KIO 391/18
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Edyta Paziewska
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 391/18
WYROK
z dnia 13 marca 2018 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Beata Konik
Protokolant: Edyta Paziewska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 marca 2018 roku w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 lutego 2018 r. przez wykonawcę InterHall
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Katowicach w postępowaniu
prowadzonym przez Zamawiającego Gminę Tarnów, ul. Krakowska 19, 33-100 Tarnów,
orzeka
1. Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów naruszenia art. 26 ust. 2 w zw. z art.
24aa ustawy Pzp oraz naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 4) ustawy Pzp i nakazuje
Zamawiającemu – Gminie Tarnów, ul. Krakowska 19, 33-100 Tarnów: unieważnienie
czynności unieważnienia postępowania, wezwanie wykonawcy PPHU TRANS –
ART A.T. do złożenia dokumentów wskazanych w pkt III.4, III.5, III.6 ogłoszenia o
zamówieniu oraz w pkt VII specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz
ponowne badanie i ocenę oferty wykonawcy PPHU TRANS – ART A.T..
2. W pozostałym zakresie uznaje zarzuty odwołania za niepotwierdzone.
3. Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego – Gminę Tarnów, ul. Krakowska
19, 33-100 Tarnów.
3.1. Zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć
tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę InterHall spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Katowicach tytułem wpisu od
odwołania.
3.2. Zasądza od Zamawiającego – Gminy Tarnów, ul. Krakowska 19, 33-100 Tarnów
na rzecz Odwołującego – wykonawcy InterHall spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Katowicach kwotę w wysokości 10 300 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy trzysta złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów wpisu
od odwołania oraz kosztów podróży.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(tj. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Tarnowie.
Przewodniczący: ……………………………….
Sygn. akt: KIO 391/18
UZASADNIENIE
Zamawiający – Gmina Tarnów – prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Budowa boiska piłkarskiego o
sztucznej nawierzchni o wymiarach 112x70 m wraz z niezbędną infrastrukturą oraz budowa
budynku szatniowego z przyłączami w miejscowości Wola Rzędzińska”, znak IR:271.2.2018.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu
19.01.2018r. pod nr 507834-N-2018.
Odwołujący – InterHall spółka z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą w
Katowicach – wniósł w dniu 28 lutego 2018 r., do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej,
odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego polegającej
na wybór oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu:
1. naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp - poprzez niezachowanie zasad uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz zasady przejrzystości
postępowania, poprzez wybór najkorzystniejszej oferty Wykonawcy, która w
rzeczywistości jest tylko ofertą ocenioną przez Zamawiającego jako najkorzystniejsza
na pojdstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, bez dokonania przez Zamawiającego czynności jej badania, a także
nieprawidłowa wykładnię, iż oferta oceniona przez Zamawiającego najwyżej jest ofertą
najkorzystniejszą, co w konsekwencji doprowadziło do bezprawnego unieważnienia
postępowania;
2. naruszenie art. 26 ust. 2 w związku z art. 24aa ustawy Pzp -i poprzez zaniechanie
wezwania Wykonawcy, którego oferta została oceniona przez zamawiającego
najwyżej, do złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających, iż Wykonawca
ten nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu;
3. naruszenie art. 91 ust 1 ustawy Pzp - poprzez wybór oferty najkorzystniejszej
Wykonawcy, którego oferta została oceniona przez Zamawiającego najwyżej na
podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia bez dokonania przez Zamawiającego czynności jej badania, a także
nieprawidłową wykładnię, iż oferta oceniona przez Zamawiającego najwyżej jest ofertą
najkorzystniejszą;
4. naruszenie art. 93 ust. 1 pkt 4) ustawy Pzp - poprzez nieprawidłową wykładnię i ocenę,
iż oferta oceniona i wybrana przez Zamawiającego jako najkorzystniejsza w
rzeczywistości jest ofertą najkorzystniejszą bez poddania jej wcześniejszemu badaniu
i bezprawne unieważnienie postępowania;
Odwołujący wniósł o:
1. unieważnienie czynności wyboru oferty nr 1 złożonej przez Konsorcjum „Potęgowo
2017” w składzie: Lider Konsorcjum — Infracorr Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku, BMB
Santech Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Gdańsku, M-3 Budownictwo Inżynieryjne Sp. z
o.o. z siedzibą w Skarszewach, ELEKTRO-CAL Sp. z o.o. z siedzibą w Miłobądzu
2. unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego,
3. powtórzenie czynności oceny i badania złożonych ofert.
Odwołujący wskazał, iż ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, pomimo
faktu, iż jego oferta znajduje się na trzeciej pozycji w rankingu ofert. Odwołujący zwraca
uwagę, iż przedmiotowe postępowanie prowadzone jest w oparciu p art. 24aa ustawy PZP.
Odwołujący jest zainteresowany udzieleniem przedmiotowego zamówięnia i w tym też celu
złożył ofertę, której treść odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Należy wskazać, iż działania Zamawiającego, pozostające w opozycji do przepiśów ustawy
Pzp mogą być przyczyną szkody po stronie Odwołującego. Gdyby bowiem Zamawiający
kierował się zapisami ustawy Pzp i dokonał ich prawidłowej wykładni, dokonałby wyboru oferty
najkorzystniejszej z uwzględnieniem czynności, o których mowa powyżej, tj. badania oferty
ocenionej jako najkorzystniejsza i jej prawidłowej oceny, i możliwe, iż w wyniku dokonania
zaniechanych czynności nie musiałoby dojść do unieważnienia postępowania. W przypadku
uwzględnienia niniejszego odwołania, w wyniku dokonania przez Zamawiającego czynności
badania ofert, mogłoby dojść do sytuacji, w której to oferty Wykonawców, którzy mają 1 i 2
pozycję w rankingu ofert podlegałaby odrzuceniu, a oferta Odwołującego mogłaby zostać
wybrana przez Zamawiającego jako najkorzystniejsza - co w dalszej perspektywie prowadzić
może do uzyskania przez niego zamówienia. Przez zaniechanie powyższych czynności
Zamawiający doprowadził do sytuacji, w której Odwołujący utracił szansę na uzyskanie
zamówienia oraz na osiągnięcie zysku, który Odwołujący planował osiągnąć w wyniku jego
realizacji.
Podstawowym celem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest
wybranie oferty najkorzystniejszej i zawarcie umowy, w związku z czym w ocenie
Odwołującego, Zamawiający zobowiązany jest podjąć wszelkie leżące w jego gestii czynności
zmierzające do realizacji tego celu, w ramach rozpoczętego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, co w przedmiotowym postępowaniu zostało zaniechane.
Odwołujący wskazał, że przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia
prowadzone jest w oparciu o art. 24aa ustawy Pzp z zastosowaniem tzw. „procedury
odwróconej", zgodnie z którym Zamawiający najpierw dokonuje (wstępnej) oceny ofert, a
następnie bada, czy wykonawca, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza. nie
podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu, co zostało przewidziane
w Rozdziale VII Specyfikacji istotnych warunków zamówienia i ogłoszeniu o zamówieniu.
W przedmiotowym postępowaniu wpłynęły 3 oferty:
1. InterHall Sp. z o.o. ul. Milowicka 1F, 40-312 Katowice, cena: 4.793.647,38 zł,
gwarancja 6 lat;
2. PPHU TRANS-ART A.T. ul. Bobowska 33, 33-131 Łęg Tarnowski, cena: 4.979.995,28
zł, gwarancja: 7 lat;
3. TOMAX Sp. z o.o. ul. Bernardyńska 1^9, 33-100 Tarnów, cena: 4.297.000,00 zł,
gwarancja: 6 lat.
Odwołujący wskazał, że w dniu 23.02.2018 r. Zamawiający zamieścił na swojej stronie
internetowej pismo informujące o wyborze najkorzystniejszej oferty Wykonawcy Pf|HU
TRANS-ART A.T. ul. Bobowska 33, 33-131 Łęg Tarnowski oraz unieważnieniu postępowania
wskazując jako podstawę prawną unieważnienia art. 93 ust. 1 pkt 4) ustawy Pzp. Zamawiający
dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty zgodnie z przyznana punktacją:
1. InterHall Sp. z o.o. ul. Milowicka 1F, 40-312 Katowice - 73,78 pkt;
2. PPHU TRANS-ART A.T. ul. Bobowska 33, 33-131 Łęg Tarnowski - 91,77 pkt;
3. TOMAX Sp. z o.o. ul. Bernardyńska 1E/9, 33-100 Tarnów – 80 pkt.
Odwołujący wskazał, że Zamawiający w konsekwencji dokonanego wyboru
najkorzystniejszej oferty unieważnił przedmiotowe postępowanie. W uzasadnieniu
unieważnienia postępowania przedstawił punktację złożonych w postępowaniu ofert,
wskazując równocześnie iż cena najkorzystniejszej oferty, tj. A.T. - PPHU TRANS-ART -
4.979.995,28 zł. brutto i przekracza możliwości finansowe Zamawiającego, który zamierzał
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia kwotę brutto - 4.848.831,00 zł, której to nie może
zwiększyć do ceny oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący podniósł, iż w oferta PPHU TRANS-ART A.T. była jedyna ofertą, której cena
była wyższa od kwoty przeznaczonej przez Zamawiającego na sfinansowanie zamówienia.
Kolejne miejsce w rankingu zajęła oferta złożona przez spółkę TOMAX z ceną 4.297.000,00
zł. brutto, a na trzeciej pozycji w rankingu ofert złożonych w przedmiotowym postępowaniu
znalazła się oferta Odwołującego z ceną 4.793.647,38 zł. brutto.
Odwołujący wskazał, iż art. 93 ustawy Pzp zawiera katalog zamknięty przesłanek
umożliwiających Zamawiającemu unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego tylko w ściśle określonych przypadkach, gdyż przecież celem postępowania (co
wynika z treści art. 2 pkt 7a ustawy Pzp) jest wyłonienie wykonawcy, który złożył
najkorzystniejsza ofertę i z którym zostanie zawarta umowa w sprawie zamówienia
publicznego, co potwierdza również stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej zawarte w wyroku
KIO 104/12 z dnia 26.01.2012r.
Zgodnie z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejsza na
podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia
(co winno być poprzedzone procedurą badania i oceny ofert).
Zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 4) ustawy Pzp Zamawiający unieważnia postępowanie o
udzielenie zamówienia, jeżeli cena najkorzystniejszej oferty lub cena z najniższą ceną
przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia,
chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny najkorzystniejszej oferty.
