8 do SIWZ pn. „doświadczenie zawodowe” przystępującego).
Odwołujący wywiódł, że spółka austriacka jest odrębnym od spółki czeskiej
podmiotem prawa, posiadającym odrębną strukturę organizacyjną (w tym organy
zarządzające) i finansową, oraz samodzielnie ponoszącym odpowiedzialność prawną za
swoje działania. Niedopuszczalnym było zatem zaliczenie doświadczenia spółki austriackiej
na poczet doświadczenia posiadanego przez spółkę czeską. Istnienie ewentualnych
powiązań kapitałowych lub handlowych pomiędzy oboma odrębnymi podmiotami nie
pozwala na przypisywanie jednemu podmiotowi właściwości (tu: doświadczenia)
posiadanych przez drugi podmiot. To co spółka austriacka wykonywała, robiła na własny
rachunek i w sensie prawnym, zrealizowanych zamówień nie można przypisać spółce
czeskiej. Takie doświadczenia można byłoby przypisać spółce czeskiej w drodze
udostępnienia zasobu w trybie i na zasadach określonych w art. 22a Pzp. Takie
udostępnienie nie miało jednak miejsca w postępowaniu. Ponadto, odwołujący zwrócił uwagę
na prawdopodobne złożenie przez spółkę czeską nieprawdziwego oświadczenia, o tym, że
nie należy ona do grupy kapitałowej w rozumieniu art. 4 pkt 14 ustawy o ochronie
konkurencji i konsumentów (strona 2 oferty przystępującego). Z brzmienia obu firm spółki
czeskiej i spółki austriackiej należy wnioskować, że wchodzą one w skład jednej grupy
kapitałowej Armatury Group w rozumieniu opisanej powyżej ustawy.
Odwołujący podkreślał, iż fakt wykonania wspomnianej dostawy przez spółkę
austriacką potwierdza wprost referencja wystawiona przez jej odbiorcę, tj. Gas Connect
Austria GmbH. Jak wskazano powyżej, zgodnie z treścią referencji, dostawa była
realizowana w całości przez spółkę austriacką (dowód: referencja od Gas Connect Austria
GmbH). Okoliczność wykonywania wykazywanego zamówienia przez odrębny od spółki
czeskiej podmiot, przyznaje pośrednio sam przystępujący stwierdzając, że ww. zamówienie
zostało wykonane „za pośrednictwem” spółki austriackiej. Wyrażenie „za pośrednictwem"
oznacza „korzystając z czegoś" (tak: Słownik Języka Polskiego PWN, https://sjp.pwn/pl).
Zatem spółka czeska nie wykonywała samodzielnie (bezpośrednio) tego zamówienia. W
związku z powyższym należy stwierdzić, że przystępujący nie wykazał spełniania warunku

zdolności technicznej i zawodowej w postaci realizacji dostawy armatury, zgodnie z pkt IX.3
SIWZ. Doświadczenia spółki austriackiej nie można bowiem przypisać spółce czeskiej.
Spółka austriacka nie była trzecim konsorcjantem, ani nie udostępniła w niniejszym
postępowaniu swoich zasobów na rzecz przystępującego. Z uwagi na brak wykazania
spełniania powyższego warunku, przystępujący powinien zostać wykluczony z postępowania
na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp.
Odwołujący argumentował ponadto, że wspomniany brak wymaganej zdolności
technicznej lub zawodowej nie może zostać uzupełniony na obecnym etapie przez odwołanie
się do dostawy zrealizowanej przez podmiot trzeci. Taka sytuacja stanowiłaby bowiem
niedopuszczalną zmianę oferty w świetle art. 87 ust. 1 Pzp. Treść oferty, w tym zakres
podmiotowy, nie podlegają bowiem modyfikacji po terminie składania ofert. Zakres
podmiotowy wykonawcy jest bardzo istotny w prawie zamówień publicznych i jego zmiana
prowadzi praktycznie do sytuacji porównywanej ze złożeniem nowej oferty (tak m in.
Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z dnia 4 maja 2017 roku, znak C-
387/14). Zakres podmiotowy, w świetle orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii
Europejskiej, warunkuje tożsamość wykonawcy, któremu zostanie ewentualnie udzielone
zamówienie, oraz ma wpływ na wynik weryfikacji zdolności tego wykonawcy, a zatem jego
zdolności do zrealizowania rozpatrywanego zamówienia. Okoliczność rozszerzenia zakresu
podmiotowego wykonawcy przez powołanie się na zasoby podmiotu trzeciego po terminie
składania ofert (a więc np. dopiero w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego) jest
czynnością niedopuszczalną w prawie zamówień publicznych. Potwierdza to przede
wszystkim powołany powyżej wyrok Trybunału Sprawiedliwości z 4 maja 2017 roku w
sprawie C-387/14. Również ustawodawca polski przyznał podmiotowi trzeciemu szczególny
status, poświęcając mu w całości jeden z przepisów ustawy. Zagwarantował w ten sposób
zamawiającym m.in. prawo do weryfikacji tych podmiotów, stosownie do art. 22a ust. 3 Pzp.
Kontrola ta odbywa się przede wszystkim pod kątem sprawdzenia, czy nie zachodzą
jakiekolwiek podstawy wykluczenia co do takiego podmiotu. Wykonawcy, którzy zamierzają
polegać na zasobach podmiotów trzecich, są zobowiązani przede wszystkim do wskazania
tej okoliczności w formularzu oferty oraz we własnym JEDZ. A ponadto, do przedłożenia
zamawiającemu JEDZ podmiotu trzeciego. JEDZ składa się razem z ofertą, zatem
bezsprzecznie wynika z tego, że informację o udziale podmiotu trzeciego w zamówieniu
należy przekazać zamawiającemu najpóźniej w dniu składania ofert.
Odwołujący wskazał, że przystępujący nie przedstawił w chwili składania oferty
zobowiązania podmiotu trzeciego (spółki austriackiej) do udostępnienia swego zasobu w
postaci doświadczenia zdobytego wskutek zrealizowania przedmiotowej dostawy. Co więcej,
przystępujący wprost oświadczył, że z takiego zasobu nie będzie korzystać. Mając na
uwadze powyższe oraz uwzględniając wskazaną powyżej argumentację przemawiającą za

