KIO 365/17, KIO 365/2017
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Adam Skowroński
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO 365/17
Sygn. akt: KIO 365/2017
POSTANOWIENIE
z dnia 14 marca 2017 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Renata Tubisz
Protokolant: Adam Skowroński
po rozpoznaniu na posiedzeniu z udziałem stron oraz uczestnika postępowania
odwoławczego w dniu 14 marca 2017 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 luty 2017r. przez odwołującego Konsorcjum w
składzie:
1.Centrum Badań i Dozoru Górnictwa Podziemnego sp. z o.o., ul. Lędzińska 8,43-143
Lędziny;
2.Ośrodek Pomiarów i Automatyki Przemysłu Węglowego S.A. ul. Hagera 14a, 41-800
Zabrze;
3.Rudpol-OPA sp. z o.o. , ul. Szyb Walenty 50, 41-701 Ruda Śląska;
4.OPA - ROW sp. z o.o. , ul. Rymera 40c, 44-270 Rybnik;
5.MIFAMA OPA CARBO sp. z o.o. , ul. Żwirki i Wigury 4, 43-190 Mikołów
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Polska Grupa Górnicza ul.
Powstańców 30; 40-039 Katowice
przy udziale wykonawcy: OPA BYTOM sp. z o.o. ul. Strzelców Bytomskich 87 B, 41-914
Bytom zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego.
postanawia:
1. odrzucić odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża Konsorcjum:1.Centrum Badań i Dozoru Górnictwa
Podziemnego sp. z o.o., ul. Lędzińska 8, 43-143 Lędziny; 2.Ośrodek Pomiarów i Automatyki
Przemysłu Węglowego S.A. ul. Hagera 14a, 41-800 Zabrze; 3.Rudpol-OPA sp. z o.o. , ul.
Szyb Walenty 50, 41-701 Ruda Śląska; 4.OPA - ROW sp. z o.o. , ul. Rymera 40c, 44-270
Rybnik;
5.MIFAMA OPA CARBO sp. z o.o. , ul. Żwirki i Wigury 4, 43-190 Mikołów
Sygn. akt KIO 365/17
i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Konsorcjum:1.Centrum Badań
Dozoru Górnictwa Podziemnego sp. z o.o., ul. Lędzińska 8, 43-143 Lędziny; 2.Ośrodek
Pomiarów i Automatyki Przemysłu Węglowego S.A. ul. Hagera 14a, 41-800
Zabrze;3.Rudpol-OPA sp. z o.o. , ul. Szyb Walenty 50, 41-701 Ruda Śląska; 4.OPA - ROW
sp. z o.o. , ul. Rymera 40c, 44-270 Rybnik;5.MIFAMA OPA CARBO sp. z o.o. , ul. Żwirki i
Wigury 4, 43-190 Mikołów tytułem wpisu od odwołania,
2.2.zasądza od Konsorcjum:1.Centrum Badań i Dozoru Górnictwa Podziemnego sp. z o.o.,
ul. Lędzińska 8, 43-143 Lędziny; 2.Ośrodek Pomiarów i Automatyki Przemysłu Węglowego
S.A. ul. Hagera 14a, 41-800 Zabrze; 3.Rudpol-OPA sp. z o.o. , ul. Szyb Walenty 50, 41-701
Ruda Śląska; 4.OPA - ROW sp. z o.o. , ul. Rymera 40c, 44-270 Rybnik; 5.MIFAMA OPA
CARBO sp. z o.o. , ul. Żwirki i Wigury 4, 43-190 Mikołów kwotę 3.600 zł. 00 gr. (słownie: trzy
tysiące sześćset złotych i zero groszy) na rzecz Polska Grupa Górnicza ul. Powstańców 30;
40-039 Katowice stanowiącą uzasadnione koszty postępowania odwoławczego poniesione z
tytułu wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych ((t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 z późn. zm.) na niniejsze postanowienie -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt KIO 365/17
Uzasadnienie
Odwołujący tym odwołaniem zaskarżył czynność zamawiającego dokonania wyboru oferty
przystępującego w sprawie po stronie zamawiającego (przystępującego) w zakresie zadań 2,
4 i 5 zamówienia.
Według odwołującego wskutek zaniechania przez zamawiającego czynności odrzucenia
oferty przystępującego i wyboru tej oferty jako najkorzystniejszej naruszone zostały
następujące przepisy ustawy Pzp:
1. art. 89 ust. 1 pkt. 2 z uwagi na to, że oferta wybrana nie odpowiada treści Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia a mianowicie oferta ta nie spełnia wymogów określonych w
części VII. pkt. 3 SIWZ, VIII. 3.3 SIWZ, w Tabeli nr 1 z Załącznika nr 1 do SIWZ, Załącznika
nr 4 do SIWZ,
2. art. 89 ust. 1 pkt. 3 w związku z art. 15 lub art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16.04.1993r. o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji z uwagi na to, że wybór oferty przystępującego stanowi
czyn nieuczciwej konkurencji, polegający na utrudnianiu odwołującym dostępu do rynku oraz
naruszeniu dobrych obyczajów poprzez złożenie oferty pomimo, iż w chwili składania oferty
wykonawca wybrany nie dysponował zespołem rzeczoznawców według wymagań
zamawiającego,
3. art. 89 ust. 1 pkt. 1 z uwagi na to, że oferta przystępującego zawiera oświadczenie
niezgodne z prawdą co do ilości rzeczoznawców, którymi dysponował ten wykonawca w
chwili składania oferty, a przez to jest sprzeczna z ustawą.
W oparciu o powyższe zarzuty wniesiono o to aby Izba:
1. nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności polegającej na ocenie i wyborze oferty
wykonawcy wybranego w zakresie zadań 2, 4 i 5 , tj. czynności o której mowa w piśmie
Zamawiającego z dnia 16.02.2017r., znak: 72/D/DE/EZP/MZ/221/17 w pkt. II.2,
2. nakazała Zamawiającemu odrzucenie oferty wykonawcy wybranego,
3. nakazała Zamawiającemu unieważnienie postępowania w zakresie zadań 2, 4 i 5.
Ponadto wniesiono o przyznanie Odwołującemu od Zamawiającego, a w razie przystąpienia
do Postępowania również wykonawcy wybranego zwrotu kosztów postępowania z tytułu
wniesienia niniejszego odwołania zgodnie z przepisami ustawy.
Pismem z dnia 10 marca 2017 roku przystępujący/wykonawca wybrany udzielił odpowiedzi
na odwołanie i wniósł o:
1) odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust 2 pkt 2) w zw. z art. 179 ust 1 ustawy, a to
z uwagi na to, że zostało ono wniesione przez podmiot nieuprawniony,
Sygn. akt KIO 365/17
2) w razie uznania przez Izbę, iż odwołujący był uprawniony do wniesienia odwołania o
odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust 2 pkt 3) ustawy, a to z tego względu, że
zostało ono wniesione po upływie terminu określonego w ustawie.
Przystępujący przedstawił następującą argumentację co do podstaw odrzucenia odwołania w
oparciu o art. 189 ust 2 pkt 2) w zw. z art. 179 ust 1 ustawy
1. Zgodnie z art. 179 ust 1 ustawy „Środki ochrony prawnej określone w niniejszym
dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma
lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w
wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy". Zgodnie z poglądami
doktryny przepis ten przewiduje w części przesłanki formalne wniesienia odwołania, a w
części przesłanki materialne. Niespełnienie tych pierwszych powinno prowadzić do
odrzucenia odwołania w oparciu o art. 189 ust 2 pkt 2) Ustawy, a drugich do jego oddalenia.
2. W niniejszej sprawie stanąć należy na stanowisku, iż odwołanie zostało wniesione
przez podmiot nieuprawniony, albowiem w obecnym stanie postępowania
odwołujący/Konsorcjum nie ma takiego statusu, który uprawniałby go do korzystania ze
środków ochrony prawnej i kwestionowania działań Zamawiającego podejmowanych
w tym postępowaniu.
Uzasadniając żądanie odrzucenia odwołania wykonawca wybrany przedstawił następującą
argumentację.
Co do podstaw odrzucenia odwołania w oparciu o art. 189 ust 2 pkt 2) w zw. z art. 179 ust 1
ustawy
1. Zgodnie z art. 179 ust 1 Ustawy „Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale
przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub
miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w
wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy". Zgodnie z poglądami
doktryny przepis ten przewiduje w części przesłanki formalne wniesienia odwołania, a w
części przesłanki materialne. Niespełnienie tych pierwszych powinno prowadzić do
odrzucenia odwołania w oparciu o art. 189 ust 2 pkt 2) Ustawy, a drugich do jego oddalenia.
2. W niniejszej sprawie stanąć należy na stanowisku, iż odwołanie zostało wniesione przez
podmiot nieuprawniony, albowiem w obecnym stanie postępowania Konsorcjum nie ma
takiego statusu, który uprawniałby go do korzystania ze środków ochrony prawnej i
kwestionowania działań Zamawiającego podejmowanych w tym postępowaniu.
Wskazać trzeba, iż na skutek odwołania złożonego przez OPA Bytom, Izba wydała w dniu 19
stycznia 2017 roku wyrok w postępowaniu w sprawie KIO 22/17, w którym uwzględniając
odwołanie OPA Bytom nakazała Zamawiającemu odrzucenie oferty złożonej przez
Konsorcjum w ramach Postępowania prowadzonego przez Zamawiającego, w zakresie
Sygn. akt KIO 365/17
zadań 2, 4 i 5, a więc dokładnie tych których dotyczy obecnie złożone odwołanie
Konsorcjum. Wykonując wyrok, w dniu 16 lutego 2017 roku Zamawiający odrzucił ofertę
Konsorcjum w tym zakresie i dokonał ponownego wyboru ofert, a z uwagi na to, iż oferta
OPA Bytom była w tych zadaniach jedyną ofertą nie podlegającą odrzuceniu, dokonał jej
wyboru. W związku z wyrokiem Izby i w związku z podjętymi przez Zamawiającego
działaniami zmierzającymi do jego wykonania, Konsorcjum utraciło status wykonawcy w
Postępowaniu w zakresie zadań 2, 4 oraz 5 i tym samym utraciło legitymację do korzystania
ze środków ochrony prawnej.