Natomiast za najkorzystniejszą ofertę, zgodnie z definicją zawartą w art. 2 pkt 5) ustawy
Pzp, należy rozumieć:
a) ofertę, która przedstawia najkorzystniejszy bilans ceny lub kosztu i innych
kryteriów odnoszących się do przedmiotu zamówienia publicznego w szczególności w
przypadku zamówień w zakresie działalności twórczej lub naukowej, których przedmiotu nie
można z góry opisać w sposób jednoznaczny i wyczerpujący lub która najlepiej spełnia kryteria
inne niż cena lub koszt, gdy cena lub koszt jest stała (przy czym przesłanka unieważnienia
może sie ziścić dopiero po wyborze oferty najkorzystniejszej, która to czynność winna bvć
poprzedzona badaniem i ocena ofert) albo
b) ofertę z najniższą ceną lub kosztem, gdy jedynym kryterium oceny jest cena lub
koszt (przy czym przesłanka unieważnienia może sie ziścić już w dniu otwarcia ofert, gdy
zamawiający poweźmie wiadomość, że wszystkie złożone oferty (w tym najtańsza)
przekraczają kwotę, która zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia,
a której to kwoty nie może zwiększyć).
W ocenie Odwołującego w przedmiotowej sytuacji mamy do czynienia z
najkorzystniejszą ofertą zgodnie z pkt a) powyżej, tzn. za najkorzystniejsza ofertę należy uznać
tą, która przedstawia najkorzystniejszy bilans ceny i innych kryteriów odnoszących się do
przedmiotu zamówienia publicznego (w przedmiotowym postępowaniu „innym kryterium" jest
„rozszerzenie okresu gwarancji przez wykonawców). Przy czym ustalenie (obliczenie) bilansu
ceny i innych kryteriów odnoszących się do przedmiotu zamówienia publicznego, następuje w
toku badania i oceny ofert.
Odwołujący przytoczył orzecznictwo Izby w zakresie interpretacji pojęcia oferty
ocenionej jako najkorzystniejszej.
Następnie Odwołujący wskazał, że analizując redakcję art. 24aa ust. 1 należy przyjąć,
iż ustawodawca celowo posłużył się w nim terminem „oferta oceniona jako najkorzystniejsza",
a nie „oferta najkorzystniejsza". Istnieje bowiem pomiędzy tymi pojęciami zasadnicza różnica.
Termin „oferta oceniona jako najkorzystniejsza" (art. 24aa ust. 1) dotyczy w
rzeczywistości tej oferty, która uzyskała najwyższą pozycję w rankingu ofert w związku z jej
oceną przez zamawiającego. Ponadto przepis ten nakazuje Zamawiającemu badanie,
podmiotowe oferty „ocenionej jako najkorzystniejsza".
Odwołujący podkreśla, iż zamawiający przed przystąpieniem do procedury badania
oferty, a także oświadczeń i dokumentów potwierdzających, iż wykonawca spełnia warunki
udziału w postępowaniu i nie podlega wykluczeniu, nie wie, czy oferta oceniona przez niego
jako najkorzystniejsza jest w rzeczywistości oferta najkorzystniejsza. Zamawiający może z
całą pewnością stwierdzić, czy dana oferta jest oferta najkorzystniejsza dopiero po jej
zbadaniu, i otrzymaniu od wykonawcy oświadczeń i dokumentów potwierdzających
okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, tzn. potwierdzających, iż wykonawca
ten spełnia warunki udziału w postępowaniu oraz nie podlega wykluczeniu.
Dokumenty powyższe wykonawca winien złożyć na wezwanie Zamawiającego (art. 26
ust 2 ustawy Pzp) skierowane do wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona.
Dopiero na tym etapie, tzn. po zbadaniu otrzymanych oświadczeń i dokumentów zamawiający
będzie miał jasność i pewność, czy oferta wykonawcy, którego oferta została oceniona i
zbadana (i która została najwyżej oceniona) jest oferta najkorzystniejszą i na tej podstawie
może dokonać iei wyboru. W przypadku, gdy wykonawca nie spełnia warunków udziału w
postępowaniu lub podlega wykluczeniu, jego oferta podlega odrzuceniu, a procedura
powyższa winna być zastosowana w stosunku do kolejnej oferty w rankingu, aż do wyboru
wykonawcy, który spełnia warunki udziału w postępowaniu i nie podlega wykluczeniu, a jego
oferta jest najkorzystniejsza.
Przyjmując zatem koncepcję oceny ofert, jako czynności wstępnej w procedurze
odwróconej zmierzającej do ustalenia rankingu ofert i wskazania oferty najwyżej ocenionej,
należy przyjąć, iż wyniki oceny tei oferty nie przesadzają jeszcze o wynikach oceny innych
ofert, do których może dojść, jeżeli oferta najwyżej oceniona nie zostanie uznana za
najkorzystniejsza. Dopiero po zbadaniu oferty danego wykonawcy, o ile spełnia warunki
udziału w postępowaniu i nie podlega wykluczeniu, Zamawiający może dokonać wyboru jego
oferty jako najkorzystniejsza i dopiero wtedy porównać cenę jego oferty z kwotą przeznaczoną
przez niego na sfinansowanie zamówienia i w przypadku, gdy cena oferty najkorzystniejszej
przekracza kwotę przeznaczoną przez niego na sfinansowanie zamówienia - unieważnić
postępowanie.
Wyłącznie w przypadku, gdy w postępowaniu jedynym kryterium oceny ofert jest cena,
a wszystkie złożone w postępowaniu oferty przewyższają kwotę przeznaczona przez
zamawiającego na sfinansowanie zamówienia, zamawiający może podjąć decyzję o jego
unieważnieniu jeszcze przed przystąpieniem do badania ofert.
Jednakże w przedmiotowym postępowaniu kryteriami oceny ¡oferty były: cena - 60%
oraz rozszerzenie gwarancji przez wykonawcę - 40%, dlatego też Zamawiający na podstawie
przepisów ustawy Pzp był zobligowany do dokonania (wstępnej) oceny oferty a następnie
zbadania oferty Wykonawcy znajdującego się na najwyższej pozycji rankingowej (tj. PPHU
TRANS-ART A.T.), pod kątem spełnienia warunków udziału w postępowaniu i podstaw ao
wykluczenia. Dopiero na tej podstawie Zamawiający mógł dokonać wyboru jego oferty jako
najkorzystniejszej i podjąć decyzję o unieważnieniu postępowania na podstawie art. 93 ust. 1
pkt 4) ustąwy Pzp, bądź też w przypadku nie spełniania warunków udziału w postępowaniu
lub stwierdzenia podstaw do wykluczenia, odrzucenia jego oferty i przystąpienie do badania
następnej oferty v\| rankingu.
Odwołujący jeszcze raz podkreśla, iż w przedmiotowym postępowaniu, tylko jedna oferta
(wybrana przez Zamawiającego jako najkorzystniejsza) przewyższała kwotę, którą
zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia i była to oferta PPHU TRANS-ART
A.T.. Pozostałe dwie oferty, tj. oferta TOMAX Sp. z o.o. oraz oferta Odwołującego zawierały
ceny niższe od tej, którą zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia publicznego.
Ponadto, sam zamawiający na podstawie art. 26 ust. 2 vi/skazał w rozdziale VII SIWZ,
iż wezwie wykonawcę, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza, do złożenia w
terminie nie krótszym niż 5 dni, aktualnych na dzień złożenia oświadczeń i dokumentów, które
potwierdzają okoliczności spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz nie podlegania
wykluczeniu. Redakcja przepisu art. 26 ust. 2 oraz Rozdziałp VII SIWZ nie budzi żadnych
wątpliwości. Mamy do czynienia z bezwzględnym nakazem („zamawiający wezwie")
skierowanym do zamawiającego i jego obowiązkiem jest wezwanie wykonawcy do złożenia
oświadczeń i dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1
ustawy Pzp.
Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu nie przystąpił w ogóle do czynności
badania oferty ocenionej jako najkorzystniejsza, naruszając w ten sposób przepisy ustawy Pzp
i bezprawnie unieważniając przedmiotowe postępowanie. Odstąpienie przez Zamawiającego
od dokonania czynności, do których był zobligowany na mocy ustawy Pzp świadczy, bądź o
jego celowym i świadomym działaniu, bądź też o braku dochowania przez niego należytej
staranności, a Zamawiający zobowiązany jest do takiego działania oraz korzystania z praw
jakie przypisuje mu ustawa, które to działanie doprowadzi do obiektywnie najkorzystniejszego
rozstrzygnięcia postępowania i zapewni jednocześnie poszanowanie zasad prawa zamówień
publicznych oraz interesów uczestników procesu udzielania zamówień publicznych.
W dniu 9 marca 2018 r. Odwołujący wniósł odpowiedź na odwołanie, domagając się
oddalenia odwołania. Postępowanie przetargowe prowadzone jest w oparciu o art. 24aa
ustawy w myśl którego, Zamawiający dokonał oceny ofert na podstawie przyjętych do
przetargu kryteriów t.j. ceny oferty i rozszerzenia okresu gwarancji, i w jej wyniku, oferta nr 2
Firmy P.P.H.U.”TRANS-ART.” Bobrowniki Wielkie, ul. Bobrowska 33, 33-131 Łęg Tarnowski
otrzymała największą ilość punktów.
Zamawiający ocenił ofertę Nr 2 jako najkorzystniejszą uwzględniając przyjętą punktację
oraz oświadczenie Wykonawcy o braku podstaw do wykluczenia stanowiące załącznik do
oferty. Oferta najwyżej oceniona za kwotę 4.979.995,28 zł brutto, znacznie 0 131.164,28 zł -
przekracza kwotę, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia.
Oferta Odwołującego została oceniona na 3 miejscu, otrzymując najmniejszą ilość
punktów za przyjęte do przetargu kryteria.
Uwzględniając te okoliczności w ocenie Zamawiającego, Odwołujący nie legitymuje się
interesem prawnym we wniesieniu odwołania, bowiem jego ewentualne uwzględnienie nie
będzie skutkować możliwością oceny oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej, a tym
samym uzyskania przez Odwołującego zamówienia. Odwołujący nie wykazał bowiem, aby
wskutek naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, Odwołujący nie uzyskał
zamówienia, które uzyskałby gdyby Zamawiający działał prawidłowo a w wyniku tego działania
Odwołujący mógł ponieść szkodę. Zaniechanie wykazania przez Odwołującego powyższych
przesłanek skutkować winno oddaleniem odwołania. Co znajduje uzasadnienie w wyroku
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26 kwietnia 2016 r., do sygn. akt: KIO 546/16 oraz o sygn.
akt: KIO 1447/15.
Zamawiający ogłosił ponownie postępowanie przetargowe na realizację zamówienia,
wobec czego Odwołujący ponownie może przystąpić do udziału w tym postępowaniu.
Zamawiający zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt.4 unieważnia postępowanie o udzielenie
zamówienia, jeżeli cena najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną, przewyższa
kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Przy czym
Zamawiający poddał analizie kwestię możliwości przeznaczenia na realizację zamówienia
kwoty wyższej, odpowiadającą cenie oferty najkorzystniejszej.