brakiem możliwości skorzystania z zasobów podmiotu trzeciego po złożeniu oferty,
odwołujący stwierdzał, iż przystępujący nie wykazał spełnienia warunku w postaci posiadania
wymaganego doświadczenia.
W uzasadnieniu zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp odwołujący
podniósł, że przystępujący w celu otrzymania zamówienia nie tylko nie wykazał spełniania
warunków udziału w postępowaniu, ale także wprowadził zamawiającego w błąd przy
podawaniu informacji odnośnie posiadania wymaganej zdolności technicznej i zawodowej, o
której mowa w pkt IX.3 SIWZ. Na potwierdzenie spełniania powyższego warunku
przystępujący wskazał pierwotnie jedną dostawę w JEDZ spółki czeskiej na rzecz Gas
Connect Austria GmbH (str. 28 oferty przystępującego). Przedstawiona przez
przystępującego informacja w JEDZ nie zawierała wzmianki odnośnie jakiegokolwiek innego
podmiotu (dowód: strona 28 oferty przystępującego). Jednakże w załączniku nr 8 do SIWZ
„doświadczenie zawodowe” przystępujący podał, że dostawy były realizowane przez spółkę
austriacką. Odwołujący wywiódł, że argumentacja dotycząca odrębności spółki czeskiej i
austriackiej przedstawiona w odwołaniu, zachowuje swoją aktualność także dla uzasadnienia
tego zarzutu. Przystępujący nie posiada wymaganej zdolności technicznej, bowiem dostawa
na którą się powołał została zrealizowana przez spółkę austriacką (dowód: referencja od Gas
Connect Austria GmbH). Oświadczając jednak zamawiającemu, że spełnia warunki udziału,
przystępujący wprowadził go w błąd przy przedstawianiu informacji o spełnianiu wymagań
formalnych. Wprowadzenie w błąd mogło być umyślne lub nieumyślne. Z ostrożności
procesowej odwołujący zarzucił przystępującemu obie strony podmiotowe, bowiem instytucja
błędu w prawie zamówień publicznych została podzielona przez ustawodawcę i zapisana w
oddzielnych jednostkach redakcyjnych ustawy (pkt 16 - umyślność, oraz pkt 17 -
nieumyślność). Błąd, co do zasady, oznacza mylne wyobrażenie człowieka o rzeczywistości.
Odwołujący podniósł, że dla wykluczenia wykonawcy z postępowania w oparciu o art.
24 ust. 1 pkt 16 lub 17 Pzp wymagane jest, aby wykonawca przez przedstawienie informacji
wywołał w świadomości zamawiającego fałszywe wyobrażenie o rzeczywistości. W
analizowanej sprawie doszło bezsprzecznie do wywołania fałszywego wyobrażenia o
rzeczywistości, a tym samym doszło do wprowadzenia zamawiającego w błąd odnośnie
spełniania przez przystępującego warunku zdolności technicznej i zawodowej. Przystępujący
przedstawił bowiem zamawiającemu w JEDZ informacje, z których wynika, że to on był
wykonawcą dostawy. Zamawiający ani razu nie powziął co do tej okoliczności wątpliwości,
nawet w momencie otrzymania od przystępującego załącznika nr 8 „Doświadczenie
zawodowe”, w którym wskazano podmiot trzeci. Potwierdza to m.in. brak wezwania przez
zamawiającego przystępującego do wyjaśnienia tej rozbieżności w oświadczeniu
przystępującego. Potwierdza to zatem, że zamawiający całkowicie zawierzył informacjom

przedstawionym przez przystępującego w JEDZ, które wywołały u niego to mylne
wyobrażenie co do faktu spełniania przez spółkę czeską wymaganego doświadczenia.
Przedstawienie przez przystępującego w JEDZ informacji nieprawdziwych
(sprzeczność JEDZ przystępującego z załącznikiem nr 8 „Doświadczenie zawodowe” oraz
referencją od Gas Connect Austria GmbH nie budzi wątpliwości) daje solidne podstawy do
przypisania przystępującemu jednego z rodzajów działania, o którym mowa w art. 24 ust. 1
pkt 16) Pzp. Przepis ten mówi wprost o działaniu przejawiającym się w przedstawieniu
pewnych informacji lub zatajeniu ich. Brak wskazania w JEDZ przystępującego informacji o
tym, że przedstawiona dostawa została w rzeczywistości wykonana przez podmiot trzeci
(spółkę austriacką), z całą pewnością może zostać potraktowane jako wspomniane
zatajenie. Przystępujący zamierzał bowiem na etapie składania oferty (wraz z JEDZ) do
wywarcia u zamawiającego wrażenia, że spełnia wymogi SIWZ w zakresie zdolności
technicznej czy zawodowej. Dopiero na etapie składania dowodów na potwierdzenie
spełniania warunków udziału w postępowaniu, nie mogąc np. dokonać zmian w treści
posiadanej referencji, wskazało, że w rzeczywistości inny podmiot zrealizował tę dostawę.
Informacji tej ponownie przystępujący nie wskazał wprost, tak jak wynika to z referencji, ale
posłużył się niejasnym sformułowaniem „za pośrednictwem” (referencja wymienia z nazwy
jedynie spółkę austriacką, nie wspomina w ogóle o spółce czeskiej). Takie działanie nosi
znamiona celowego wprowadzenia w błąd. Nie można bowiem znaleźć żadnego
usprawiedliwienia dla wykonawcy, który wskazuje nieprawdę, mimo, że posiada informacje
pozwalające mu z łatwością ustalić rzeczywisty stan rzeczy. Na wypadek jednak, gdyby
Krajowa Izba Odwoławcza nie podzieliła zarzutu o umyślnym działaniu przy sporządzaniu
oferty, odwołujący zarzucił przystępującemu niedbalstwo, o którym mowa w art. 26 ust. 1 pkt
17 Pzp. Pojęcie to należy rozumieć w sensie cywilistycznym, jako niedochowanie należytej
staranności. Odwołujący zwrócił uwagę, że zgodnie z art. 14 Pzp w zw. z art. 355 § 2 k.c.,
przystępujący jako profesjonalista, zobowiązany jest do zachowania należytego poziomu
staranności ocenianego z uwzględnieniem zawodowego charakteru działalności.
Przedstawienie rażąco sprzecznych informacji w dokumentach ofertowych, sprzecznych ze
sobą nawzajem a także z dowodami przedkładanymi na ich potwierdzenie (referencja),
stanowi niewątpliwie przejaw niedbalstwa. Co znamienne w przypadku błędu, wykluczenie
następuje bez konieczności wzywania takiego wykonawcy do złożenia wyjaśnień lub
uzupełnienia dokumentów. W orzecznictwie, jak i doktrynie jednogłośnie podnosi się, że
dokumenty lub informacje, które zawierają nieprawdziwe informacje nie mogą być
poprawiane czy uzupełnianie.
Odwołujący wskazał również na okoliczność, że wprowadzenie zamawiającego w
błąd miało istotny wpływ na decyzję o wyborze oferty najkorzystniejszej. Realizacja dostawy
wymaganej w pkt IX.3 SIWZ stanowiła warunek udziału w postępowaniu. Bez wykazania