3. Problem uprawnienia byłych wykonawców do korzystania ze środków ochrony prawnej
był już rozważany przez Izbę, przy czym zwrócić trzeba uwagę chociażby na niedawne
postanowienie Izby z dnia 30 maja 2016 roku (KIO 849/16). Zostało ono wydane w
stanie faktycznym właściwie identycznym jak mający miejsce w niniejszej sprawie, a
mianowicie w odniesieniu do odwołania wniesionego przez byłego wykonawcę, którego
oferta została wcześniej odrzucona w wyniku wydania przez Izbę wyroku nakazującego
Zamawiającemu takie działanie. Wskazanym postanowieniem Izba odrzuciła odwołanie
jako wniesione przez nieuprawniony podmiot argumentując, iż „Odwołujący w
rozpoznawanej sprawie nie kwestionuje czynności odrzucenia jego oferty z postępowania
o udzielnie zamówienia, która to czynność odrzucenia wykonana została na podstawie
wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 7 kwietnia 2016 roku (sygn. akt KIO 426/16)
Czynność odrzucenia oferty Odwołującego wywiera zatem skutki prawne, które - wobec nie
wniesienia skargi do Sądu Okręgowego na wyrok z dnia 7 kwietnia 2016 roku - mają
charakter nieodwracalny. Odwołujący nie jest już uczestnikiem postępowania o
udzielenie zamówienia, zatem odwołanie jako wniesione przez podmiot
nieuprawniony podlega odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 2 ustawy.
Prezentowana wykładnia przywołanego przepisu, mającego zastosowanie nie tylko do
złożenia odwołania przez niewłaściwie umocowanego pełnomocnika odwołującego, ale
również do okoliczności, w których podmiot korzystający ze środków ochrony prawnej nie
może uczestniczyć w postępowaniu odwoławczym, gdyż sam jest podmiotem do tego
nieuprawnionym, została podniesiona w doktrynie (vide: J. Jerzykowski (w:) M. Stachowiak,
J. Jerzykowski, W. Dzierżanowski, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, 2010, wyd.
IV). Pogląd, iż niedopuszczalne jest korzystanie ze środków ochrony prawnej przez
wykonawcę, którego oferta została skutecznie odrzucona z postępowania, a tym
samym utracił status uczestnika tego postępowania, znalazł również potwierdzenie
w postanowieniu Sądu Okręgowego Warszawa - Praga w Warszawie z dnia 9
października 2008 r. sygn. akt IV Ca 521/08, w uzasadnieniu tego postanowienia Sąd
Okręgowy stwierdził, że odwołanie wniesione przez taki podmiot podlega odrzuceniu,
jako wniesione przez podmiot nieuprawniony". Izba zwróciła również w przedmiotowym
Sygn. akt KIO 365/17
postanowieniu uwagę na to, iż analogiczne stanowisko zajęła Izba w postanowieniach z
dnia 18 września 2009 roku (KIO/UZP 1176/09), z dnia 5 kwietnia 2011 roku, (KIO 842/11,
KIO 844/11), z dnia 4 lipca 2013 roku (KIO 1500/13), z dnia 9 marca 2015 roku (KIO 341/15).
4. Jak wynika z informacji uzyskanych przez Spółkę, na dzień przygotowania niniejszego
pisma, do Prezesa Izby nie wpłynęła skarga Konsorcjum na wyrok wydany przez Izbę w
sprawie KIO 22/17, a biorąc pod uwagę datę wydania tego wyroku oraz ustawowy termin
wniesienia skargi, oznacza to że Konsorcjum skargi takiej nie złożyło. Z tych przyczyn, mając
na uwadze powyżej przedstawione i ugruntowane stanowisko Izby, podzielane przez
orzecznictwo sądów powszechnych, wniesione przez Konsorcjum odwołanie powinno
podlegać odrzuceniu w oparciu o art. 189 ust 2 pkt 2) w zw. z art. 179 ust 1 Ustawy jako
wniesione przez podmiot nieuprawniony.
II. Podstawy do odrzucenia odwołania w oparciu o art. 189 ust 2 pkt 3) Ustawy
1. Zgodnie z art. 189 ust 2 pkt 3) Ustawy odwołanie podlega odrzuceniu przez Izbę
również w przypadku gdy zostało ono wniesione po upływie terminu przewidzianego w
Ustawie. Mając na uwadze charakter Postępowania, odwołanie powinno zostać wniesione,
zgodnie z art. 182 ust 1 pkt 1) Ustawy, w terminie 10 dni od dnia przesłania informacji o
czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia - jeżeli zostały przesłane w
sposób określony w art. 180 ust. 5 zdanie drugie, albo w terminie 15 dni -jeżeli zostały
przesłane w inny sposób. Ponieważ wybór oferty Spółki w Postępowaniu został dokonany
przez Zamawiającego w dniu 21 grudnia 2016 roku, to wniesione obecnie przez Konsorcjum
odwołanie dotyczące tego wyboru jest w oczywisty sposób wniesione po terminie.
2. Wskazać trzeba przy tym, iż brak jest jakiejkolwiek możliwości aby traktować
działania podjęte przez Zamawiającego na skutek wyroku Izby z dnia 19 stycznia 2017 roku,
jako czynności mogące powodować „odżycie" prawa Konsorcjum do kwestionowania
prawidłowości oferty Spółki i żądania jej odrzucenia. Konsorcjum winno podejmować takie
działania po wyborze oferty Spółki dokonanym przez Zamawiającego w grudniu 2016 roku.
Skoro zaś w tamtym czasie Konsorcjum żadnych zastrzeżeń do oferty Spółki nie podnosiło,
a ta wszak od tamtego czasu nie uległa żadnym zmianom, to obecne zarzuty i obecne
odwołanie są oczywiście spóźnione.
3. Stanowisko takie jest powszechnie prezentowane w orzecznictwie Izby. Wskazać
trzeba tu chociażby na postanowienie Izby z dnia 22 czerwca 2011 roku (KIO 1251/11), w
którym odrzucając odwołanie Izba wskazała, iż „Zdaniem składu orzekającego Izby
późniejsze unieważnienie tej czynności i jej powtórzenie przez Zamawiającego nie
przywraca Odwołującemu terminu na wniesienie odwołania na zaniechanie odrzucenia oferty
S. z powodu niezgodności jej treści z treścią s.i.w.z. Z przepisu art. 96 ust. 3 ZamPublU
wynika bowiem, iż oferty są jawne od chwili ich otwarcia ofert, a zatem nie było przeszkód by
Odwołujący zidentyfikował wszystkie potencjalne niezgodności konkurencyjnej oferty S. z
Sygn. akt KIO 365/17
treścią s.i.w.z W konsekwencji informację o zaniechaniu przez Zamawiającego
zweryfikowania prawidłowości tej oferty, Odwołujący mógł powziąć z chwilą otrzymania 13
kwietnia 2011 r. zawiadomienia o wyniku badania i oceny ofert, w tym o wyborze oferty S.
jako najkorzystniejszej. Zatem zawity termin na wniesienie odwołania opartego na tych
okolicznościach upłynął 23 kwietnia 2011 r., to jest z upływem 10-dniowego terminu od
otrzymania przez Odwołującego pierwotnego zawiadomienia o wyborze jako
najkorzystniejszej oferty S. Skład orzekający Izby w sytuacji identycznego rezultatu
powtórzonej czynności oceny ofert w stosunku do pierwotnej podziela pogląd (wyrażony
między innymi w postanowieniu KIO z 27 kwietnia 2011 r. w sprawie o sygn. akt KIO
792/11), iż ustawodawca poprzez regulacje zawarte w takich przepisach ZamPublU: art.
92 (obowiązek zawiadomienia o rezultacie kompleksowego badania i oceny ofert), art. 182
(zawite terminy na wniesienie odwołania), art. 185 (instytucja zgłoszenia przystąpienia do
postępowania odwoławczego), art. 186 ust. 4 (instytucja sprzeciwu wobec uwzględnienia
odwołania), art. 189 ust. 2 (przesłanki odrzucenia odwołania) do rangi zasady podniósł
koncentrację wnoszenia i rozpatrywania środków ochrony prawnej. Zasada ta służy
natomiast urzeczywistnieniu zasady szybkości postępowania o udzielenie
zamówienia służącej osiągnięciu celu tego postępowania w postaci zawarcia umowy,
zapewniając efektywny system weryfikacji czynności zamawiających
podejmowanych w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Dopuszczenie możliwości kwestionowania przez wykonawców każdego kolejnego
wyboru tej samej oferty, z powoływaniem się za każdym razie na inne wady tej oferty,
choć wszystkie mogły zostać podniesione już przy pierwszej czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej, nie daje się pogodzić z przywoływanymi zasadami i celem
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Odwołujący mógł i powinien
podnieść zarzuty wywiedzione z treści złożonej przez S. oferty w odwołaniu rozstrzygniętym
wyrokiem Izby z 11 maja 2011 r., a podniesienie ich dopiero w odwołaniu z 13 czerwca 2011
r., służy jedynie utrudnieniu zakończenia prowadzonego przez Zamawiającego
postępowania, a z uwagi na przepis art. 189 ust. 2 pkt 3 ZamPublU jest także
bezskuteczne".
4. Zwrócić można również uwagę na wyrok Izby z dnia 17 czerwca 2013 roku (KIO 1333/13),
w którym Izba wskazała, iż „Zasada koncentracji wnoszenia i rozpatrywania środków
ochrony prawnej, wymaga aby wszystkie możliwe zarzuty były podnoszone w zasadzie po
pierwszej ocenie ofert i wyborze oferty najkorzystniejszej. Ustawodawca nakazał
jednoczesne wykonywanie wszystkich tych czynności, których dokonanie jest możliwe na
danym etapie postępowania, w tym jednoczesne korzystanie ze środków ochrony prawnej.
Powiadomieni równocześnie wykonawcy mają dostępny ten sam termin na zapoznanie się z
wynikami przetargu, a w przypadku stwierdzenia nieprawidłowości, na jego
Sygn. akt KIO 365/17
zakwestionowanie przewidzianymi ustawą środkami ochrony prawnej. Powyższa zasada
znajduje odzwierciedlenie między innymi w przepisach art. 92, art. 182, art. 185, art. 186 ust.
4, art. 189 ust. 1 i 2 ustawy. [...]Zasada koncentracji środków ochrony prawnej
urzeczywistnia zaś istotny z punktu widzenia procedur zamówień publicznych postulat,
szybkiego i sprawnego systemu weryfikacji czynności podejmowanych w trakcie
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Nie do pogodzenia z tymi celami jest,
aby wykonawca kwestionował każdy kolejny wybór oferty, wynajdując po każdym etapie
oceny, co raz to nowe powody i wady oferty, stwarzające preteksty do wnoszenia kolejnych
odwołań. Dla wykonawcy jest dostępny termin na odwołanie od czynności czy zaniechań
Zamawiającego wobec konkurencyjnej oferty, liczony od przesłania powiadomienia w
zasadzie o pierwszej ocenie ofert. [...] Termin na wniesienie odwołania ma charakter zawity i
jego bezskuteczny upływ spowodował wygaśnięcie uprawnień wykonawcy składającego
przedmiotowe odwołanie do skorzystania z tego środka ochrony prawnej i z tych względów
Izba nie miała podstaw do merytorycznego rozpoznania odwołania w zakresie wymienionych
na wstępie zarzutów". Izba wskazała również w cytowanym wyroku na inne orzeczenia
dotyczące omawianej kwestii, a mianowicie postanowienie Izby z 22 maja 2012 roku (KIO
970/12); postanowienie Izby z 9 lutego 2011 roku (KIO 157/11); postanowienie Izby z 27
kwietnia 2011 roku (KIO 792/11); postanowienie Izby z 20 czerwca 2011 roku (KIO 1237/11);
czy postanowienie Izby z 11 czerwca 2012 roku (KIO 1114/12).
