KIO 365/18
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Adam Skowroński
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 365/18
WYROK
z dnia 15 marca 2018 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Emil Kawa
Członkowie: Ernest Klauziński
Marek Koleśnikow
Protokolant: Adam Skowroński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 marca 2018 r. odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 lutego 2018 r. przez wykonawcę
ubiegającego się o udzielenie zamówienia ENERIS Surowce S.A., ul. Zagnańska 232a, 25-
563 Kielce w postępowaniu prowadzonym przez Związek Celowy Gmin MG-6, ul.
Sikorskiego 3-4, 66-400 Gorzów Wielkopolski
orzeka
1) uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu dokonanie zmiany treści
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia przez:
- doprecyzowanie treści załącznika nr 11 do SIWZ i zawarcie informacji
nakazujących wykonawcom podanie danych jednoznacznie identyfikujących pojazd
umieszczony w Wykazie pojazdów oraz podstawę dysponowania,
- zobowiązanie wykonawców wykazujących pojazdy dla wykonywania zamówienia w
ramach kryterium oceny ofert, do złożenia wraz z ofertą dokumentów potwierdzających
prawdziwość podanych informacji dotyczących wykazanego pojazdu,
- zawarcie w treści umowy o realizację zamówienia postanowień umożliwiających
zamawiającemu egzekwowanie od wykonawcy na etapie wykonywania zamówienia,
spełnianie zadeklarowanych parametrów przez wskazany w ramach kryterium oceny
ofert pojazd;
2) w pozostałym zakresie zarzuty odwołania oddala;
3) kosztami postepowania obciąża zamawiającego Związek Celowy Gmin MG-
6, ul. Sikorskiego 3-4, 66-400 Gorzów Wielkopolski i zalicza w poczet kosztów
postępowania kwotę 15 000,00 (piętnaście tysięcy) złotych uiszczonych przez
odwołującego tytułem wpisu od odwołania;
4) Zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego ENERIS Surowce S.A.,
ul. Zagnańska 232a, 25-563 Kielce kwotę 15 000,00 (piętnaście tysięcy) złotych
tytułem zwrotu kwoty uiszczonego wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2017r poz.1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Gorzowie Wielkopolskim.
Przewodniczący ……………………..
Członkowie ……………………..
……………………..
Sygn. akt KIO 365/17
UZASADNIENIE
Związek Celowy Gmin MG-6, ul. Sikorskiego 3-4, 66-400 Gorzów Wielkopolski, dalej
zwany „Zamawiającym” prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na
odbieranie oraz zagospodarowanie odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych i
niezamieszkałych z terenu Sektora II Związku Celowego Gmin MG-6. Ogłoszenie o
zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 15
lutego 2018 r. pod numerem 2018/S 032-069908. W dniu 15 lutego 2018 r Zamawiający
opublikował treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ).
Od treści postanowień Ogłoszenia o zamówieniu oraz SIWZ potencjalny wykonawca
ENERIS Surowce S.A., ul. Zagnańska 232a, 25-563 Kielce (dalej „Odwołujący) wniósł
odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. We wniesionym odwołaniu zarzucił
Zamawiającemu:
1. określenie w pkt II. 2.5.) ogłoszenia jako pozacenowe kryterium oceny ofert
zatrudnienie osób na podstawie umowy o pracę z wagą 10%; określenie w Rozdziale XVI ust
1. i ust. 2 pkt 4) SIWZ jako pozacenowe kryterium oceny ofert zatrudnienie osób na
podstawie umowy o pracę, w tym nadanie mu wagi 10% i brak wskazania informacji i
dokumentów, które umożliwiłyby sprawdzenie na etapie Postępowania, że Wykonawcy
spełniają to kryterium;
2. brak żądania w SIWZ informacji i dokumentów, które umożliwiłyby sprawdzenie na
etapie Postępowania, że wykonawcy spełniają i w jakim stopniu pozacenowe kryterium
środowiskowe oceny ofert (E)- norma emisji spalin pojazdów, które będą użyte do realizacji
przedmiotu zamówienia (pojazd, który spełnia poziom emisji spalin EURO 5 i wyższy)
(Rozdział XVI ust 2. pkt 2) SIWZ);
3. dopuszczenie w ramach załącznika nr 11 do SIWZ w ramach wykazu pojazdów
spełniających normę EUR0 5 ponad wskazane w SIWZ w rozdziale V ust. 1 pkt 4. (kolumna
6 i wyjaśnienia do odesłania **) wskazywanie jako punktowanego w ramach kryteriów oceny
ofert zasobu innego podmiotu;
4. brak powiązania pozacenowego kryterium oceny ofert określonego w Rozdziale XVI
ust. 1 SIWZ (środowiskowe E) z przedmiotem zamówienia, z uwagi na brak mechanizmów
ich weryfikacji na etapie realizacji umowy, w tym brak bezwzględnych i skutecznych sankcji
za brak dopełnienia tych wymogów;
5. brak powiązania pozacenowego kryterium oceny ofert określonego w Rozdziale XVI
ust. 1 SIWZ (zatrudnienie osób na podstawie umowy o pracę Z) z przedmiotem zamówienia,
z uwagi na brak mechanizmów ich weryfikacji na etapie realizacji umowy, w tym brak
bezwzględnych i skutecznych sankcji za brak dopełnienia tego wymogu.
Wskazał, że powyższymi ustaleniami Zamawiający dopuścił się naruszenia:
(A) art. 91 ust. 2d w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp (w zakresie działań i zaniechań
Zamawiającego wskazanych w pkt 2 i 3) jako że w ramach załącznika nr 11 do SIWZ brak
jest żądania wskazania dokładnych informacji identyfikujących dany pojazd na etapie oceny
ofert, brak jest żądania dokumentów potwierdzających, że wykonawca dysponuje na etapie
składnia i oceny ofert wskazanym pojazdem oraz dokumentu potwierdzającego, że pojazd te
spełnia normy emisji spalin pojazdów (EURO 5 i wyższy), pomimo tego, że zgodnie ze ww.
przepisami ustawy Pzp Zamawiający obowiązany jest określić kryteria oceny ofert w sposób
umożliwiający sprawdzenie informacji przedstawianych przez Wykonawcę; co więcej, brak
dopełnienia wymogów wskazanych w art. 91 ust. ust. 2d ustawy Pzp narusza zasadę
przejrzystości oraz zasadę uczciwej konkurencję między wykonawcami, jako że uniemożliwia
rzeczywistą weryfikację przez Zamawiającego i innych wykonawców, czy wykonawca, który
uzyska punkty w ramach tego kryterium je faktycznie spełnia;
Powyższe narusza również art. 67 ust. 4 dyrektywy 2014/24/UE, zgodnie z którym:
„Kryteria udzielenia zamówienia nie mogą skutkować przyznaniem instytucji zamawiającej
nieograniczonej swobody wyboru. Zapewniają one możliwość efektywnej konkurencji i
dołączone są do nich specyfikacje, które umożliwiają skuteczną weryfikację informacji
przedstawianych przez oferentów, tak aby ocenić, na ile oferty spełniają kryteria udzielenia
zamówienia. W razie wątpliwości instytucje zamawiające skutecznie weryfikują prawidłowość
informacji i dowodów przedstawionych przez oferentów."
(B) art. 91 ust. 2a w zw. z art. 7 ust. 1 oraz naruszenie art. 29 ust. 3a ustawy Pzp
poprzez ustanowienie kryterium społecznego (dotyczy działań wskazanych w pkt 1,2 oraz
pkt 6), które z uwagi na sposób jego opisu (brak obowiązku zatrudnienia osoby co najmniej
dotychczas niezatrudnionej), a także braku jego weryfikacji na etapie realizacji Umowy
stanowi kryterium pozorne i tym samym Zamawiający nie dopełnił skutecznie wymogu 40%
dla kryteriów pozacenowych wskazanych w art. 91. Ust. 21 ustawy Pzp;
Co więcej tak ustanowione kryterium dotyczące zatrudnienia jednej osoby na umowę o
pracę, jako że nie jest weryfikowane ani na etapie składania i oceny ofert ani na etapie
realizacji zamówienia narusza uczciwą konkurencję między wykonawcami, jest ono również
nieproporcjonalne odnośnie wagi 10%, jako że wartość wynagrodzenia pracownika na
stanowisku ładowacza nie będzie stanowiła nawet 1% wartości wynagrodzenia wykonawcy
w całym okresie realizacji zamówienia;
(C) art. 22a ust. 1 ustawy Pzp (w zakresie działania wskazanego w pkt 4) poprzez
dopuszczenie, aby w ramach kryterium oceny ofert punktowany byt zasób techniczny
użyczony, pomimo tego, że korzystanie z potencjału podmiotów trzecich możliwe jest
wyłącznie w ramach spełnienia warunków udziału w postępowaniu;
(D) art. 91 ust. 2 oraz ust. 2c w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp (w zakresie
zaniechań wskazanych w pkt 5 i 6), jako że brak weryfikacji na etapie realizacji umowy oraz
brak bezwzględnych i skutecznych sankcji na etapie jej realizacji dla wykonawcy, który nie
dopełni tych wymogów narusza uczciwą konkurencję między wykonawcami (można bowiem
na etapie oferty oświadczyć i udokumentować kryterium oceny oferty, a następnie nie
wypełnić tego zobowiązania).
