KIO 842/11, KIO 844/11
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Agata Dziuban
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 842/11
Sygn. akt: KIO 844/11
POSTANOWIENIE
z dnia 5 maja 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Magdalena Grabarczyk
Protokolant: Agata Dziuban
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron oraz uczestników postępowania
odwoławczego w dniu 5 maja 2011 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej:
A. w dniu 21 kwietnia 2011 r. przez wykonawcę Infovide-Matrix S.A. w Warszawie;
B. w dniu 21 kwietnia 2011 r. przez wykonawcę CA Consulting S.A. w Warszawie
w postępowaniu prowadzonym przez Ministerstwo Finansów w Warszawie
przy udziale wykonawców:
- Asseco Poland S.A. w Rzeszowie zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego w sprawach o sygn. akt: KIO 842/11, KIO 844/11 po stronie
zamawiającego;
- ComArch S.A. w Krakowie zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego w sprawie o sygn. akt: KIO 842/11 po stronie zamawiającego;
- Bull Polska Sp. z o.o. w Warszawie zgłaszającego, swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt: KIO 844/11 po stronie
zamawiającego;
- "Hewlett-Packard Polska" Sp. z o.o. w Warszawie zgłaszającego swoje przystąpienie
do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt: KIO 844/11 po stronie
zamawiającego
postanawia:
1. odrzuca odwołania;
2. kosztami postępowania obciąża Infovide-Matrix S.A. w Warszawie i CA Consulting S.A. w
Warszawie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30 000 zł 00 gr
(słownie: trzydzieści tysięcy zero groszy uiszczoną przez Infovide-Matrix S.A. w Warszawie i
CA Consulting S.A. w Warszawie tytułem wpisów od odwołań.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w
terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt: KIO 843/11
Sygn. akt: KIO 844/11
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Ministerstwo Finansów - prowadzi w trybie przetargu ograniczonego na
podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010
r. Nr 113, poz. 759 ze zm.), postępowanie o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest
usługa utrzymania oraz rozwoju Informatycznego Systemu Obsługi Budżetu Państwa -
Trezor.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 5
stycznia 2011 r. pod numerem 2011/S 2 - 003031
11 kwietnia 2011 r. zamawiający poinformował o wynikach oceny spełniania warunków udziału w
postępowaniu, powtórzonej czynności nakazanej wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z 18
marca 2011 r. (sygn. akt KIO 447/11, 449/11, 452/11) .
Wobec dokonanej oceny, odwołania z zachowaniem terminu oraz obowiązku przekazania
zamawiającemu kopii odwołania, wnieśli Infovide – Matrix S.A. w Warszawie oraz CA
Consulting S.A. w Warszawie
Odwołanie wniesione przez Infovide-Matrix S.A. (sygn. akt KIO 842/11):
Odwołujący zarzucił zamawiającemu:
1. bezpodstawne wykluczenie odwołującego z postępowania, dokonane z naruszeniem
art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp;
2. niezgodne z przepisami zaniechanie przez zamawiającego czynności wezwania
odwołującego do uzupełnienia wniosku, z naruszeniem art. 26 ust. 3 Pzp;
3. niezgodne z przepisami nieprzyznanie odwołującemu punktów zgodnie z zasadami
określonymi w ogłoszeniu o zamówieniu;
4. naruszenie § 6 rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w
sprawie rodzaju dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz
form, w jakich te dokumenty mogą być składane w zw. z art. 25 ust. 2 Pzp, przez
stwierdzenie, iż dokumenty potwierdzające możliwość polegania na zasobach innych
podmiotów złożone przez odwołującego, nie mogą być składane w formie kopii
poświadczonej za zgodność z oryginałem.
Odwołujący wniósł o:
1. unieważnienie czynności oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu;
2. dokonanie ponownej oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu;
3. wezwanie odwołującego do uzupełnienia dokumentów nie załączonych do wniosku;
4. przyznanie odwołującemu punktów zgodnie z zasadami określonymi w ogłoszeniu o
zamówieniu;
5. zaproszenie odwołującego do złożenia oferty w postępowaniu.
Asseco Poland S.A. w Rzeszowie oraz ComArch S.A. w Krakowie przystąpili do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, zachowując termin ustawowy oraz
obowiązek przekazania kopii przystąpienia zamawiającemu i odwołującemu. Przystępujący
wnieśli o odrzuceniu lub o oddalenie odwołania.
Odwołanie wniesione przez CA Consulting S.A. (sygn. akt KIO 844/11):
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1. art. 7 ust. 1 Pzp - przez prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców;
2. art. 7 ust. 1 Pzp - przez zaniechanie dokonania przez zamawiającego unieważnienia
czynności oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu przez odwołującego i
przyznania oceny spełniania tych warunków przez odwołującemu zgodnie z wyrokiem
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 marca 2011 roku, sygn. akt: KIO/447/11,
KIO/449/11, KIO/452/11;
3. art. 7 ust. 1 Pzp - przez zaniechanie dokonania przez zamawiającego powtórzenia
czynności badania wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu
odwołującego oraz powtórzenie czynności oceny spełniania warunków udziału w
postępowaniu przez odwołującego zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z
dnia 18 marca 2011 roku, sygn. akt: KIO/447/11, KIO/449/11, KIO/452/11;
4. art. 192 ust. 3 pkt 1 Pzp - przez zaniechanie wykonania czynności nakazanych przez
Krajową Izbę Odwoławczą wyrokiem z dnia 18 marca 2011 roku, sygn. akt:
KIO/447/11, KIO/449/11, KIO/452/11;
5. art. 51 ust. 1 w związku z art. 51 ust. 2 Pzp - przez zaniechanie wskazania
odwołującego jako wykonawcy, który zostanie zaproszony do składania ofert;
6. naruszenie przepisu art. 51 ust. 1a Pzp - oprzez zaniechanie poinformowania
odwołującego o wynikach powtórnej oceny spełniania warunków udziału w
postępowaniu.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:
1. dokonania bezprawnie zaniechanej czynności zgodnej z ostatecznym
rozstrzygnięciem protestu - wykonanie wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 marca
2011 roku, sygn. akt: KIO/447/11, KIO/449/11, KIO/452/11 i:
a) unieważnienia czynności oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu przez
odwołującego i przyznania oceny spełniania tych warunków przez odwołującego,
b) powtórzenia czynności badania wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu
odwołującego oraz powtórzenie czynności oceny spełniania warunków udziału w
postępowaniu przez odwołującego,
2. wskazania odwołującego jako wykonawcy, który spełnia warunki udziału w
postępowaniu,
3. wskazania odwołującego jako wykonawcy, który zostanie zaproszony do złożenia
oferty.
W uzasadnieniu wskazał, że zamawiający - wobec stanowiska wyrażonego w uzasadnieniu
wyroku Izby z 18 marca 2011r. - dokonując powtórnej oceny wniosków, powinien w zakresie
oceny wniosku odwołującego zastosować przedmiotowy wyrok, unieważnić wykluczenie i
dokonać ponownej oceny wniosku. Zaś w trakcie oceny wniosku - powinien albo uznać
dołączone dokumenty za wystarczające, albo wezwać odwołującego do złożenia wyjaśnień.
Tymczasem Zamawiający w ogóle nie dokonał powtórnej oceny wniosku odwołującego.