5. Zauważyć trzeba przy tym, iż w niniejszej sprawie odwołanie Konsorcjum opiera się w
całości i wyłącznie na zarzutach dotyczących treści oferty Spółki, która była znana
Konsorcjum już od momentu otwarcia ofert i pierwotnego wyboru. Nie podnosi Konsorcjum
żadnych argumentów, które miałyby odnosić się do jakichś nowych czynności
Zamawiającego podejmowanych po wydaniu wyroku Izby w sprawie KIO 22/17, ani
jakichkolwiek uchybień związanych z tymi powtórzonymi czynnościami. W świetle
przytaczanego stanowiska Izby wszystkie te zarzuty mogły i powinny być podjęte po
pierwszym wyborze oferty OPA Bytom w Postępowaniu.
6. Zauważyć trzeba również, iż stanowisko Konsorcjum o tym, iż ponowny wybór oferty
Spółki miałby uzasadniać przywrócenie uprawnienia Konsorcjum do kwestionowania treści
tej
oferty pozostaje trudne do zaakceptowania również z uwagi na tę zasadę współżycia
społecznego, w myśl której nikt nie może czerpać korzyści z własnego naruszenia prawa
(nemo potest commodum capere de iniuria sua propria). Zauważyć trzeba bowiem, iż
ponowna ocena ofert i ponowny wybór w Postępowaniu oferty OPA Bytom, był wynikiem
wyłącznie tego, iż Izba nakazała w wydanym przez siebie wyroku odrzucenie oferty
Konsorcjum złożonej w tym Postępowaniu z uwagi na jej liczne uchybienia. W takich
okolicznościach przyznanie obecnie Konsorcjum prawa do złożenia odwołania
Sygn. akt KIO 365/17
prowadziłoby do sytuacji, w której Konsorcjum uzyskałoby korzyść z własnego
sprzecznego z Ustawą działania. Złożenie wadliwej oferty skutkujące nakazem jej
odrzucenia (wiążącego się z koniecznością ponownej oceny i wyboru ofert)
powodowałoby bowiem „odżycie" terminu i uprawnienia Konsorcjum do
kwestionowania innych ofert złożonych w postępowaniu i to pomimo braku
jakichkolwiek wcześniejszych do nich zastrzeżeń. Taka sytuacja jest trudna do
zaakceptowania.
7. Reasumując powyższe uznać trzeba, iż odwołanie Konsorcjum zostało złożone po
terminie przewidzianym w Ustawie i powinno z tego powodu zostać odrzucone na podstawie
art. 189 ust 2 pkt 3) Ustawy.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła
Zamawiający prowadzi postępowanie, którego przedmiotem jest zawarcie umowy ramowej
na wykonanie usług badawczych, pomiarowych, regulacyjnych i innych urządzeń
elektroenergetycznych dla Oddziałów Polskiej Grupy Górniczej sp. z o.o, w latach 2017-
2018.
Zamówienie zostało podzielone na 6 zadań ( według pkt. III Załącznika nr 1 do SIWZ).
W postępowaniu wpłynęły dwie oferty:
To jest na zadania 1, 2,3, 4, 5, 6 oferta odwołującego to jest Konsorcjum:
Centrum Badań i Dozoru Górnictwa Podziemnego sp. z o.o. , ul. Będzińska 8, 43-143
Lędziny,2. Ośrodek Pomiarów i Automatyki Przemysłu Węglowego S.A. , ul. Hagera 14a,
41- 800 Zabrze,3. Rudpol-OPA sp. z o.o., ul. Szyb Walenty 50, 41 -701 Ruda Śląska ,4.
OPA -ROW sp. z o.o., ul. Rymera 40c, 44-270 Rybnik ,5. MIFAMA OPA CARBO sp. z
o.o., ul. Żwirki i Wigury 4, 43-190 Mikołów
oraz na zadania 2,4,5 oferta OPA BYTOM sp. z o.o. w Bytomiu oferta przystępującego w
sprawie.
Wartość zamówienia wynosi: 54 567 404,86 PLN netto a 67 117 907,98 PLN brutto w
związku z tym przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art.11 ust.8
ustawy z dnia z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz.U. z 2015 r.
poz. 2164 ze zm.).
Sygn. akt KIO 365/17
Informacja o czynności Zamawiającego stanowiącą podstawę wniesienia odwołania została
przekazana Wykonawcom:
W dniu 21.12.2016 r. wraz z pismem znak 72/D/DE/EZP/MZ/14087/16 z dn. 21.12.2016 r. w
sposób przewidziany w SIWZ drogą elektroniczną: na adres poczty elektronicznej wskazany
w ofercie oraz opublikowana w Profilu Nabywcy to jest I wybór ofert najkorzystniejszych.
W dniu 16.02.2017 r. po wyroku KIO w sprawie o Sygnaturze KIO 22/17 wraz z pismem znak
72/D/DE/EZP/MZ/221/17Z dn. 16.02.2017 r. w sposób przewidziany w SIWZ drogą
elektroniczną: na adres poczty elektronicznej wskazany w ofercie oraz opublikowana w
Profilu Nabywcy www.pgg.pl/dostawcy/przetargi, to jest II wybór ofert najkorzystniejszych.
Kopia odwołania została przez zamawiającego w dniu 28.02.2017 r. przekazana
Wykonawcom wraz z pismem znak 72/D/DE/EZP/MZ/7625/2017 z dn. 28.02.2017 r. w
sposób przewidziany w SIWZ drogą elektroniczną: na adres poczty elektronicznej wskazany
w ofercie oraz opublikowana w Profilu Nabywcy www.pgg.p'/dostawcy/przetargi.
Pismem z dnia 21.12.20I6 r. wykonawcy biorący udział w postępowaniu Dotyczy: informacji o
wyniku postępowania objętego procedurą Ustawy Prawo zamówień publicznych w trybie
przetargu nieograniczonego w celu zawarcia umowy ramowej na Wykonanie usług
badawczych, pomiarowych, regulacyjnych i innych urządzeń elektroenergetycznych dla
Oddziałów Polskiej Grupy Górniczej sp. z o.o. w latach 2017-20.18 (nr ERU: 701600600/01)
zgodnie z art. 92 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz.U. z 2015 r. poz.2164 z późn. zm.) Zamawiający informował, że w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego zmierzającego do
zawarcia umowy ramowej na wykonanie usług badawczych, pomiarowych, regulacyjnych i
Innych urządzeń elektroenergetycznych dla Oddziałów Polskiej Grupy Górniczej sp. z o.o. w
latach 2017-2018 wybrano oferty nw. wykonawców:
1. Oferta Wspólna:
Centrum Badań i Dozoru Górnictwa Podziemnego Sp. z o.o.,
43-143 Lędziny, ul. Lędzińska 8 - Pełnomocnik
OPA-ROW Sp. z 0.0. 44-270 Rybnik, ul. Rymera 40c - uczestnik
MIFAMA OPA CARBO Sp. z 0.0.43-190 Mikołów, ul. Żwirki i Wigury 4 - uczestnik
RUDPOL-OPA Sp. z 0.0, 41-701 Ruda Śląska, ul. Szyb Walenty 50 - uczestnik
Ośrodek Pomiarów i Automatyki Przemysłu Węglowego S.A. - uczestnik
41-800 Zabrze, ul. Hagera 14a w zakresie zadań nr 1, 2, 3, 4, 5 i 6,
który uzyskał najwyższe oceny punktowe w zakresie poszczególnych zadań tj. 100 punktów,
Sygn. akt KIO 365/17
zgodnie z kryteriami oceny ofert - najniższa cena, znaczenie (waga) -100% to jest oferta
odwołującego w niniejszej sprawie;
2. OPA BYTOM Sp. z 0.0.41-914 Bytom, ul. Strzelców Bytomskich 87B w zakresie
zadań 2,4 i 5 to jest oferta przystępującego w niniejszej sprawie, który uzyskał w
zakresie poszczególnych zadań 95,76272000 punktów
zgodnie z kryteriami oceny ofert - najniższa cena, znaczenie (waga) - 100%.
Jednocześnie Zamawiający informuje, że zgodnie z art.94 ust.1 pkt 1) ustawy Pzp z
zastrzeżeniem art.183 umowa może zostać zawarta nie wcześniej niż po upływie 10 dni od
dnia przesłania zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty. Wykonawcy, których
oferty uznano za najkorzystniejsze zobowiązani są do podpisania umowy w terminie
określonym w odrębnym wezwaniu.
Wyrokiem o Sygn. akt: KIO 22/17 z dnia 19 stycznia 2017 r.
Krajowa Izba Odwoławcza
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 stycznia 2017 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 stycznia 2017 r. przez
wykonawcę: OPA Bytom sp. z o.o. z siedzibą w Bytomiu, ul. Strzelców Bytomskich 87b, 41-
914 Bytom w postępowaniu w przedmiocie zawarcia umowy ramowej na „wykonanie usług
badawczych, pomiarowych, regulacyjnych i innych urządzeń elektroenergetycznych dla
Oddziałów Polskiej Grupy Górniczej sp. z o.o. w latach 2017-2018" prowadzonym przez
zamawiającego: Polska Grupa Górnicza sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach, ul. Powstańców
30, 40-039 Katowice przy udziale przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia: 1) Centrum Badań i Dozoru Górnictwa Podziemnego sp. z o.o. z
siedzibą w Lędzinach, ul. Lędzińska 8, 43-143 Lędziny, 2) OPA - ROW sp. z o.o. z siedzibą
w Rybniku, ul. Rymera 40c, 44-270 Rybnik, 3) MIFAMA OPA CARBO sp. z o.o. z siedzibą w
Mikołowie, ul. Żwirki i Wigury 4, 43-190 Mikołów, 4) RUDPOL-OPA sp. z o.o. z siedzibą w
Rudzie Śląskiej, ul. Szyb Walenty 50, 41-701 Ruda Śląska, 5) Ośrodek Pomiarów i
Automatyki Przemysłu Węglowego S.A. z siedzibą w Zabrzu, ul. Hagera 14a, 41-800 Zabrze,
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzekła o 1. uwzględnieniu odwołania i nakazania w zakresie zadań: 2, 4 i 5 unieważnienia
czynności wyboru ofert i odrzucenie oferty złożonej przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1) Centrum Badań i Dozoru Górnictwa
Podziemnego sp. z o.o. z siedzibą w Lędzinach, ul. Lędzińska 8, 43-143 Lędziny, 2) OPA -
ROW sp. z o.o. z siedzibą w Rybniku, ul. Rymera 40c, 44-270 Rybnik, 3) MIFAMA OPA
CARBO sp. z o.o. z siedzibą w Mikołowie, ul. Żwirki i Wigury 4, 43-190 Mikołów, 4)
RUDPOL-OPA sp. z o.o. z siedzibą w Rudzie Śląskiej, ul. Szyb Walenty 50, 41-701 Ruda
Sygn. akt KIO 365/17
Śląska, 5) Ośrodek Pomiarów i Automatyki Przemysłu Węglowego S.A. z siedzibą w Zabrzu,
ul. Hagera 14a, 41-800 Zabrze.