spełnienia tego warunku, przystępujący nie mógłby się ubiegać o udzielenie zamówienia.
Wprowadzenie zamawiającego w błąd co do tej okoliczności umożliwiło wybór oferty
przystępującego jako najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu zarzutu naruszenia art. 26 ust. 4 Pzp odwołujący podniósł, że w
zakresie posiadania przez przystępującego wymaganej zdolności technicznej i zawodowej, z
dokumentów przedłożonych przez przystępującego wyłania się sprzeczność. Z jednej
bowiem strony w JEDZ przystępującego wskazano, że podmiotem posiadającym
doświadczenie jest spółka czeska, natomiast w załączniku nr 8 do SIWZ „doświadczenie
zawodowe" zapisano całkowicie odmiennie, że ta dostawa została zrealizowana przez
spółkę austriacką. Powstała rozbieżność powinna zatem wzbudzić uzasadnione wątpliwości
zamawiającego. Spełnienie powyższego warunku decydowało o możliwości udzielenia
zamówienia danemu wykonawcy. Była to zatem okoliczność istotna w postępowaniu.
Jakiekolwiek niejasności w tym zakresie powinny były być wyjaśnione przez zamawiającego,
tak aby zamówienie zostało udzielone zgodnie z przepisami prawa. Brak wyjaśnienia przez
zamawiającego powyższych okoliczności stanowi zatem naruszenie art. 26 ust. 4 Pzp.
W uzasadnieniu zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp odwołujący podniósł, że
armatura oferowana w postępowaniu przez przystępującego nie spełnia wymogów SIWZ.
Zgodnie z pkt III.2 SIWZ, szczegółowy opis przedmiotu zamówienia zawarto w załączniku nr
1 do SIWZ, tj. opisie przedmiotu zamówienia („OPZ”). Z kolei na podstawie pkt. I.2 ppkt 1)
OPZ, armatura powinna spełniać wymagania określone m.in. w załączniku nr 2 do PI-ID- I03
Zawory kulowe - wymagania Operatora Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM S.A.
(„Wymagania dla zaworów kulowych”), stanowiące równocześnie załącznik nr 2 do umowy.
Zdaniem odwołującego oferowana przez przystępującego armatura nie spełnia co najmniej
dwóch punktów z wymagań dla zaworów kulowych, tj. pkt 3.6.2 oraz 3.5.1.
Odwołujący podniósł, że oferowane przez przystępującego zawory kulowe nie
spełniają wymogu korpusu całkowicie spawanego (pkt 3.6.2 Wymagań dla zaworów
kulowych). Powyższe potwierdza raport z badania szczelności przy użyciu helu oferowanych
przez przystępującego zaworów kulowych (str. 75 - 126 oferty przystępującego - w aktach), a
w szczególności rysunek nr 8300-A09238 dla kurka o numerze seryjnym 116 175954/1 ze
strony 97 oferty przystępującego („Rysunek”, rysunek ze str. 97 oferty przystępującego) oraz
opis uszczelnienia trzpienia ze strony 98 oferty Konsorcjum („Opis Uszczelnienia”, opis
uszczelnienia trzpienia ze str. 98 oferty przystępującego).
Odwołujący argumentował, że zamawiający postawił następujący warunek w zakresie
całkowitego spawania korpusu, zgodnie z pkt 3.6.2 wymagań dla zaworów kulowych:
„Obudowa (korpus zaworu): Zawory z korpusem całkowicie spawanym. Wszelkie połączenia
korpusu wykonane, jako złącza spawane”. Istota wspomnianego spawania polega na tym, że
pomiędzy dwoma elementami wprowadzona zostaje spoina, która zapewnia połączenie