Asseco Poland S.A. w Rzeszowie, Bull Polska Sp. z o.o. w Warszawie, "Hewlett-Packard
Polska" Sp. z o.o. w Warszawie przystąpili do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego, zachowując termin ustawowy oraz obowiązek przekazania kopii
przystąpienia zamawiającemu i odwołującemu. Przystępujący wnieśli o odrzuceniu lub
oddalenie odwołania.
Izba ustaliła, co następuje:
W odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu wnioski o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu złożyli wykonawcy: Infovide-Matrix S.A. w Warszawie, Oracle Polska Sp. z
o.o. w Warszawie, Techelon Sp. z o.o. w Warszawie, wykonawcy wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia BusinessVision Sp. z o.o. w Warszawie oraz EXORIGO Sp. z o.o.
w Warszawie, Nextech Sp. z o.o. w Warszawie, EsaProjekt Sp. z o.o. w Katowicach, CA
Consulting S.A. w Warszawie, "Hewlett-Packard Polska" Sp. z o.o. w Warszawie, Bull Polska
Sp. z o.o. w Warszawie, ComArch S.A. w Krakowie, Asseco Poland S.A. w Rzeszowie,
Sygnity S.A. w Warszawie, DahliaMatic Sp. z o.o. w Warszawie,
Zamawiający dokonał oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu i poinformował o
jej wynikach 22 lutego 2011r.
Zamawiający uznał, że warunki udziału w postępowaniu spełniają: Infovide-Matrix S.A. w
Warszawie, Oracle Polska Sp. zo.o. w Warszawie, Asseco Poland S.A., DahliaMatic Sp. z
o.o., "Hewlett-Packard Polska" Sp. z o.o. w Warszawie.
Pozostali wykonawcy zostali wykluczeni przez zamawiającego z postępowania.
Wyrokiem z dnia 18 marca 2011r. Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła odwołania
wniesione przez ComArch S.A., Bull Polska Sp. z o.o., Asseco Poland S.A. (sygn. akt
odpowiednio KIO 447/11, 449/11, 452/11) – wykonawców wykluczonych z postępowania.
Odwołanie wniesione przez Asseco Poland S.A. zawierało m.in. zarzut uznania, że lnfovide-
Matrix S.A. złożył dokumenty w formie zgodnej z Pzp i rozporządzeniem Prezesa Rady
Ministrów w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy,
oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane, w zakresie poświadczania za
zgodność z oryginałem dokumentów wystawianych przez podmioty, z których zasobów
korzysta, co narusza § 6 ust. 2 ww. rozporządzenia w zw. z art. 25 ust. 1 Pzp oraz art. 7 ust.
1 Pzp.
Izba nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności oceny spełniania warunków udziału
w postępowaniu i przyznania oceny spełniania tych warunków, powtórzenie czynności
badania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz oceny spełniania
warunków udziału w postępowaniu w zakresie wskazanym w uzasadnieniu.
W uzasadnieniu Izba wskazała, m.in. że:
1. „ zamawiający nie może żądać ani wprost w ogłoszeniu lub siwz, ani też w sposób dorozumiany,
pełnomocnictw, upoważnień lub odpisów z KRS podmiotów składających zobowiązanie, gdyż do żądania
tych dokumentów nie uprawnia zamawiającego żaden przepis ustawy Pzp ani rozporządzenia w sprawie
rodzajów dokumentów” (str.18 i 20 uzasadnienia dot. odwołań wniesionych przez Comarch S.A. i Bull
Poland Sp. z o.o.);
2. „ustawodawca przewidział dla zobowiązań podmiotów trzecich - formę pisemną. Posiłkując
się przepisem art. 14 Pzp zastosowanie znajdują w tym zakresie przepisy kodeksu
cywilnego. Zgodnie z art. 78 § 1 k.c., do zachowania pisemnej formy czynności prawnej
wystarcza złożenie własnoręcznego podpisu na dokumencie obejmującym treść
oświadczenia woli (...).W związku z powyższym, złożenie oryginału dokumentu
zawierającego podpis osoby pod treścią oświadczenia, spełnia wymóg formy pisemnej
zobowiązania, określonej w art. 26 ust. 2b Pzp.”(str.25, odwołanie wniesione przez Asseco Poland
S.A.). Tym samym Izba uznała, że zobowiązania podmiotów trzecich przedstawione przez Infovide –
Matrix S.A. nie spełniają wymagań ustawy;
3. „gdy zamawiający skorzystał już z trybu uzupełniania dokumentów lub oświadczeń w
stosunku do ww. wykonawcy w zakresie dotyczącym potwierdzenia spełniania warunku, o
którym mowa w pkt III.2.3 ogłoszenia, nie jest możliwe ponowne wezwanie wykonawcy do
uzupełnienia tych dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 Pzp. Zamawiający zobowiązany jest
zatem dokonać oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu w odniesieniu do
Infovide Matrix S.A. na podstawie dokumentów, które do chwili obecnej zostały przez
wykonawcę złożone” (str. 26 odwołanie wniesione przez Asseco Poland S.A.).
W postępowaniu odwoławczym w charakterze uczestników (przystępujących) brali udział
wykonawcy: Asseco Poland S.A. , HP Polska Sp. z o.o., DahliaMatic Sp. z o.o. oraz Infovide –
Matrix S.A., który zgłosił przystąpienie w sprawie o sygn. KIO 452/11 - odwołanie wniesione przez Asseco
Poland S.A.
CA Consulting S.A. nie wniósł odwołania wobec czynności wykluczenia z postępowania, nie był też
uczestnikiem postępowania odwoławczego (przystępującym).
Zamawiający powtórzył czynności badania wniosków o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu oraz oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, a o jej wynikach
poinformował pismami z 11 kwietnia 2011 r. Zamawiający wykluczył z udziału w
postępowaniu: Infovide-Matrix S.A. w Warszawie, Oracle Polska Sp. z o.o. w Warszawie,
DahliaMatic Sp. z o.o., "Hewlett-Packard Polska" Sp. z o.o. w Warszawie.
Dokonując wykluczenia Infovide – Matrix S.A. zamawiający wskazał, że zobowiązania
podmiotów, na których potencjał wykonawca ten się powołał zostały złożone jedynie w
formie kopii potwierdzonych za zgodność z oryginałem przez wykonawcę, co nie czyni
zadość wymaganej art. 26 ust. 2 b Pzp formie pisemnej, a zastosowanie trybu wskazanego
w art. 26 ust. 3 Pzp jest już niedopuszczalne.
Zamawiający nie dokonał ponownej oceny wniosku złożonego przez CA Consulting S.A. i
przesłał mu informacji o wynikach dokonanej oceny.
Przedstawionych ustaleń Izba dokonała wspólnie dla obu odwołań na podstawie pism
znajdujących się w aktach postępowania oraz w aktach postępowania w sprawie o sygn. akt
KIO 447/11, 449/11 i 452/11.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie wniesione przez Infovide-Matrix S.A. (sygn. akt KIO 842/11):
Odwołanie podlega odrzuceniu, dotyczy bowiem czynności, które zamawiający wykonał
zgodnie z treścią wyroku Izby.
W wyroku z 18 marca 2011 r. Izba - rozpoznając zarzuty wobec odwołującego podniesione
przez Asseco Poland S.A. - stwierdziła, że zobowiązania podmiotów, na których zasoby
powołał się odwołujący, nie zostały złożone w formie nakazanej przez art. 26 ust. 2b Pzp.