Pismem z dnia 16.02.2017 r. wykonawcy biorący udział w postępowaniu
Dotyczy: informacji o wyniku postępowania objętego procedurą Ustawy Prawo zamówień
publicznych w trybie przetargu nieograniczonego w celu zawarcia umowy ramowej na
Wykonanie usług badawczych, pomiarowych, regulacyjnych i innych urządzeń
elektroenergetycznych dla Oddziałów Polskiej Grupy Górniczej sp. z o.o. w latach 2017-
20.18 (nr ERU: 701600600/01)
W związku z ogłoszoną sentencją wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 19 stycznia
2017 r. w sprawie KIO 22/17 Zamawiający unieważnia czynność wyboru
najkorzystniejszej oferty opublikowaną w profilu nabywcy pismem z dnia 21.12.2016 roku
znak: 72/DE/EZP/MZ/14087/16. Zgodnie z art. 92 ust 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004
r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U, z 2015 r. poz.2164 z późn.zm.) Zamawiający
informuje, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego zmierzającego do zawarcia umowy ramowej na Wykonanie usług
badawczych, pomiarowych, regulacyjnych i innych urządzeń elektroenergetycznych dla
Oddziałów Polskiej Grupy Górniczej sp. z o.o. w latach 2017-2018 wybrano oferty nw.
Wykonawców:
1.Konsorcjum firm: Centrum Badań i Dozoru Górnictwa Podziemnego Sp. z o.o., 43-143
Lędziny, ul. Lędzińska 8 (lider), OPA-ROW Sp. z o.o. 44-270 Rybnik, ul. Rymera 40c,
MIFAMA OPA CARBO Sp. z o, o. 43-190 Mikołów, ul. Żwirki i Wigury 4, RUDPOL-OPA Sp. z
o.o. 41-701 Ruda Śląska, ul. Szyb Walenty 50, Ośrodek Pomiarów i Automatyki Przemysłu
Węglowego S.A., 41-800 Zabrze, ul. Hagera l4a w zakresie zadań 1, 3 i 6. Czyli odpadły
temu wykonawcy zadania 2,4,5 w związku z wykonaniem wyroku KIO z 17.01.2017 roku o
Sygn. akt KIO 22/17.
2. OPA BYTOM Sp. z o.o. 41-914 Bytom, ul. Strzelców Bytomskich 87B w zakresie zadań 2,
4 i 5. Czyli w tym zakresie zadania nie uległy zmianie w kontekście I wyboru ofert
wykonawców, z którymi zamawiający zamierza zawrzeć umowy ramowe.
III. Na podstawie art.89 ust.1 pkt 4) ustawy Pzp odrzuca się ofertę wykonawcy tj.
Konsorcjum firm:
Centrum Badań i Dozoru Górnictwa Podziemnego Sp. z 0.0.43-143 Lędziny, ul. Lędzińska 8-
Pełnomocnik, OPA-ROW Sp, z o.o. 44-270 Rybnik, ul. Rymera 40c, MIFAMA OPA CARBO
Sp. z o.o. 43-190 Mikołów, ul. Żwirki i Wigury 4, RUDPOL-OPA Sp. z o.o, 41-70.1. Ruda
Śląska, ul. Szyb Walenty 50, Ośrodek Pomiarów i Automatyki Przemysłu Węglowego S.A.
41-800 Zabrze, ul, Hagera 14a w zakresie zadania nr 2, 4 i 5 a co stanowiło wykonanie
nakazu wyroku KIO o Sygn. akt KIO 22/17.
Sygn. akt KIO 365/17
IV. Jednocześnie Zamawiający informuje, że zgodnie z art.94 ust.l pkt 1) ustawy Pzp z
zastrzeżeniem art. 183 umowa może zostać zawarta nie wcześniej niż po upływie 10 dni od
dnia przesiania zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty. Wykonawcy, których
oferty uznano za najkorzystniejsze zobowiązani są do podpisania umowy w terminie
określonym w odrębnym wezwaniu.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła
Izba postanowiła odrzucić odwołanie, ponieważ jego złożenie wyczerpuje przesłanki
zarówno z pkt-u 2 jak i pkt – u 3 ust. 2 art.189 ustawy Pzp to jest zostało złożone zarówno
przez podmiot nieuprawniony jak i po upływie terminu określonego w ustawie do wniesienia
odwołania.
Powyższe wynika z faktu, że termin na wniesienie odwołania co do zarzutów i żądań
podniesionych w niniejszym odwołaniu rozpoczął bieg w dniu 21 grudnia 2016 roku to jest od
pierwotnego zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty. Bowiem jak wynika z
ustaleń Izby, na podstawie dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia dołączonej
do akt niniejszej sprawy, w wyniku pierwotnego wyboru najkorzystniejszej oferty w dniu 21
grudnia 2016 r. w zadaniach nr 2,4 i 5, oferta przystępującego była wybrana jako
najkorzystniejsza równorzędnie z odwołującym (Pismem z dnia 21.12.20I6 r. Zamawiający
informuje, że wybrano oferty nw. wykonawców: to jest zarówno odwołującego jak i
przystępującego w zakresie zadań 2,4 i 5, i z nimi zamawiający zamierzał zawrzeć umowy
ramowe). W związku z tym już wówczas (to jest 21.12.2016r. a nie dopiero 12.02.2017r.)
odwołujący miał interes w uzyskaniu zamówienia w zadaniach 2,4,5 i już wówczas powinien
podnieść zarzut przeciw przystępującemu którego oferta według niego podlega odrzuceniu.
Podstawy do wniesienia odwołania wystąpiły już w dacie 21.12.2016 roku w związku z tym
nie ma ich już w dacie 12.02.2017 roku wskutek wykonania wyroku KIO z dnia 19 stycznia
2017 roku o Sygn. akt KIO 22/17. Wyrokiem tym KIO nakazała unieważnienie wyboru
najkorzystniejszej oferty i odrzucenie oferty odwołującego w zakresie zadań 2,4,5 , wówczas
przystępującego po stronie zamawiającego. Słusznie przystępujący po stronie
zamawiającego w niniejszej sprawie podniósł kwestię, próby nadużycia prawa przez
odwołującego w związku z twierdzeniem, że dopiero z datą drugiego wyboru
najkorzystniejszej oferty (12 luty 2017 roku) rozpoczyna bieg terminu na zaskarżenie braku
odrzucenia oferty konkurenta, który w tym samym zakresie był wybrany w I jak i w II wyborze
ofert wykonawców, z którymi zamawiający zamierza zawrzeć umowę ramową. Ne ma
znaczenia dla rozstrzygnięcia zagadnienia upływu terminu do wniesienia odwołania fakt, że
przedmiotem są umowy ramowe, które na etapie wyboru ofert nie rozstrzygają o
ostatecznym wykonawcy. Interes w uzyskaniu zamówienia czyli prawo do wniesienia
Sygn. akt KIO 365/17
odwołania ziszcza się już na etapie poznania konkurenta do umowy ramowej czyli w dniu 21
grudnia 2016 roku a nie dopiero w związku z drugim wyborem wskutek nakazu wyroku, który
wyklucza wykonawcę odwołującego się z udziału w zdaniach 2,4,5. W związku z tym
odwołujący w efekcie żąda unieważnienia postępowania po odrzuceniu oferty
przystępującego wobec braku wówczas wykonawców do zawarcia umowy, powołując się na
interes uzyskania zamówienia w przyszłym postępowaniu, w ocenie Izby niepewnym
postępowaniu.
Ta ostatnia okoliczność to jest odrzucenie oferty odwołującego, na podstawie art.89 ust.1 pkt
4 ustawy Pzp wskutek wyroku KIO o Sygn. akt KIO 22/17, z zadań 2,4,5 w dniu 12.02.2017
r. tym bardziej w okolicznościach nie wniesienia skargi na przedmiotowy wyrok KIO,
pozbawia odwołującego w tym postępowaniu odwoławczym statusu uczestnika
postępowania o udzielenie zamówienia. Wyrokiem z dnia 17 stycznia 2017 roku Izba
nakazała odrzucenie oferty odwołującego w zadaniach 2,4,5. w których to zadaniach
pierwotnie oferty dwóch wykonawców wybrano do zawarcia umowy ramowej to jest
odwołującego i aktualnie przystępującego w sprawie. Skoro więc odwołujący nie zaskarżył
wyroku, którym wyeliminowano go z zadań 2,4,5 to nie jest już uczestnikiem w zadaniach nr
2,4,5 i przez to nie ma prawa do zaskarżenia wyboru zamawiającego dokonanego w 2,4 i 5
zadaniach.
Izba podzieliła jako słuszną w sprawie argumentację prawną przystępującego po stronie
zamawiającego przedstawioną w jego piśmie z dnia 10 marca 2017 roku co do przesłanek
odrzucenia odwołania zarówno jako podmiotu nieuprawnionego jak i z uwagi na
bezskuteczny upływ terminu do wniesienia odwołania to jest z art.189 ust.2 pkt-y 2 i 3
Ustawy pzp., przedstawioną powyżej w uzasadnieniu.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy zgodnie z art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Pzp. i § 3 i § 5 ust.3 pkt 1 i ust.4 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzaju kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. 2010r. Nr 41 poz. 238)
zaliczając w koszty postępowania odwoławczego kwotę 15.000,00 zł. uiszczoną przez
odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz zasądzając od odwołującego na rzecz
zamawiającego wynagrodzenie dla pełnomocnika zamawiającego na podstawie przedłożonej
faktury Vat na kwotę 3.600,00 złotych.