W wyniku tej analizy stwierdzono, że Zamawiający nie może zwiększyć kwoty
przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia do ceny oferty najkorzystniejszej. Co jest
uzasadnione następującymi okolicznościami:
-zwiększenie kwoty na realizację zadania o ok. 131 tys. zł jest niemożliwe z uwagi na
fakt, że budżet gminy jest niezrównoważony, gmina korzysta z kredytów bankowych w
wysokości ok. 15 mln zł oraz pożyczek w wysokości ok. 1 mln zł
Minister Finansów poinformował o zmniejszeniu wprowadzonej uprzednio do budżetu
subwencji oświatowej o kwotę ok. 137 tys. zł, co skutkuje tym, że gmina musi zabezpieczyć o
tę kwotę limity finansowe wydatków dotyczących działalności bieżącej, w tym płace i
pochodne.
Należy dodać, że możliwość przeznaczenia dodatkowych kwot na realizację zamówienia
przez Zamawiającego jest jego uprawnieniem, a nie obowiązkiem. Poza tym nie zachodzi
rozbieżność pomiędzy kwotą, jaką Zamawiający przeznaczył na realizację zamówienia, a
kwotami, które przedstawiono w złożonych ofertach, co oznacza, że wartość szacunkowa
zamówienia została określona prawidłowo, nie była zatem zaniżona i odpowiadała warunkom
rynkowym. W efekcie czego kwota ta jest wystarczająca na sfinansowanie realizacji
zamówienia i jej ujęcie w budżecie Zamawiającego zapewnia jego realizację. Wobec czego
kwota ta była właściwie zaplanowana i ujęta w budżecie Zamawiającego na 2018/2019 rok, co
wyłącza również możliwość jej podnoszenia, z uwagi chociażby na racjonalność i
gospodarność wydatkowania środków publicznych, a także uniknięcia związanej z tym
odpowiedzialności na wypadek naruszenia tych zasad. Stąd Zamawiający ogłosił ponownie
postępowanie przetargowe na realizację zamówienia.
W ocenie Zamawiającego nie można uznać za uzasadnione zarzuty Odwołującego
dotyczące zaniechań Zamawiającego odnośnie oceny i samego wyboru oferty
najkorzystniejszej. W zakresie tym Zamawiający wskazał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z
dnia 17 sierpnia 2017 r., sygn. Akt: KIO 1565/17.
Działania takie uzasadnione są także z uwagi na czas i koszty prowadzonego
postepowania o udzielenie zamówienia publicznego. Służąc racjonalnemu i ekonomicznemu
jego prowadzeniu, który jest najbardziej przejrzysty dla wykonawców, nie powodujący też
ponoszenia dodatkowych kosztów.
Zatem działania w tym zakresie Zamawiającego należy uznać za uzasadnione, a wbrew
twierdzeniom Odwołującego, zapewniające właśnie dochowanie zasad uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców oraz przejrzystego prowadzenia postępowania.
Zatem w niniejszej sprawie zaszły przesłanki do unieważnienia postępowania na
podstawie art. 93 ust. fl pkt 4 ustawy, bowiem kwota przeznaczona na sfinansowanie
zamówienia jest niższa niż cena oferty najkorzystniejszej, a Zamawiający nie zdecydował się
na podwyższenie tej kwoty, co więcej wskazując, że nie ma takiej możliwości, wobec czego
wniosek o oddalenie odwołania należy uznać za uzasadniony.
W kolejnym piśmie z dnia 9 marca 2018 r. Zamawiający podniósł dodatkowo, że
przedmiotowe odwołanie jest niedopuszczalne.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie
i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy,
oraz przedłożone dowody, ustaliła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna
z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust.
2 ustawy Pzp.
Izba oddaliła wniosek Zamawiającego o odrzucenie odwołania. Zamawiający
argumentował, że przesłanka wniesienia odwołania w przypadku postępowania, którego
wartość jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust.
8, na podstawie art. 180 ust. 2 pkt 6 nie została spełniona, ponieważ w przedmiotowym
postepowaniu nie doszło do wyboru oferty najkorzystniejszej, lecz Zamawiający dokonał oceny
oferty na podstawie kryteriów oceny ofert i w ten sposób ustalił, że cena najkorzystniejszej
oferty przewyższa kwotę, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia,
w konsekwencji czego z unieważnił postępowanie.
Skład orzekający stanął na stanowisku, że pojęcie „wybór oferty najkorzystniejszej”
należy rozumieć szeroko. Możliwe jest zatem zakwestionowanie wyboru najkorzystniejszej
oferty zarówno ze względu na to, że wybrana oferta w ogóle nie powinna zostać poddana
ocenie w świetle przesłanek określonych w art. 91 ustawy Pzp, gdyż podlegała odrzuceniu
albo wykonawca podlegał wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia, jak i ze
względu na to, że formalnie prawidłowa oferta została nieprawidłowo oceniona w zakresie
przewidzianym w art. 91 ustawy Pzp jako najkorzystniejsza (vide: uchwała Sądu Najwyższego
z dnia 17 listopada 2017 r. III CZP 56/17). Ponadto w ocenie składu orzekającego nie można
tracić z pola widzenia celu, w jakim jest wszczynane i przeprowadzane postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego. Stosownie bowiem do definicji postępowania o udzielenie
zamówienia, zawartej w art. 2 pkt 7a) ustawy Pzp, „należy przez to rozumieć postępowanie
(…) w celu dokonania wyboru oferty wykonawcy z którym zawarta zostanie umowa w sprawie
zamówienia publicznego (…)”. Zatem celem wszczęcia i przeprowadzenia postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego jest wybór oferty, czego konsekwencją jest zawarcie
umowy. Z tych względów, w sytuacji która ma miejsce w przedmiotowym stanie faktycznym
skład orzekający stanął na stanowisku, że odwołanie podlega rozpoznaniu. Izba wskazuje, że
nawet jeśli w okolicznościach niniejszej sprawy nie potwierdziłby się zarzut wyboru oferty
najkorzystniejszej z naruszeniem przepisów ustawy Pzp, a to z uwagi na brak czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej, to mając jednak na uwadze wynikający z uzasadnienia
odwołania zarzut ewentualnego zaniechania dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej,
wskutek przedwczesnego unieważnienia postępowania, a także cel postępowania o udzielenie
zamówienia, w ocenie Izby, zasadnym było jego rozpoznanie.
Odwołujący wykonawca wykazał także interes we wniesieniu odwołania o którym
mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący jest podmiotem ubiegającym się
o udzielenie rozpoznawanego zamówienia publicznego i ma interes w uzyskaniu danego
zamówienia. Przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzone jest w trybie
procedury wskazanej w art. 24aa ustawy Pzp.
W tym miejscu wyjaśnić należy, że przy procedurze, o której mowa w art. 24aa ustawy
Pzp, badając kwestię interesu prawnego we wniesieniu odwołania, należy pamiętać, że interes
ten rozumiany jest szerzej, a to z uwagi na fakt, że ocena czy wykonawca spełnia warunki
udziału w postępowaniu oraz nie podlega wykluczeniu nie jest dokonywana wobec wszystkich
wykonawców jednocześnie.
Jak wynika z dokumentacji postępowania w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego złożono trzy oferty. Kryteria oceny ofert były następujące:
1. cena – 60%
2. rozszerzenie okresu gwarancji – 40%
Na podstawie treści ogłoszenia o zamówieniu i SIWZ ustalono, że w przedmiotowym
postępowaniu Zamawiający, na wezwanie wymagał od wykonawców następujących
dokumentów:
III.4) Wykaz oświadczeń lub dokumentów składanych przez Wykonawcę w postępowaniu na
wezwanie Zamawiającego w celu potwierdzenia okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1
pkt 3 ustawy Pzp:
3.1.Informacja z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 13,
14 i 21 ustawy oraz, odnośnie skazania za wykroczenie na karę aresztu, w zakresie
określonym przez zamawiającego na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 5 i 6 ustawy, wystawionej nie
wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert albo wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu; 3.2.Zaświadczenie właściwego naczelnika urzędu
skarbowego potwierdzającego, że wykonawca nie zalega z opłacaniem podatków,
wystawionego nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert albo
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, lub innego dokumentu
potwierdzającego, że wykonawca zawarł porozumienie z właściwym organem podatkowym w
sprawie spłat tych należności wraz z ewentualnymi odsetkami lub grzywnami, w szczególności
uzyskał przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych
płatności lub wstrzymanie w całości wykonania decyzji właściwego organu; 3.3.Zaświadczenie
właściwej terenowej jednostki organizacyjnej Zakładu Ubezpieczeń Społecznych lub Kasy
Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego albo innego dokumentu potwierdzającego, że
wykonawca nie zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne,
wystawionego nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert albo
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, lub innego dokumentu
potwierdzającego, że wykonawca zawarł porozumienie z właściwym organem w sprawie spłat
tych należności wraz z ewentualnymi odsetkami lub grzywnami, w szczególności uzyskał
przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych płatności lub
wstrzymanie w całości wykonania decyzji właściwego organu; 3.4.Odpis z właściwego rejestru
lub z centralnej ewidencji i informacji o działalności gospodarczej, jeżeli odrębne przepisy
wymagają wpisu do rejestru lub ewidencji, w celu potwierdzenia braku podstaw wykluczenia
na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 1 pzp; 3.5 Oświadczenie Wykonawcy o braku wydania wobec
niego prawomocnego wyroku sądu lub ostatecznej decyzji administracyjnej o zaleganiu z
uiszczaniem podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne albo - w
przypadku wydania takiego wyroku lub decyzji - dokumentów potwierdzających dokonanie
płatności tych należności wraz z ewentualnymi odsetkami lub grzywnami lub zawarcie
wiążącego porozumienia w sprawie spłat tych należności; 3.6 Oświadczenia wykonawcy o
niezaleganiu z opłacaniem podatków i opłat lokalnych, o których mowa w ustawie z dnia 12
stycznia 1991 r. o podatkach i opłatach lokalnych (Dz. U. z 2016 r. poz. 716); 3.7 Oświadczenie
o przynależności lub braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej, złożone zgodnie z
art. 24 ust. 11 pzp -w terminie 3 dni od dnia zamieszczenia na stronie internetowej
Zamawiającego informacji, o której mowa w art. 86 ust. 5 pzp tj. zestawienia ofert oraz kwoty
jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. W przypadku przynależności do tej
samej grupy kapitałowej Wykonawca może złożyć wraz z oświadczeniem dokumenty bądź
informacje potwierdzające, że powiązania z innym Wykonawcą nie prowadzą do zakłócenia
konkurencji w postępowaniu (art. 24 ust. 11 pzp). 3.8 Zamawiający żąda od Wykonawcy, który
polega na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów na zasadach określonych w art. 22a
pzp, przedstawienia w odniesieniu do tych podmiotów dokumentów wymienionych w rozdziale
VII ust. 3 pkt. 3.1 do 3.6 siwz (§9 ust.2 rozp. ws dok.) 3.9 W przypadku wspólnego ubiegania
się o zamówienie przez wykonawców, oświadczenie składa każdy z Wykonawców wspólnie
ubiegających się o zamówienie. Dokumenty te potwierdzają spełnianie warunków udziału w
postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia w zakresie, w którym każdy z wykonawców
wykazuje spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia (art.