nierozłączne i szczelność (dowód: pkt 3.1.2.6 oraz 3.1.2.7 normy PN-EN 736-2 pt.
„Terminologia. Definicje elementów armatury”). W przeciwieństwie np. do uszczelki, będącej
jedynie wypełnieniem przestrzeni pomiędzy dwoma elementami (dowód: pkt 3.1.3.8 normy
PN-EN 736-2 pt. „Terminologia. Definicje elementów armatury”).
Tymczasem w oferowanych przez przystępującego kurkach połączenie spawane ma
miejsce jedynie pomiędzy kadłubem a pokrywką (kolor zielony i niebieski na poniższym
rysunku). Potwierdza to także opis uszczelnienia w części „Opis połączenia: Korpus-
Pokrywka oraz uszczelki: korpus-kołnierz", gdzie jako spawane określono jedynie połączenie
korpus- pokrywka: „Zawór kulowy jest całospawany więc połączenie korpus(1)-pokrywka(2)
jest spawane” (dowód: opis uszczelnienia trzpienia ze str. 98 oferty przystępującego). Z
powyższego wynika jednak, że już inne połączenia poza korpus-pokrywka nie są spawane.
To stwierdzenie znajduje potwierdzenie w opisie uszczelnienia: „Uszczelka korpus(1)-
kołnierz(6) dla średnicy DN500 PN 100 składa się z dwóch typów niezależnych uszczelek
(53 i 58), jedna z nich jest ognioodporna (53). Patrz rysunek nr 8300-A09238" (dowód: opis
uszczelnienia trzpienia ze str. 98 oferty przystępującego). Omawiane połączenie korpus-
kołnierz zostało oznaczone kolorem zielonym i czerwonym na rysunku załączonym do
odwołania. Zdaniem odwołującego przystępujący wprost wskazał, że zamiast spoiny użył
tutaj uszczelki, której obecność potwierdza brak połączenia całkowicie spawanego. Zgodnie
bowiem z wymogiem SIWZ „wszelkie połączenia korpusu wykonane jako złącza spawane".
Wykonanie chociażby jednego połączenia nie jako spawanego powoduje, że powyższy
warunek nie zostanie spełniony. Zastosowanie uszczelki zamiast spoiny oznacza, że
połączenie korpus-kołnierz nie może zostać uznane za spawane. Zatem, wbrew wymogowi z
pkt 3.6.2 Wymagań dla zaworów kulowych, nie wszystkie połączenia korpusu zostały
wykonane przez przystępującego jako złącza spawane, a więc przystępujący oferuje produkt
niezgodny z SIWZ. Pomimo tej okoliczności, na rysunku znajduje się informacja, że
„konstrukcja kurka kulowego zgodna ze spec. PI-iD_l03”.
Ponadto odwołujący podniósł, że oferta przystępującego nie spełnia również warunku
z pkt 3.5.1 Wymagań dla zaworów kulowych. W raporcie przystępującego z badań
szczelności oferowanych zaworów kulowych znajduje się informacja, że nieszczelność w
każdej z 4 faz badania sprawdzono jedynie w dwóch miejscach, tj.: (i) nieszczelność
połączeń korpusu oraz (ii) nieszczelność trzpienia (dowód: str. 90 - 91 oferty
przystępującego).
Odwołujący wywiódł, że wykonanie badania jedynie w dwóch punktach produktu, nie
potwierdza spełniania warunku z pkt 3.5.1 Wymagań dla zaworów kulowych, tj. „Zawory
kulowe o średnicy DN100 i większej powinny być wyposażone w system doszczelnienia
uszczelnienia kuli zaworu. Każda strona uszczelnienia powinna mieć osobną instalację”.
Zamawiający wskazał w Wymaganiach dla zaworów kulowych, że kurki mają mieć określone

tzw. miejsca przecieku na obudowie. Równocześnie w SIWZ zażądał badania na szczelność
trzpienia i korpusu przy użyciu helu. Z powyższego wynika zatem, że badaniu należało
poddać właśnie te miejsca, bowiem powodują one powstanie przerw w obudowie.
Przykładowo a pkt 3.4.1 Wymagań dla zaworów kulowych jest mowa o tym, że:
„Zawory kulowe o zabudowie podziemnej o średnicy DN80 i większej powinny być
wyposażone w system odwadniający i odgazowujący korpus wyprowadzone na
powierzchnię, przymocowane do kolumny, zakończone zaworem kulowym w kierunku
poziomym wraz z śrubą odpowietrzającą oraz z zabezpieczeniem przed niekontrolowanym
wypływem gazu”. Z powyższego wynika, że takie systemy będą stanowiły dwa dodatkowe
punkty przejścia przez obudowę. Będą to zatem dwa miejsca przecieku na obudowie.
Elementy nie zostały poddane badaniu przez przystępującego. Warunek szczelności kurka
nie może zatem zostać uznany za spełniony. Dla porównania odwołujący wskazał, że on
wykonał badania szczelności aż w 8 miejscach, tak aby spełnić wymogi z pkt 3.5.1
Wymagań dla zaworów kulowych (dowód: strona nr 58 i 64 oferty Odwołującego), zgodnie z
tabelą, którą załączył do odwołania.
Odwołujący zwrócił także uwagę, że pominięcie wyżej wymienionych miejsc w trakcie
badania szczelności może świadczyć m.in. o:
- gorszej jakości zaworów kulowych Konsorcjum, które nie spełniają wymogów SIWZ,
- niższych kosztach wytworzenia produktu niespełniającego pkt 3.5 Wymagań dla zaworów
kulowych,
- braku przedstawienia wyników dla tych części z uwagi na brak przejścia badania z
wynikiem pozytywnym.
W uzasadnieniu zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp odwołujący podniósł, że
działania zamawiającego w toku postępowania spowodowały także naruszenie zasady
równego traktowania wykonawców. Udzielenie zamówienia publicznego powinno być zgodne
z określonymi w ustawie zasadami, w tym z art. 7 ust. 1 Pzp, stanowiącym, że zamawiający
przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców.
Należy uznać za naruszenie zasad prawa zamówień publicznych takie działania lub
zaniechania zamawiającego, które prowadzą w efekcie do tego, że oferta wykonawcy
podlegającego wykluczeniu, którego oferta winna podlegać dodatkowo odrzuceniu, zostaje
wybrana jako najkorzystniejsza, kosztem tych wykonawców, którzy nie podlegają
wykluczeniu, a ich oferty spełniają wszystkie wymogi SIWZ.


Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, że uwzględnia
zarzuty odwołania w części dotyczącej zarzutu naruszenia art. 26 ust. 4 Pzp. W pozostałym

zakresie wniósł o oddalenie odwołania. W trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie
faktyczne i prawne swego stanowiska.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosili przystąpienie
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia S. K. i R. P., prowadzący
działalność gospodarczą pod nazwą PRUH Arma-Pol s.c. w Brzeszczach oraz Armatury
Group a.s. w Dolni Benesov, Czechy. Nie wnieśli sprzeciwu wobec uwzględnienia przez
zamawiającego odwołania w części dotyczącej zarzutu naruszenia art. 26 ust. 4 Pzp. W
pozostałym zakresie wnieśli o oddalenie odwołania. W trakcie rozprawy przedstawili
uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska.

Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w
szczególności: protokół postępowania, ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia
specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ), ofertę złożoną przez
przystępującego, wezwanie zamawiającego z 14 września 2017 r. skierowane do
przystępującego w trybie art. 26 ust. 1 Pzp, odpowiedź przystępującego na ww.
wezwanie z 26 września 2017 r. wraz z załącznikami, zawiadomienie o wyborze oferty
najkorzystniejszej w części II zamówienia z 13 października 2017 r., odwołanie wraz
załącznikami, zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego, odpowiedź
na odwołanie, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, dokumenty i stanowiska
stron i uczestnika postępowania złożone w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa
Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:

W pierwszej kolejności ustalono, że odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz
został uiszczony od niego wpis. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Izba stwierdziła ponadto, że wypełnione zostały przesłanki dla wniesienia odwołania
określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie przez odwołującego interesu w
uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia
przez zamawiającego przepisów ustawy. Oferta odwołującego została sklasyfikowana na
miejscu drugim, za ofertą wybraną. Odwołujący domagał się nakazania zamawiającemu
wykluczenia wykonawcy, którego ofertę wybrano jako najkorzystniejszą, względnie
odrzucenia tej oferty. Ustalenie, że zamawiający z naruszeniem przepisów ustawy Pzp
zaniechał czynności wykluczenia tego wykonawcy względnie odrzucenia jego oferty
skutkowałoby koniecznością nakazania zamawiającemu wykonania takich czynności, czego
efektem może być wybór oferty odwołującego, jako najkorzystniejszej. Powyższe wyczerpuje
dyspozycję art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.

Izba postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze w części dotyczącej
zaniechania czynności wezwania przystępującego w trybie art. 26 ust. 4 Pzp do złożenia
wyjaśnień w zakresie oświadczeń i dokumentów składanych na potwierdzenie warunku
wiedzy i doświadczenia opisanego w pkt IX.3 SIWZ. Zamawiający w omawianym zakresie
uwzględnił zarzuty odwołania. Przystępujący oświadczył, że nie wnosi sprzeciwu wobec
uwzględnienia zarzutów odwołania w tej części. Zgodnie z art. 186 ust. 4 ustawy Pzp, jeżeli
uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie
zamawiającego, wniesie sprzeciw wobec uwzględnienia zarzutów przedstawionych w
odwołaniu w całości albo w części, gdy odwołujący nie wycofa pozostałych zarzutów
odwołania, Izba rozpoznaje odwołanie. Jak wynika z powyższego, obowiązujące przepisy w
takiej sytuacji uzależniają rozpoznanie odwołania od wniesienia sprzeciwu, co w ww. części
nie nastąpiło.
Rozstrzyganie odwołania w części, której nie dotyczy już spór pomiędzy stronami jest
bezcelowe. Jednocześnie jednak informacja o częściowym umorzeniu postępowania
odwoławczego musi znaleźć odzwierciedlenie w sentencji orzeczenia, a nie w uzasadnieniu.
W art. 196 ust. 4 ustawy Pzp, określającym w sposób wyczerpujący elementy treści
uzasadnienia wyroku wydanego przez Izbę nie ma bowiem żadnej wzmianki o możliwości
zamieszczenia w uzasadnieniu wyroku jakiegokolwiek rozstrzygnięcia. Na powyższe
zwrócono uwagę w uchwale Sądu Najwyższego z dnia 17 lutego 2016 r. III CZP 111/15. Sąd
ten uznał za wadliwą praktykę Izby orzekania w uzasadnieniu wyroku a nie w jego sentencji
o części zarzutów i żądań zawartych w odwołaniu. Co do konieczności zamieszczenia w
sentencji wyroku informacji o częściowym umorzeniu postępowania odwoławczego
podzielono identyczne stanowisko przedstawione przykładowo w wyroku KIO z 26
października 2016 r. wydanym w sprawie o sygn. akt KIO 1922/16, wyroku KIO z 16 grudnia
2016 r. wydanym w sprawie o sygn. akt KIO 2138/16, wyroku KIO z 28 grudnia 2016 r.
wydanym w sprawie o sygn. akt KIO 2357/16.

Odwołanie, w części rozpatrywanej merytorycznie, nie zasługiwało na uwzględnienie.

Za chybione uznano zarzuty naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez zaniechania
odrzucenia oferty przystępującego, której treść miała być niezgodna z treścią SIWZ w
zakresie pkt 3.6.2. i 3.5.1. załącznika nr 2 do PI-ID-I03, do którego odsyłał opis przedmiotu
zamówienia (załącznik nr 1 do SIWZ).
W załączniku nr 2 do PI-ID-I03, do którego odsyłał opis przedmiotu zamówienia
(załącznik nr 1 do SIWZ) zamawiający opisał swe wymagania dla zaworów kulowych. W pkt
3.6.2 wskazał, że wymaga zaworów z korpusem całkowicie spawanym. Wszelkie połączenia
korpusu wykonane, jako złącza spawane.