Podnosząc powyższe zarzuty wniósł o:
- nakazanie Zamawiającemu poprawienia załącznika nr 11 do SIWZ poprzez dodanie
żądania wskazania w kolumnie nr 2 nr rejestracyjnych pojazdów wraz z informacją o
dopuszczeniu pojazdu do ruchu, usunięcie kolumny nr 6;
- nakazanie Zamawiającemu poprawienia załącznika. nr 11 do SIWZ poprzez zmianę
wyjaśnienia odesłania ozn ** na - „należy wpisać „własność” lub określić „inny tytuł prawny”;
- nakazanie Zamawiającemu dodania w Rozdziale XVI ust. 2 pkt 2) SIWZ wymogu
przedłożenia kopii następujących dokumentów dla każdego pojazdu: świadectwa
(certyfikatu) zgodności, potwierdzenia aktualnych badań technicznych i świadectwa
dopuszczenia do ruchu;
- nakazanie Zamawiającemu dodania w Rozdziale XVI ust. 2 pkt 2) SIWZ wymogu, aby
w przypadku wskazania w załączniku nr 11 do SIWZ w kolumnie 5 (informacja o podstawie
dysponowania) innej podstawy niż „własność” pojazdu, dołączenia do oferty kopii umowy
regulującej tytuł prawny do pojazdu;
- nakazanie Zamawiającemu zmniejszenie wagi pozacenowego kryterium oceny ofert
zawartego w pkt II. 2.5.) ogłoszenia oraz w Rozdziale XVI ust 1. i ust. 2 pkt 4) SIWZ. jako
pozacenowe kryterium zatrudnienie osób na podstawie umowy o pracę do poziomu
maksymalnie 1%, ewentualnie eliminację tego kryterium;
- zwiększenie wagi kryterium środowiskowego do 29%-30%, ewentualnie
wprowadzenie nowego pozacenowego kryterium oceny ofert spełniającego wymogi ustawy
Pzp;
- nakazanie Zamawiającemu wprowadzenia do Rozdziału XVI ust. 2 pkt. 4) SIWZ
wymogu, aby zatrudniona osoba była dotychczas bezrobotna lub niezatrudniona i żądania
przedstawienia kopii umowy, w której w razie uzyskania Zamówienia wykonawca
zobowiązuje się zatrudnić osobę na stanowisku ładowacza na cały etat, przy wykonywaniu
czynności objętych przedmiotem zamówienia, przez cały okres obowiązywania umowy;
- nakazanie Zamawiającemu wprowadzenia do Rozdziału XVI ust. 2 pkt. 4) SIWZ
wymogu przedstawienia kopii zaświadczenia lub oświadczenie takiej osoby, że jest osobą
bezrobotną lub poszukującą pracy, bez zatrudnienia.
- nakazanie Zamawiającemu wprowadzenia do wzoru umowy w sprawie Zamówienia
skutecznych mechanizmów weryfikacji spełnienia na etapie realizacji umowy kryteriów:
środowiskowego (E) oraz zatrudnienia osób na podstawie umów o pracę (Z) oraz ich
weryfikacji na etapie realizacji umowy, w tym nakazanie Zamawiającemu wprowadzenia
bezwzględnych i dotkliwych/skutecznych sankcji za brak dopełnienia tych wymogów.
Na wstępie zdaniem Izby wskazać należy, że Zamawiający dokonał w dniu 12 marca
zmiany i wyjaśnień treści postanowień SIWZ. Biorąc pod uwagę powyższe Odwołujący na
etapie posiedzenia cofnął jedno z wniesionych odwołań (sygn. akt KIO 364/18), a także
cofnął zarzut ozn nr 1 i 5 oraz podniesione żądania w tym zakresie. Dlatego też biorąc pod
uwagę fakt, iż cofnięcie zarzutu powoduje wygaśniecie sporu w tym zakresie pomiędzy
stronami Izba uznała za niezasadne prezentowanie stanowisk stron w zakresie objętym
wycofanymi zarzutami.
Na wstępie uzasadnienia potrzeby dokonania zmian treści SIWZ Odwołujący wskazał
na pkt 92 preambuły dyrektywy 2014/24/UE odnoszący się do kryteriów pozacenowych z
którego wynika, że kryteria te:
- powinny umożliwić ocenę porównawczą poziomu wykonania oferowanego w ofertach
w kontekście przedmiotu zamówienia określonego w specyfikacji;
- nie powinny przyznawać zamawiającemu nieograniczonej swobody wyboru oraz
powinny zapewniać możliwość efektywnej i uczciwej konkurencji;
- powinny im towarzyszyć rozwiązania, które pozwalają na skuteczną weryfikację
informacji przedstawianych przez oferentów.
Podniósł, że dla każdego wprowadzonego kryterium zamawiający musi być w stanie i
musi mieć zamiar sprawdzać, na ile poszczególne oferty rzeczywiście spełniają wymagania,
do których odnosi się dane kryterium (na ile oferty są wiarygodne pod tym względem.
Podkreślił, że zgodnie z art. 91 ust. 2 Pzp kryteria oceny ofert muszą być powiązane z
przedmiotem zamówienia. Przy ich ustanawianiu konieczne jest także poszanowanie norm
proceduralnych: zasady jawności, równego traktowania, zapewnienia uczciwej konkurencji,
proporcjonalności. Zgodnie z art. 91 ust. 2d ustawy Pzp zamawiający musi określić
narzędzia umożliwiające sprawdzenie informacji przedstawianych przez wykonawców w
ramach pozacenowych kryteriów oceny ofert.
W ocenie Odwołującego opis kryteriów oceny ofert sformułowany w SIWZ nie spełnia
wymogów przewidzianych ustawą Pzp oraz dyrektywy 2014/24/UE. Jako istotną
nieprawidłowość zakwestionowanego opisu kryteriów wskazał brak skutecznych
mechanizmów ich weryfikacji na etapie oceny ofert, a także realizacji umowy. W zakresie
kryterium środowiskowego, zdaniem Odwołującego może dziwić fakt, że w ramach
Szczegółowego Opisu Przedmiotu Zamówienia Zamawiający wymaga na s. 9 pkt 3, aby
pojazdy wymienione w załączniku nr 11 do SIWZ spełniały wymagania Dyrektywy 98/69/EC-
normy Euro 5 oraz były zarejestrowane i dopuszczone do ruchu oraz posiadały aktualne
badania techniczne i świadectwa dopuszczenia do ruchu zgodnie z przepisami o ruchu
drogowym, jednak spełnienia tych wymogów nie zamierza sprawdzić.
Powyższe skutkuje tym, że brak jest możliwości weryfikacji, czy informacje podawane przez
wykonawcę są prawdziwe (w tym w kontekście art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp). Powyższe
narusza zasadę przejrzystości i uczciwej konkurencji między wykonawcami, jako że nie
sposób zweryfikować, czy informację punktowane odpowiadają rzeczywistości. W zakresie
kryterium środowiskowego nie sposób również zweryfikować, czy pojazdy, które zgłasza
wykonawca nie będą jednocześnie zgłoszone w innym postępowaniu (np. na sektor I lub III) i
czy będzie one faktycznie użyty do realizacji Zamówienia.
Podniósł, że odnośnie obowiązkowej weryfikacji zobowiązań zawartych w ofercie na etapie
realizacji umowy, Zamawiający nie przewidział konieczności przedstawienia dokumentów
dotyczących spełnienia kryterium środowiskowego oraz społecznego na etapie realizacji
umowy. W rezultacie nie przewidział również konsekwencji nieprzedłożenia tych
dokumentów w postaci np. kar umownych lub odstąpienia od umowy (bezwzględnego
nakazu a nie jedynie możliwości). Powyższe rażąco narusza zasadę uczciwej konkurencji w
postępowaniu.
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wskazał, że część podniesionych
zarzutów straciła aktualność w związku ze zmianą postanowień SIWZ. Także część
argumentacji Odwołującego również jest nieaktualna na moment orzekania, gdyż
Zamawiający wraz ze zmianą treści SIWZ dokonał odpowiedzi na pytania wykonawców w
których szereg wątpliwych kwestii zostało wyjaśnionych i jednoznacznie rozstrzygniętych
przez Zamawiającego. Ponadto Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w zakresie
pozostałych zarzutów uznając je za niezasadne.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 91 ust. 2d w zw. z 7 ust. 1 ustawy Pzp podał, że
Zamawiający w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia Postępowania wskazał w
Rozdziale XVI ust. 2 pkt 2 -Kryterium „środowiskowe (E) norma emisji spalin pojazdów, które
będą użyte do realizacji przedmiotu zamówienia (pojazd, który spełnia poziom emisji spalin
EURO 5 i wyższy)” będzie rozpatrywane na podstawie ilości pojazdów zadeklarowanej w_
Załączniku nr 11 do SIWZ, ponad ilość wskazaną w Rozdziale V ust. 1 pkt 4).
Punkty będą przyznawane w następujący sposób:
a) 0 pojazdów - 0 pkt
b) 1 pojazd - 5 pkt
c) 2 pojazdy i więcej - 10 pkt
Maksymalna liczba punktów wynosi 10. Zaoferowanie przez Wykonawcę więcej niż 2
pojazdy nie będzie dodatkowo punktowane. W takiej sytuacji wykonawca otrzyma
maksymalną liczbę 10 pkt.