25a ust. 6 pzp). 4. Jeżeli podmiot ma siedzibę lub miejsce zamieszkania poza terytorium
Rzeczypospolitej Polskiej, zamiast dokumentów, o których mowa w ust. 3 niniejszego
rozdziału składa: 4.1 Informację z odpowiedniego rejestru albo, w przypadku braku takiego
rejestru, inny równoważny dokument wydany przez właściwy organ sądowy lub
administracyjny kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania lub miejsce
zamieszkania ma osoba, której dotyczy informacja albo dokument, w zakresie określonym w
art. 24 ust. 1 pkt 13, 14 i 21 oraz ust. 5 pkt 5 i 6 ustawy pzp; -wystawiony nie wcześniej niż 6
miesięcy przed upływem terminu składania ofert, 4.2 Dokument lub dokumenty wystawione w
kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, potwierdzające
odpowiednio, że: a) nie zalega z opłacaniem podatków, opłat, składek na ubezpieczenie
społeczne lub zdrowotne albo że zawarł porozumienie z właściwym organem w sprawie spłat
tych należności wraz z ewentualnymi odsetkami lub grzywnami, w szczególności uzyskał
przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych płatności lub
wstrzymanie w całości wykonania decyzji właściwego organu, wystawiony nie wcześniej niż 3
miesięcy przed upływem terminu składania ofert, b) nie otwarto jego likwidacji ani nie
ogłoszono upadłości, -wystawiony nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu
składania ofert. 4.3. Jeżeli w kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce
zamieszkania lub miejsce zamieszkania ma osoba, której dokument dotyczy, nie wydaje się
dokumentów, o których mowa w ust. 1, zastępuje się je dokumentem zawierającym
odpowiednio oświadczenie wykonawcy, ze wskazaniem osoby albo osób uprawnionych do
jego reprezentacji, lub oświadczenie osoby, której dokument miał dotyczyć, złożone przed
notariuszem lub przed organem sądowym, administracyjnym albo organem samorządu
zawodowego lub gospodarczego właściwym ze względu na siedzibę lub miejsce zamieszkania
wykonawcy lub miejsce zamieszkania tej osoby. 4.4.W przypadku wątpliwości co do treści
dokumentu złożonego przez wykonawcę, zamawiający może zwrócić się do właściwych
organów odpowiednio kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania lub
miejsce zamieszkania ma osoba, której dokument dotyczy, o udzielenie niezbędnych
informacji dotyczących tego dokumentu.
III.5) Wykaz oświadczeń lub dokumentów składanych przez Wykonawcę w postępowaniu na
wezwanie Zamawiającego w celu potwierdzenia okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1
Pkt 1 ustawy Pzp
III.5.1) w zakresie spełniania warunków udziału w postępowaniu:
2.1 Wykaz robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat przed
upływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu,
a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich
rodzaju, wartości, daty, miejsca wykonania i podmiotów, na rzecz których roboty te zostały
wykonane, z załączeniem dowodów określających czy te roboty budowlane zostały wykonane
należycie, w szczególności informacji o tym czy roboty zostały wykonane zgodnie z przepisami
prawa budowlanego i prawidłowo ukończone, przy czym dowodami, o których mowa, są
referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego roboty
budowlane były wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze
wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - inne dokumenty (wg wzoru
określonego zał nr 8 do swiz). 2.2 Dokumenty potwierdzające, że Wykonawca jest
ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej
z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną określoną przez Zamawiającego. 2.3 Jeżeli
z uzasadnionej przyczyny Wykonawca nie może złożyć dokumentów dotyczących sytuacji
ekonomicznej lub finansowej wymaganych przez Zamawiającego, może złożyć inny
dokument, który w wystarczający sposób potwierdza spełniane opisanego przez
Zamawiającego warunku udziału w postępowaniu (art. 26 ust. 2c pzp).
III.6) Wykaz oświadczeń lub dokumentów składanych przez Wykonawcę w postępowaniu na
wezwanie Zamawiającego w celu potwierdzenia okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1
pkt 2 ustawy Pzp:
5.1. Aprobatę techniczną ITB, lub rekomendacje techniczne ITB, lub inny dokument wydany
przez podmiot t.j. laboratorium sportowego rekomendowanego przez FIFA, uprawnionego do
kontroli jakości. Załączony dokument musi potwierdzać, że oferowana przez wykonawcę
system nawierzchni ( trawa ,mata) -, posiada wszystkie parametry techniczne nie gorsze od
wymaganych. Wyniki z badań laboratorium sportowego muszą potwierdzać, że oferowany
system nawierzchni spełnia wymogi standardu FIFA Quality ( edycja 2015)- dostępny na
www.FIFA.com 5.2. Atest PZH lub dokument równoważny dla oferowanej sztucznej trawy,
granulatu oraz maty- (Zamawiający nie dopuszcza badania z zasypem SBR). 5.3 Karta
techniczna oferowanej sztucznej trawy, granulatu oraz maty potwierdzonej przez producenta.
5.4 Raport z badań potwierdzający wynik testu Lisport dla włókna fibrylowanego , ilość cykli
140 000. 5.4 Autoryzacja producenta sztucznej trawy oraz granulatu gumowego, wystawiona
dla wykonawcy na realizowaną inwestycję wraz z potwierdzeniem gwarancji udzielonej przez
producenta na tę nawierzchnię. Autoryzacja musi zawierać potwierdzenie przez producenta
wszystkich niezbędnych oryginalnych materiałów do wykonania oferowanego konkretnego
rodzaju nawierzchni sportowej, w przypadku wygrania przez oferenta przetargu. 5.5 Próbka
trawy syntetycznej o wymiarach 20x30 cm z etykietą producenta. 5.6 Próbka granulatu
gumowego w ilości ok. 100 g z etykietą producenta. 5.7. Aktualny certyfikat dla obiektu
wykonanego z oferowanego systemu nawierzchni ( nawierzchnia powinna zostać wykonana
na co najmniej jednym obiekcie, który uzyskał certyfikat min. FIFA Quality ) (wg FIFA Manual
2015). 6. Do odbioru końcowego Wykonawca zobowiązany będzie do przedłożenia
Zamawiającemu certyfikatu ( min. FIFA Quality (wg FIFA Manual 2015) dla boiska z
wbudowaną nawierzchnią.
Po dokonaniu przez Zamawiającego oceny ofert wstępny ranking przestawiał się
następująco:
1. INTERHALL sp. z o.o. – cena: 53,78 pkt, rozszerzenie okresu gwarancji: 20 pkt,
razem: 73,78 pkt
2. PPHU TRANS – ART. A.T. – cena: 51,77 pkt, rozszerzenie okresu gwarancji: 40 pkt,
razem: 91,77 pkt
3. TOMAX sp. z o.o. – cena: 60 pkt, rozszerzenie okresu gwarancji: 20 pkt, razem 80
pkt.
Pismem z dnia 22 lutego 2018 r. Zamawiający poinformował o unieważnieniu
postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, gdyż cena najkorzystniejszej oferty
przekracza możliwości finansowe Zamawiającego, który zamierzał przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia kwotę brutto 4 848 831,00 zł.
W postępowaniu zostały złożone oferty z następującymi cenami:
1. INTERHALL sp. z o.o. – cena 4 793 647,38 zł,
2. PPHU TRANS – ART. A.T. – cena: 4 979 995.28 zł - oferta oceniona najwyżej,
3. TOMAX sp. z o.o. – cena: 4 297 000,00 zł.
Izba zważyła, co następuje.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Potwierdziły się zarzuty naruszenia art. 26 ust. 2 w zw. z art. 24aa ustawy Pzp oraz
zarzut naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. W ocenie składu orzekającego czynności
dokonane przez Zamawiającego nie zostały wykonane w sposób prawidłowy. Specyfika
procedury uregulowanej w przepisie art. 24aa ustawy Pzp polega na tym, że Zamawiający nie
jest zobowiązany do badania i oceny wszystkich złożonych w postępowaniu ofert, lecz do
zbadania oferty, która została oceniona jako najkorzystniejsza. Zatem aby czynność badania
i oceny ofert była w przypadku procedury o której mowa w art. 24aa kompletna, Zamawiający
po ustaleniu wstępnego rankingu ofert bada następnie czy wykonawca, którego oferta została
oceniona jako najkorzystniejsza nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w
postępowaniu. W tym miejscu wskazać należy, że pojęcie użyte w art. 24aa ustawy Pzp tj.
„oferta oceniona jako najkorzystniejsza” nie może być utożsamiane z pojęciem
„najkorzystniejszej oferty”, o którym mowa w art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Zwrot „oferta
oceniona jako najkorzystniejsza” zdaniem Izby powinien być rozumiany jako oferta która w
wyniku wstępnej oceny została oceniona przez Zamawiającego najwyżej. Natomiast aby
można było mówić o „ofercie najkorzystniejszej” Zamawiający powinien zbadać, czy
wykonawca, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza nie podlega wykluczeniu
oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu. Należy mieć bowiem na uwadze, że przepis art.
93 ust. 1 ustawy Pzp jest przepisem o charakterze ogólnym, tj. odnosi się do postępowań o
udzielenie zamówienia publicznego prowadzonych zarówno w „zwykłej” procedurze, jak i z
zastosowaniem procedury „odwróconej”, o której mowa w art. 24aa ustawy Pzp. W „zwykłej”
procedurze badanie, czy wykonawca, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza
nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu ma miejsce wobec
wszystkich wykonawców biorących udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego i jest wykonywane razem z oceną ofert. Oferta najkorzystniejsza ustalona w
wyniku takiego badania i oceny jest więc jednocześnie ofertą niepodlegającą odrzuceniu i
złożoną przez wykonawcę niepodlegającemu wykluczeniu. W ocenie składu orzekającego nie
ma podstaw, aby w przypadku zastosowania procedury, o której mowa w art. 24 aa ustawy
Pzp zamawiający mógł poprzestać na ocenie ofert (tj. z pominięciem badania, czy wykonawca
którego oferta zajęła pierwsze miejsce w tak powstałym rankingu nie podlega wykluczeniu oraz
spełnia warunki udziału w postępowaniu), a następnie z powołaniem się na przepis art. 93 ust.
1 pkt 4 ustawy Pzp unieważnił postępowanie o udzielenie zamówienia. Nie można bowiem
tracić z pola widzenia, że dopiero po badaniu, czy wykonawca którego oferta została oceniona
jako najkorzystniejsza nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu,
zamawiający ma pewność, że oferta taka może zostać wybrana jako najkorzystniejsza.
Możliwa jest przecież sytuacja i często się to zdarza w postępowaniach z zastosowaniem
procedury a art. 24 aa ustawy Pzp, że po badaniu, czy wykonawca którego oferta została
oceniona jako najkorzystniejsza nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w
postępowaniu, wykonawca podlega wykluczeniu, a zamawiający przeprowadza takie badanie
wobec wykonawcy następnego w kolejności. Zatem bez takiego badania nie można
jednoznacznie przesądzić, czy wykonawca i jego oferta ostaną się w postępowaniu.