Sygn. akt KIO 365/17
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt: KIO 365/2017
POSTANOWIENIE
z dnia 14 marca 2017 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Renata Tubisz
Protokolant: Adam Skowroński
po rozpoznaniu na posiedzeniu z udziałem stron oraz uczestnika postępowania
odwoławczego w dniu 14 marca 2017 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 luty 2017r. przez odwołującego Konsorcjum w
składzie:
1.Centrum Badań i Dozoru Górnictwa Podziemnego sp. z o.o., ul. Lędzińska 8,43-143
Lędziny;
2.Ośrodek Pomiarów i Automatyki Przemysłu Węglowego S.A. ul. Hagera 14a, 41-800
Zabrze;
3.Rudpol-OPA sp. z o.o. , ul. Szyb Walenty 50, 41-701 Ruda Śląska;
4.OPA - ROW sp. z o.o. , ul. Rymera 40c, 44-270 Rybnik;
5.MIFAMA OPA CARBO sp. z o.o. , ul. Żwirki i Wigury 4, 43-190 Mikołów
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Polska Grupa Górnicza ul.
Powstańców 30; 40-039 Katowice
przy udziale wykonawcy: OPA BYTOM sp. z o.o. ul. Strzelców Bytomskich 87 B, 41-914
Bytom zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego.
postanawia:
1. odrzucić odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża Konsorcjum:1.Centrum Badań i Dozoru Górnictwa
Podziemnego sp. z o.o., ul. Lędzińska 8, 43-143 Lędziny; 2.Ośrodek Pomiarów i Automatyki
Przemysłu Węglowego S.A. ul. Hagera 14a, 41-800 Zabrze; 3.Rudpol-OPA sp. z o.o. , ul.
Szyb Walenty 50, 41-701 Ruda Śląska; 4.OPA - ROW sp. z o.o. , ul. Rymera 40c, 44-270
Rybnik;
5.MIFAMA OPA CARBO sp. z o.o. , ul. Żwirki i Wigury 4, 43-190 Mikołów
Sygn. akt KIO 365/17
i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Konsorcjum:1.Centrum Badań
Dozoru Górnictwa Podziemnego sp. z o.o., ul. Lędzińska 8, 43-143 Lędziny; 2.Ośrodek
Pomiarów i Automatyki Przemysłu Węglowego S.A. ul. Hagera 14a, 41-800
Zabrze;3.Rudpol-OPA sp. z o.o. , ul. Szyb Walenty 50, 41-701 Ruda Śląska; 4.OPA - ROW
sp. z o.o. , ul. Rymera 40c, 44-270 Rybnik;5.MIFAMA OPA CARBO sp. z o.o. , ul. Żwirki i
Wigury 4, 43-190 Mikołów tytułem wpisu od odwołania,
2.2.zasądza od Konsorcjum:1.Centrum Badań i Dozoru Górnictwa Podziemnego sp. z o.o.,
ul. Lędzińska 8, 43-143 Lędziny; 2.Ośrodek Pomiarów i Automatyki Przemysłu Węglowego
S.A. ul. Hagera 14a, 41-800 Zabrze; 3.Rudpol-OPA sp. z o.o. , ul. Szyb Walenty 50, 41-701
Ruda Śląska; 4.OPA - ROW sp. z o.o. , ul. Rymera 40c, 44-270 Rybnik; 5.MIFAMA OPA
CARBO sp. z o.o. , ul. Żwirki i Wigury 4, 43-190 Mikołów kwotę 3.600 zł. 00 gr. (słownie: trzy
tysiące sześćset złotych i zero groszy) na rzecz Polska Grupa Górnicza ul. Powstańców 30;
40-039 Katowice stanowiącą uzasadnione koszty postępowania odwoławczego poniesione z
tytułu wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych ((t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 z późn. zm.) na niniejsze postanowienie -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt KIO 365/17
Uzasadnienie
Odwołujący tym odwołaniem zaskarżył czynność zamawiającego dokonania wyboru oferty
przystępującego w sprawie po stronie zamawiającego (przystępującego) w zakresie zadań 2,
4 i 5 zamówienia.
Według odwołującego wskutek zaniechania przez zamawiającego czynności odrzucenia
oferty przystępującego i wyboru tej oferty jako najkorzystniejszej naruszone zostały
następujące przepisy ustawy Pzp:
1. art. 89 ust. 1 pkt. 2 z uwagi na to, że oferta wybrana nie odpowiada treści Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia a mianowicie oferta ta nie spełnia wymogów określonych w
części VII. pkt. 3 SIWZ, VIII. 3.3 SIWZ, w Tabeli nr 1 z Załącznika nr 1 do SIWZ, Załącznika
nr 4 do SIWZ,
2. art. 89 ust. 1 pkt. 3 w związku z art. 15 lub art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16.04.1993r. o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji z uwagi na to, że wybór oferty przystępującego stanowi
czyn nieuczciwej konkurencji, polegający na utrudnianiu odwołującym dostępu do rynku oraz
naruszeniu dobrych obyczajów poprzez złożenie oferty pomimo, iż w chwili składania oferty
wykonawca wybrany nie dysponował zespołem rzeczoznawców według wymagań
zamawiającego,
3. art. 89 ust. 1 pkt. 1 z uwagi na to, że oferta przystępującego zawiera oświadczenie
niezgodne z prawdą co do ilości rzeczoznawców, którymi dysponował ten wykonawca w
chwili składania oferty, a przez to jest sprzeczna z ustawą.
W oparciu o powyższe zarzuty wniesiono o to aby Izba:
1. nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności polegającej na ocenie i wyborze oferty
wykonawcy wybranego w zakresie zadań 2, 4 i 5 , tj. czynności o której mowa w piśmie
Zamawiającego z dnia 16.02.2017r., znak: 72/D/DE/EZP/MZ/221/17 w pkt. II.2,
2. nakazała Zamawiającemu odrzucenie oferty wykonawcy wybranego,
3. nakazała Zamawiającemu unieważnienie postępowania w zakresie zadań 2, 4 i 5.
Ponadto wniesiono o przyznanie Odwołującemu od Zamawiającego, a w razie przystąpienia
do Postępowania również wykonawcy wybranego zwrotu kosztów postępowania z tytułu
wniesienia niniejszego odwołania zgodnie z przepisami ustawy.
Pismem z dnia 10 marca 2017 roku przystępujący/wykonawca wybrany udzielił odpowiedzi
na odwołanie i wniósł o:
1) odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust 2 pkt 2) w zw. z art. 179 ust 1 ustawy, a to
z uwagi na to, że zostało ono wniesione przez podmiot nieuprawniony,
Sygn. akt KIO 365/17
2) w razie uznania przez Izbę, iż odwołujący był uprawniony do wniesienia odwołania o
odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust 2 pkt 3) ustawy, a to z tego względu, że
zostało ono wniesione po upływie terminu określonego w ustawie.
Przystępujący przedstawił następującą argumentację co do podstaw odrzucenia odwołania w
oparciu o art. 189 ust 2 pkt 2) w zw. z art. 179 ust 1 ustawy
1. Zgodnie z art. 179 ust 1 ustawy „Środki ochrony prawnej określone w niniejszym
dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma
lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w
wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy". Zgodnie z poglądami
doktryny przepis ten przewiduje w części przesłanki formalne wniesienia odwołania, a w
części przesłanki materialne. Niespełnienie tych pierwszych powinno prowadzić do
odrzucenia odwołania w oparciu o art. 189 ust 2 pkt 2) Ustawy, a drugich do jego oddalenia.
2. W niniejszej sprawie stanąć należy na stanowisku, iż odwołanie zostało wniesione
przez podmiot nieuprawniony, albowiem w obecnym stanie postępowania
odwołujący/Konsorcjum nie ma takiego statusu, który uprawniałby go do korzystania ze
środków ochrony prawnej i kwestionowania działań Zamawiającego podejmowanych
w tym postępowaniu.
Uzasadniając żądanie odrzucenia odwołania wykonawca wybrany przedstawił następującą
argumentację.
Co do podstaw odrzucenia odwołania w oparciu o art. 189 ust 2 pkt 2) w zw. z art. 179 ust 1
ustawy
1. Zgodnie z art. 179 ust 1 Ustawy „Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale
przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub
miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w
wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy". Zgodnie z poglądami
doktryny przepis ten przewiduje w części przesłanki formalne wniesienia odwołania, a w
części przesłanki materialne. Niespełnienie tych pierwszych powinno prowadzić do
odrzucenia odwołania w oparciu o art. 189 ust 2 pkt 2) Ustawy, a drugich do jego oddalenia.
2. W niniejszej sprawie stanąć należy na stanowisku, iż odwołanie zostało wniesione przez
podmiot nieuprawniony, albowiem w obecnym stanie postępowania Konsorcjum nie ma
takiego statusu, który uprawniałby go do korzystania ze środków ochrony prawnej i
kwestionowania działań Zamawiającego podejmowanych w tym postępowaniu.
Wskazać trzeba, iż na skutek odwołania złożonego przez OPA Bytom, Izba wydała w dniu 19
stycznia 2017 roku wyrok w postępowaniu w sprawie KIO 22/17, w którym uwzględniając
odwołanie OPA Bytom nakazała Zamawiającemu odrzucenie oferty złożonej przez
Konsorcjum w ramach Postępowania prowadzonego przez Zamawiającego, w zakresie
Sygn. akt KIO 365/17
zadań 2, 4 i 5, a więc dokładnie tych których dotyczy obecnie złożone odwołanie
Konsorcjum. Wykonując wyrok, w dniu 16 lutego 2017 roku Zamawiający odrzucił ofertę
Konsorcjum w tym zakresie i dokonał ponownego wyboru ofert, a z uwagi na to, iż oferta
OPA Bytom była w tych zadaniach jedyną ofertą nie podlegającą odrzuceniu, dokonał jej
wyboru. W związku z wyrokiem Izby i w związku z podjętymi przez Zamawiającego
działaniami zmierzającymi do jego wykonania, Konsorcjum utraciło status wykonawcy w
Postępowaniu w zakresie zadań 2, 4 oraz 5 i tym samym utraciło legitymację do korzystania
ze środków ochrony prawnej.