Zamawiający wskazał, że tak skonstruowane kryterium dotyczy pojazdów ponad
wymagany 1 pojazd z warunków udziału w postępowaniu określony w rodz. V ust. 1 pkt 4
SIWZ i dotyczy ilości pojazdów zadeklarowanych przez wykonawcę. Punktowana będzie
tylko ilość zadeklarowanych pojazdów, a tytuł prawny do pojazdu będzie stanowił jedynie
informację dla Zamawiającego bez punktacji. Ocena zgodności z wymogami SIWZ
zadeklarowanych pojazdów dla uzyskania punktacji zostanie oparta wyłącznie na
informacjach (oświadczeniach), wynikających z treści oferty. Załącznik nr 11 do SIWZ
stanowi taką informację i na jego podstawie zostanie dokonana ocena w powyższym
kryterium. Podkreślił, że powyższemu kryterium Zamawiający przypisał jedynie wagę w
ramach kryterium oceny ofert, na poziomie 10 %, a to skutkuje zdaniem Zamawiającego tym,
że uzyskanie przez wykonawcę punktów w tym kryterium nie ma istotnego wpływu na
ostateczną ilość punktów przyznanych konkretnemu wykonawcy.
Zaznaczył, że uwzględnienie przez Zamawiającego zarzutów i żądań Odwołującego w
zakresie: poprawienia załącznika nr 11 do SIWZ (żądania określone w tiret drugie i trzecie
Odwołania, strona 4), dodania wymogu przedłożenia kopii dokumentów, wymienionych przez
Odwołującego, dla każdego pojazdu, żądania kopii umowy regulującej tytuł prawny do
pojazdu (żądania określone w tiret czwarte i piąte odwołania, strona 4) oraz wprowadzenia
do wzoru umowy bezwzględnych i skutecznych sankcji za brak spełniania na etapie realizacji
umowy kryterium środowiskowego (żądanie określone w tiret dziesiąte Odwołania, strona 5)
stanowiłoby naruszenie ww. przepisów Pzp i doprowadziłoby do uprzywilejowania jednego z
wykonawców na rynku. Podkreślił, że Zamawiający określił w SIWZ, że w przypadku
warunku udziału będzie żądał złożenia wykazu narzędzi, wyposażenia zakładu i urządzeń
technicznych dostępnych Wykonawcy - Załącznik nr 4 do SIWZ zaś w zakresie kryterium
oceny oferty złożenia Załącznika nr 11 do SIWZ w którym wykonawca zadeklaruję ilość
pojazdów. Tym samym w obu przypadkach Zamawiający opierać będzie ocenę na podstawie
złożonych oświadczeń. Zamawiający określił w SIWZ w rozdz. IX ust. 4 pkt 1, że w
przypadku załącznika nr 4 SIWZ wezwie do złożenia wykazu pojazdów przystosowanych do
realizacji zamówienia zgodnie z Rozdziałem V ust. 1 pkt 3 SIWZ, którymi dysponuje
Wykonawca w celu wykonania niniejszego zamówienia, wraz z informacją o podstawie
faktycznej i prawnej do dysponowania tymi pojazdami. W odniesieniu natomiast do kryterium
oceny ofert ustalił w załączniku nr 11 do SIWZ w kolumnie 5 „Informacja o podstawie do
dysponowania danym zasobem**” a w kolumnie 6 „Nazwa i adres podmiotu - w przypadku,
gdy Wykonawca składający ofertę polega na zasobach (potencjale technicznym) innego
podmiotu***”.
Podkreślił, że Zamawiający ma prawo do ustalenia takich kryteriów oceny ofert, które są
niezbędne do dokonania wyboru oferty w największym stopniu spełniającej cele
prowadzonego postępowania. Ponadto dodał, że inne określenie kryteriów oceny ofert, jak
tego oczekuje Odwołujący zmierzałoby do ograniczenia uczciwej konkurencji.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 22a ust.1 Pzp podał, że możliwe jest jego
zdaniem dopuszczenie w ramach kryterium oceny ofert punktowania zasobu technicznego
użyczonego, pomimo tego, że korzystanie z potencjału podmiotów trzecich możliwe jest
wyłącznie w ramach spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Nawiązując do zarzutu
naruszenia ww. przepisu Zamawiający wskazał na Postanowienia SIWZ Rozdział V ust. 1
pkt 4) „Warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny spełniania
tych warunków”, gdzie Zamawiający podał, że wykonawca dla spełnienia warunku udziału
łącznie musi dysponować minimum 1 pojazdem spełniającym poziom emisji spalin co
najmniej EURO 5. Wykonawca wskaże spełniający ten wymóg pojazd w wykazie narzędzi,
wyposażenia zakładu i urządzeń technicznych dostępnych wykonawcy, stanowiącym
Załącznik nr 4 do SIWZ.
Natomiast w Rozdziale V ust. 4 podał, że zgodnie z art. 22a ust 2 ustawy PZP
wykonawca może polegać na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów, niezależnie od
charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji
zobowiązany jest udowodnić Zamawiającemu, iż będzie dysponował tymi zasobami w trakcie
realizacji zamówienia, wypełniając Jednolity Europejski Dokument Zamówienia (zwany dalej
JEDZ) w odpowiednich częściach.
Natomiast wykazanie w zakresie kryterium oceny odnosi się do pojazdów ponad wymagany
jeden pojazd z warunku określonego powyżej i dla wykazania w ramach kryterium oceny
wystarczające jest zadeklarowanie ilości pojazdów. Tak więc punktowana jest tylko podana
ilość pojazdów, a tytuł prawny do pojazdu stanowi jedynie informację bez punktacji i jest
obojętny z punktu widzenia wykazania ilości deklarowanych pojazdów. Takie wykazanie
wymagania Zamawiającego przesądza o ocenie kryterium z punktu widzenia realności
udostępnionych zasobów podmiotu trzeciego.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie i
uwzględniając dokumentację z tego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron postępowania, zaprezentowane na piśmie i do
protokołu rozprawy ustaliła, co następuje,
Odwołanie częściowo jest zasadne i w związku z tym zostało uwzględnione.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy
Pzp. Odwołujący wnosząc przedmiotowe odwołanie wykazał spełnianie przesłanek
posiadania interesu o których mowa w art. 179 ust.1 Pzp.
Za wyrokiem KIO o sygn. KIO 123/14, Izba wskazuje, że w odwołaniach od treści SIWZ
wykonawca nie tyle wskazuje na brak bezpośredniej możliwości uzyskania zamówienia, co
na wadliwe i niekonkurencyjne postanowienia SIWZ które utrudniają mu złożenie
prawidłowej i zgodnej z przepisami Pzp oferty - zgodnie z art. 29 ust 2 Pzp wystarczające
jest tylko uprawdopodobnienie tego faktu. Tym samym krąg podmiotów, które mogą
korzystać z odwołań od treści SIWZ jest szeroki. Uprawnienie to przysługuje każdemu
wykonawcy który potencjalnie może ubiegać się o udzielenie tego zamówienia. Na tym
etapie wystarczające jest wykazanie jedynie hipotetycznej szkody polegającej na
niewłaściwym sformułowaniu treści SIWZ które może utrudniać wykonawcy dostęp do
zamówienia. Tym samy wystarczająca jest dla uznania interesu danego wykonawcy jedynie
deklaracja, że jest zainteresowany uzyskaniem tego zamówienia i tego faktu nie ma
obowiązku udowodnić. Na tym etapie postępowania interes wykonawcy jest interesem
faktycznym w szerokim tego słowa znaczeniu.
Na wstępie wskazać należy, że Zamawiający prowadzi postepowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na odbieranie oraz zagospodarowanie odpadów komunalnych z
nieruchomości zamieszkałych i niezamieszkałych z podziałem na trzy sektory. Przedmiotowe
odwołanie zostało wniesione w zakresie zamówienia na sektor II, chociaż jak wynika z
dokumentacji postepowania zasady do postepowań na kolejne sektory I i III są takie same.
Zamówienia będą realizowane w okresie od 1 lipca 2018 roku do 29 lutego 2020 roku.
Osią sporu pomiędzy stronami jest w zasadzie kwestia dotycząca tego, czy wykonawcy
deklarujący w ramach kryterium oceny ofert pojazdy do realizacji tego zamówienia,
spełniające normę EURO 5, winni wykazać dysponowanie tym pojazdem dla wykonywania
zamówienia tylko w formie składanego Zamawiającemu oświadczenia, czy niezbędne jest
wykazanie tego faktu za pomocą dokumentów pojazdu. Podkreślić należy, że kryteria oceny
ofert stanowią - obok opisu przedmiotu zamówienia - podstawowy instrument w procesie
wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Najlepszy bilans tych kryteriów odnoszących się do przedmiotu zamówienia decyduje
zazwyczaj o wskazaniu oferty, która ma być realizowana. Zatem kryteria oceny ofert jako
narzędzie wyboru optymalnej oferty, pozwalają na konkurowanie wykonawców w zakresie
takich aspektów, jak m.in.: parametry, jakość, koszty eksploatacji czy oddziaływanie na
środowisko. Wskazać należy, że z przepisu. 2 pkt 5 lit. A; art. 91 ust. 1 i 2 oraz 36 ust. 1 pkt
13 Pzp wynika, że ustawa Pzp dopuszcza, a nawet nakazuje stosowanie pozacenowych
kryteriów wyboru ofert. Tym samym zamawiający musi ustanowić w SIWZ kryteria oceny
ofert, którymi będzie się posługiwać podczas wyboru najkorzystniejszej oferty spośród ofert
niepodlegających odrzuceniu. Kryteria udzielania zamówienia stanowią treść art. 67
dyrektywy klasycznej 2014/24/UE oraz art. 82 dyrektywy sektorowej 2014/25/UE. Z uwagi na
to, że oba artykuły są identyczne (różnice wynikają z tłumaczenia), należy stwierdzić, że w
obu dyrektywach podejście do oceny ofert jest takie samo. Dlatego też dla oceny kwestii
prawidłowości przyjęcia przez Zamawiającego określonego katalogu ocen oferty
zastosowanie znajdzie w szczególności przepis art. 91 ust 2 Pzp oraz przepisy ww. dyrektyw
i orzeczeń ETS.