W stanie faktycznym będącym przedmiotem rozpoznania w przedmiotowej sprawie
odwoławczej Zamawiający nie przeprowadził w sposób kompletny czynności polegającej na
badaniu i oceny ofert, ponieważ nie wezwał wykonawcy, którego oferta została oceniona jako
najkorzystniejsza do złożenia dokumentów potwierdzających że wykonawca ten nie podlega
wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu, a wskazanych w treści ogłoszenia
o zamówieniu i swiz. Jest to okoliczność bezsporna. Takie postępowanie Zamawiającego
można by uznać za prawidłowe, gdyby ceny wszystkich ofert przekraczały kwotę, jaką
Zamawiający zamierzał przeznaczyć na realizację przedmiotowego zamówienia. Jednakże
okoliczności przedmiotowej sprawy są inne, ponieważ ceny pozostałych dwóch ofert mieściły
się w budżecie Zamawiającego. Okoliczność ta, w ocenie składu orzekającego, obligowała
Zamawiającego do kontynuowania procedury badania, czy wykonawca którego oferta została
oceniona jako najkorzystniejsza nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w
postępowaniu, a tym samym do doprowadzenia badania i oceny ofert do końca. Dopiero
bowiem takie postępowanie dawało Zamawiającemu pewność, że wystąpi (bądź nie)
podstawa do zastosowania przepisu art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Z tych względów Izba
nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania o udzielenie
zamówienia oraz wezwanie wykonawcy PPHU TRANS – ART A.T. do złożenia dokumentów
wskazanych w pkt III.4, III.5, III.6 ogłoszenia o zamówieniu oraz w pkt VII specyfikacji istotnych
warunków zamówienia oraz ponowne badanie i ocenę oferty wykonawcy PPHU TRANS – ART
A.T..
Pozostałe zarzuty odwołania nie potwierdziły się. Przede wszystkim Izba stwierdziła,
że nie miała miejsca czynność wyboru oferty najkorzystniejszej. Odwołujący wywodził
dokonanie tej czynności przez Zamawiającego z samego faktu unieważnienia przez niego
postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. W ocenie Izby takie wnioskowanie
jest zbyt daleko idące. Wskazać należy, że czynność wyboru oferty najkorzystniejszej nie jest
konieczna, aby można było skorzystać dyspozycji tego przepisu. Z tych względów nie
potwierdził się również zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania oraz w oparciu o
przepisy § 3 i § 5 ust. 2 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010
r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.).
Przewodniczący: ……………………………….
WYROK
z dnia 13 marca 2018 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Beata Konik
Protokolant: Edyta Paziewska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 marca 2018 roku w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 lutego 2018 r. przez wykonawcę InterHall
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Katowicach w postępowaniu
prowadzonym przez Zamawiającego Gminę Tarnów, ul. Krakowska 19, 33-100 Tarnów,
orzeka
1. Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów naruszenia art. 26 ust. 2 w zw. z art.
24aa ustawy Pzp oraz naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 4) ustawy Pzp i nakazuje
Zamawiającemu – Gminie Tarnów, ul. Krakowska 19, 33-100 Tarnów: unieważnienie
czynności unieważnienia postępowania, wezwanie wykonawcy PPHU TRANS –
ART A.T. do złożenia dokumentów wskazanych w pkt III.4, III.5, III.6 ogłoszenia o
zamówieniu oraz w pkt VII specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz
ponowne badanie i ocenę oferty wykonawcy PPHU TRANS – ART A.T..
2. W pozostałym zakresie uznaje zarzuty odwołania za niepotwierdzone.
3. Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego – Gminę Tarnów, ul. Krakowska
19, 33-100 Tarnów.
3.1. Zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć
tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę InterHall spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Katowicach tytułem wpisu od
odwołania.
3.2. Zasądza od Zamawiającego – Gminy Tarnów, ul. Krakowska 19, 33-100 Tarnów
na rzecz Odwołującego – wykonawcy InterHall spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Katowicach kwotę w wysokości 10 300 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy trzysta złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów wpisu
od odwołania oraz kosztów podróży.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(tj. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Tarnowie.
Przewodniczący: ……………………………….
Sygn. akt: KIO 391/18
UZASADNIENIE
Zamawiający – Gmina Tarnów – prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Budowa boiska piłkarskiego o
sztucznej nawierzchni o wymiarach 112x70 m wraz z niezbędną infrastrukturą oraz budowa
budynku szatniowego z przyłączami w miejscowości Wola Rzędzińska”, znak IR:271.2.2018.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu
19.01.2018r. pod nr 507834-N-2018.
Odwołujący – InterHall spółka z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą w
Katowicach – wniósł w dniu 28 lutego 2018 r., do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej,
odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego polegającej
na wybór oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu:
1. naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp - poprzez niezachowanie zasad uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz zasady przejrzystości
postępowania, poprzez wybór najkorzystniejszej oferty Wykonawcy, która w
rzeczywistości jest tylko ofertą ocenioną przez Zamawiającego jako najkorzystniejsza
na pojdstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, bez dokonania przez Zamawiającego czynności jej badania, a także
nieprawidłowa wykładnię, iż oferta oceniona przez Zamawiającego najwyżej jest ofertą
najkorzystniejszą, co w konsekwencji doprowadziło do bezprawnego unieważnienia
postępowania;
2. naruszenie art. 26 ust. 2 w związku z art. 24aa ustawy Pzp -i poprzez zaniechanie
wezwania Wykonawcy, którego oferta została oceniona przez zamawiającego
najwyżej, do złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających, iż Wykonawca
ten nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu;
3. naruszenie art. 91 ust 1 ustawy Pzp - poprzez wybór oferty najkorzystniejszej
Wykonawcy, którego oferta została oceniona przez Zamawiającego najwyżej na
podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia bez dokonania przez Zamawiającego czynności jej badania, a także
nieprawidłową wykładnię, iż oferta oceniona przez Zamawiającego najwyżej jest ofertą
najkorzystniejszą;
4. naruszenie art. 93 ust. 1 pkt 4) ustawy Pzp - poprzez nieprawidłową wykładnię i ocenę,
iż oferta oceniona i wybrana przez Zamawiającego jako najkorzystniejsza w
rzeczywistości jest ofertą najkorzystniejszą bez poddania jej wcześniejszemu badaniu
i bezprawne unieważnienie postępowania;
Odwołujący wniósł o:
1. unieważnienie czynności wyboru oferty nr 1 złożonej przez Konsorcjum „Potęgowo
2017” w składzie: Lider Konsorcjum — Infracorr Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku, BMB
Santech Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Gdańsku, M-3 Budownictwo Inżynieryjne Sp. z
o.o. z siedzibą w Skarszewach, ELEKTRO-CAL Sp. z o.o. z siedzibą w Miłobądzu
2. unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego,
3. powtórzenie czynności oceny i badania złożonych ofert.
Odwołujący wskazał, iż ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, pomimo
faktu, iż jego oferta znajduje się na trzeciej pozycji w rankingu ofert. Odwołujący zwraca
uwagę, iż przedmiotowe postępowanie prowadzone jest w oparciu p art. 24aa ustawy PZP.
Odwołujący jest zainteresowany udzieleniem przedmiotowego zamówięnia i w tym też celu
złożył ofertę, której treść odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Należy wskazać, iż działania Zamawiającego, pozostające w opozycji do przepiśów ustawy
Pzp mogą być przyczyną szkody po stronie Odwołującego. Gdyby bowiem Zamawiający
kierował się zapisami ustawy Pzp i dokonał ich prawidłowej wykładni, dokonałby wyboru oferty
najkorzystniejszej z uwzględnieniem czynności, o których mowa powyżej, tj. badania oferty
ocenionej jako najkorzystniejsza i jej prawidłowej oceny, i możliwe, iż w wyniku dokonania
zaniechanych czynności nie musiałoby dojść do unieważnienia postępowania. W przypadku
uwzględnienia niniejszego odwołania, w wyniku dokonania przez Zamawiającego czynności
badania ofert, mogłoby dojść do sytuacji, w której to oferty Wykonawców, którzy mają 1 i 2
pozycję w rankingu ofert podlegałaby odrzuceniu, a oferta Odwołującego mogłaby zostać
wybrana przez Zamawiającego jako najkorzystniejsza - co w dalszej perspektywie prowadzić
może do uzyskania przez niego zamówienia. Przez zaniechanie powyższych czynności
Zamawiający doprowadził do sytuacji, w której Odwołujący utracił szansę na uzyskanie
zamówienia oraz na osiągnięcie zysku, który Odwołujący planował osiągnąć w wyniku jego
realizacji.
Podstawowym celem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest
wybranie oferty najkorzystniejszej i zawarcie umowy, w związku z czym w ocenie
Odwołującego, Zamawiający zobowiązany jest podjąć wszelkie leżące w jego gestii czynności
zmierzające do realizacji tego celu, w ramach rozpoczętego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, co w przedmiotowym postępowaniu zostało zaniechane.
Odwołujący wskazał, że przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia
prowadzone jest w oparciu o art. 24aa ustawy Pzp z zastosowaniem tzw. „procedury
odwróconej", zgodnie z którym Zamawiający najpierw dokonuje (wstępnej) oceny ofert, a
następnie bada, czy wykonawca, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza. nie
podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu, co zostało przewidziane
w Rozdziale VII Specyfikacji istotnych warunków zamówienia i ogłoszeniu o zamówieniu.
W przedmiotowym postępowaniu wpłynęły 3 oferty:
1. InterHall Sp. z o.o. ul. Milowicka 1F, 40-312 Katowice, cena: 4.793.647,38 zł,
gwarancja 6 lat;
2. PPHU TRANS-ART A.T. ul. Bobowska 33, 33-131 Łęg Tarnowski, cena: 4.979.995,28
zł, gwarancja: 7 lat;
3. TOMAX Sp. z o.o. ul. Bernardyńska 1^9, 33-100 Tarnów, cena: 4.297.000,00 zł,
gwarancja: 6 lat.
Odwołujący wskazał, że w dniu 23.02.2018 r. Zamawiający zamieścił na swojej stronie
internetowej pismo informujące o wyborze najkorzystniejszej oferty Wykonawcy Pf|HU
TRANS-ART A.T. ul. Bobowska 33, 33-131 Łęg Tarnowski oraz unieważnieniu postępowania
wskazując jako podstawę prawną unieważnienia art. 93 ust. 1 pkt 4) ustawy Pzp. Zamawiający
dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty zgodnie z przyznana punktacją:
1. InterHall Sp. z o.o. ul. Milowicka 1F, 40-312 Katowice - 73,78 pkt;
2. PPHU TRANS-ART A.T. ul. Bobowska 33, 33-131 Łęg Tarnowski - 91,77 pkt;
3. TOMAX Sp. z o.o. ul. Bernardyńska 1E/9, 33-100 Tarnów – 80 pkt.
Odwołujący wskazał, że Zamawiający w konsekwencji dokonanego wyboru
najkorzystniejszej oferty unieważnił przedmiotowe postępowanie. W uzasadnieniu
unieważnienia postępowania przedstawił punktację złożonych w postępowaniu ofert,
wskazując równocześnie iż cena najkorzystniejszej oferty, tj. A.T. - PPHU TRANS-ART -
4.979.995,28 zł. brutto i przekracza możliwości finansowe Zamawiającego, który zamierzał
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia kwotę brutto - 4.848.831,00 zł, której to nie może
zwiększyć do ceny oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący podniósł, iż w oferta PPHU TRANS-ART A.T. była jedyna ofertą, której cena
była wyższa od kwoty przeznaczonej przez Zamawiającego na sfinansowanie zamówienia.