3. Problem uprawnienia byłych wykonawców do korzystania ze środków ochrony prawnej
był już rozważany przez Izbę, przy czym zwrócić trzeba uwagę chociażby na niedawne
postanowienie Izby z dnia 30 maja 2016 roku (KIO 849/16). Zostało ono wydane w
stanie faktycznym właściwie identycznym jak mający miejsce w niniejszej sprawie, a
mianowicie w odniesieniu do odwołania wniesionego przez byłego wykonawcę, którego
oferta została wcześniej odrzucona w wyniku wydania przez Izbę wyroku nakazującego
Zamawiającemu takie działanie. Wskazanym postanowieniem Izba odrzuciła odwołanie
jako wniesione przez nieuprawniony podmiot argumentując, iż „Odwołujący w
rozpoznawanej sprawie nie kwestionuje czynności odrzucenia jego oferty z postępowania
o udzielnie zamówienia, która to czynność odrzucenia wykonana została na podstawie
wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 7 kwietnia 2016 roku (sygn. akt KIO 426/16)
Czynność odrzucenia oferty Odwołującego wywiera zatem skutki prawne, które - wobec nie
wniesienia skargi do Sądu Okręgowego na wyrok z dnia 7 kwietnia 2016 roku - mają
charakter nieodwracalny. Odwołujący nie jest już uczestnikiem postępowania o
udzielenie zamówienia, zatem odwołanie jako wniesione przez podmiot
nieuprawniony podlega odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 2 ustawy.
Prezentowana wykładnia przywołanego przepisu, mającego zastosowanie nie tylko do
złożenia odwołania przez niewłaściwie umocowanego pełnomocnika odwołującego, ale
również do okoliczności, w których podmiot korzystający ze środków ochrony prawnej nie
może uczestniczyć w postępowaniu odwoławczym, gdyż sam jest podmiotem do tego
nieuprawnionym, została podniesiona w doktrynie (vide: J. Jerzykowski (w:) M. Stachowiak,
J. Jerzykowski, W. Dzierżanowski, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, 2010, wyd.
IV). Pogląd, iż niedopuszczalne jest korzystanie ze środków ochrony prawnej przez
wykonawcę, którego oferta została skutecznie odrzucona z postępowania, a tym
samym utracił status uczestnika tego postępowania, znalazł również potwierdzenie
w postanowieniu Sądu Okręgowego Warszawa - Praga w Warszawie z dnia 9
października 2008 r. sygn. akt IV Ca 521/08, w uzasadnieniu tego postanowienia Sąd
Okręgowy stwierdził, że odwołanie wniesione przez taki podmiot podlega odrzuceniu,
jako wniesione przez podmiot nieuprawniony". Izba zwróciła również w przedmiotowym
Sygn. akt KIO 365/17
postanowieniu uwagę na to, iż analogiczne stanowisko zajęła Izba w postanowieniach z
dnia 18 września 2009 roku (KIO/UZP 1176/09), z dnia 5 kwietnia 2011 roku, (KIO 842/11,
KIO 844/11), z dnia 4 lipca 2013 roku (KIO 1500/13), z dnia 9 marca 2015 roku (KIO 341/15).
4. Jak wynika z informacji uzyskanych przez Spółkę, na dzień przygotowania niniejszego
pisma, do Prezesa Izby nie wpłynęła skarga Konsorcjum na wyrok wydany przez Izbę w
sprawie KIO 22/17, a biorąc pod uwagę datę wydania tego wyroku oraz ustawowy termin
wniesienia skargi, oznacza to że Konsorcjum skargi takiej nie złożyło. Z tych przyczyn, mając
na uwadze powyżej przedstawione i ugruntowane stanowisko Izby, podzielane przez
orzecznictwo sądów powszechnych, wniesione przez Konsorcjum odwołanie powinno
podlegać odrzuceniu w oparciu o art. 189 ust 2 pkt 2) w zw. z art. 179 ust 1 Ustawy jako
wniesione przez podmiot nieuprawniony.
II. Podstawy do odrzucenia odwołania w oparciu o art. 189 ust 2 pkt 3) Ustawy
1. Zgodnie z art. 189 ust 2 pkt 3) Ustawy odwołanie podlega odrzuceniu przez Izbę
również w przypadku gdy zostało ono wniesione po upływie terminu przewidzianego w
Ustawie. Mając na uwadze charakter Postępowania, odwołanie powinno zostać wniesione,
zgodnie z art. 182 ust 1 pkt 1) Ustawy, w terminie 10 dni od dnia przesłania informacji o
czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia - jeżeli zostały przesłane w
sposób określony w art. 180 ust. 5 zdanie drugie, albo w terminie 15 dni -jeżeli zostały
przesłane w inny sposób. Ponieważ wybór oferty Spółki w Postępowaniu został dokonany
przez Zamawiającego w dniu 21 grudnia 2016 roku, to wniesione obecnie przez Konsorcjum
odwołanie dotyczące tego wyboru jest w oczywisty sposób wniesione po terminie.
2. Wskazać trzeba przy tym, iż brak jest jakiejkolwiek możliwości aby traktować
działania podjęte przez Zamawiającego na skutek wyroku Izby z dnia 19 stycznia 2017 roku,
jako czynności mogące powodować „odżycie" prawa Konsorcjum do kwestionowania
prawidłowości oferty Spółki i żądania jej odrzucenia. Konsorcjum winno podejmować takie
działania po wyborze oferty Spółki dokonanym przez Zamawiającego w grudniu 2016 roku.
Skoro zaś w tamtym czasie Konsorcjum żadnych zastrzeżeń do oferty Spółki nie podnosiło,
a ta wszak od tamtego czasu nie uległa żadnym zmianom, to obecne zarzuty i obecne
odwołanie są oczywiście spóźnione.
3. Stanowisko takie jest powszechnie prezentowane w orzecznictwie Izby. Wskazać
trzeba tu chociażby na postanowienie Izby z dnia 22 czerwca 2011 roku (KIO 1251/11), w
którym odrzucając odwołanie Izba wskazała, iż „Zdaniem składu orzekającego Izby
późniejsze unieważnienie tej czynności i jej powtórzenie przez Zamawiającego nie
przywraca Odwołującemu terminu na wniesienie odwołania na zaniechanie odrzucenia oferty
S. z powodu niezgodności jej treści z treścią s.i.w.z. Z przepisu art. 96 ust. 3 ZamPublU
wynika bowiem, iż oferty są jawne od chwili ich otwarcia ofert, a zatem nie było przeszkód by
Odwołujący zidentyfikował wszystkie potencjalne niezgodności konkurencyjnej oferty S. z
Sygn. akt KIO 365/17
treścią s.i.w.z W konsekwencji informację o zaniechaniu przez Zamawiającego
zweryfikowania prawidłowości tej oferty, Odwołujący mógł powziąć z chwilą otrzymania 13
kwietnia 2011 r. zawiadomienia o wyniku badania i oceny ofert, w tym o wyborze oferty S.
jako najkorzystniejszej. Zatem zawity termin na wniesienie odwołania opartego na tych
okolicznościach upłynął 23 kwietnia 2011 r., to jest z upływem 10-dniowego terminu od
otrzymania przez Odwołującego pierwotnego zawiadomienia o wyborze jako
najkorzystniejszej oferty S. Skład orzekający Izby w sytuacji identycznego rezultatu
powtórzonej czynności oceny ofert w stosunku do pierwotnej podziela pogląd (wyrażony
między innymi w postanowieniu KIO z 27 kwietnia 2011 r. w sprawie o sygn. akt KIO
792/11), iż ustawodawca poprzez regulacje zawarte w takich przepisach ZamPublU: art.
92 (obowiązek zawiadomienia o rezultacie kompleksowego badania i oceny ofert), art. 182
(zawite terminy na wniesienie odwołania), art. 185 (instytucja zgłoszenia przystąpienia do
postępowania odwoławczego), art. 186 ust. 4 (instytucja sprzeciwu wobec uwzględnienia
odwołania), art. 189 ust. 2 (przesłanki odrzucenia odwołania) do rangi zasady podniósł
koncentrację wnoszenia i rozpatrywania środków ochrony prawnej. Zasada ta służy
natomiast urzeczywistnieniu zasady szybkości postępowania o udzielenie
zamówienia służącej osiągnięciu celu tego postępowania w postaci zawarcia umowy,
zapewniając efektywny system weryfikacji czynności zamawiających
podejmowanych w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Dopuszczenie możliwości kwestionowania przez wykonawców każdego kolejnego
wyboru tej samej oferty, z powoływaniem się za każdym razie na inne wady tej oferty,
choć wszystkie mogły zostać podniesione już przy pierwszej czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej, nie daje się pogodzić z przywoływanymi zasadami i celem
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Odwołujący mógł i powinien
podnieść zarzuty wywiedzione z treści złożonej przez S. oferty w odwołaniu rozstrzygniętym
wyrokiem Izby z 11 maja 2011 r., a podniesienie ich dopiero w odwołaniu z 13 czerwca 2011
r., służy jedynie utrudnieniu zakończenia prowadzonego przez Zamawiającego
postępowania, a z uwagi na przepis art. 189 ust. 2 pkt 3 ZamPublU jest także
bezskuteczne".
4. Zwrócić można również uwagę na wyrok Izby z dnia 17 czerwca 2013 roku (KIO 1333/13),
w którym Izba wskazała, iż „Zasada koncentracji wnoszenia i rozpatrywania środków
ochrony prawnej, wymaga aby wszystkie możliwe zarzuty były podnoszone w zasadzie po
pierwszej ocenie ofert i wyborze oferty najkorzystniejszej. Ustawodawca nakazał
jednoczesne wykonywanie wszystkich tych czynności, których dokonanie jest możliwe na
danym etapie postępowania, w tym jednoczesne korzystanie ze środków ochrony prawnej.
Powiadomieni równocześnie wykonawcy mają dostępny ten sam termin na zapoznanie się z
wynikami przetargu, a w przypadku stwierdzenia nieprawidłowości, na jego
Sygn. akt KIO 365/17
zakwestionowanie przewidzianymi ustawą środkami ochrony prawnej. Powyższa zasada
znajduje odzwierciedlenie między innymi w przepisach art. 92, art. 182, art. 185, art. 186 ust.
4, art. 189 ust. 1 i 2 ustawy. [...]Zasada koncentracji środków ochrony prawnej
urzeczywistnia zaś istotny z punktu widzenia procedur zamówień publicznych postulat,
szybkiego i sprawnego systemu weryfikacji czynności podejmowanych w trakcie
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Nie do pogodzenia z tymi celami jest,
aby wykonawca kwestionował każdy kolejny wybór oferty, wynajdując po każdym etapie
oceny, co raz to nowe powody i wady oferty, stwarzające preteksty do wnoszenia kolejnych
odwołań. Dla wykonawcy jest dostępny termin na odwołanie od czynności czy zaniechań
Zamawiającego wobec konkurencyjnej oferty, liczony od przesłania powiadomienia w
zasadzie o pierwszej ocenie ofert. [...] Termin na wniesienie odwołania ma charakter zawity i
jego bezskuteczny upływ spowodował wygaśnięcie uprawnień wykonawcy składającego
przedmiotowe odwołanie do skorzystania z tego środka ochrony prawnej i z tych względów
Izba nie miała podstaw do merytorycznego rozpoznania odwołania w zakresie wymienionych
na wstępie zarzutów". Izba wskazała również w cytowanym wyroku na inne orzeczenia
dotyczące omawianej kwestii, a mianowicie postanowienie Izby z 22 maja 2012 roku (KIO
970/12); postanowienie Izby z 9 lutego 2011 roku (KIO 157/11); postanowienie Izby z 27
kwietnia 2011 roku (KIO 792/11); postanowienie Izby z 20 czerwca 2011 roku (KIO 1237/11);
czy postanowienie Izby z 11 czerwca 2012 roku (KIO 1114/12).