Niewątpliwym jest, że w rozpoznawanym postępowaniu zamówieniowym Zamawiający
ma obowiązek opisać kryteria inne niż cena, którymi będzie się kierował przy wyborze oferty
oraz ma obowiązek podać wagi poszczególnych kryteriów i sposób oceny ofert. Zasadą jest,
że zamówienia powinny być udzielane na podstawie ustalonych obiektywnych kryteriów
zapewniających zgodność z zasadami przejrzystości, niedyskryminacji, równego traktowania
wykonawców oraz gwarantujących, że oferty będą oceniane w warunkach efektywnej
konkurencji. Dobór kryteriów oceny ofert należy do zamawiającego i bezsporne jest, że
ustawa przyznaje mu w tym zakresie swobodę, która jednak doznaje ograniczenia przede
wszystkim ze względu na treść art. 7 ust. 1 oraz treść art. 91 ust. 2 ustawy Pzp. Za wyrokiem
SO w Warszawie z 16.3.2003r., sygn. akt V Ca 1213/02 wskazać należy, że kryteria oceny
ofert powinny preferować rzeczy istotne dla zamawiającego, związane z przedmiotem
zamówienia. Ustalone przez zamawiającego kryteria pozacenowe winny być uzasadnione
nie tylko z punktu widzenia preferencji zamawiającego, ale także jego uzasadnionych
potrzeb. Powyższe oznacza, że wybrany w oparciu o ustalone kryteria oceny ofert
wykonawca, oferuje dla zamawiającego lepsze wykonanie przedmiotu zamówienia w
odróżnieniu od innych wykonawców.
W przedmiotowej sprawie niespornym pomiędzy stronami postepowania była zasadność
ustalenia kryterium środowiskowego w postaci możliwości punktowania ofert wykonawców
za zaoferowanie do realizacji przedmiotu zamówienia dodatkowych pojazdów (poza jednym
wymaganym dla spełnienia warunku udziału) spełniających co najmniej normę emisji spalin
EURO 5. Głównym zarzutem Odwołującego w tym zakresie był brak zagwarantowania przez
Zamawiającego możliwości weryfikacji na podstawie dokumentów pojazdu, czy zaoferowany
pojazd spełnia ww. normę oraz czy przy jego użyciu będzie wykonywane zamówienie.
Zamawiający ustalił, iż oceny załącznika nr 11 - na podstawie którego wykonawcy mogą
uzyskać dodatkowe punkty w kryterium środowiskowym, dokona w oparciu o oświadczenie
wykonawcy.
Pierwszą sporną sprawą pomiędzy stronami była kwestia wykazania podstawy do
dysponowania pojazdem wskazanego dla uzyskania punktacji w ramach kryterium oceny
ofert. Zdaniem Izby niezadane jest stanowisko Odwołującego ograniczające możliwości
wykonawcy w tym zakresie do wykazania się tylko pojazdem będącym w dysponowaniu
własnym wykonawcy bez możliwości korzystania w tym zakresie z zasobu podmiotu
trzeciego. Zdaniem Izby, nieuprawnione jest wywodzenie z treści przepisu art. 22a ust. 1
Pzp, iż przepis ten zakazuje możliwości korzystania ze sprzętu udostępnionego wykonawcy
przez podmiot trzeci w zakresie kryterium oceny ofert.
Nowelizacja ustawy Pzp w ramach której zmieniono poprzednio obowiązujący w tym
zakresie przepis art. 26 ust.2b Pzp miała na celu wyeliminowanie w ramach wykazywania
warunków udziału, możliwości ich potwierdzenia w oparciu o cudzy potencjał, kiedy takim
potencjałem wykonawca zmierzał jedynie do uzyskania większej liczby punktów w ramach
kryteriów selekcji i zakwalifikowania się na tzw. „krótką listę”. Oznacza to, że w
postępowaniach dwuetapowych wykonawcy mogą polegać za zasobach podmiotów trzecich
wyłącznie w celu wykazania spełniania minimalnych warunków udziału w postępowaniu – nie
mogą korzystać z nich dla zwiększenia liczby punktów w ramach kryteriów selekcji i
zakwalifikowania się na krótką listę.
Oczywistym jest, że względu na odmienność obu ww. instytucji tj. wykazania spełniania
warunku udziału i spełniania wymagań w zakresie kryteriów, iż nie jest możliwym w
przypadku pojazdu wskazanego dla kryterium oceny ofert zastosowanie procedury
wyjaśniania i uzupełniania przedłożonych dokumentów i oświadczeń, jak to ma miejsce w
przypadku zasobu wskazanego dla wykazania warunku udziału w postepowaniu. Takie
uzupełnianie dokumentów pozwalające przykładowo na zmianę informacji o produkcie, jego
cech, parametrów itp. w zakresie oceny punktowej byłoby działaniem naruszającym zasadę
uczciwej konkurencji. Izba uznała, że niezasadnym jest próba przenoszenia wprost
uwarunkowań prawnych, dotyczących wykazania spełniania warunków udziału do
uregulowań dotyczących kryterium oceny ofert, gdzie ustawodawca zarówno unijny jak i
krajowy stawia tylko wymaganie, aby postawione kryteria oceny ofert zapewniały ich
zgodność z zasadami przejrzystości, niedyskryminacji, równego traktowania wykonawców
oraz zapewnienia rzeczywistej konkurencji w postepowaniu.
Niewątpliwym jest, że każde dysponowanie zasobem podmiotu trzeciego zarówno dla
wykazania spełniania warunku udziału jak i kryterium oceny ofert winno dawać rzeczywiste i
realne jego wykorzystanie dla wykonania zamówienia i winno być Zamawiającemu
wykazane.
W zakresie zarzutu braku wykazania za pomocą dokumentów, iż zaoferowany pojazd
spełnia określone wymagania wskazać należy, iż konieczne jest określenie przez
Zamawiającego z jakiego dokumentu zamawiający będzie czerpał wiedzę o cechach i
parametrach pojazdu który będzie podlegał ocenie. Za wyrokiem ETS z 4.12.2003r. sygn. C-
448/01 EVN AG and Wienstrom GmbH wskazać należy, że „kryteria oceny ofert nie mogą
naruszać zasady równego traktowania, musza być sformułowane w sposób przejrzysty,
zrozumiały dla wykonawców i niepowodujący wątpliwości interpretacyjnych. Ocena ofert w
tym zakresie powinna być dokonana na podstawie przedłożonych przez wykonawców
informacji i dowodów”. Z powyższego wywieść należy, że ustalone przez Zamawiającego
kryteria oceny ofert winny umożliwiać weryfikację informacji przedstawianych przez
wykonawców. Niewątpliwym jest, że ustalone przedmiotowe kryterium może mieć
decydujący wpływ na wybór wykonawcy do realizacji tego zamówienia. Tym samym zarówno
Zamawiający jak i inni wykonawcy winni mieć możliwość sprawdzenia, czy oferowany pojazd
jest oferowany tylko dla jednego sektora przedmiotowego zamówienia oraz, czy spełnia
postawione przez Zamawiającego wymagania określone w SOPZ na s. 9 pkt 3, tj, że
pojazdy wymienione w załączniku nr 11 do SIWZ winny spełniać wymagania Dyrektywy
98/69/EC- normy Euro 5, były zarejestrowane i dopuszczone do ruchu oraz posiadały
aktualne badania techniczne i świadectwa dopuszczenia do ruchu zgodnie z przepisami o
ruchu drogowym.
W odniesieniu do powyższych ustaleń zobowiązujących Zamawiającego do sprawdzenia
prawdziwości ww. informacji Izba uznała, że Zamawiający winien w treści umowy zamieścić
wymóg możliwości weryfikacji spełniania określonego kryterium, a także umieścić zapisy
dotyczące np. kar umownych należnych zamawiającemu z tytułu niespełnienia przez
wykonawcę postawionych wymogów oraz możliwości odstąpienia od umowy na tej
podstawie. Dodatkowo należy przewidzieć zapisy umożliwiające faktyczną kontrolę przez
zamawiającego, spełnienia przez pojazd w/w wymogów już na etapie wykonywania
zamówienia– np. poprzez możliwość żądania określonych dokumentów, czy też
przeprowadzenia przez przedstawicieli zamawiającego kontroli podczas realizacji czynności.
Reasumując powyższe Izba stwierdza, że postawione kryteria oceny ofert winny służyć
wyborowi wykonawcy, który w lepszy sposób niż inni będzie wykonywał zamówienie.
Jednakże postawione kryteria winny być weryfikowane przez zamawiającego zarówno na
etapie oceny ofert jak i wykonywania zamówienia, gdyż to urzeczywistnia zasadę uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Izba uznała, że opis oceny spełniania kryterium środowiskowego dokonany przez
Zamawiającego uzasadniał zarzuty odwołania, gdyż została uprawdopodobniona możliwość
utrudniania uczciwej konkurencji pomiędzy wykonawcami.
Izba pozostawiła Zamawiającemu swobodę w kwestii możliwości ustalenia, które
konkretnie zapisy postanowień SIWZ i jego załączników winny być zmienione, czy też
wprowadzone dodatkowe postanowienia, oczywiście z uwzględnieniem okoliczności
wskazanych w sentencji i uzasadnieniu orzeczenia.
Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190
ust.7, 191 ust.2 i 192 ust. 2 ustawy Pzp,
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i
10 ustawy Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt.1a) rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(tj.: Dz. U. z 2017 r., poz. 47).
Przewodniczący …………………….