Izba zważyła również, że uzupełnienie przywołanych oświadczeń i dokumentów w trybie art.
26 ust. 3 Pzp jest niedopuszczalne.
Konsekwencją przyjętych przez Izbę ustaleń i ocen było stwierdzenie przez zamawiającego,
że odwołujący nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu i dokonanie
czynności wykluczenia odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp.
Czynność ta, aczkolwiek nie nakazana expressis verbis w sentencji orzeczenia z 18 marca
2011r., stanowi wykonanie wyroku Izby.
Wbrew twierdzeniom odwołującego, wyrok Izby unieważniający czynność oceny spełniania
warunków udziału w postępowaniu oraz nakazujący jej powtórzenie, nie cofa sytuacji w
postępowaniu do stanu istniejącego w dniu złożenia wniosków.
Przeciwnie, wyrok Izby dotyczy wyłącznie czynności lub zaniechań zamawiającego
określonych granicami zarzutów odwołania i w tych granicach, z uwzględnieniem ocen
zawartych w uzasadnieniu, podlega wykonaniu przez zamawiającego.
Art. 192 ust. 7 Pzp stanowi, że Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte
w odwołaniu. Zatem wyrok Izby uwzględniający odwołanie, nie ma charakteru kasatoryjnego
w odniesieniu do czynności lub zaniechań zamawiającego, innych, niż wskazane w
odwołaniu. Pozostałe czynności, nie kwestionowane w postępowaniu odwoławczym, lub te
których zgodność z przepisami ustawy została przez Izbę potwierdzona, kontynuują swój byt
w postępowaniu. Zamawiający obowiązany jest do uwzględnienia wynikających z nich
konsekwencji przy wykonywaniu czynności w postępowaniu nakazanych orzeczeniem Izby.
Zważyć trzeba ponadto, że zarówno zarzuty odwołującego, jak i powołana dla ich
uzasadnienia argumentacja prawna, dotykają materii, co do której zostało wydane już
rozstrzygnięcie w dniu 18 marca 2011 r. Odwołujący polemizuje bowiem z tezami zawartymi
w uzasadnieniu, tak z oceną, że zobowiązania o których mowa w art. 26 ust. 2 b Pzp winny
mieć formę pisemną w rozumieniu art. 78 § 1 k.c., jak i z brakiem możliwości ponowienia
wezwania do ich uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 Pzp. Tymczasem środkiem
przewidzianym dla wzruszenia poczynionych przez Izbę ustaleń i ocen, wiążących dla
zamawiającego, zgodnie z art. 198a ust. 1 Pzp, jest skarga do właściwego sądu
okręgowego, który mógłby - po rozważeniu argumentacji odwołującego - zmienić wyrok Izby.
Ponawiane w kolejnym odwołaniu zarzutów, które były już przedmiotem rozpoznania Izby
jest niedopuszczalne.
Należy zwrócić uwagę, że już nowelizacja ustawy Prawo zamówień publicznych z dnia 7
kwietnia 2006 r. (Dz. U. z 2006 r., Nr 79, poz. 551) wprowadziła zasadę koncentracji środków
ochrony prawnej, polegającą m.in. na konieczności zgłaszania, w ściśle określonym terminie
- z uwzględnieniem instytucji przystąpień - przez wszystkich wykonawców biorących udział w
postępowaniu, zarzutów dotyczących działań lub zaniechań zamawiającego, pod rygorem
utraty prawa do ich podnoszenia na dalszym etapie postępowania.
Zasada koncentracji środków ochrony prawnej jest również realizowana w przepisach
ustawy Prawo zamówień publicznych w obecnym brzmieniu. Jej celem jest zapewnienie
sprawnego przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, co sprzyja
terminowemu dokonywaniu wydatków publicznych. Zasada koncentracji środków ochrony
prawnej, wespół z przepisami dotyczącymi łącznego rozpoznawania odwołań, ma również na
celu eliminację rozbieżnych rozstrzygnięć organów rozpoznających środki ochrony prawnej
w tym samym postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Rozpoznanie zarzutów podnoszonych przez odwołującego, które wobec upływu terminu na
wniesienie skargi do sądu okręgowego, uzyskały status zbliżony do powagi rzeczy
osądzonej i wiążą zamawiającego, prowadziłoby do ich powtórnego rozpoznania, co
sprzeciwia się koncentracji środków ochrony prawnej.
Działanie odwołującego zmierzające do wzruszenia czynności zamawiającego nie zasługuje
zatem na ochronę. Aktualny jest pogląd wyrażony w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie
z dnia 26 listopada 2007 r. (sygn. akt V Ca 2056/07 niepubl), zgodnie z którym, wykonawca
ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego ma obowiązek działania z należytą
starannością - zatem również tak, aby w pełni mogła być realizowana zasada koncentracji
środków ochrony prawnej, a postępowanie o udzielenie zamówienia nie było zbędnie
przedłużane, gdyż nie leży to w interesie publicznym.
Zachowaniem odpowiadającym profesjonalnemu charakterowi działalności odwołującego
(art. 355 § 2 k.c. w związku z art. 14 Pzp) wobec zgłoszenia przez niego przystąpienia do
postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. KIO 452/11, byłoby dążenie do zachowania
swoich praw w postępowaniu przez wniesienie skargi do sądu okręgowego, czego
odwołujący zaniechał.
Ponowne rozpoznawanie zarzutów, co do których Izba orzekła już wcześniej, jest bowiem
niedopuszczalne, co wynika wprost z przepisów ustawy, które odwołujący, jako podmiot
profesjonalny, winien bezwzględnie znać.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 5 Pzp odrzuciła odwołanie.
Odwołanie wniesione przez CA Consulting S.A. (sygn. akt KIO 844/11).
Odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 187 ust. 4 pkt 3 Pzp, zostało bowiem
wniesione przez podmiot nieuprawniony.
Stwierdzić trzeba przede wszystkim, że zamawiający unieważnia, wykonuje lub powtarza
czynności w postępowaniu wyłącznie wobec wykonawców, którzy w dacie dokonywania
przez zamawiającego czynności są uczestnikami postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego. Definicja pojęcia wykonawca zawarta jest w art. 2 pkt 11 Pzp. Przywołany
przepis stanowi, że wykonawcą jest osoba fizyczna, osoba prawna albo jednostka
organizacyjna nie posiadająca osobowości prawnej, która ubiega się o udzielenie
zamówienia publicznego, złożyła ofertę lub zawarła umowę w sprawie zamówienia
publicznego.
W okolicznościach sporu, wobec prowadzenia postępowania w trybie przetargu
ograniczonego oraz odwołania wniesionego w związku z czynnością oceny wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu, ustalić należy przede wszystkim, czy odwołujący
jest wykonawcą ubiegającym się o udzielenie zamówienia.
Odwołujący został wykluczony przez zamawiającego z postępowania przy dokonaniu po raz
pierwszy czynności oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu i nie wniósł
odwołania od tej czynności. Zatem z dniem upływu terminu na wniesienia odwołania wobec
czynności wykluczenia go z postępowania odwołujący utracił status wykonawcy. W
konsekwencji odwołujący nie może obecnie domagać się od zamawiającego, aby
powtarzając czynność oceny wniosków nakazaną orzeczeniem Izby z 18 marca 2011 r.
dokonał jej również wobec jego wniosku.