5. Zauważyć trzeba przy tym, iż w niniejszej sprawie odwołanie Konsorcjum opiera się w
całości i wyłącznie na zarzutach dotyczących treści oferty Spółki, która była znana
Konsorcjum już od momentu otwarcia ofert i pierwotnego wyboru. Nie podnosi Konsorcjum
żadnych argumentów, które miałyby odnosić się do jakichś nowych czynności
Zamawiającego podejmowanych po wydaniu wyroku Izby w sprawie KIO 22/17, ani
jakichkolwiek uchybień związanych z tymi powtórzonymi czynnościami. W świetle
przytaczanego stanowiska Izby wszystkie te zarzuty mogły i powinny być podjęte po
pierwszym wyborze oferty OPA Bytom w Postępowaniu.
6. Zauważyć trzeba również, iż stanowisko Konsorcjum o tym, iż ponowny wybór oferty
Spółki miałby uzasadniać przywrócenie uprawnienia Konsorcjum do kwestionowania treści
tej
oferty pozostaje trudne do zaakceptowania również z uwagi na tę zasadę współżycia
społecznego, w myśl której nikt nie może czerpać korzyści z własnego naruszenia prawa
(nemo potest commodum capere de iniuria sua propria). Zauważyć trzeba bowiem, iż
ponowna ocena ofert i ponowny wybór w Postępowaniu oferty OPA Bytom, był wynikiem
wyłącznie tego, iż Izba nakazała w wydanym przez siebie wyroku odrzucenie oferty
Konsorcjum złożonej w tym Postępowaniu z uwagi na jej liczne uchybienia. W takich
okolicznościach przyznanie obecnie Konsorcjum prawa do złożenia odwołania
Sygn. akt KIO 365/17
prowadziłoby do sytuacji, w której Konsorcjum uzyskałoby korzyść z własnego
sprzecznego z Ustawą działania. Złożenie wadliwej oferty skutkujące nakazem jej
odrzucenia (wiążącego się z koniecznością ponownej oceny i wyboru ofert)
powodowałoby bowiem „odżycie" terminu i uprawnienia Konsorcjum do
kwestionowania innych ofert złożonych w postępowaniu i to pomimo braku
jakichkolwiek wcześniejszych do nich zastrzeżeń. Taka sytuacja jest trudna do
zaakceptowania.
7. Reasumując powyższe uznać trzeba, iż odwołanie Konsorcjum zostało złożone po
terminie przewidzianym w Ustawie i powinno z tego powodu zostać odrzucone na podstawie
art. 189 ust 2 pkt 3) Ustawy.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła
Zamawiający prowadzi postępowanie, którego przedmiotem jest zawarcie umowy ramowej
na wykonanie usług badawczych, pomiarowych, regulacyjnych i innych urządzeń
elektroenergetycznych dla Oddziałów Polskiej Grupy Górniczej sp. z o.o, w latach 2017-
2018.
Zamówienie zostało podzielone na 6 zadań ( według pkt. III Załącznika nr 1 do SIWZ).
W postępowaniu wpłynęły dwie oferty:
To jest na zadania 1, 2,3, 4, 5, 6 oferta odwołującego to jest Konsorcjum:
Centrum Badań i Dozoru Górnictwa Podziemnego sp. z o.o. , ul. Będzińska 8, 43-143
Lędziny,2. Ośrodek Pomiarów i Automatyki Przemysłu Węglowego S.A. , ul. Hagera 14a,
41- 800 Zabrze,3. Rudpol-OPA sp. z o.o., ul. Szyb Walenty 50, 41 -701 Ruda Śląska ,4.
OPA -ROW sp. z o.o., ul. Rymera 40c, 44-270 Rybnik ,5. MIFAMA OPA CARBO sp. z
o.o., ul. Żwirki i Wigury 4, 43-190 Mikołów
oraz na zadania 2,4,5 oferta OPA BYTOM sp. z o.o. w Bytomiu oferta przystępującego w
sprawie.
Wartość zamówienia wynosi: 54 567 404,86 PLN netto a 67 117 907,98 PLN brutto w
związku z tym przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art.11 ust.8
ustawy z dnia z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz.U. z 2015 r.
poz. 2164 ze zm.).
Sygn. akt KIO 365/17
Informacja o czynności Zamawiającego stanowiącą podstawę wniesienia odwołania została
przekazana Wykonawcom:
W dniu 21.12.2016 r. wraz z pismem znak 72/D/DE/EZP/MZ/14087/16 z dn. 21.12.2016 r. w
sposób przewidziany w SIWZ drogą elektroniczną: na adres poczty elektronicznej wskazany
w ofercie oraz opublikowana w Profilu Nabywcy to jest I wybór ofert najkorzystniejszych.
W dniu 16.02.2017 r. po wyroku KIO w sprawie o Sygnaturze KIO 22/17 wraz z pismem znak
72/D/DE/EZP/MZ/221/17Z dn. 16.02.2017 r. w sposób przewidziany w SIWZ drogą
elektroniczną: na adres poczty elektronicznej wskazany w ofercie oraz opublikowana w
Profilu Nabywcy www.pgg.pl/dostawcy/przetargi, to jest II wybór ofert najkorzystniejszych.
Kopia odwołania została przez zamawiającego w dniu 28.02.2017 r. przekazana
Wykonawcom wraz z pismem znak 72/D/DE/EZP/MZ/7625/2017 z dn. 28.02.2017 r. w
sposób przewidziany w SIWZ drogą elektroniczną: na adres poczty elektronicznej wskazany
w ofercie oraz opublikowana w Profilu Nabywcy www.pgg.p'/dostawcy/przetargi.
Pismem z dnia 21.12.20I6 r. wykonawcy biorący udział w postępowaniu Dotyczy: informacji o
wyniku postępowania objętego procedurą Ustawy Prawo zamówień publicznych w trybie
przetargu nieograniczonego w celu zawarcia umowy ramowej na Wykonanie usług
badawczych, pomiarowych, regulacyjnych i innych urządzeń elektroenergetycznych dla
Oddziałów Polskiej Grupy Górniczej sp. z o.o. w latach 2017-20.18 (nr ERU: 701600600/01)
zgodnie z art. 92 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz.U. z 2015 r. poz.2164 z późn. zm.) Zamawiający informował, że w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego zmierzającego do
zawarcia umowy ramowej na wykonanie usług badawczych, pomiarowych, regulacyjnych i
Innych urządzeń elektroenergetycznych dla Oddziałów Polskiej Grupy Górniczej sp. z o.o. w
latach 2017-2018 wybrano oferty nw. wykonawców:
1. Oferta Wspólna:
Centrum Badań i Dozoru Górnictwa Podziemnego Sp. z o.o.,
43-143 Lędziny, ul. Lędzińska 8 - Pełnomocnik
OPA-ROW Sp. z 0.0. 44-270 Rybnik, ul. Rymera 40c - uczestnik
MIFAMA OPA CARBO Sp. z 0.0.43-190 Mikołów, ul. Żwirki i Wigury 4 - uczestnik
RUDPOL-OPA Sp. z 0.0, 41-701 Ruda Śląska, ul. Szyb Walenty 50 - uczestnik
Ośrodek Pomiarów i Automatyki Przemysłu Węglowego S.A. - uczestnik
41-800 Zabrze, ul. Hagera 14a w zakresie zadań nr 1, 2, 3, 4, 5 i 6,
który uzyskał najwyższe oceny punktowe w zakresie poszczególnych zadań tj. 100 punktów,
Sygn. akt KIO 365/17
zgodnie z kryteriami oceny ofert - najniższa cena, znaczenie (waga) -100% to jest oferta
odwołującego w niniejszej sprawie;
2. OPA BYTOM Sp. z 0.0.41-914 Bytom, ul. Strzelców Bytomskich 87B w zakresie
zadań 2,4 i 5 to jest oferta przystępującego w niniejszej sprawie, który uzyskał w
zakresie poszczególnych zadań 95,76272000 punktów
zgodnie z kryteriami oceny ofert - najniższa cena, znaczenie (waga) - 100%.
Jednocześnie Zamawiający informuje, że zgodnie z art.94 ust.1 pkt 1) ustawy Pzp z
zastrzeżeniem art.183 umowa może zostać zawarta nie wcześniej niż po upływie 10 dni od
dnia przesłania zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty. Wykonawcy, których
oferty uznano za najkorzystniejsze zobowiązani są do podpisania umowy w terminie
określonym w odrębnym wezwaniu.
Wyrokiem o Sygn. akt: KIO 22/17 z dnia 19 stycznia 2017 r.
Krajowa Izba Odwoławcza
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 stycznia 2017 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 stycznia 2017 r. przez
wykonawcę: OPA Bytom sp. z o.o. z siedzibą w Bytomiu, ul. Strzelców Bytomskich 87b, 41-
914 Bytom w postępowaniu w przedmiocie zawarcia umowy ramowej na „wykonanie usług
badawczych, pomiarowych, regulacyjnych i innych urządzeń elektroenergetycznych dla
Oddziałów Polskiej Grupy Górniczej sp. z o.o. w latach 2017-2018" prowadzonym przez
zamawiającego: Polska Grupa Górnicza sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach, ul. Powstańców
30, 40-039 Katowice przy udziale przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia: 1) Centrum Badań i Dozoru Górnictwa Podziemnego sp. z o.o. z
siedzibą w Lędzinach, ul. Lędzińska 8, 43-143 Lędziny, 2) OPA - ROW sp. z o.o. z siedzibą
w Rybniku, ul. Rymera 40c, 44-270 Rybnik, 3) MIFAMA OPA CARBO sp. z o.o. z siedzibą w
Mikołowie, ul. Żwirki i Wigury 4, 43-190 Mikołów, 4) RUDPOL-OPA sp. z o.o. z siedzibą w
Rudzie Śląskiej, ul. Szyb Walenty 50, 41-701 Ruda Śląska, 5) Ośrodek Pomiarów i
Automatyki Przemysłu Węglowego S.A. z siedzibą w Zabrzu, ul. Hagera 14a, 41-800 Zabrze,
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzekła o 1. uwzględnieniu odwołania i nakazania w zakresie zadań: 2, 4 i 5 unieważnienia
czynności wyboru ofert i odrzucenie oferty złożonej przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1) Centrum Badań i Dozoru Górnictwa
Podziemnego sp. z o.o. z siedzibą w Lędzinach, ul. Lędzińska 8, 43-143 Lędziny, 2) OPA -
ROW sp. z o.o. z siedzibą w Rybniku, ul. Rymera 40c, 44-270 Rybnik, 3) MIFAMA OPA
CARBO sp. z o.o. z siedzibą w Mikołowie, ul. Żwirki i Wigury 4, 43-190 Mikołów, 4)
RUDPOL-OPA sp. z o.o. z siedzibą w Rudzie Śląskiej, ul. Szyb Walenty 50, 41-701 Ruda
Sygn. akt KIO 365/17
Śląska, 5) Ośrodek Pomiarów i Automatyki Przemysłu Węglowego S.A. z siedzibą w Zabrzu,
ul. Hagera 14a, 41-800 Zabrze.