Kolejne miejsce w rankingu zajęła oferta złożona przez spółkę TOMAX z ceną 4.297.000,00
zł. brutto, a na trzeciej pozycji w rankingu ofert złożonych w przedmiotowym postępowaniu
znalazła się oferta Odwołującego z ceną 4.793.647,38 zł. brutto.
Odwołujący wskazał, iż art. 93 ustawy Pzp zawiera katalog zamknięty przesłanek
umożliwiających Zamawiającemu unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego tylko w ściśle określonych przypadkach, gdyż przecież celem postępowania (co
wynika z treści art. 2 pkt 7a ustawy Pzp) jest wyłonienie wykonawcy, który złożył
najkorzystniejsza ofertę i z którym zostanie zawarta umowa w sprawie zamówienia
publicznego, co potwierdza również stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej zawarte w wyroku
KIO 104/12 z dnia 26.01.2012r.
Zgodnie z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejsza na
podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia
(co winno być poprzedzone procedurą badania i oceny ofert).
Zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 4) ustawy Pzp Zamawiający unieważnia postępowanie o
udzielenie zamówienia, jeżeli cena najkorzystniejszej oferty lub cena z najniższą ceną
przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia,
chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny najkorzystniejszej oferty.
Natomiast za najkorzystniejszą ofertę, zgodnie z definicją zawartą w art. 2 pkt 5) ustawy
Pzp, należy rozumieć:
a) ofertę, która przedstawia najkorzystniejszy bilans ceny lub kosztu i innych
kryteriów odnoszących się do przedmiotu zamówienia publicznego w szczególności w
przypadku zamówień w zakresie działalności twórczej lub naukowej, których przedmiotu nie
można z góry opisać w sposób jednoznaczny i wyczerpujący lub która najlepiej spełnia kryteria
inne niż cena lub koszt, gdy cena lub koszt jest stała (przy czym przesłanka unieważnienia
może sie ziścić dopiero po wyborze oferty najkorzystniejszej, która to czynność winna bvć
poprzedzona badaniem i ocena ofert) albo
b) ofertę z najniższą ceną lub kosztem, gdy jedynym kryterium oceny jest cena lub
koszt (przy czym przesłanka unieważnienia może sie ziścić już w dniu otwarcia ofert, gdy
zamawiający poweźmie wiadomość, że wszystkie złożone oferty (w tym najtańsza)
przekraczają kwotę, która zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia,
a której to kwoty nie może zwiększyć).
W ocenie Odwołującego w przedmiotowej sytuacji mamy do czynienia z
najkorzystniejszą ofertą zgodnie z pkt a) powyżej, tzn. za najkorzystniejsza ofertę należy uznać
tą, która przedstawia najkorzystniejszy bilans ceny i innych kryteriów odnoszących się do
przedmiotu zamówienia publicznego (w przedmiotowym postępowaniu „innym kryterium" jest
„rozszerzenie okresu gwarancji przez wykonawców). Przy czym ustalenie (obliczenie) bilansu
ceny i innych kryteriów odnoszących się do przedmiotu zamówienia publicznego, następuje w
toku badania i oceny ofert.
Odwołujący przytoczył orzecznictwo Izby w zakresie interpretacji pojęcia oferty
ocenionej jako najkorzystniejszej.
Następnie Odwołujący wskazał, że analizując redakcję art. 24aa ust. 1 należy przyjąć,
iż ustawodawca celowo posłużył się w nim terminem „oferta oceniona jako najkorzystniejsza",
a nie „oferta najkorzystniejsza". Istnieje bowiem pomiędzy tymi pojęciami zasadnicza różnica.
Termin „oferta oceniona jako najkorzystniejsza" (art. 24aa ust. 1) dotyczy w
rzeczywistości tej oferty, która uzyskała najwyższą pozycję w rankingu ofert w związku z jej
oceną przez zamawiającego. Ponadto przepis ten nakazuje Zamawiającemu badanie,
podmiotowe oferty „ocenionej jako najkorzystniejsza".
Odwołujący podkreśla, iż zamawiający przed przystąpieniem do procedury badania
oferty, a także oświadczeń i dokumentów potwierdzających, iż wykonawca spełnia warunki
udziału w postępowaniu i nie podlega wykluczeniu, nie wie, czy oferta oceniona przez niego
jako najkorzystniejsza jest w rzeczywistości oferta najkorzystniejsza. Zamawiający może z
całą pewnością stwierdzić, czy dana oferta jest oferta najkorzystniejsza dopiero po jej
zbadaniu, i otrzymaniu od wykonawcy oświadczeń i dokumentów potwierdzających
okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, tzn. potwierdzających, iż wykonawca
ten spełnia warunki udziału w postępowaniu oraz nie podlega wykluczeniu.
Dokumenty powyższe wykonawca winien złożyć na wezwanie Zamawiającego (art. 26
ust 2 ustawy Pzp) skierowane do wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona.
Dopiero na tym etapie, tzn. po zbadaniu otrzymanych oświadczeń i dokumentów zamawiający
będzie miał jasność i pewność, czy oferta wykonawcy, którego oferta została oceniona i
zbadana (i która została najwyżej oceniona) jest oferta najkorzystniejszą i na tej podstawie
może dokonać iei wyboru. W przypadku, gdy wykonawca nie spełnia warunków udziału w
postępowaniu lub podlega wykluczeniu, jego oferta podlega odrzuceniu, a procedura
powyższa winna być zastosowana w stosunku do kolejnej oferty w rankingu, aż do wyboru
wykonawcy, który spełnia warunki udziału w postępowaniu i nie podlega wykluczeniu, a jego
oferta jest najkorzystniejsza.
Przyjmując zatem koncepcję oceny ofert, jako czynności wstępnej w procedurze
odwróconej zmierzającej do ustalenia rankingu ofert i wskazania oferty najwyżej ocenionej,
należy przyjąć, iż wyniki oceny tei oferty nie przesadzają jeszcze o wynikach oceny innych
ofert, do których może dojść, jeżeli oferta najwyżej oceniona nie zostanie uznana za
najkorzystniejsza. Dopiero po zbadaniu oferty danego wykonawcy, o ile spełnia warunki
udziału w postępowaniu i nie podlega wykluczeniu, Zamawiający może dokonać wyboru jego
oferty jako najkorzystniejsza i dopiero wtedy porównać cenę jego oferty z kwotą przeznaczoną
przez niego na sfinansowanie zamówienia i w przypadku, gdy cena oferty najkorzystniejszej
przekracza kwotę przeznaczoną przez niego na sfinansowanie zamówienia - unieważnić
postępowanie.
Wyłącznie w przypadku, gdy w postępowaniu jedynym kryterium oceny ofert jest cena,
a wszystkie złożone w postępowaniu oferty przewyższają kwotę przeznaczona przez
zamawiającego na sfinansowanie zamówienia, zamawiający może podjąć decyzję o jego
unieważnieniu jeszcze przed przystąpieniem do badania ofert.
Jednakże w przedmiotowym postępowaniu kryteriami oceny ¡oferty były: cena - 60%
oraz rozszerzenie gwarancji przez wykonawcę - 40%, dlatego też Zamawiający na podstawie
przepisów ustawy Pzp był zobligowany do dokonania (wstępnej) oceny oferty a następnie
zbadania oferty Wykonawcy znajdującego się na najwyższej pozycji rankingowej (tj. PPHU
TRANS-ART A.T.), pod kątem spełnienia warunków udziału w postępowaniu i podstaw ao
wykluczenia. Dopiero na tej podstawie Zamawiający mógł dokonać wyboru jego oferty jako
najkorzystniejszej i podjąć decyzję o unieważnieniu postępowania na podstawie art. 93 ust. 1
pkt 4) ustąwy Pzp, bądź też w przypadku nie spełniania warunków udziału w postępowaniu
lub stwierdzenia podstaw do wykluczenia, odrzucenia jego oferty i przystąpienie do badania
następnej oferty v\| rankingu.
Odwołujący jeszcze raz podkreśla, iż w przedmiotowym postępowaniu, tylko jedna oferta
(wybrana przez Zamawiającego jako najkorzystniejsza) przewyższała kwotę, którą
zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia i była to oferta PPHU TRANS-ART
A.T.. Pozostałe dwie oferty, tj. oferta TOMAX Sp. z o.o. oraz oferta Odwołującego zawierały
ceny niższe od tej, którą zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia publicznego.
Ponadto, sam zamawiający na podstawie art. 26 ust. 2 vi/skazał w rozdziale VII SIWZ,
iż wezwie wykonawcę, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza, do złożenia w
terminie nie krótszym niż 5 dni, aktualnych na dzień złożenia oświadczeń i dokumentów, które
potwierdzają okoliczności spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz nie podlegania
wykluczeniu. Redakcja przepisu art. 26 ust. 2 oraz Rozdziałp VII SIWZ nie budzi żadnych
wątpliwości. Mamy do czynienia z bezwzględnym nakazem („zamawiający wezwie")
skierowanym do zamawiającego i jego obowiązkiem jest wezwanie wykonawcy do złożenia
oświadczeń i dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1
ustawy Pzp.
Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu nie przystąpił w ogóle do czynności
badania oferty ocenionej jako najkorzystniejsza, naruszając w ten sposób przepisy ustawy Pzp
i bezprawnie unieważniając przedmiotowe postępowanie. Odstąpienie przez Zamawiającego
od dokonania czynności, do których był zobligowany na mocy ustawy Pzp świadczy, bądź o
jego celowym i świadomym działaniu, bądź też o braku dochowania przez niego należytej
staranności, a Zamawiający zobowiązany jest do takiego działania oraz korzystania z praw
jakie przypisuje mu ustawa, które to działanie doprowadzi do obiektywnie najkorzystniejszego
rozstrzygnięcia postępowania i zapewni jednocześnie poszanowanie zasad prawa zamówień
publicznych oraz interesów uczestników procesu udzielania zamówień publicznych.
W dniu 9 marca 2018 r. Odwołujący wniósł odpowiedź na odwołanie, domagając się
oddalenia odwołania. Postępowanie przetargowe prowadzone jest w oparciu o art. 24aa
ustawy w myśl którego, Zamawiający dokonał oceny ofert na podstawie przyjętych do
przetargu kryteriów t.j. ceny oferty i rozszerzenia okresu gwarancji, i w jej wyniku, oferta nr 2
Firmy P.P.H.U.”TRANS-ART.” Bobrowniki Wielkie, ul. Bobrowska 33, 33-131 Łęg Tarnowski
otrzymała największą ilość punktów.