Utrata statusu wykonawcy przez podmiot, który nie wniósł odwołania wobec czynności
wykluczenia go z postępowania, ma charakter nieodwracalny.
Złożenie wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu należy do kategorii zdarzeń
prawnych. Przez złożenie wniosku nie nawiązuje się między wykonawcą a zamawiającym
stosunek o charakterze obligacyjnym, tworzy się jednak specyficzna więź, którą można
nazwać stosunkiem przedofertowym. Czynność wykluczenia prowadzi do zerwania relacji
między wykonawcą a zamawiającym wynikającej ze złożenia wniosku o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu, eliminacji wykonawcy z kręgu uczestników postępowania o
udzielenie zamówienia.
Ustawodawca nadał czynności wykluczenia charakter definitywny. Art. 24 ust. 4 Pzp
nakazuje uznać ofertę wykonawcy wykluczonego za odrzuconą z mocy prawa. Podkreślić
też trzeba, że terminy przewidziane przez przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych na
wnoszenie środków ochrony prawnej mają charakter zawity, co oznacza możliwość
wzruszenia decyzji zamawiającego wyłącznie w terminie ustawowym pod rygorem utraty
prawa. Bezskuteczny upływ terminu zawitego przewidzianego na wniesienie odwołania
wobec czynności wykluczenia powoduje utratę statusu wykonawcy. Nie ma już bowiem
możliwości do kwestionowania czynności zamawiającego, nawet jeśli narusza ona przepisy
ustawy Prawo zamówień publicznych. Zatem wniosek o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu złożony przez wykonawcę, który został skutecznie wykluczony z
postępowaniu o udzielenie zamówienia uznać należy za niezłożony.
Odwołujący, który zaniechał wniesienia odwołania na czynność wykluczenia go z
postępowania, utracił status wykonawcy, nie może więc domagać się od zamawiającego,
aby powtórzył czynność oceny spełniania przez niego warunków udziału w postępowaniu.
Okoliczność, że inny wykonawca Bull Polska Sp. z o.o. który został wykluczony przez
zamawiającego, z analogicznych - jak twierdzi odwołujący przyczyn - wniósł odwołanie,
którego zarzuty Izba uznała za potwierdzone, nie rodzi prawa odwołującego do żądania
przywrócenia go do udziału w postępowaniu, ani tym bardziej nie zobowiązuje
zamawiającego do ponownej oceny wniosku odwołującego.
Wskazać trzeba ponownie, że wyrok Izby unieważniający czynność oceny spełniania
warunków udziału w postępowaniu oraz nakazujący jej ponowienie nie cofa sytuacji w
postępowaniu do stanu istniejącego w dniu złożenia wniosków, tak w aspekcie
przedmiotowym, jak i podmiotowym. Wyrok Izby dotyczy wyłącznie czynności lub zaniechań
zamawiającego określonych granicami zarzutów odwołania i w tych granicach podlega
wykonaniu przez zamawiającego, jednak wyłącznie w odniesieniu do wykonawców
ubiegających się o udzielenie zamówienia w dacie wydania orzeczenia. Pozostaje natomiast
bez znaczenia dla podmiotów, które złożyły wniosek, ale skutkiem niezakwestionowanej
przez nich czynności wykluczenia z postępowania, status wykonawców utraciły.
Wyrok Izby z 18 marca 2011 r. wywiera skutek wobec stron i uczestników postępowania
odwoławczego, a wobec pozostałych podmiotów o tyle, o ile w dacie jego wydania są one
jeszcze wykonawcami, którzy w dacie wydania wyroku ubiegają się o udzielenia
zamówienia publicznego.
Odwołujący, który nie wniósł własnego odwołania, został definitywnie wykluczony z udziału
w postępowaniu i nie może powoływać się na okoliczność, że inny wykonawca znajdujący
się w analogicznej sytuacji wniósł odwołanie, które okazało się zasadne. Każdy z
wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia składa środki ochrony prawnej w
imieniu własnym, mając na względzie konieczność zabezpieczenia swoich praw w
postępowaniu, zatem za nieuprawnione należy uznać odnoszenie korzyści w postaci
przywrócenia do udziału w postępowaniu przez wykonawców, którzy nie wnieśli odwołań
wobec dokonanej wobec nich czynności wykluczenia.
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, a tym bardziej postępowanie
odwoławcze, stanowi fragment profesjonalnego obrotu gospodarczego. Uczestnictwo w
nim, możliwość uzyskania zamówienia zależne jest od aktywności, przezorności i
zapobiegliwości wykonawców - dokładania aktów należytej staranności w celu
zabezpieczenia swoich praw w postępowaniu oraz możliwości uzyskania zamówienia.
Odwołujący, który w zakreślonym terminie zaniedbał ochrony swoich praw w postępowaniu
nie może obecnie domagać się od zamawiającego zaliczenia go w poczet wykonawców
ubiegających się o udzielenie zamówienia. Działanie takie jest spóźnione.
Zważyć też należy, że przyjęcie poglądu prezentowanego przez odwołującego przeczyłoby
zasadzie koncentracji środków ochrony prawnej. Prowadziłoby bowiem do badania wniosku
odwołującego, w sytuacji gdy zawity termin na podnoszenie zarzutów już upłynął oraz
ponawianie rozstrzygnięcia w kwestii prawnej, która była już uprzednio przedmiotem
rozpoznania Izby.
Prezentowana wykładnia art. 187 ust. 4 pkt 3 Pzp, jako przepisu odnoszącego się nie tylko
do złożenia odwołania przez niewłaściwie umocowanego pełnomocnika odwołującego, ale
również do okoliczności, w których podmiot korzystający ze środków ochrony prawnej nie
może uczestniczyć w postępowaniu odwoławczym, gdyż sam jest podmiotem do
powyższego nieuprawnionym została podniesiona w doktrynie (vide: J. Jerzykowski [w:] M.
Stachowiak, J. Jerzykowski, W. Dzierżanowski, Prawo zamówień publicznych. Komentarz,
LEX, 2010, wyd. IV).
Pogląd, iż niedopuszczalne jest korzystanie ze środków ochrony prawnej przez wykonawcę,
który został skutecznie wykluczony z udziału w postępowaniu, a tym samym utracił status
uczestnika tego postępowania, znalazł również potwierdzenie w postanowieniu Sądu
Okręgowego Warszawa – Praga w Warszawie z dnia 9 października 2008r. sygn. akt IV Ca
521/08 (niepubl.). W uzasadnieniu tego postanowienia Sąd Okręgowy stwierdził, że
odwołanie wniesione przez taki podmiot podlega odrzuceniu, jako wniesione przez podmiot
nieuprawniony.
Analogiczny pogląd wywiedziony został także w postanowieniu Izby z dnia 18 września 2009
r. (sygn. akt KIO/UZP 1176/09), w którym Izba za nieuprawniony uznała podmiot, któremu
nie służy przymiot wykonawcy na etapie postępowania o udzielenie zamówienia, na którym
zostaje złożony środek ochrony prawnej (odwołanie).
W tym stanie rzeczy, Izba na podstawie z art. 187 ust. 4 pkt 3 Pzp odrzuciła odwołanie.
Izba na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie drugie orzekła w formie postanowienia, wydając
orzeczenie łączne na podstawie art. 192 ust. 8 Pzp.