Pismem z dnia 16.02.2017 r. wykonawcy biorący udział w postępowaniu
Dotyczy: informacji o wyniku postępowania objętego procedurą Ustawy Prawo zamówień
publicznych w trybie przetargu nieograniczonego w celu zawarcia umowy ramowej na
Wykonanie usług badawczych, pomiarowych, regulacyjnych i innych urządzeń
elektroenergetycznych dla Oddziałów Polskiej Grupy Górniczej sp. z o.o. w latach 2017-
20.18 (nr ERU: 701600600/01)
W związku z ogłoszoną sentencją wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 19 stycznia
2017 r. w sprawie KIO 22/17 Zamawiający unieważnia czynność wyboru
najkorzystniejszej oferty opublikowaną w profilu nabywcy pismem z dnia 21.12.2016 roku
znak: 72/DE/EZP/MZ/14087/16. Zgodnie z art. 92 ust 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004
r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U, z 2015 r. poz.2164 z późn.zm.) Zamawiający
informuje, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego zmierzającego do zawarcia umowy ramowej na Wykonanie usług
badawczych, pomiarowych, regulacyjnych i innych urządzeń elektroenergetycznych dla
Oddziałów Polskiej Grupy Górniczej sp. z o.o. w latach 2017-2018 wybrano oferty nw.
Wykonawców:
1.Konsorcjum firm: Centrum Badań i Dozoru Górnictwa Podziemnego Sp. z o.o., 43-143
Lędziny, ul. Lędzińska 8 (lider), OPA-ROW Sp. z o.o. 44-270 Rybnik, ul. Rymera 40c,
MIFAMA OPA CARBO Sp. z o, o. 43-190 Mikołów, ul. Żwirki i Wigury 4, RUDPOL-OPA Sp. z
o.o. 41-701 Ruda Śląska, ul. Szyb Walenty 50, Ośrodek Pomiarów i Automatyki Przemysłu
Węglowego S.A., 41-800 Zabrze, ul. Hagera l4a w zakresie zadań 1, 3 i 6. Czyli odpadły
temu wykonawcy zadania 2,4,5 w związku z wykonaniem wyroku KIO z 17.01.2017 roku o
Sygn. akt KIO 22/17.
2. OPA BYTOM Sp. z o.o. 41-914 Bytom, ul. Strzelców Bytomskich 87B w zakresie zadań 2,
4 i 5. Czyli w tym zakresie zadania nie uległy zmianie w kontekście I wyboru ofert
wykonawców, z którymi zamawiający zamierza zawrzeć umowy ramowe.
III. Na podstawie art.89 ust.1 pkt 4) ustawy Pzp odrzuca się ofertę wykonawcy tj.
Konsorcjum firm:
Centrum Badań i Dozoru Górnictwa Podziemnego Sp. z 0.0.43-143 Lędziny, ul. Lędzińska 8-
Pełnomocnik, OPA-ROW Sp, z o.o. 44-270 Rybnik, ul. Rymera 40c, MIFAMA OPA CARBO
Sp. z o.o. 43-190 Mikołów, ul. Żwirki i Wigury 4, RUDPOL-OPA Sp. z o.o, 41-70.1. Ruda
Śląska, ul. Szyb Walenty 50, Ośrodek Pomiarów i Automatyki Przemysłu Węglowego S.A.
41-800 Zabrze, ul, Hagera 14a w zakresie zadania nr 2, 4 i 5 a co stanowiło wykonanie
nakazu wyroku KIO o Sygn. akt KIO 22/17.
Sygn. akt KIO 365/17
IV. Jednocześnie Zamawiający informuje, że zgodnie z art.94 ust.l pkt 1) ustawy Pzp z
zastrzeżeniem art. 183 umowa może zostać zawarta nie wcześniej niż po upływie 10 dni od
dnia przesiania zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty. Wykonawcy, których
oferty uznano za najkorzystniejsze zobowiązani są do podpisania umowy w terminie
określonym w odrębnym wezwaniu.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła
Izba postanowiła odrzucić odwołanie, ponieważ jego złożenie wyczerpuje przesłanki
zarówno z pkt-u 2 jak i pkt – u 3 ust. 2 art.189 ustawy Pzp to jest zostało złożone zarówno
przez podmiot nieuprawniony jak i po upływie terminu określonego w ustawie do wniesienia
odwołania.
Powyższe wynika z faktu, że termin na wniesienie odwołania co do zarzutów i żądań
podniesionych w niniejszym odwołaniu rozpoczął bieg w dniu 21 grudnia 2016 roku to jest od
pierwotnego zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty. Bowiem jak wynika z
ustaleń Izby, na podstawie dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia dołączonej
do akt niniejszej sprawy, w wyniku pierwotnego wyboru najkorzystniejszej oferty w dniu 21
grudnia 2016 r. w zadaniach nr 2,4 i 5, oferta przystępującego była wybrana jako
najkorzystniejsza równorzędnie z odwołującym (Pismem z dnia 21.12.20I6 r. Zamawiający
informuje, że wybrano oferty nw. wykonawców: to jest zarówno odwołującego jak i
przystępującego w zakresie zadań 2,4 i 5, i z nimi zamawiający zamierzał zawrzeć umowy
ramowe). W związku z tym już wówczas (to jest 21.12.2016r. a nie dopiero 12.02.2017r.)
odwołujący miał interes w uzyskaniu zamówienia w zadaniach 2,4,5 i już wówczas powinien
podnieść zarzut przeciw przystępującemu którego oferta według niego podlega odrzuceniu.
Podstawy do wniesienia odwołania wystąpiły już w dacie 21.12.2016 roku w związku z tym
nie ma ich już w dacie 12.02.2017 roku wskutek wykonania wyroku KIO z dnia 19 stycznia
2017 roku o Sygn. akt KIO 22/17. Wyrokiem tym KIO nakazała unieważnienie wyboru
najkorzystniejszej oferty i odrzucenie oferty odwołującego w zakresie zadań 2,4,5 , wówczas
przystępującego po stronie zamawiającego. Słusznie przystępujący po stronie
zamawiającego w niniejszej sprawie podniósł kwestię, próby nadużycia prawa przez
odwołującego w związku z twierdzeniem, że dopiero z datą drugiego wyboru
najkorzystniejszej oferty (12 luty 2017 roku) rozpoczyna bieg terminu na zaskarżenie braku
odrzucenia oferty konkurenta, który w tym samym zakresie był wybrany w I jak i w II wyborze
ofert wykonawców, z którymi zamawiający zamierza zawrzeć umowę ramową. Ne ma
znaczenia dla rozstrzygnięcia zagadnienia upływu terminu do wniesienia odwołania fakt, że
przedmiotem są umowy ramowe, które na etapie wyboru ofert nie rozstrzygają o
ostatecznym wykonawcy. Interes w uzyskaniu zamówienia czyli prawo do wniesienia
Sygn. akt KIO 365/17
odwołania ziszcza się już na etapie poznania konkurenta do umowy ramowej czyli w dniu 21
grudnia 2016 roku a nie dopiero w związku z drugim wyborem wskutek nakazu wyroku, który
wyklucza wykonawcę odwołującego się z udziału w zdaniach 2,4,5. W związku z tym
odwołujący w efekcie żąda unieważnienia postępowania po odrzuceniu oferty
przystępującego wobec braku wówczas wykonawców do zawarcia umowy, powołując się na
interes uzyskania zamówienia w przyszłym postępowaniu, w ocenie Izby niepewnym
postępowaniu.
Ta ostatnia okoliczność to jest odrzucenie oferty odwołującego, na podstawie art.89 ust.1 pkt
4 ustawy Pzp wskutek wyroku KIO o Sygn. akt KIO 22/17, z zadań 2,4,5 w dniu 12.02.2017
r. tym bardziej w okolicznościach nie wniesienia skargi na przedmiotowy wyrok KIO,
pozbawia odwołującego w tym postępowaniu odwoławczym statusu uczestnika
postępowania o udzielenie zamówienia. Wyrokiem z dnia 17 stycznia 2017 roku Izba
nakazała odrzucenie oferty odwołującego w zadaniach 2,4,5. w których to zadaniach
pierwotnie oferty dwóch wykonawców wybrano do zawarcia umowy ramowej to jest
odwołującego i aktualnie przystępującego w sprawie. Skoro więc odwołujący nie zaskarżył
wyroku, którym wyeliminowano go z zadań 2,4,5 to nie jest już uczestnikiem w zadaniach nr
2,4,5 i przez to nie ma prawa do zaskarżenia wyboru zamawiającego dokonanego w 2,4 i 5
zadaniach.
Izba podzieliła jako słuszną w sprawie argumentację prawną przystępującego po stronie
zamawiającego przedstawioną w jego piśmie z dnia 10 marca 2017 roku co do przesłanek
odrzucenia odwołania zarówno jako podmiotu nieuprawnionego jak i z uwagi na
bezskuteczny upływ terminu do wniesienia odwołania to jest z art.189 ust.2 pkt-y 2 i 3
Ustawy pzp., przedstawioną powyżej w uzasadnieniu.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy zgodnie z art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Pzp. i § 3 i § 5 ust.3 pkt 1 i ust.4 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzaju kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. 2010r. Nr 41 poz. 238)
zaliczając w koszty postępowania odwoławczego kwotę 15.000,00 zł. uiszczoną przez
odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz zasądzając od odwołującego na rzecz
zamawiającego wynagrodzenie dla pełnomocnika zamawiającego na podstawie przedłożonej
faktury Vat na kwotę 3.600,00 złotych.
Sygn. akt KIO 365/17
Przewodniczący: ……………