Tak ustaloną treść SIWZ odwołujący odnosił do ustalonej przez siebie treści oferty
przystępującego. Izba stwierdziła jednak, że ustalenia odwołującego co do treści oferty
przystępującego okazały się błędne. Odwołujący swe ustalenia co do modelu oferowanego
przez przystępującego zaworu kulowego oparł na założeniu, że przystępujący zaoferował
model zaworu wymieniony w badaniach typu złożonych przez przystępującego wraz z ofertą.
Jak wynikało z odwołania odwołujący oparł się bowiem na fragmencie badania typu
znajdującego się na str. 97 (rysunek kurka o nr seryjnym 116 1759541/1) i str. 98 (opis
uszczelnienia trzpienia) oferty przystępującego.
Takie założenie okazało się błędne. Uszło uwadze odwołującego, że w świetle
postanowień rozdziału XVI pkt 20 i 21 SIWZ nie było konieczności złożenia wyników badań
szczelności trzpienia i korpusu armatury dla oferowanego modelu zaworu kulowego.
Zamawiający w sposób wyraźny zastrzegł bowiem w tych postanowieniach SIWZ, że
oczekuje złożenia pozytywnych wyników badań szczelności trzpienia i korpusu armatury przy
użyciu helu zastrzegając, że mają to być „badania typu”. Sformułowanie „badania typu”
oznacza, że wystarczające było złożenie badań jedynie dla typu (rodziny) zaworów
kulowych, w skład którego mogą wchodzić różne modele tych produktów. Owszem wymóg
odnosił się do złożenia tych badań dla oferowanych zaworów kulowych. Jednak w
połączeniu z zastrzeżeniem, że mogą to być badania typu, oznaczał iż należało przestawić
badania dla takiego typu (rodziny) zaworów, do którego należy oferowany model zaworu.
Oczywistym jest jednak, że badania dla tego typu mogły być przeprowadzone na innym
modelu z danego (typu) rodziny, niekoniecznie na modelu oferowanym. Jednocześnie
odwołujący nie tylko nie udowodnił, ale nawet nie zarzucił w odwołaniu, że oferowany model
zaworu kulowego nie należy do typu (rodziny), dla którego przeprowadzono badanie typu
załączone do oferty. Podkreślić także należy, że zamawiający nie postawił nigdzie wymogu,
aby wyniki badań, o których mowa w postanowieniach rozdziału XVI pkt 20 i 21 SIWZ miały
potwierdzać wymogi z pkt 3.6.2 załącznika nr 2 do PI-ID-I03, do którego odsyłał opis
przedmiotu zamówienia (załącznik nr 1 do SIWZ).
Jednocześnie dostrzeżenia wymagało, że zamawiający w postanowieniach SIWZ nie
nałożył na wykonawców obowiązku wskazania modelu oferowanego zaworu kulowego.
Powyższe było celowe, gdyż jak wyjaśnił zamawiający, przedmiotem oferty mogły być takie
modele zawory kulowych, które dopiero będą tworzone na potrzeby tego konkretnego
zamówienia. Przystępujący nie podał zamawiającemu danych co do modelu oferowanych
zaworów kulowych, więc odwołujący taką informacją nie dysponował. W trakcie rozprawy
zaś on jak i zamawiający zaprzeczyli, jakoby przedmiotem oferty miał być ten model zaworu
kulowego, na którym przeprowadzono badanie typu załączone do oferty.
Wobec powyższego zarzut podlegał oddaleniu, gdyż wbrew stanowisku
odwołującego przystępujący nie zaoferował zamawiającemu modelu zaworu kulowego, o

którego cechach odwołujący błędnie wnioskował na podstawie badania odnoszącego się do
całego typu modeli zaworów kulowych.

Za chybiony uznano także zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez
zaniechanie odrzucenia oferty, z powodu jej sprzeczności z pkt 3.5.1. załącznika nr 2 do PI-
ID-I03, do którego odsyłał opis przedmiotu zamówienia (załącznik nr 1 do SIWZ).
W przywołanym przez odwołującego postanowieniu zamawiający wskazał, że system
doszczelnienia kuli zaworu powinien spełniać poniższe wymagania: zawory (…) powinny być
wyposażone w system doszczelnienia uszczelnienia kuli zaworu. Każda strona uszczelnienia
powinna mieć osobną instalację.
Odwołujący wywiódł w odwołaniu, że przystępujący nie złożył zamawiającemu badań
dotyczących szczelności we wszystkich miejscach przecieku. Wskazał, że z dokumentów
załączonych do oferty wynika, że przeprowadzono badanie szczelności jedynie w
odniesieniu do połączeń korpusu i trzpienia. Rzeczywiście, w raporcie z badań typu dot.
szczelności zaworów kulowych znajduje się informacja, że nieszczelność w każdej z 4 faz
badania sprawdzono w dwóch miejscach, tj.: nieszczelność połączeń korpusu oraz
nieszczelność trzpienia (s. 90 – 91 oferty przystępującego).
Uszło jednak uwadze odwołującego, że wymogi z rozdziału XVI ust. 20 i 21 SIWZ
nakładały na wykonawców obowiązek złożenia badań właśnie w takim zakresie, a
mianowicie w zakresie szczelności trzpienia i korpusu armatury przy użyciu helu. Zakres ten
był zatem ograniczony do kwestii wymienionych w SIWZ. W szczególności badania te nie
musiały odnosić się do wymagań z pkt 3.5.1. załącznika nr 2 do OPZ. Ponadto badania te
miały być jedynie badaniami dla typu zaworów, w skład którego wchodzi oferowany model
zaworu kulowego. Zamawiający nie żądał zatem przedstawienia badań dotyczących innych
miejsc przecieku, ani badań dotyczących stricte oferowanego modelu.
Wobec powyższego Izba stwierdziła, że swój zarzut odwołujący oparł na błędnych
ustaleniach co do treści SIWZ. W konsekwencji zarzut podlegał oddaleniu, gdyż dokumenty
żądane w SIWZ zostały przez przystępującego złożone.