Zamawiający ocenił ofertę Nr 2 jako najkorzystniejszą uwzględniając przyjętą punktację
oraz oświadczenie Wykonawcy o braku podstaw do wykluczenia stanowiące załącznik do
oferty. Oferta najwyżej oceniona za kwotę 4.979.995,28 zł brutto, znacznie 0 131.164,28 zł -
przekracza kwotę, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia.
Oferta Odwołującego została oceniona na 3 miejscu, otrzymując najmniejszą ilość
punktów za przyjęte do przetargu kryteria.
Uwzględniając te okoliczności w ocenie Zamawiającego, Odwołujący nie legitymuje się
interesem prawnym we wniesieniu odwołania, bowiem jego ewentualne uwzględnienie nie
będzie skutkować możliwością oceny oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej, a tym
samym uzyskania przez Odwołującego zamówienia. Odwołujący nie wykazał bowiem, aby
wskutek naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, Odwołujący nie uzyskał
zamówienia, które uzyskałby gdyby Zamawiający działał prawidłowo a w wyniku tego działania
Odwołujący mógł ponieść szkodę. Zaniechanie wykazania przez Odwołującego powyższych
przesłanek skutkować winno oddaleniem odwołania. Co znajduje uzasadnienie w wyroku
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26 kwietnia 2016 r., do sygn. akt: KIO 546/16 oraz o sygn.
akt: KIO 1447/15.
Zamawiający ogłosił ponownie postępowanie przetargowe na realizację zamówienia,
wobec czego Odwołujący ponownie może przystąpić do udziału w tym postępowaniu.
Zamawiający zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt.4 unieważnia postępowanie o udzielenie
zamówienia, jeżeli cena najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną, przewyższa
kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Przy czym
Zamawiający poddał analizie kwestię możliwości przeznaczenia na realizację zamówienia
kwoty wyższej, odpowiadającą cenie oferty najkorzystniejszej.
W wyniku tej analizy stwierdzono, że Zamawiający nie może zwiększyć kwoty
przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia do ceny oferty najkorzystniejszej. Co jest
uzasadnione następującymi okolicznościami:
-zwiększenie kwoty na realizację zadania o ok. 131 tys. zł jest niemożliwe z uwagi na
fakt, że budżet gminy jest niezrównoważony, gmina korzysta z kredytów bankowych w
wysokości ok. 15 mln zł oraz pożyczek w wysokości ok. 1 mln zł
Minister Finansów poinformował o zmniejszeniu wprowadzonej uprzednio do budżetu
subwencji oświatowej o kwotę ok. 137 tys. zł, co skutkuje tym, że gmina musi zabezpieczyć o
tę kwotę limity finansowe wydatków dotyczących działalności bieżącej, w tym płace i
pochodne.
Należy dodać, że możliwość przeznaczenia dodatkowych kwot na realizację zamówienia
przez Zamawiającego jest jego uprawnieniem, a nie obowiązkiem. Poza tym nie zachodzi
rozbieżność pomiędzy kwotą, jaką Zamawiający przeznaczył na realizację zamówienia, a
kwotami, które przedstawiono w złożonych ofertach, co oznacza, że wartość szacunkowa
zamówienia została określona prawidłowo, nie była zatem zaniżona i odpowiadała warunkom
rynkowym. W efekcie czego kwota ta jest wystarczająca na sfinansowanie realizacji
zamówienia i jej ujęcie w budżecie Zamawiającego zapewnia jego realizację. Wobec czego
kwota ta była właściwie zaplanowana i ujęta w budżecie Zamawiającego na 2018/2019 rok, co
wyłącza również możliwość jej podnoszenia, z uwagi chociażby na racjonalność i
gospodarność wydatkowania środków publicznych, a także uniknięcia związanej z tym
odpowiedzialności na wypadek naruszenia tych zasad. Stąd Zamawiający ogłosił ponownie
postępowanie przetargowe na realizację zamówienia.
W ocenie Zamawiającego nie można uznać za uzasadnione zarzuty Odwołującego
dotyczące zaniechań Zamawiającego odnośnie oceny i samego wyboru oferty
najkorzystniejszej. W zakresie tym Zamawiający wskazał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z
dnia 17 sierpnia 2017 r., sygn. Akt: KIO 1565/17.
Działania takie uzasadnione są także z uwagi na czas i koszty prowadzonego
postepowania o udzielenie zamówienia publicznego. Służąc racjonalnemu i ekonomicznemu
jego prowadzeniu, który jest najbardziej przejrzysty dla wykonawców, nie powodujący też
ponoszenia dodatkowych kosztów.
Zatem działania w tym zakresie Zamawiającego należy uznać za uzasadnione, a wbrew
twierdzeniom Odwołującego, zapewniające właśnie dochowanie zasad uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców oraz przejrzystego prowadzenia postępowania.
Zatem w niniejszej sprawie zaszły przesłanki do unieważnienia postępowania na
podstawie art. 93 ust. fl pkt 4 ustawy, bowiem kwota przeznaczona na sfinansowanie
zamówienia jest niższa niż cena oferty najkorzystniejszej, a Zamawiający nie zdecydował się
na podwyższenie tej kwoty, co więcej wskazując, że nie ma takiej możliwości, wobec czego
wniosek o oddalenie odwołania należy uznać za uzasadniony.
W kolejnym piśmie z dnia 9 marca 2018 r. Zamawiający podniósł dodatkowo, że
przedmiotowe odwołanie jest niedopuszczalne.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie
i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy,
oraz przedłożone dowody, ustaliła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna
z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust.
2 ustawy Pzp.
Izba oddaliła wniosek Zamawiającego o odrzucenie odwołania. Zamawiający
argumentował, że przesłanka wniesienia odwołania w przypadku postępowania, którego
wartość jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust.
8, na podstawie art. 180 ust. 2 pkt 6 nie została spełniona, ponieważ w przedmiotowym
postepowaniu nie doszło do wyboru oferty najkorzystniejszej, lecz Zamawiający dokonał oceny
oferty na podstawie kryteriów oceny ofert i w ten sposób ustalił, że cena najkorzystniejszej
oferty przewyższa kwotę, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia,
w konsekwencji czego z unieważnił postępowanie.
Skład orzekający stanął na stanowisku, że pojęcie „wybór oferty najkorzystniejszej”
należy rozumieć szeroko. Możliwe jest zatem zakwestionowanie wyboru najkorzystniejszej
oferty zarówno ze względu na to, że wybrana oferta w ogóle nie powinna zostać poddana
ocenie w świetle przesłanek określonych w art. 91 ustawy Pzp, gdyż podlegała odrzuceniu
albo wykonawca podlegał wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia, jak i ze
względu na to, że formalnie prawidłowa oferta została nieprawidłowo oceniona w zakresie
przewidzianym w art. 91 ustawy Pzp jako najkorzystniejsza (vide: uchwała Sądu Najwyższego
z dnia 17 listopada 2017 r. III CZP 56/17). Ponadto w ocenie składu orzekającego nie można
tracić z pola widzenia celu, w jakim jest wszczynane i przeprowadzane postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego. Stosownie bowiem do definicji postępowania o udzielenie
zamówienia, zawartej w art. 2 pkt 7a) ustawy Pzp, „należy przez to rozumieć postępowanie
(…) w celu dokonania wyboru oferty wykonawcy z którym zawarta zostanie umowa w sprawie
zamówienia publicznego (…)”. Zatem celem wszczęcia i przeprowadzenia postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego jest wybór oferty, czego konsekwencją jest zawarcie
umowy. Z tych względów, w sytuacji która ma miejsce w przedmiotowym stanie faktycznym
skład orzekający stanął na stanowisku, że odwołanie podlega rozpoznaniu. Izba wskazuje, że
nawet jeśli w okolicznościach niniejszej sprawy nie potwierdziłby się zarzut wyboru oferty
najkorzystniejszej z naruszeniem przepisów ustawy Pzp, a to z uwagi na brak czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej, to mając jednak na uwadze wynikający z uzasadnienia
odwołania zarzut ewentualnego zaniechania dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej,
wskutek przedwczesnego unieważnienia postępowania, a także cel postępowania o udzielenie
zamówienia, w ocenie Izby, zasadnym było jego rozpoznanie.
Odwołujący wykonawca wykazał także interes we wniesieniu odwołania o którym
mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący jest podmiotem ubiegającym się
o udzielenie rozpoznawanego zamówienia publicznego i ma interes w uzyskaniu danego
zamówienia. Przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzone jest w trybie
procedury wskazanej w art. 24aa ustawy Pzp.
W tym miejscu wyjaśnić należy, że przy procedurze, o której mowa w art. 24aa ustawy
Pzp, badając kwestię interesu prawnego we wniesieniu odwołania, należy pamiętać, że interes
ten rozumiany jest szerzej, a to z uwagi na fakt, że ocena czy wykonawca spełnia warunki
udziału w postępowaniu oraz nie podlega wykluczeniu nie jest dokonywana wobec wszystkich
wykonawców jednocześnie.