Członkowie ……………………..
………………………
WYROK
z dnia 15 marca 2018 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Emil Kawa
Członkowie: Ernest Klauziński
Marek Koleśnikow
Protokolant: Adam Skowroński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 marca 2018 r. odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 lutego 2018 r. przez wykonawcę
ubiegającego się o udzielenie zamówienia ENERIS Surowce S.A., ul. Zagnańska 232a, 25-
563 Kielce w postępowaniu prowadzonym przez Związek Celowy Gmin MG-6, ul.
Sikorskiego 3-4, 66-400 Gorzów Wielkopolski
orzeka
1) uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu dokonanie zmiany treści
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia przez:
- doprecyzowanie treści załącznika nr 11 do SIWZ i zawarcie informacji
nakazujących wykonawcom podanie danych jednoznacznie identyfikujących pojazd
umieszczony w Wykazie pojazdów oraz podstawę dysponowania,
- zobowiązanie wykonawców wykazujących pojazdy dla wykonywania zamówienia w
ramach kryterium oceny ofert, do złożenia wraz z ofertą dokumentów potwierdzających
prawdziwość podanych informacji dotyczących wykazanego pojazdu,
- zawarcie w treści umowy o realizację zamówienia postanowień umożliwiających
zamawiającemu egzekwowanie od wykonawcy na etapie wykonywania zamówienia,
spełnianie zadeklarowanych parametrów przez wskazany w ramach kryterium oceny
ofert pojazd;
2) w pozostałym zakresie zarzuty odwołania oddala;
3) kosztami postepowania obciąża zamawiającego Związek Celowy Gmin MG-
6, ul. Sikorskiego 3-4, 66-400 Gorzów Wielkopolski i zalicza w poczet kosztów
postępowania kwotę 15 000,00 (piętnaście tysięcy) złotych uiszczonych przez
odwołującego tytułem wpisu od odwołania;
4) Zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego ENERIS Surowce S.A.,
ul. Zagnańska 232a, 25-563 Kielce kwotę 15 000,00 (piętnaście tysięcy) złotych
tytułem zwrotu kwoty uiszczonego wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2017r poz.1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Gorzowie Wielkopolskim.
Przewodniczący ……………………..
Członkowie ……………………..
……………………..
Sygn. akt KIO 365/17
UZASADNIENIE
Związek Celowy Gmin MG-6, ul. Sikorskiego 3-4, 66-400 Gorzów Wielkopolski, dalej
zwany „Zamawiającym” prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na
odbieranie oraz zagospodarowanie odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych i
niezamieszkałych z terenu Sektora II Związku Celowego Gmin MG-6. Ogłoszenie o
zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 15
lutego 2018 r. pod numerem 2018/S 032-069908. W dniu 15 lutego 2018 r Zamawiający
opublikował treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ).
Od treści postanowień Ogłoszenia o zamówieniu oraz SIWZ potencjalny wykonawca
ENERIS Surowce S.A., ul. Zagnańska 232a, 25-563 Kielce (dalej „Odwołujący) wniósł
odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. We wniesionym odwołaniu zarzucił
Zamawiającemu:
1. określenie w pkt II. 2.5.) ogłoszenia jako pozacenowe kryterium oceny ofert
zatrudnienie osób na podstawie umowy o pracę z wagą 10%; określenie w Rozdziale XVI ust
1. i ust. 2 pkt 4) SIWZ jako pozacenowe kryterium oceny ofert zatrudnienie osób na
podstawie umowy o pracę, w tym nadanie mu wagi 10% i brak wskazania informacji i
dokumentów, które umożliwiłyby sprawdzenie na etapie Postępowania, że Wykonawcy
spełniają to kryterium;
2. brak żądania w SIWZ informacji i dokumentów, które umożliwiłyby sprawdzenie na
etapie Postępowania, że wykonawcy spełniają i w jakim stopniu pozacenowe kryterium
środowiskowe oceny ofert (E)- norma emisji spalin pojazdów, które będą użyte do realizacji
przedmiotu zamówienia (pojazd, który spełnia poziom emisji spalin EURO 5 i wyższy)
(Rozdział XVI ust 2. pkt 2) SIWZ);
3. dopuszczenie w ramach załącznika nr 11 do SIWZ w ramach wykazu pojazdów
spełniających normę EUR0 5 ponad wskazane w SIWZ w rozdziale V ust. 1 pkt 4. (kolumna
6 i wyjaśnienia do odesłania **) wskazywanie jako punktowanego w ramach kryteriów oceny
ofert zasobu innego podmiotu;
4. brak powiązania pozacenowego kryterium oceny ofert określonego w Rozdziale XVI
ust. 1 SIWZ (środowiskowe E) z przedmiotem zamówienia, z uwagi na brak mechanizmów
ich weryfikacji na etapie realizacji umowy, w tym brak bezwzględnych i skutecznych sankcji
za brak dopełnienia tych wymogów;
5. brak powiązania pozacenowego kryterium oceny ofert określonego w Rozdziale XVI
ust. 1 SIWZ (zatrudnienie osób na podstawie umowy o pracę Z) z przedmiotem zamówienia,
z uwagi na brak mechanizmów ich weryfikacji na etapie realizacji umowy, w tym brak
bezwzględnych i skutecznych sankcji za brak dopełnienia tego wymogu.
Wskazał, że powyższymi ustaleniami Zamawiający dopuścił się naruszenia:
(A) art. 91 ust. 2d w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp (w zakresie działań i zaniechań
Zamawiającego wskazanych w pkt 2 i 3) jako że w ramach załącznika nr 11 do SIWZ brak
jest żądania wskazania dokładnych informacji identyfikujących dany pojazd na etapie oceny
ofert, brak jest żądania dokumentów potwierdzających, że wykonawca dysponuje na etapie
składnia i oceny ofert wskazanym pojazdem oraz dokumentu potwierdzającego, że pojazd te
spełnia normy emisji spalin pojazdów (EURO 5 i wyższy), pomimo tego, że zgodnie ze ww.
przepisami ustawy Pzp Zamawiający obowiązany jest określić kryteria oceny ofert w sposób
umożliwiający sprawdzenie informacji przedstawianych przez Wykonawcę; co więcej, brak
dopełnienia wymogów wskazanych w art. 91 ust. ust. 2d ustawy Pzp narusza zasadę
przejrzystości oraz zasadę uczciwej konkurencję między wykonawcami, jako że uniemożliwia
rzeczywistą weryfikację przez Zamawiającego i innych wykonawców, czy wykonawca, który
uzyska punkty w ramach tego kryterium je faktycznie spełnia;
Powyższe narusza również art. 67 ust. 4 dyrektywy 2014/24/UE, zgodnie z którym:
„Kryteria udzielenia zamówienia nie mogą skutkować przyznaniem instytucji zamawiającej
nieograniczonej swobody wyboru. Zapewniają one możliwość efektywnej konkurencji i
dołączone są do nich specyfikacje, które umożliwiają skuteczną weryfikację informacji
przedstawianych przez oferentów, tak aby ocenić, na ile oferty spełniają kryteria udzielenia
zamówienia. W razie wątpliwości instytucje zamawiające skutecznie weryfikują prawidłowość
informacji i dowodów przedstawionych przez oferentów."
(B) art. 91 ust. 2a w zw. z art. 7 ust. 1 oraz naruszenie art. 29 ust. 3a ustawy Pzp
poprzez ustanowienie kryterium społecznego (dotyczy działań wskazanych w pkt 1,2 oraz
pkt 6), które z uwagi na sposób jego opisu (brak obowiązku zatrudnienia osoby co najmniej
dotychczas niezatrudnionej), a także braku jego weryfikacji na etapie realizacji Umowy
stanowi kryterium pozorne i tym samym Zamawiający nie dopełnił skutecznie wymogu 40%
dla kryteriów pozacenowych wskazanych w art. 91. Ust. 21 ustawy Pzp;
Co więcej tak ustanowione kryterium dotyczące zatrudnienia jednej osoby na umowę o
pracę, jako że nie jest weryfikowane ani na etapie składania i oceny ofert ani na etapie
realizacji zamówienia narusza uczciwą konkurencję między wykonawcami, jest ono również
nieproporcjonalne odnośnie wagi 10%, jako że wartość wynagrodzenia pracownika na
stanowisku ładowacza nie będzie stanowiła nawet 1% wartości wynagrodzenia wykonawcy
w całym okresie realizacji zamówienia;
(C) art. 22a ust. 1 ustawy Pzp (w zakresie działania wskazanego w pkt 4) poprzez
dopuszczenie, aby w ramach kryterium oceny ofert punktowany byt zasób techniczny
użyczony, pomimo tego, że korzystanie z potencjału podmiotów trzecich możliwe jest
wyłącznie w ramach spełnienia warunków udziału w postępowaniu;
(D) art. 91 ust. 2 oraz ust. 2c w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp (w zakresie
zaniechań wskazanych w pkt 5 i 6), jako że brak weryfikacji na etapie realizacji umowy oraz
brak bezwzględnych i skutecznych sankcji na etapie jej realizacji dla wykonawcy, który nie
dopełni tych wymogów narusza uczciwą konkurencję między wykonawcami (można bowiem
na etapie oferty oświadczyć i udokumentować kryterium oceny oferty, a następnie nie
wypełnić tego zobowiązania).