O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp – stosownie do wyniku
postępowania.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt: KIO 844/11
POSTANOWIENIE
z dnia 5 maja 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Magdalena Grabarczyk
Protokolant: Agata Dziuban
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron oraz uczestników postępowania
odwoławczego w dniu 5 maja 2011 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej:
A. w dniu 21 kwietnia 2011 r. przez wykonawcę Infovide-Matrix S.A. w Warszawie;
B. w dniu 21 kwietnia 2011 r. przez wykonawcę CA Consulting S.A. w Warszawie
w postępowaniu prowadzonym przez Ministerstwo Finansów w Warszawie
przy udziale wykonawców:
- Asseco Poland S.A. w Rzeszowie zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego w sprawach o sygn. akt: KIO 842/11, KIO 844/11 po stronie
zamawiającego;
- ComArch S.A. w Krakowie zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego w sprawie o sygn. akt: KIO 842/11 po stronie zamawiającego;
- Bull Polska Sp. z o.o. w Warszawie zgłaszającego, swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt: KIO 844/11 po stronie
zamawiającego;
- "Hewlett-Packard Polska" Sp. z o.o. w Warszawie zgłaszającego swoje przystąpienie
do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt: KIO 844/11 po stronie
zamawiającego
postanawia:
1. odrzuca odwołania;
2. kosztami postępowania obciąża Infovide-Matrix S.A. w Warszawie i CA Consulting S.A. w
Warszawie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30 000 zł 00 gr
(słownie: trzydzieści tysięcy zero groszy uiszczoną przez Infovide-Matrix S.A. w Warszawie i
CA Consulting S.A. w Warszawie tytułem wpisów od odwołań.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w
terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt: KIO 843/11
Sygn. akt: KIO 844/11
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Ministerstwo Finansów - prowadzi w trybie przetargu ograniczonego na
podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010
r. Nr 113, poz. 759 ze zm.), postępowanie o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest
usługa utrzymania oraz rozwoju Informatycznego Systemu Obsługi Budżetu Państwa -
Trezor.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 5
stycznia 2011 r. pod numerem 2011/S 2 - 003031
11 kwietnia 2011 r. zamawiający poinformował o wynikach oceny spełniania warunków udziału w
postępowaniu, powtórzonej czynności nakazanej wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z 18
marca 2011 r. (sygn. akt KIO 447/11, 449/11, 452/11) .
Wobec dokonanej oceny, odwołania z zachowaniem terminu oraz obowiązku przekazania
zamawiającemu kopii odwołania, wnieśli Infovide – Matrix S.A. w Warszawie oraz CA
Consulting S.A. w Warszawie
Odwołanie wniesione przez Infovide-Matrix S.A. (sygn. akt KIO 842/11):
Odwołujący zarzucił zamawiającemu:
1. bezpodstawne wykluczenie odwołującego z postępowania, dokonane z naruszeniem
art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp;
2. niezgodne z przepisami zaniechanie przez zamawiającego czynności wezwania
odwołującego do uzupełnienia wniosku, z naruszeniem art. 26 ust. 3 Pzp;
3. niezgodne z przepisami nieprzyznanie odwołującemu punktów zgodnie z zasadami
określonymi w ogłoszeniu o zamówieniu;
4. naruszenie § 6 rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w
sprawie rodzaju dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz
form, w jakich te dokumenty mogą być składane w zw. z art. 25 ust. 2 Pzp, przez
stwierdzenie, iż dokumenty potwierdzające możliwość polegania na zasobach innych
podmiotów złożone przez odwołującego, nie mogą być składane w formie kopii
poświadczonej za zgodność z oryginałem.
Odwołujący wniósł o:
1. unieważnienie czynności oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu;
2. dokonanie ponownej oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu;
3. wezwanie odwołującego do uzupełnienia dokumentów nie załączonych do wniosku;
4. przyznanie odwołującemu punktów zgodnie z zasadami określonymi w ogłoszeniu o
zamówieniu;
5. zaproszenie odwołującego do złożenia oferty w postępowaniu.
Asseco Poland S.A. w Rzeszowie oraz ComArch S.A. w Krakowie przystąpili do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, zachowując termin ustawowy oraz
obowiązek przekazania kopii przystąpienia zamawiającemu i odwołującemu. Przystępujący
wnieśli o odrzuceniu lub o oddalenie odwołania.
Odwołanie wniesione przez CA Consulting S.A. (sygn. akt KIO 844/11):
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1. art. 7 ust. 1 Pzp - przez prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców;
2. art. 7 ust. 1 Pzp - przez zaniechanie dokonania przez zamawiającego unieważnienia
czynności oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu przez odwołującego i
przyznania oceny spełniania tych warunków przez odwołującemu zgodnie z wyrokiem
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 marca 2011 roku, sygn. akt: KIO/447/11,
KIO/449/11, KIO/452/11;
3. art. 7 ust. 1 Pzp - przez zaniechanie dokonania przez zamawiającego powtórzenia
czynności badania wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu
odwołującego oraz powtórzenie czynności oceny spełniania warunków udziału w
postępowaniu przez odwołującego zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z
dnia 18 marca 2011 roku, sygn. akt: KIO/447/11, KIO/449/11, KIO/452/11;
4. art. 192 ust. 3 pkt 1 Pzp - przez zaniechanie wykonania czynności nakazanych przez
Krajową Izbę Odwoławczą wyrokiem z dnia 18 marca 2011 roku, sygn. akt:
KIO/447/11, KIO/449/11, KIO/452/11;
5. art. 51 ust. 1 w związku z art. 51 ust. 2 Pzp - przez zaniechanie wskazania
odwołującego jako wykonawcy, który zostanie zaproszony do składania ofert;
6. naruszenie przepisu art. 51 ust. 1a Pzp - oprzez zaniechanie poinformowania
odwołującego o wynikach powtórnej oceny spełniania warunków udziału w
postępowaniu.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:
1. dokonania bezprawnie zaniechanej czynności zgodnej z ostatecznym
rozstrzygnięciem protestu - wykonanie wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 marca
2011 roku, sygn. akt: KIO/447/11, KIO/449/11, KIO/452/11 i:
a) unieważnienia czynności oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu przez
odwołującego i przyznania oceny spełniania tych warunków przez odwołującego,
b) powtórzenia czynności badania wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu
odwołującego oraz powtórzenie czynności oceny spełniania warunków udziału w
postępowaniu przez odwołującego,
2. wskazania odwołującego jako wykonawcy, który spełnia warunki udziału w
postępowaniu,
3. wskazania odwołującego jako wykonawcy, który zostanie zaproszony do złożenia
oferty.
W uzasadnieniu wskazał, że zamawiający - wobec stanowiska wyrażonego w uzasadnieniu
wyroku Izby z 18 marca 2011r. - dokonując powtórnej oceny wniosków, powinien w zakresie
oceny wniosku odwołującego zastosować przedmiotowy wyrok, unieważnić wykluczenie i
dokonać ponownej oceny wniosku. Zaś w trakcie oceny wniosku - powinien albo uznać
dołączone dokumenty za wystarczające, albo wezwać odwołującego do złożenia wyjaśnień.
Tymczasem Zamawiający w ogóle nie dokonał powtórnej oceny wniosku odwołującego.