Za chybione uznano zarzuty naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12, pkt 16 i 17 Pzp przez
zaniechanie wykluczenia przystępującego z udziału w postępowaniu.
Nie było sporne między stronami, że rzeczywiście wystąpiły rozbieżności w treści
oświadczeń i dokumentów złożonych przez przystępującego celem wykazania warunku
wiedzy i doświadczenia opisanego w rozdziale IX ust. 3 SIWZ.
Zgodnie z rozdziałem IX ust. 3 SIWZ o udzielenie zamówienia mogli ubiegać się
wykonawcy, którzy w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert; a
jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, zrealizowali:

a. dla Części nr 1 - zamówienie lub zamówienia polegające na łącznej dostawie
minimum 7 szt zaworów kulowych dla mediów palnych o średnicy co najmniej DN700, w
klasie ciśnieniowej minimum PN 100 (klasa 600),
b. dla Części nr 2 - zamówienie lub zamówienia polegające na łącznej dostawie
minimum 20 szt. zaworów kulowych dla mediów palnych o średnicy co najmniej DN500, w
klasie ciśnieniowej minimum PN 100 (klasa 600’
(...) W przypadku Wykonawcy ubiegającego się o udzielenie Zamówienia na więcej niż jedną
Część wystarczające jest spełnianie warunku, o którym mowa w ust. 3 lit. a) powyżej.
Przystępujący złożył ofertę na obie części, zatem obowiązany był wykazać warunek
jak dla części 1.
Celem wstępnego potwierdzenia ww. warunku przystępujący złożył wraz z ofertą
jednolite europejskie dokumenty zamówienia (JEDZ). W dokumencie JEDZ dla członka
konsorcjum przystępującego tj. Armatury Group a.s. z siedzibą w Dolni Benesov, Czechy
rzeczywiście wskazano na doświadczenie tego podmiotu w dostawie zaworów kulowych typ
K92 class 600 z napędami na rzecz Gas Connect Austria (s. 28 oferty przystępującego).
Powyższe mogło świadczyć o tym, że transakcja przebiegała bezpośrednio pomiędzy tymi
podmiotami.
Z kolei w dokumentach złożonych przez przystępującego w odpowiedzi na wezwanie
skierowane przez zamawiającego w trybie art. 26 ust. 1 Pzp, przystępujący wskazał na
tożsamą przedmiotowo dostawę. W wykazie zamówień poinformował jednak dodatkowo, że
dostawa była realizowana przez Armatury Group a.s. Dolni Benesov, Czechy na rzecz Gas
Connect Austria GmbH za pośrednictwem innego podmiotu, a mianowicie Armatury Group
GmbH, Wiedeń, Austria. Do wykazu załączono dokument referencyjny wystawiony przez
Gas Connect Austria GmbH dla Armatury Group GmbH w Wiedniu. Powyższe mogło
świadczyć o tym, że transakcja miała charakter wieloetapowy i że brał w niej udział jeszcze
jeden podmiot a mianowicie Armatury Group GmbH w Wiedniu.
W ocenie Izby rozbieżności w pierwszej kolejności powinny zostać wyjaśnione w
trybie art. 26 ust. 4 Pzp. Celem wyjaśnień powinno być ustalenie, jaka była rola członka
konsorcjum przystępującego tj. Armatury Group a.s., Dolni Benesov w realizacji dostawy
zaworów i ustalenie, kto był odbiorcą tych dostaw. Może się okazać, że rzeczywiście to
spółka czeska, będąca członkiem konsorcjum przystępującego odpowiadała za realizację
zamówienia, z tym że jej bezpośrednim odbiorcą (kupującym) nie była Gas Connect Austria
GMbH, a Armatury Group GmbH w Wiedniu, która następnie towar odsprzedała Gas
Connect Austria GmbH. Tym bardziej, że - jak podnosił zamawiający - na rynku znane jest,
że to Armatury Group a.s, Dolni Benesov jest producentem zaworów. Może się też okazać,
że spółka czeska była podwykonawcą Armatury Group GmbH w Wiedniu w trakcie realizacji
spornej dostawy. W każdym z tych przypadków będzie można mówić o własnym zasobie

wiedzy i doświadczenia członka konsorcjum przystępującego, tj. Armatury Group a.s, Dolni
Benesov. W takiej sytuacji ewentualne uzupełnienie oświadczeń i dokumentów celem
wykazania warunku z pkt IX.3 SIWZ w trybie art. 26 ust. 3 Pzp nie będzie traktowanie jako
zmiana oferty polegająca na powołaniu się na zasoby podmiotu trzeciego po terminie
składania ofert. Taka zmiana rzeczywiście byłaby niedopuszczalna w świetle zasady
równego traktowania wykonawców, co potwierdził wyrok Trybunału Sprawiedliwości UE w
sprawie Esaprojekt, prawidłowo przywołany przez odwołującego. Jednak w stanie
faktycznym ustalonym przez Izbę na moment wyrokowania nie można z góry przesądzić, jaki
będzie rezultat tych wyjaśnień i że z pewnością dostawa została wykonana przez podmiot
trzeci, niebędący wykonawcą w postępowaniu.
Izba wzięła także pod uwagę, że wprowadzenie zamawiającego w błąd, o którym
mowa w art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp odnosi się do błędu istotnego pod względem
okoliczności wskazanych w tych przepisach. Jeżeli okaże się, że zamówienie referencyjne
zostało zrealizowane przez członka konsorcjum przystępującego ale na rzecz innego
podmiotu lub w innym charakterze to nie będzie to wprowadzenie w błąd w rozumieniu tego
przepisu. Podkreślenia wymagał fakt, że przystępujący nie ukrywał przebiegu transakcji
przed zamawiającym. Wręcz przeciwnie, to sam przystępujący wskazał zamawiającemu w
wykazie dostaw, że dostawy zaworów miały charakter wieloetapowy. Nie można się zatem
zgodzić z odwołującym, że wykonawca umyślnie lub nieumyślnie coś zatajał przed
zamawiającym. Zdaniem Izby treść wykazu dostaw prowadzi do wniosku, że przystępujący
starał się przedstawić zamawiającemu pełne informacje o przebiegu dostaw. Co więcej,
przebieg dostaw wynikający z wykazu dostaw wydaje się prawdopodobny, choć wymaga
wyjaśnienia w trybie art. 26 ust. 4 Pzp.
Dostrzeżenia wymaga także, że z punktu widzenia oceny spełnienia warunku z pkt
IX.3 SIWZ obojętne było to, na rzecz kogo dostawy zostały zrealizowane. Mógł to być
podmiot publiczny, prywatny, a nawet podmiot z własnej grupy kapitałowej członka
konsorcjum przystępującego. Okoliczność czy odbiorcą dostaw była Armatury Group GmbH
w Wiedniu czy Gas Connect Austria GmbH w Wiedniu jest obojętna z punktu widzenia
warunku. Kwestia ta musi być jedynie ustalona aby przesądzić, który kontrahent jako
odbiorca dostaw był uprawniony do wystawienia dokumentów referencyjnych członkowi
konsorcjum przystępującego. Wobec powyższego zarzuty naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12,
pkt 16 i pkt 17 Pzp przez zaniechanie wykluczenia przystępującego z udziału w
postępowaniu podlegały oddaleniu.