Podnosząc powyższe zarzuty wniósł o:
- nakazanie Zamawiającemu poprawienia załącznika nr 11 do SIWZ poprzez dodanie
żądania wskazania w kolumnie nr 2 nr rejestracyjnych pojazdów wraz z informacją o
dopuszczeniu pojazdu do ruchu, usunięcie kolumny nr 6;
- nakazanie Zamawiającemu poprawienia załącznika. nr 11 do SIWZ poprzez zmianę
wyjaśnienia odesłania ozn ** na - „należy wpisać „własność” lub określić „inny tytuł prawny”;
- nakazanie Zamawiającemu dodania w Rozdziale XVI ust. 2 pkt 2) SIWZ wymogu
przedłożenia kopii następujących dokumentów dla każdego pojazdu: świadectwa
(certyfikatu) zgodności, potwierdzenia aktualnych badań technicznych i świadectwa
dopuszczenia do ruchu;
- nakazanie Zamawiającemu dodania w Rozdziale XVI ust. 2 pkt 2) SIWZ wymogu, aby
w przypadku wskazania w załączniku nr 11 do SIWZ w kolumnie 5 (informacja o podstawie
dysponowania) innej podstawy niż „własność” pojazdu, dołączenia do oferty kopii umowy
regulującej tytuł prawny do pojazdu;
- nakazanie Zamawiającemu zmniejszenie wagi pozacenowego kryterium oceny ofert
zawartego w pkt II. 2.5.) ogłoszenia oraz w Rozdziale XVI ust 1. i ust. 2 pkt 4) SIWZ. jako
pozacenowe kryterium zatrudnienie osób na podstawie umowy o pracę do poziomu
maksymalnie 1%, ewentualnie eliminację tego kryterium;
- zwiększenie wagi kryterium środowiskowego do 29%-30%, ewentualnie
wprowadzenie nowego pozacenowego kryterium oceny ofert spełniającego wymogi ustawy
Pzp;
- nakazanie Zamawiającemu wprowadzenia do Rozdziału XVI ust. 2 pkt. 4) SIWZ
wymogu, aby zatrudniona osoba była dotychczas bezrobotna lub niezatrudniona i żądania
przedstawienia kopii umowy, w której w razie uzyskania Zamówienia wykonawca
zobowiązuje się zatrudnić osobę na stanowisku ładowacza na cały etat, przy wykonywaniu
czynności objętych przedmiotem zamówienia, przez cały okres obowiązywania umowy;
- nakazanie Zamawiającemu wprowadzenia do Rozdziału XVI ust. 2 pkt. 4) SIWZ
wymogu przedstawienia kopii zaświadczenia lub oświadczenie takiej osoby, że jest osobą
bezrobotną lub poszukującą pracy, bez zatrudnienia.
- nakazanie Zamawiającemu wprowadzenia do wzoru umowy w sprawie Zamówienia
skutecznych mechanizmów weryfikacji spełnienia na etapie realizacji umowy kryteriów:
środowiskowego (E) oraz zatrudnienia osób na podstawie umów o pracę (Z) oraz ich
weryfikacji na etapie realizacji umowy, w tym nakazanie Zamawiającemu wprowadzenia
bezwzględnych i dotkliwych/skutecznych sankcji za brak dopełnienia tych wymogów.
Na wstępie zdaniem Izby wskazać należy, że Zamawiający dokonał w dniu 12 marca
zmiany i wyjaśnień treści postanowień SIWZ. Biorąc pod uwagę powyższe Odwołujący na
etapie posiedzenia cofnął jedno z wniesionych odwołań (sygn. akt KIO 364/18), a także
cofnął zarzut ozn nr 1 i 5 oraz podniesione żądania w tym zakresie. Dlatego też biorąc pod
uwagę fakt, iż cofnięcie zarzutu powoduje wygaśniecie sporu w tym zakresie pomiędzy
stronami Izba uznała za niezasadne prezentowanie stanowisk stron w zakresie objętym
wycofanymi zarzutami.
Na wstępie uzasadnienia potrzeby dokonania zmian treści SIWZ Odwołujący wskazał
na pkt 92 preambuły dyrektywy 2014/24/UE odnoszący się do kryteriów pozacenowych z
którego wynika, że kryteria te:
- powinny umożliwić ocenę porównawczą poziomu wykonania oferowanego w ofertach
w kontekście przedmiotu zamówienia określonego w specyfikacji;
- nie powinny przyznawać zamawiającemu nieograniczonej swobody wyboru oraz
powinny zapewniać możliwość efektywnej i uczciwej konkurencji;
- powinny im towarzyszyć rozwiązania, które pozwalają na skuteczną weryfikację
informacji przedstawianych przez oferentów.
Podniósł, że dla każdego wprowadzonego kryterium zamawiający musi być w stanie i
musi mieć zamiar sprawdzać, na ile poszczególne oferty rzeczywiście spełniają wymagania,
do których odnosi się dane kryterium (na ile oferty są wiarygodne pod tym względem.
Podkreślił, że zgodnie z art. 91 ust. 2 Pzp kryteria oceny ofert muszą być powiązane z
przedmiotem zamówienia. Przy ich ustanawianiu konieczne jest także poszanowanie norm
proceduralnych: zasady jawności, równego traktowania, zapewnienia uczciwej konkurencji,
proporcjonalności. Zgodnie z art. 91 ust. 2d ustawy Pzp zamawiający musi określić
narzędzia umożliwiające sprawdzenie informacji przedstawianych przez wykonawców w
ramach pozacenowych kryteriów oceny ofert.
W ocenie Odwołującego opis kryteriów oceny ofert sformułowany w SIWZ nie spełnia
wymogów przewidzianych ustawą Pzp oraz dyrektywy 2014/24/UE. Jako istotną
nieprawidłowość zakwestionowanego opisu kryteriów wskazał brak skutecznych
mechanizmów ich weryfikacji na etapie oceny ofert, a także realizacji umowy. W zakresie
kryterium środowiskowego, zdaniem Odwołującego może dziwić fakt, że w ramach
Szczegółowego Opisu Przedmiotu Zamówienia Zamawiający wymaga na s. 9 pkt 3, aby
pojazdy wymienione w załączniku nr 11 do SIWZ spełniały wymagania Dyrektywy 98/69/EC-
normy Euro 5 oraz były zarejestrowane i dopuszczone do ruchu oraz posiadały aktualne
badania techniczne i świadectwa dopuszczenia do ruchu zgodnie z przepisami o ruchu
drogowym, jednak spełnienia tych wymogów nie zamierza sprawdzić.
Powyższe skutkuje tym, że brak jest możliwości weryfikacji, czy informacje podawane przez
wykonawcę są prawdziwe (w tym w kontekście art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp). Powyższe
narusza zasadę przejrzystości i uczciwej konkurencji między wykonawcami, jako że nie
sposób zweryfikować, czy informację punktowane odpowiadają rzeczywistości. W zakresie
kryterium środowiskowego nie sposób również zweryfikować, czy pojazdy, które zgłasza
wykonawca nie będą jednocześnie zgłoszone w innym postępowaniu (np. na sektor I lub III) i
czy będzie one faktycznie użyty do realizacji Zamówienia.
Podniósł, że odnośnie obowiązkowej weryfikacji zobowiązań zawartych w ofercie na etapie
realizacji umowy, Zamawiający nie przewidział konieczności przedstawienia dokumentów
dotyczących spełnienia kryterium środowiskowego oraz społecznego na etapie realizacji
umowy. W rezultacie nie przewidział również konsekwencji nieprzedłożenia tych
dokumentów w postaci np. kar umownych lub odstąpienia od umowy (bezwzględnego
nakazu a nie jedynie możliwości). Powyższe rażąco narusza zasadę uczciwej konkurencji w
postępowaniu.
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wskazał, że część podniesionych
zarzutów straciła aktualność w związku ze zmianą postanowień SIWZ. Także część
argumentacji Odwołującego również jest nieaktualna na moment orzekania, gdyż
Zamawiający wraz ze zmianą treści SIWZ dokonał odpowiedzi na pytania wykonawców w
których szereg wątpliwych kwestii zostało wyjaśnionych i jednoznacznie rozstrzygniętych
przez Zamawiającego. Ponadto Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w zakresie
pozostałych zarzutów uznając je za niezasadne.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 91 ust. 2d w zw. z 7 ust. 1 ustawy Pzp podał, że
Zamawiający w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia Postępowania wskazał w
Rozdziale XVI ust. 2 pkt 2 -Kryterium „środowiskowe (E) norma emisji spalin pojazdów, które
będą użyte do realizacji przedmiotu zamówienia (pojazd, który spełnia poziom emisji spalin
EURO 5 i wyższy)” będzie rozpatrywane na podstawie ilości pojazdów zadeklarowanej w_
Załączniku nr 11 do SIWZ, ponad ilość wskazaną w Rozdziale V ust. 1 pkt 4).
Punkty będą przyznawane w następujący sposób:
a) 0 pojazdów - 0 pkt
b) 1 pojazd - 5 pkt
c) 2 pojazdy i więcej - 10 pkt
Maksymalna liczba punktów wynosi 10. Zaoferowanie przez Wykonawcę więcej niż 2
pojazdy nie będzie dodatkowo punktowane. W takiej sytuacji wykonawca otrzyma
maksymalną liczbę 10 pkt.