Asseco Poland S.A. w Rzeszowie, Bull Polska Sp. z o.o. w Warszawie, "Hewlett-Packard
Polska" Sp. z o.o. w Warszawie przystąpili do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego, zachowując termin ustawowy oraz obowiązek przekazania kopii
przystąpienia zamawiającemu i odwołującemu. Przystępujący wnieśli o odrzuceniu lub
oddalenie odwołania.
Izba ustaliła, co następuje:
W odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu wnioski o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu złożyli wykonawcy: Infovide-Matrix S.A. w Warszawie, Oracle Polska Sp. z
o.o. w Warszawie, Techelon Sp. z o.o. w Warszawie, wykonawcy wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia BusinessVision Sp. z o.o. w Warszawie oraz EXORIGO Sp. z o.o.
w Warszawie, Nextech Sp. z o.o. w Warszawie, EsaProjekt Sp. z o.o. w Katowicach, CA
Consulting S.A. w Warszawie, "Hewlett-Packard Polska" Sp. z o.o. w Warszawie, Bull Polska
Sp. z o.o. w Warszawie, ComArch S.A. w Krakowie, Asseco Poland S.A. w Rzeszowie,
Sygnity S.A. w Warszawie, DahliaMatic Sp. z o.o. w Warszawie,
Zamawiający dokonał oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu i poinformował o
jej wynikach 22 lutego 2011r.
Zamawiający uznał, że warunki udziału w postępowaniu spełniają: Infovide-Matrix S.A. w
Warszawie, Oracle Polska Sp. zo.o. w Warszawie, Asseco Poland S.A., DahliaMatic Sp. z
o.o., "Hewlett-Packard Polska" Sp. z o.o. w Warszawie.
Pozostali wykonawcy zostali wykluczeni przez zamawiającego z postępowania.
Wyrokiem z dnia 18 marca 2011r. Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła odwołania
wniesione przez ComArch S.A., Bull Polska Sp. z o.o., Asseco Poland S.A. (sygn. akt
odpowiednio KIO 447/11, 449/11, 452/11) – wykonawców wykluczonych z postępowania.
Odwołanie wniesione przez Asseco Poland S.A. zawierało m.in. zarzut uznania, że lnfovide-
Matrix S.A. złożył dokumenty w formie zgodnej z Pzp i rozporządzeniem Prezesa Rady
Ministrów w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy,
oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane, w zakresie poświadczania za
zgodność z oryginałem dokumentów wystawianych przez podmioty, z których zasobów
korzysta, co narusza § 6 ust. 2 ww. rozporządzenia w zw. z art. 25 ust. 1 Pzp oraz art. 7 ust.
1 Pzp.
Izba nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności oceny spełniania warunków udziału
w postępowaniu i przyznania oceny spełniania tych warunków, powtórzenie czynności
badania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz oceny spełniania
warunków udziału w postępowaniu w zakresie wskazanym w uzasadnieniu.
W uzasadnieniu Izba wskazała, m.in. że:
1. „ zamawiający nie może żądać ani wprost w ogłoszeniu lub siwz, ani też w sposób dorozumiany,
pełnomocnictw, upoważnień lub odpisów z KRS podmiotów składających zobowiązanie, gdyż do żądania
tych dokumentów nie uprawnia zamawiającego żaden przepis ustawy Pzp ani rozporządzenia w sprawie
rodzajów dokumentów” (str.18 i 20 uzasadnienia dot. odwołań wniesionych przez Comarch S.A. i Bull
Poland Sp. z o.o.);
2. „ustawodawca przewidział dla zobowiązań podmiotów trzecich - formę pisemną. Posiłkując
się przepisem art. 14 Pzp zastosowanie znajdują w tym zakresie przepisy kodeksu
cywilnego. Zgodnie z art. 78 § 1 k.c., do zachowania pisemnej formy czynności prawnej
wystarcza złożenie własnoręcznego podpisu na dokumencie obejmującym treść
oświadczenia woli (...).W związku z powyższym, złożenie oryginału dokumentu
zawierającego podpis osoby pod treścią oświadczenia, spełnia wymóg formy pisemnej
zobowiązania, określonej w art. 26 ust. 2b Pzp.”(str.25, odwołanie wniesione przez Asseco Poland
S.A.). Tym samym Izba uznała, że zobowiązania podmiotów trzecich przedstawione przez Infovide –
Matrix S.A. nie spełniają wymagań ustawy;
3. „gdy zamawiający skorzystał już z trybu uzupełniania dokumentów lub oświadczeń w
stosunku do ww. wykonawcy w zakresie dotyczącym potwierdzenia spełniania warunku, o
którym mowa w pkt III.2.3 ogłoszenia, nie jest możliwe ponowne wezwanie wykonawcy do
uzupełnienia tych dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 Pzp. Zamawiający zobowiązany jest
zatem dokonać oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu w odniesieniu do
Infovide Matrix S.A. na podstawie dokumentów, które do chwili obecnej zostały przez
wykonawcę złożone” (str. 26 odwołanie wniesione przez Asseco Poland S.A.).
W postępowaniu odwoławczym w charakterze uczestników (przystępujących) brali udział
wykonawcy: Asseco Poland S.A. , HP Polska Sp. z o.o., DahliaMatic Sp. z o.o. oraz Infovide –
Matrix S.A., który zgłosił przystąpienie w sprawie o sygn. KIO 452/11 - odwołanie wniesione przez Asseco
Poland S.A.
CA Consulting S.A. nie wniósł odwołania wobec czynności wykluczenia z postępowania, nie był też
uczestnikiem postępowania odwoławczego (przystępującym).
Zamawiający powtórzył czynności badania wniosków o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu oraz oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, a o jej wynikach
poinformował pismami z 11 kwietnia 2011 r. Zamawiający wykluczył z udziału w
postępowaniu: Infovide-Matrix S.A. w Warszawie, Oracle Polska Sp. z o.o. w Warszawie,
DahliaMatic Sp. z o.o., "Hewlett-Packard Polska" Sp. z o.o. w Warszawie.
Dokonując wykluczenia Infovide – Matrix S.A. zamawiający wskazał, że zobowiązania
podmiotów, na których potencjał wykonawca ten się powołał zostały złożone jedynie w
formie kopii potwierdzonych za zgodność z oryginałem przez wykonawcę, co nie czyni
zadość wymaganej art. 26 ust. 2 b Pzp formie pisemnej, a zastosowanie trybu wskazanego
w art. 26 ust. 3 Pzp jest już niedopuszczalne.
Zamawiający nie dokonał ponownej oceny wniosku złożonego przez CA Consulting S.A. i
przesłał mu informacji o wynikach dokonanej oceny.
Przedstawionych ustaleń Izba dokonała wspólnie dla obu odwołań na podstawie pism
znajdujących się w aktach postępowania oraz w aktach postępowania w sprawie o sygn. akt
KIO 447/11, 449/11 i 452/11.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie wniesione przez Infovide-Matrix S.A. (sygn. akt KIO 842/11):
Odwołanie podlega odrzuceniu, dotyczy bowiem czynności, które zamawiający wykonał
zgodnie z treścią wyroku Izby.
W wyroku z 18 marca 2011 r. Izba - rozpoznając zarzuty wobec odwołującego podniesione
przez Asseco Poland S.A. - stwierdziła, że zobowiązania podmiotów, na których zasoby
powołał się odwołujący, nie zostały złożone w formie nakazanej przez art. 26 ust. 2b Pzp.