Stosownie do art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, o oddaleniu odwołania lub jego
uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje
postanowienie. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 2 sentencji, miało charakter

merytoryczny, gdyż odnosiło się do oddalenia odwołania. Z kolei orzeczenie Izby zawarte w
pkt 1 i 3 sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło odpowiednio umorzenia części
postępowania odwoławczego i kosztów postępowania, a zatem było postanowieniem. O tym,
że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest postanowieniem przesądził Sąd
Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05 (OSN 2006/11/182). Z powołanego
przepisu art. 192 ust. 1 ustawy Pzp wynika zakaz wydawania przez Izbę orzeczenia o
charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok. Z uwagi zatem na zbieg w jednym
orzeczeniu rozstrzygnięć o charakterze merytorycznym (2 sentencji) i formalnym (pkt 1, 3
sentencji), całe orzeczenie musiało przybrać postać wyroku. Nie oznacza to jednak, że
postanowieniu o kosztach czy też postanowieniu umarzającemu postępowanie odwoławcze
zawartemu w rozstrzygnięciu merytorycznym, jakim jest wyrok odbierany jest charakter i
walor tego rozstrzygnięcia. Jak zgodnie przyjmuje się w literaturze o charakterze orzeczenia
decyduje nie jego postać, lecz treść. Weryfikacja postaci orzeczenia należy do sądu, który
powinien traktować orzeczenie zgodnie z jego funkcją wynikającą z treści. Jeżeli
rozstrzygnięcie o pewnych kwestiach zapada w wyroku, a dla innych kwestii właściwa jest
postać postanowienia (np. co do kosztów), postanowienie nie traci swego charakteru i
odrębności, pomimo zamieszczenia go w wyroku (A. Góra – Błaszczykowska,
Postanowienia…, 2002, s.10 i n.; i m. in. T. Ereciński (w:) Kodeks postępowania
cywilnego…, t.2, red. T. Ereciński, s. 110).

Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało
wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Z ww.
przepisu wynika, że powodem uwzględnienia odwołania może być stwierdzenie jedynie
kwalifikowanego naruszenia ustawy Pzp, a mianowicie takiego, które wywiera lub może
wywrzeć istotny wpływ na wynik postępowania. A contrario, stwierdzenie braku naruszenia
lub naruszenia niekwalifikowanego, musi skutkować oddaleniem odwołania. W części
rozpatrywanej merytorycznie nie stwierdzono żadnych naruszeń ustawy Pzp. Zatem
odwołanie w tym zakresie musiało podlegać oddaleniu.

Wobec powyższego, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 1 i
2 sentencji.
Zgodnie z art. 192 ust. 9 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei
w świetle art. 192 ust. 10 ustawy Pzp, strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego
stosownie do jego wyniku, z zastrzeżeniem art. 186 ust. 6.

Jak wskazuje się w piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów
postępowania odwoławczego stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza,
że „obowiązuje w nim, analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za
wynik procesu, według której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę
„przegrywającą” sprawę (por. art. 98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192
ustawy - Prawo zamówień publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M.
Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI.
Zatem użyty w art. 192 ust. 10 ustawy Pzp zwrot stosownie do jego wyniku należy
rozumieć analogicznie jak w procesie cywilnym. Jak wynika z postanowienia SN z dnia 31
stycznia 1991 r. II CZ 255/90, LEX nr 5314 stosunkowe rozdzielenie kosztów polega na
rozdzielenie kosztów między stronami stosownie do wyniku postępowania i do wysokości w
jakiej zostały poniesione. Stosunkowy podział kosztów procesu (100 k.p.c.) dotyczy ich
całości co oznacza przyjęcie za podstawę obliczeń sumy należności obu stron, ustalonej
stosownie do zasad z art. 98 § 2 i 3 k.p.c. (oraz art. 99 k.p.c. w przypadkach tam
wskazanych). Sumę tę dzieli się proporcjonalnie do stosunku w jakim strony utrzymały się ze
swymi roszczeniami lub obroną, otrzymując w wyniku kwoty, stanowiące ich udziały w
całości kosztów. Jeżeli poniesione przez stronę koszty przewyższają obciążający ją udział
zasądzeniu na jej rzecz podlega różnica.
Jak wynika z postanowienia Sądu Okręgowego w Gliwicach z 20 lipca 2016 r. sygn.
akt X Ga 280/16 – w przypadku rozstrzygnięcia, w którym część odwołania wniesionego do
Krajowej Izby Odwoławczej zostaje oddalona, zaś część uwzględniona zasada
odpowiedzialności za wynik postępowania odwoławczego oznacza obowiązek stosunkowego
rozdzielenia kosztów postępowania odwoławczego w takiej części, w jakiej odwołanie
odniosło skutek. Identyczny pogląd wyrażono w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z
22 stycznia 2016 r. sygn. akt XXIII Ga 1992/15, w postanowieniu Sądu Okręgowego we
Wrocławiu z dnia 3 października 2013 r. sygn. akt X Ga 286/13, wyroku Sądu Okręgowego w
Warszawie z dnia 29 listopada 2016 r. sygn. akt XXIII Ga 880/16, wyroku Sądu Okręgowego
we Wrocławiu z 17 listopada 2016 r. sygn. akt X Ga 653/16.
W niniejszej sprawie, w zakresie rozpatrywanym merytorycznie, odpowiedzialność za
wynik postępowania ponosił w całości odwołujący. Wobec powyższego to tę stronę Izba
obciążyła całością kosztów postępowania odwoławczego.
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania orzeczono stosownie do
wyniku postępowania - na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepis
§ 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238 ze zm.).

Przewodniczący: ………………….…