Zamawiający wskazał, że tak skonstruowane kryterium dotyczy pojazdów ponad
wymagany 1 pojazd z warunków udziału w postępowaniu określony w rodz. V ust. 1 pkt 4
SIWZ i dotyczy ilości pojazdów zadeklarowanych przez wykonawcę. Punktowana będzie
tylko ilość zadeklarowanych pojazdów, a tytuł prawny do pojazdu będzie stanowił jedynie
informację dla Zamawiającego bez punktacji. Ocena zgodności z wymogami SIWZ
zadeklarowanych pojazdów dla uzyskania punktacji zostanie oparta wyłącznie na
informacjach (oświadczeniach), wynikających z treści oferty. Załącznik nr 11 do SIWZ
stanowi taką informację i na jego podstawie zostanie dokonana ocena w powyższym
kryterium. Podkreślił, że powyższemu kryterium Zamawiający przypisał jedynie wagę w
ramach kryterium oceny ofert, na poziomie 10 %, a to skutkuje zdaniem Zamawiającego tym,
że uzyskanie przez wykonawcę punktów w tym kryterium nie ma istotnego wpływu na
ostateczną ilość punktów przyznanych konkretnemu wykonawcy.
Zaznaczył, że uwzględnienie przez Zamawiającego zarzutów i żądań Odwołującego w
zakresie: poprawienia załącznika nr 11 do SIWZ (żądania określone w tiret drugie i trzecie
Odwołania, strona 4), dodania wymogu przedłożenia kopii dokumentów, wymienionych przez
Odwołującego, dla każdego pojazdu, żądania kopii umowy regulującej tytuł prawny do
pojazdu (żądania określone w tiret czwarte i piąte odwołania, strona 4) oraz wprowadzenia
do wzoru umowy bezwzględnych i skutecznych sankcji za brak spełniania na etapie realizacji
umowy kryterium środowiskowego (żądanie określone w tiret dziesiąte Odwołania, strona 5)
stanowiłoby naruszenie ww. przepisów Pzp i doprowadziłoby do uprzywilejowania jednego z
wykonawców na rynku. Podkreślił, że Zamawiający określił w SIWZ, że w przypadku
warunku udziału będzie żądał złożenia wykazu narzędzi, wyposażenia zakładu i urządzeń
technicznych dostępnych Wykonawcy - Załącznik nr 4 do SIWZ zaś w zakresie kryterium
oceny oferty złożenia Załącznika nr 11 do SIWZ w którym wykonawca zadeklaruję ilość
pojazdów. Tym samym w obu przypadkach Zamawiający opierać będzie ocenę na podstawie
złożonych oświadczeń. Zamawiający określił w SIWZ w rozdz. IX ust. 4 pkt 1, że w
przypadku załącznika nr 4 SIWZ wezwie do złożenia wykazu pojazdów przystosowanych do
realizacji zamówienia zgodnie z Rozdziałem V ust. 1 pkt 3 SIWZ, którymi dysponuje
Wykonawca w celu wykonania niniejszego zamówienia, wraz z informacją o podstawie
faktycznej i prawnej do dysponowania tymi pojazdami. W odniesieniu natomiast do kryterium
oceny ofert ustalił w załączniku nr 11 do SIWZ w kolumnie 5 „Informacja o podstawie do
dysponowania danym zasobem**” a w kolumnie 6 „Nazwa i adres podmiotu - w przypadku,
gdy Wykonawca składający ofertę polega na zasobach (potencjale technicznym) innego
podmiotu***”.
Podkreślił, że Zamawiający ma prawo do ustalenia takich kryteriów oceny ofert, które są
niezbędne do dokonania wyboru oferty w największym stopniu spełniającej cele
prowadzonego postępowania. Ponadto dodał, że inne określenie kryteriów oceny ofert, jak
tego oczekuje Odwołujący zmierzałoby do ograniczenia uczciwej konkurencji.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 22a ust.1 Pzp podał, że możliwe jest jego
zdaniem dopuszczenie w ramach kryterium oceny ofert punktowania zasobu technicznego
użyczonego, pomimo tego, że korzystanie z potencjału podmiotów trzecich możliwe jest
wyłącznie w ramach spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Nawiązując do zarzutu
naruszenia ww. przepisu Zamawiający wskazał na Postanowienia SIWZ Rozdział V ust. 1
pkt 4) „Warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny spełniania
tych warunków”, gdzie Zamawiający podał, że wykonawca dla spełnienia warunku udziału
łącznie musi dysponować minimum 1 pojazdem spełniającym poziom emisji spalin co
najmniej EURO 5. Wykonawca wskaże spełniający ten wymóg pojazd w wykazie narzędzi,
wyposażenia zakładu i urządzeń technicznych dostępnych wykonawcy, stanowiącym
Załącznik nr 4 do SIWZ.
Natomiast w Rozdziale V ust. 4 podał, że zgodnie z art. 22a ust 2 ustawy PZP
wykonawca może polegać na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów, niezależnie od
charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji
zobowiązany jest udowodnić Zamawiającemu, iż będzie dysponował tymi zasobami w trakcie
realizacji zamówienia, wypełniając Jednolity Europejski Dokument Zamówienia (zwany dalej
JEDZ) w odpowiednich częściach.
Natomiast wykazanie w zakresie kryterium oceny odnosi się do pojazdów ponad wymagany
jeden pojazd z warunku określonego powyżej i dla wykazania w ramach kryterium oceny
wystarczające jest zadeklarowanie ilości pojazdów. Tak więc punktowana jest tylko podana
ilość pojazdów, a tytuł prawny do pojazdu stanowi jedynie informację bez punktacji i jest
obojętny z punktu widzenia wykazania ilości deklarowanych pojazdów. Takie wykazanie
wymagania Zamawiającego przesądza o ocenie kryterium z punktu widzenia realności
udostępnionych zasobów podmiotu trzeciego.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie i
uwzględniając dokumentację z tego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron postępowania, zaprezentowane na piśmie i do
protokołu rozprawy ustaliła, co następuje,
Odwołanie częściowo jest zasadne i w związku z tym zostało uwzględnione.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy
Pzp. Odwołujący wnosząc przedmiotowe odwołanie wykazał spełnianie przesłanek
posiadania interesu o których mowa w art. 179 ust.1 Pzp.
Za wyrokiem KIO o sygn. KIO 123/14, Izba wskazuje, że w odwołaniach od treści SIWZ
wykonawca nie tyle wskazuje na brak bezpośredniej możliwości uzyskania zamówienia, co
na wadliwe i niekonkurencyjne postanowienia SIWZ które utrudniają mu złożenie
prawidłowej i zgodnej z przepisami Pzp oferty - zgodnie z art. 29 ust 2 Pzp wystarczające
jest tylko uprawdopodobnienie tego faktu. Tym samym krąg podmiotów, które mogą
korzystać z odwołań od treści SIWZ jest szeroki. Uprawnienie to przysługuje każdemu
wykonawcy który potencjalnie może ubiegać się o udzielenie tego zamówienia. Na tym
etapie wystarczające jest wykazanie jedynie hipotetycznej szkody polegającej na
niewłaściwym sformułowaniu treści SIWZ które może utrudniać wykonawcy dostęp do
zamówienia. Tym samy wystarczająca jest dla uznania interesu danego wykonawcy jedynie
deklaracja, że jest zainteresowany uzyskaniem tego zamówienia i tego faktu nie ma
obowiązku udowodnić. Na tym etapie postępowania interes wykonawcy jest interesem
faktycznym w szerokim tego słowa znaczeniu.
Na wstępie wskazać należy, że Zamawiający prowadzi postepowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na odbieranie oraz zagospodarowanie odpadów komunalnych z
nieruchomości zamieszkałych i niezamieszkałych z podziałem na trzy sektory. Przedmiotowe
odwołanie zostało wniesione w zakresie zamówienia na sektor II, chociaż jak wynika z
dokumentacji postepowania zasady do postepowań na kolejne sektory I i III są takie same.
Zamówienia będą realizowane w okresie od 1 lipca 2018 roku do 29 lutego 2020 roku.
Osią sporu pomiędzy stronami jest w zasadzie kwestia dotycząca tego, czy wykonawcy
deklarujący w ramach kryterium oceny ofert pojazdy do realizacji tego zamówienia,
spełniające normę EURO 5, winni wykazać dysponowanie tym pojazdem dla wykonywania
zamówienia tylko w formie składanego Zamawiającemu oświadczenia, czy niezbędne jest
wykazanie tego faktu za pomocą dokumentów pojazdu. Podkreślić należy, że kryteria oceny
ofert stanowią - obok opisu przedmiotu zamówienia - podstawowy instrument w procesie
wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Najlepszy bilans tych kryteriów odnoszących się do przedmiotu zamówienia decyduje
zazwyczaj o wskazaniu oferty, która ma być realizowana. Zatem kryteria oceny ofert jako
narzędzie wyboru optymalnej oferty, pozwalają na konkurowanie wykonawców w zakresie
takich aspektów, jak m.in.: parametry, jakość, koszty eksploatacji czy oddziaływanie na
środowisko. Wskazać należy, że z przepisu. 2 pkt 5 lit. A; art. 91 ust. 1 i 2 oraz 36 ust. 1 pkt
13 Pzp wynika, że ustawa Pzp dopuszcza, a nawet nakazuje stosowanie pozacenowych
kryteriów wyboru ofert. Tym samym zamawiający musi ustanowić w SIWZ kryteria oceny
ofert, którymi będzie się posługiwać podczas wyboru najkorzystniejszej oferty spośród ofert
niepodlegających odrzuceniu. Kryteria udzielania zamówienia stanowią treść art. 67
dyrektywy klasycznej 2014/24/UE oraz art. 82 dyrektywy sektorowej 2014/25/UE. Z uwagi na
to, że oba artykuły są identyczne (różnice wynikają z tłumaczenia), należy stwierdzić, że w
obu dyrektywach podejście do oceny ofert jest takie samo. Dlatego też dla oceny kwestii
prawidłowości przyjęcia przez Zamawiającego określonego katalogu ocen oferty
zastosowanie znajdzie w szczególności przepis art. 91 ust 2 Pzp oraz przepisy ww. dyrektyw
i orzeczeń ETS.