Izba zważyła również, że uzupełnienie przywołanych oświadczeń i dokumentów w trybie art.
26 ust. 3 Pzp jest niedopuszczalne.
Konsekwencją przyjętych przez Izbę ustaleń i ocen było stwierdzenie przez zamawiającego,
że odwołujący nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu i dokonanie
czynności wykluczenia odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp.
Czynność ta, aczkolwiek nie nakazana expressis verbis w sentencji orzeczenia z 18 marca
2011r., stanowi wykonanie wyroku Izby.
Wbrew twierdzeniom odwołującego, wyrok Izby unieważniający czynność oceny spełniania
warunków udziału w postępowaniu oraz nakazujący jej powtórzenie, nie cofa sytuacji w
postępowaniu do stanu istniejącego w dniu złożenia wniosków.
Przeciwnie, wyrok Izby dotyczy wyłącznie czynności lub zaniechań zamawiającego
określonych granicami zarzutów odwołania i w tych granicach, z uwzględnieniem ocen
zawartych w uzasadnieniu, podlega wykonaniu przez zamawiającego.
Art. 192 ust. 7 Pzp stanowi, że Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte
w odwołaniu. Zatem wyrok Izby uwzględniający odwołanie, nie ma charakteru kasatoryjnego
w odniesieniu do czynności lub zaniechań zamawiającego, innych, niż wskazane w
odwołaniu. Pozostałe czynności, nie kwestionowane w postępowaniu odwoławczym, lub te
których zgodność z przepisami ustawy została przez Izbę potwierdzona, kontynuują swój byt
w postępowaniu. Zamawiający obowiązany jest do uwzględnienia wynikających z nich
konsekwencji przy wykonywaniu czynności w postępowaniu nakazanych orzeczeniem Izby.
Zważyć trzeba ponadto, że zarówno zarzuty odwołującego, jak i powołana dla ich
uzasadnienia argumentacja prawna, dotykają materii, co do której zostało wydane już
rozstrzygnięcie w dniu 18 marca 2011 r. Odwołujący polemizuje bowiem z tezami zawartymi
w uzasadnieniu, tak z oceną, że zobowiązania o których mowa w art. 26 ust. 2 b Pzp winny
mieć formę pisemną w rozumieniu art. 78 § 1 k.c., jak i z brakiem możliwości ponowienia
wezwania do ich uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 Pzp. Tymczasem środkiem
przewidzianym dla wzruszenia poczynionych przez Izbę ustaleń i ocen, wiążących dla
zamawiającego, zgodnie z art. 198a ust. 1 Pzp, jest skarga do właściwego sądu
okręgowego, który mógłby - po rozważeniu argumentacji odwołującego - zmienić wyrok Izby.
Ponawiane w kolejnym odwołaniu zarzutów, które były już przedmiotem rozpoznania Izby
jest niedopuszczalne.
Należy zwrócić uwagę, że już nowelizacja ustawy Prawo zamówień publicznych z dnia 7
kwietnia 2006 r. (Dz. U. z 2006 r., Nr 79, poz. 551) wprowadziła zasadę koncentracji środków
ochrony prawnej, polegającą m.in. na konieczności zgłaszania, w ściśle określonym terminie
- z uwzględnieniem instytucji przystąpień - przez wszystkich wykonawców biorących udział w
postępowaniu, zarzutów dotyczących działań lub zaniechań zamawiającego, pod rygorem
utraty prawa do ich podnoszenia na dalszym etapie postępowania.
Zasada koncentracji środków ochrony prawnej jest również realizowana w przepisach
ustawy Prawo zamówień publicznych w obecnym brzmieniu. Jej celem jest zapewnienie
sprawnego przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, co sprzyja
terminowemu dokonywaniu wydatków publicznych. Zasada koncentracji środków ochrony
prawnej, wespół z przepisami dotyczącymi łącznego rozpoznawania odwołań, ma również na
celu eliminację rozbieżnych rozstrzygnięć organów rozpoznających środki ochrony prawnej
w tym samym postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Rozpoznanie zarzutów podnoszonych przez odwołującego, które wobec upływu terminu na
wniesienie skargi do sądu okręgowego, uzyskały status zbliżony do powagi rzeczy
osądzonej i wiążą zamawiającego, prowadziłoby do ich powtórnego rozpoznania, co
sprzeciwia się koncentracji środków ochrony prawnej.
Działanie odwołującego zmierzające do wzruszenia czynności zamawiającego nie zasługuje
zatem na ochronę. Aktualny jest pogląd wyrażony w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie
z dnia 26 listopada 2007 r. (sygn. akt V Ca 2056/07 niepubl), zgodnie z którym, wykonawca
ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego ma obowiązek działania z należytą
starannością - zatem również tak, aby w pełni mogła być realizowana zasada koncentracji
środków ochrony prawnej, a postępowanie o udzielenie zamówienia nie było zbędnie
przedłużane, gdyż nie leży to w interesie publicznym.
Zachowaniem odpowiadającym profesjonalnemu charakterowi działalności odwołującego
(art. 355 § 2 k.c. w związku z art. 14 Pzp) wobec zgłoszenia przez niego przystąpienia do
postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. KIO 452/11, byłoby dążenie do zachowania
swoich praw w postępowaniu przez wniesienie skargi do sądu okręgowego, czego
odwołujący zaniechał.
Ponowne rozpoznawanie zarzutów, co do których Izba orzekła już wcześniej, jest bowiem
niedopuszczalne, co wynika wprost z przepisów ustawy, które odwołujący, jako podmiot
profesjonalny, winien bezwzględnie znać.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 5 Pzp odrzuciła odwołanie.
Odwołanie wniesione przez CA Consulting S.A. (sygn. akt KIO 844/11).
Odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 187 ust. 4 pkt 3 Pzp, zostało bowiem
wniesione przez podmiot nieuprawniony.
Stwierdzić trzeba przede wszystkim, że zamawiający unieważnia, wykonuje lub powtarza
czynności w postępowaniu wyłącznie wobec wykonawców, którzy w dacie dokonywania
przez zamawiającego czynności są uczestnikami postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego. Definicja pojęcia wykonawca zawarta jest w art. 2 pkt 11 Pzp. Przywołany
przepis stanowi, że wykonawcą jest osoba fizyczna, osoba prawna albo jednostka
organizacyjna nie posiadająca osobowości prawnej, która ubiega się o udzielenie
zamówienia publicznego, złożyła ofertę lub zawarła umowę w sprawie zamówienia
publicznego.
W okolicznościach sporu, wobec prowadzenia postępowania w trybie przetargu
ograniczonego oraz odwołania wniesionego w związku z czynnością oceny wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu, ustalić należy przede wszystkim, czy odwołujący
jest wykonawcą ubiegającym się o udzielenie zamówienia.
Odwołujący został wykluczony przez zamawiającego z postępowania przy dokonaniu po raz
pierwszy czynności oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu i nie wniósł
odwołania od tej czynności. Zatem z dniem upływu terminu na wniesienia odwołania wobec
czynności wykluczenia go z postępowania odwołujący utracił status wykonawcy. W
konsekwencji odwołujący nie może obecnie domagać się od zamawiającego, aby
powtarzając czynność oceny wniosków nakazaną orzeczeniem Izby z 18 marca 2011 r.
dokonał jej również wobec jego wniosku.