Niewątpliwym jest, że w rozpoznawanym postępowaniu zamówieniowym Zamawiający
ma obowiązek opisać kryteria inne niż cena, którymi będzie się kierował przy wyborze oferty
oraz ma obowiązek podać wagi poszczególnych kryteriów i sposób oceny ofert. Zasadą jest,
że zamówienia powinny być udzielane na podstawie ustalonych obiektywnych kryteriów
zapewniających zgodność z zasadami przejrzystości, niedyskryminacji, równego traktowania
wykonawców oraz gwarantujących, że oferty będą oceniane w warunkach efektywnej
konkurencji. Dobór kryteriów oceny ofert należy do zamawiającego i bezsporne jest, że
ustawa przyznaje mu w tym zakresie swobodę, która jednak doznaje ograniczenia przede
wszystkim ze względu na treść art. 7 ust. 1 oraz treść art. 91 ust. 2 ustawy Pzp. Za wyrokiem
SO w Warszawie z 16.3.2003r., sygn. akt V Ca 1213/02 wskazać należy, że kryteria oceny
ofert powinny preferować rzeczy istotne dla zamawiającego, związane z przedmiotem
zamówienia. Ustalone przez zamawiającego kryteria pozacenowe winny być uzasadnione
nie tylko z punktu widzenia preferencji zamawiającego, ale także jego uzasadnionych
potrzeb. Powyższe oznacza, że wybrany w oparciu o ustalone kryteria oceny ofert
wykonawca, oferuje dla zamawiającego lepsze wykonanie przedmiotu zamówienia w
odróżnieniu od innych wykonawców.
W przedmiotowej sprawie niespornym pomiędzy stronami postepowania była zasadność
ustalenia kryterium środowiskowego w postaci możliwości punktowania ofert wykonawców
za zaoferowanie do realizacji przedmiotu zamówienia dodatkowych pojazdów (poza jednym
wymaganym dla spełnienia warunku udziału) spełniających co najmniej normę emisji spalin
EURO 5. Głównym zarzutem Odwołującego w tym zakresie był brak zagwarantowania przez
Zamawiającego możliwości weryfikacji na podstawie dokumentów pojazdu, czy zaoferowany
pojazd spełnia ww. normę oraz czy przy jego użyciu będzie wykonywane zamówienie.
Zamawiający ustalił, iż oceny załącznika nr 11 - na podstawie którego wykonawcy mogą
uzyskać dodatkowe punkty w kryterium środowiskowym, dokona w oparciu o oświadczenie
wykonawcy.
Pierwszą sporną sprawą pomiędzy stronami była kwestia wykazania podstawy do
dysponowania pojazdem wskazanego dla uzyskania punktacji w ramach kryterium oceny
ofert. Zdaniem Izby niezadane jest stanowisko Odwołującego ograniczające możliwości
wykonawcy w tym zakresie do wykazania się tylko pojazdem będącym w dysponowaniu
własnym wykonawcy bez możliwości korzystania w tym zakresie z zasobu podmiotu
trzeciego. Zdaniem Izby, nieuprawnione jest wywodzenie z treści przepisu art. 22a ust. 1
Pzp, iż przepis ten zakazuje możliwości korzystania ze sprzętu udostępnionego wykonawcy
przez podmiot trzeci w zakresie kryterium oceny ofert.
Nowelizacja ustawy Pzp w ramach której zmieniono poprzednio obowiązujący w tym
zakresie przepis art. 26 ust.2b Pzp miała na celu wyeliminowanie w ramach wykazywania
warunków udziału, możliwości ich potwierdzenia w oparciu o cudzy potencjał, kiedy takim
potencjałem wykonawca zmierzał jedynie do uzyskania większej liczby punktów w ramach
kryteriów selekcji i zakwalifikowania się na tzw. „krótką listę”. Oznacza to, że w
postępowaniach dwuetapowych wykonawcy mogą polegać za zasobach podmiotów trzecich
wyłącznie w celu wykazania spełniania minimalnych warunków udziału w postępowaniu – nie
mogą korzystać z nich dla zwiększenia liczby punktów w ramach kryteriów selekcji i
zakwalifikowania się na krótką listę.
Oczywistym jest, że względu na odmienność obu ww. instytucji tj. wykazania spełniania
warunku udziału i spełniania wymagań w zakresie kryteriów, iż nie jest możliwym w
przypadku pojazdu wskazanego dla kryterium oceny ofert zastosowanie procedury
wyjaśniania i uzupełniania przedłożonych dokumentów i oświadczeń, jak to ma miejsce w
przypadku zasobu wskazanego dla wykazania warunku udziału w postepowaniu. Takie
uzupełnianie dokumentów pozwalające przykładowo na zmianę informacji o produkcie, jego
cech, parametrów itp. w zakresie oceny punktowej byłoby działaniem naruszającym zasadę
uczciwej konkurencji. Izba uznała, że niezasadnym jest próba przenoszenia wprost
uwarunkowań prawnych, dotyczących wykazania spełniania warunków udziału do
uregulowań dotyczących kryterium oceny ofert, gdzie ustawodawca zarówno unijny jak i
krajowy stawia tylko wymaganie, aby postawione kryteria oceny ofert zapewniały ich
zgodność z zasadami przejrzystości, niedyskryminacji, równego traktowania wykonawców
oraz zapewnienia rzeczywistej konkurencji w postepowaniu.
Niewątpliwym jest, że każde dysponowanie zasobem podmiotu trzeciego zarówno dla
wykazania spełniania warunku udziału jak i kryterium oceny ofert winno dawać rzeczywiste i
realne jego wykorzystanie dla wykonania zamówienia i winno być Zamawiającemu
wykazane.
W zakresie zarzutu braku wykazania za pomocą dokumentów, iż zaoferowany pojazd
spełnia określone wymagania wskazać należy, iż konieczne jest określenie przez
Zamawiającego z jakiego dokumentu zamawiający będzie czerpał wiedzę o cechach i
parametrach pojazdu który będzie podlegał ocenie. Za wyrokiem ETS z 4.12.2003r. sygn. C-
448/01 EVN AG and Wienstrom GmbH wskazać należy, że „kryteria oceny ofert nie mogą
naruszać zasady równego traktowania, musza być sformułowane w sposób przejrzysty,
zrozumiały dla wykonawców i niepowodujący wątpliwości interpretacyjnych. Ocena ofert w
tym zakresie powinna być dokonana na podstawie przedłożonych przez wykonawców
informacji i dowodów”. Z powyższego wywieść należy, że ustalone przez Zamawiającego
kryteria oceny ofert winny umożliwiać weryfikację informacji przedstawianych przez
wykonawców. Niewątpliwym jest, że ustalone przedmiotowe kryterium może mieć
decydujący wpływ na wybór wykonawcy do realizacji tego zamówienia. Tym samym zarówno
Zamawiający jak i inni wykonawcy winni mieć możliwość sprawdzenia, czy oferowany pojazd
jest oferowany tylko dla jednego sektora przedmiotowego zamówienia oraz, czy spełnia
postawione przez Zamawiającego wymagania określone w SOPZ na s. 9 pkt 3, tj, że
pojazdy wymienione w załączniku nr 11 do SIWZ winny spełniać wymagania Dyrektywy
98/69/EC- normy Euro 5, były zarejestrowane i dopuszczone do ruchu oraz posiadały
aktualne badania techniczne i świadectwa dopuszczenia do ruchu zgodnie z przepisami o
ruchu drogowym.
W odniesieniu do powyższych ustaleń zobowiązujących Zamawiającego do sprawdzenia
prawdziwości ww. informacji Izba uznała, że Zamawiający winien w treści umowy zamieścić
wymóg możliwości weryfikacji spełniania określonego kryterium, a także umieścić zapisy
dotyczące np. kar umownych należnych zamawiającemu z tytułu niespełnienia przez
wykonawcę postawionych wymogów oraz możliwości odstąpienia od umowy na tej
podstawie. Dodatkowo należy przewidzieć zapisy umożliwiające faktyczną kontrolę przez
zamawiającego, spełnienia przez pojazd w/w wymogów już na etapie wykonywania
zamówienia– np. poprzez możliwość żądania określonych dokumentów, czy też
przeprowadzenia przez przedstawicieli zamawiającego kontroli podczas realizacji czynności.
Reasumując powyższe Izba stwierdza, że postawione kryteria oceny ofert winny służyć
wyborowi wykonawcy, który w lepszy sposób niż inni będzie wykonywał zamówienie.
Jednakże postawione kryteria winny być weryfikowane przez zamawiającego zarówno na
etapie oceny ofert jak i wykonywania zamówienia, gdyż to urzeczywistnia zasadę uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Izba uznała, że opis oceny spełniania kryterium środowiskowego dokonany przez
Zamawiającego uzasadniał zarzuty odwołania, gdyż została uprawdopodobniona możliwość
utrudniania uczciwej konkurencji pomiędzy wykonawcami.
Izba pozostawiła Zamawiającemu swobodę w kwestii możliwości ustalenia, które
konkretnie zapisy postanowień SIWZ i jego załączników winny być zmienione, czy też
wprowadzone dodatkowe postanowienia, oczywiście z uwzględnieniem okoliczności
wskazanych w sentencji i uzasadnieniu orzeczenia.
Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190
ust.7, 191 ust.2 i 192 ust. 2 ustawy Pzp,
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i
10 ustawy Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt.1a) rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(tj.: Dz. U. z 2017 r., poz. 47).
Przewodniczący …………………….
Członkowie ……………………..
………………………