Utrata statusu wykonawcy przez podmiot, który nie wniósł odwołania wobec czynności
wykluczenia go z postępowania, ma charakter nieodwracalny.
Złożenie wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu należy do kategorii zdarzeń
prawnych. Przez złożenie wniosku nie nawiązuje się między wykonawcą a zamawiającym
stosunek o charakterze obligacyjnym, tworzy się jednak specyficzna więź, którą można
nazwać stosunkiem przedofertowym. Czynność wykluczenia prowadzi do zerwania relacji
między wykonawcą a zamawiającym wynikającej ze złożenia wniosku o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu, eliminacji wykonawcy z kręgu uczestników postępowania o
udzielenie zamówienia.
Ustawodawca nadał czynności wykluczenia charakter definitywny. Art. 24 ust. 4 Pzp
nakazuje uznać ofertę wykonawcy wykluczonego za odrzuconą z mocy prawa. Podkreślić
też trzeba, że terminy przewidziane przez przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych na
wnoszenie środków ochrony prawnej mają charakter zawity, co oznacza możliwość
wzruszenia decyzji zamawiającego wyłącznie w terminie ustawowym pod rygorem utraty
prawa. Bezskuteczny upływ terminu zawitego przewidzianego na wniesienie odwołania
wobec czynności wykluczenia powoduje utratę statusu wykonawcy. Nie ma już bowiem
możliwości do kwestionowania czynności zamawiającego, nawet jeśli narusza ona przepisy
ustawy Prawo zamówień publicznych. Zatem wniosek o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu złożony przez wykonawcę, który został skutecznie wykluczony z
postępowaniu o udzielenie zamówienia uznać należy za niezłożony.
Odwołujący, który zaniechał wniesienia odwołania na czynność wykluczenia go z
postępowania, utracił status wykonawcy, nie może więc domagać się od zamawiającego,
aby powtórzył czynność oceny spełniania przez niego warunków udziału w postępowaniu.
Okoliczność, że inny wykonawca Bull Polska Sp. z o.o. który został wykluczony przez
zamawiającego, z analogicznych - jak twierdzi odwołujący przyczyn - wniósł odwołanie,
którego zarzuty Izba uznała za potwierdzone, nie rodzi prawa odwołującego do żądania
przywrócenia go do udziału w postępowaniu, ani tym bardziej nie zobowiązuje
zamawiającego do ponownej oceny wniosku odwołującego.
Wskazać trzeba ponownie, że wyrok Izby unieważniający czynność oceny spełniania
warunków udziału w postępowaniu oraz nakazujący jej ponowienie nie cofa sytuacji w
postępowaniu do stanu istniejącego w dniu złożenia wniosków, tak w aspekcie
przedmiotowym, jak i podmiotowym. Wyrok Izby dotyczy wyłącznie czynności lub zaniechań
zamawiającego określonych granicami zarzutów odwołania i w tych granicach podlega
wykonaniu przez zamawiającego, jednak wyłącznie w odniesieniu do wykonawców
ubiegających się o udzielenie zamówienia w dacie wydania orzeczenia. Pozostaje natomiast
bez znaczenia dla podmiotów, które złożyły wniosek, ale skutkiem niezakwestionowanej
przez nich czynności wykluczenia z postępowania, status wykonawców utraciły.
Wyrok Izby z 18 marca 2011 r. wywiera skutek wobec stron i uczestników postępowania
odwoławczego, a wobec pozostałych podmiotów o tyle, o ile w dacie jego wydania są one
jeszcze wykonawcami, którzy w dacie wydania wyroku ubiegają się o udzielenia
zamówienia publicznego.
Odwołujący, który nie wniósł własnego odwołania, został definitywnie wykluczony z udziału
w postępowaniu i nie może powoływać się na okoliczność, że inny wykonawca znajdujący
się w analogicznej sytuacji wniósł odwołanie, które okazało się zasadne. Każdy z
wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia składa środki ochrony prawnej w
imieniu własnym, mając na względzie konieczność zabezpieczenia swoich praw w
postępowaniu, zatem za nieuprawnione należy uznać odnoszenie korzyści w postaci
przywrócenia do udziału w postępowaniu przez wykonawców, którzy nie wnieśli odwołań
wobec dokonanej wobec nich czynności wykluczenia.
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, a tym bardziej postępowanie
odwoławcze, stanowi fragment profesjonalnego obrotu gospodarczego. Uczestnictwo w
nim, możliwość uzyskania zamówienia zależne jest od aktywności, przezorności i
zapobiegliwości wykonawców - dokładania aktów należytej staranności w celu
zabezpieczenia swoich praw w postępowaniu oraz możliwości uzyskania zamówienia.
Odwołujący, który w zakreślonym terminie zaniedbał ochrony swoich praw w postępowaniu
nie może obecnie domagać się od zamawiającego zaliczenia go w poczet wykonawców
ubiegających się o udzielenie zamówienia. Działanie takie jest spóźnione.
Zważyć też należy, że przyjęcie poglądu prezentowanego przez odwołującego przeczyłoby
zasadzie koncentracji środków ochrony prawnej. Prowadziłoby bowiem do badania wniosku
odwołującego, w sytuacji gdy zawity termin na podnoszenie zarzutów już upłynął oraz
ponawianie rozstrzygnięcia w kwestii prawnej, która była już uprzednio przedmiotem
rozpoznania Izby.
Prezentowana wykładnia art. 187 ust. 4 pkt 3 Pzp, jako przepisu odnoszącego się nie tylko
do złożenia odwołania przez niewłaściwie umocowanego pełnomocnika odwołującego, ale
również do okoliczności, w których podmiot korzystający ze środków ochrony prawnej nie
może uczestniczyć w postępowaniu odwoławczym, gdyż sam jest podmiotem do
powyższego nieuprawnionym została podniesiona w doktrynie (vide: J. Jerzykowski [w:] M.
Stachowiak, J. Jerzykowski, W. Dzierżanowski, Prawo zamówień publicznych. Komentarz,
LEX, 2010, wyd. IV).
Pogląd, iż niedopuszczalne jest korzystanie ze środków ochrony prawnej przez wykonawcę,
który został skutecznie wykluczony z udziału w postępowaniu, a tym samym utracił status
uczestnika tego postępowania, znalazł również potwierdzenie w postanowieniu Sądu
Okręgowego Warszawa – Praga w Warszawie z dnia 9 października 2008r. sygn. akt IV Ca
521/08 (niepubl.). W uzasadnieniu tego postanowienia Sąd Okręgowy stwierdził, że
odwołanie wniesione przez taki podmiot podlega odrzuceniu, jako wniesione przez podmiot
nieuprawniony.
Analogiczny pogląd wywiedziony został także w postanowieniu Izby z dnia 18 września 2009
r. (sygn. akt KIO/UZP 1176/09), w którym Izba za nieuprawniony uznała podmiot, któremu
nie służy przymiot wykonawcy na etapie postępowania o udzielenie zamówienia, na którym
zostaje złożony środek ochrony prawnej (odwołanie).
W tym stanie rzeczy, Izba na podstawie z art. 187 ust. 4 pkt 3 Pzp odrzuciła odwołanie.
Izba na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie drugie orzekła w formie postanowienia, wydając
orzeczenie łączne na podstawie art. 192 ust. 8 Pzp.
O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp – stosownie do wyniku
postępowania.
Przewodniczący: ……………