Jak wynika z dokumentacji postępowania w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego złożono trzy oferty. Kryteria oceny ofert były następujące:
1. cena – 60%
2. rozszerzenie okresu gwarancji – 40%
Na podstawie treści ogłoszenia o zamówieniu i SIWZ ustalono, że w przedmiotowym
postępowaniu Zamawiający, na wezwanie wymagał od wykonawców następujących
dokumentów:
III.4) Wykaz oświadczeń lub dokumentów składanych przez Wykonawcę w postępowaniu na
wezwanie Zamawiającego w celu potwierdzenia okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1
pkt 3 ustawy Pzp:
3.1.Informacja z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 13,
14 i 21 ustawy oraz, odnośnie skazania za wykroczenie na karę aresztu, w zakresie
określonym przez zamawiającego na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 5 i 6 ustawy, wystawionej nie
wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert albo wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu; 3.2.Zaświadczenie właściwego naczelnika urzędu
skarbowego potwierdzającego, że wykonawca nie zalega z opłacaniem podatków,
wystawionego nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert albo
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, lub innego dokumentu
potwierdzającego, że wykonawca zawarł porozumienie z właściwym organem podatkowym w
sprawie spłat tych należności wraz z ewentualnymi odsetkami lub grzywnami, w szczególności
uzyskał przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych
płatności lub wstrzymanie w całości wykonania decyzji właściwego organu; 3.3.Zaświadczenie
właściwej terenowej jednostki organizacyjnej Zakładu Ubezpieczeń Społecznych lub Kasy
Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego albo innego dokumentu potwierdzającego, że
wykonawca nie zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne,
wystawionego nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert albo
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, lub innego dokumentu
potwierdzającego, że wykonawca zawarł porozumienie z właściwym organem w sprawie spłat
tych należności wraz z ewentualnymi odsetkami lub grzywnami, w szczególności uzyskał
przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych płatności lub
wstrzymanie w całości wykonania decyzji właściwego organu; 3.4.Odpis z właściwego rejestru
lub z centralnej ewidencji i informacji o działalności gospodarczej, jeżeli odrębne przepisy
wymagają wpisu do rejestru lub ewidencji, w celu potwierdzenia braku podstaw wykluczenia
na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 1 pzp; 3.5 Oświadczenie Wykonawcy o braku wydania wobec
niego prawomocnego wyroku sądu lub ostatecznej decyzji administracyjnej o zaleganiu z
uiszczaniem podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne albo - w
przypadku wydania takiego wyroku lub decyzji - dokumentów potwierdzających dokonanie
płatności tych należności wraz z ewentualnymi odsetkami lub grzywnami lub zawarcie
wiążącego porozumienia w sprawie spłat tych należności; 3.6 Oświadczenia wykonawcy o
niezaleganiu z opłacaniem podatków i opłat lokalnych, o których mowa w ustawie z dnia 12
stycznia 1991 r. o podatkach i opłatach lokalnych (Dz. U. z 2016 r. poz. 716); 3.7 Oświadczenie
o przynależności lub braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej, złożone zgodnie z
art. 24 ust. 11 pzp -w terminie 3 dni od dnia zamieszczenia na stronie internetowej
Zamawiającego informacji, o której mowa w art. 86 ust. 5 pzp tj. zestawienia ofert oraz kwoty
jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. W przypadku przynależności do tej
samej grupy kapitałowej Wykonawca może złożyć wraz z oświadczeniem dokumenty bądź
informacje potwierdzające, że powiązania z innym Wykonawcą nie prowadzą do zakłócenia
konkurencji w postępowaniu (art. 24 ust. 11 pzp). 3.8 Zamawiający żąda od Wykonawcy, który
polega na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów na zasadach określonych w art. 22a
pzp, przedstawienia w odniesieniu do tych podmiotów dokumentów wymienionych w rozdziale
VII ust. 3 pkt. 3.1 do 3.6 siwz (§9 ust.2 rozp. ws dok.) 3.9 W przypadku wspólnego ubiegania
się o zamówienie przez wykonawców, oświadczenie składa każdy z Wykonawców wspólnie
ubiegających się o zamówienie. Dokumenty te potwierdzają spełnianie warunków udziału w
postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia w zakresie, w którym każdy z wykonawców
wykazuje spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia (art.
25a ust. 6 pzp). 4. Jeżeli podmiot ma siedzibę lub miejsce zamieszkania poza terytorium
Rzeczypospolitej Polskiej, zamiast dokumentów, o których mowa w ust. 3 niniejszego
rozdziału składa: 4.1 Informację z odpowiedniego rejestru albo, w przypadku braku takiego
rejestru, inny równoważny dokument wydany przez właściwy organ sądowy lub
administracyjny kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania lub miejsce
zamieszkania ma osoba, której dotyczy informacja albo dokument, w zakresie określonym w
art. 24 ust. 1 pkt 13, 14 i 21 oraz ust. 5 pkt 5 i 6 ustawy pzp; -wystawiony nie wcześniej niż 6
miesięcy przed upływem terminu składania ofert, 4.2 Dokument lub dokumenty wystawione w
kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, potwierdzające
odpowiednio, że: a) nie zalega z opłacaniem podatków, opłat, składek na ubezpieczenie
społeczne lub zdrowotne albo że zawarł porozumienie z właściwym organem w sprawie spłat
tych należności wraz z ewentualnymi odsetkami lub grzywnami, w szczególności uzyskał
przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych płatności lub
wstrzymanie w całości wykonania decyzji właściwego organu, wystawiony nie wcześniej niż 3
miesięcy przed upływem terminu składania ofert, b) nie otwarto jego likwidacji ani nie
ogłoszono upadłości, -wystawiony nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu
składania ofert. 4.3. Jeżeli w kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce
zamieszkania lub miejsce zamieszkania ma osoba, której dokument dotyczy, nie wydaje się
dokumentów, o których mowa w ust. 1, zastępuje się je dokumentem zawierającym
odpowiednio oświadczenie wykonawcy, ze wskazaniem osoby albo osób uprawnionych do
jego reprezentacji, lub oświadczenie osoby, której dokument miał dotyczyć, złożone przed
notariuszem lub przed organem sądowym, administracyjnym albo organem samorządu
zawodowego lub gospodarczego właściwym ze względu na siedzibę lub miejsce zamieszkania
wykonawcy lub miejsce zamieszkania tej osoby. 4.4.W przypadku wątpliwości co do treści
dokumentu złożonego przez wykonawcę, zamawiający może zwrócić się do właściwych
organów odpowiednio kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania lub
miejsce zamieszkania ma osoba, której dokument dotyczy, o udzielenie niezbędnych
informacji dotyczących tego dokumentu.
III.5) Wykaz oświadczeń lub dokumentów składanych przez Wykonawcę w postępowaniu na
wezwanie Zamawiającego w celu potwierdzenia okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1
Pkt 1 ustawy Pzp
III.5.1) w zakresie spełniania warunków udziału w postępowaniu:
2.1 Wykaz robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat przed
upływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu,
a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich
rodzaju, wartości, daty, miejsca wykonania i podmiotów, na rzecz których roboty te zostały
wykonane, z załączeniem dowodów określających czy te roboty budowlane zostały wykonane
należycie, w szczególności informacji o tym czy roboty zostały wykonane zgodnie z przepisami
prawa budowlanego i prawidłowo ukończone, przy czym dowodami, o których mowa, są
referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego roboty
budowlane były wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze
wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - inne dokumenty (wg wzoru
określonego zał nr 8 do swiz). 2.2 Dokumenty potwierdzające, że Wykonawca jest
ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej
z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną określoną przez Zamawiającego. 2.3 Jeżeli
z uzasadnionej przyczyny Wykonawca nie może złożyć dokumentów dotyczących sytuacji
ekonomicznej lub finansowej wymaganych przez Zamawiającego, może złożyć inny
dokument, który w wystarczający sposób potwierdza spełniane opisanego przez
Zamawiającego warunku udziału w postępowaniu (art. 26 ust. 2c pzp).
III.6) Wykaz oświadczeń lub dokumentów składanych przez Wykonawcę w postępowaniu na
wezwanie Zamawiającego w celu potwierdzenia okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1
pkt 2 ustawy Pzp:
5.1. Aprobatę techniczną ITB, lub rekomendacje techniczne ITB, lub inny dokument wydany
przez podmiot t.j. laboratorium sportowego rekomendowanego przez FIFA, uprawnionego do
kontroli jakości. Załączony dokument musi potwierdzać, że oferowana przez wykonawcę
system nawierzchni ( trawa ,mata) -, posiada wszystkie parametry techniczne nie gorsze od
wymaganych. Wyniki z badań laboratorium sportowego muszą potwierdzać, że oferowany
system nawierzchni spełnia wymogi standardu FIFA Quality ( edycja 2015)- dostępny na
www.FIFA.com 5.2. Atest PZH lub dokument równoważny dla oferowanej sztucznej trawy,
granulatu oraz maty- (Zamawiający nie dopuszcza badania z zasypem SBR). 5.3 Karta
techniczna oferowanej sztucznej trawy, granulatu oraz maty potwierdzonej przez producenta.
5.4 Raport z badań potwierdzający wynik testu Lisport dla włókna fibrylowanego , ilość cykli
140 000. 5.4 Autoryzacja producenta sztucznej trawy oraz granulatu gumowego, wystawiona
dla wykonawcy na realizowaną inwestycję wraz z potwierdzeniem gwarancji udzielonej przez
producenta na tę nawierzchnię. Autoryzacja musi zawierać potwierdzenie przez producenta
wszystkich niezbędnych oryginalnych materiałów do wykonania oferowanego konkretnego
rodzaju nawierzchni sportowej, w przypadku wygrania przez oferenta przetargu. 5.5 Próbka
trawy syntetycznej o wymiarach 20x30 cm z etykietą producenta. 5.6 Próbka granulatu
gumowego w ilości ok. 100 g z etykietą producenta. 5.7. Aktualny certyfikat dla obiektu
wykonanego z oferowanego systemu nawierzchni ( nawierzchnia powinna zostać wykonana
na co najmniej jednym obiekcie, który uzyskał certyfikat min. FIFA Quality ) (wg FIFA Manual
2015). 6. Do odbioru końcowego Wykonawca zobowiązany będzie do przedłożenia
Zamawiającemu certyfikatu ( min. FIFA Quality (wg FIFA Manual 2015) dla boiska z
wbudowaną nawierzchnią.
Po dokonaniu przez Zamawiającego oceny ofert wstępny ranking przestawiał się
następująco:
1. INTERHALL sp. z o.o. – cena: 53,78 pkt, rozszerzenie okresu gwarancji: 20 pkt,
razem: 73,78 pkt
2. PPHU TRANS – ART. A.T. – cena: 51,77 pkt, rozszerzenie okresu gwarancji: 40 pkt,
razem: 91,77 pkt
3. TOMAX sp. z o.o. – cena: 60 pkt, rozszerzenie okresu gwarancji: 20 pkt, razem 80
pkt.
Pismem z dnia 22 lutego 2018 r. Zamawiający poinformował o unieważnieniu
postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, gdyż cena najkorzystniejszej oferty
przekracza możliwości finansowe Zamawiającego, który zamierzał przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia kwotę brutto 4 848 831,00 zł.
W postępowaniu zostały złożone oferty z następującymi cenami:
1. INTERHALL sp. z o.o. – cena 4 793 647,38 zł,
2. PPHU TRANS – ART. A.T. – cena: 4 979 995.28 zł - oferta oceniona najwyżej,
3. TOMAX sp. z o.o. – cena: 4 297 000,00 zł.
Izba zważyła, co następuje.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Potwierdziły się zarzuty naruszenia art. 26 ust. 2 w zw. z art. 24aa ustawy Pzp oraz
zarzut naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. W ocenie składu orzekającego czynności
dokonane przez Zamawiającego nie zostały wykonane w sposób prawidłowy. Specyfika
procedury uregulowanej w przepisie art. 24aa ustawy Pzp polega na tym, że Zamawiający nie
jest zobowiązany do badania i oceny wszystkich złożonych w postępowaniu ofert, lecz do
zbadania oferty, która została oceniona jako najkorzystniejsza. Zatem aby czynność badania
i oceny ofert była w przypadku procedury o której mowa w art. 24aa kompletna, Zamawiający
po ustaleniu wstępnego rankingu ofert bada następnie czy wykonawca, którego oferta została
oceniona jako najkorzystniejsza nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w
postępowaniu. W tym miejscu wskazać należy, że pojęcie użyte w art. 24aa ustawy Pzp tj.
„oferta oceniona jako najkorzystniejsza” nie może być utożsamiane z pojęciem
„najkorzystniejszej oferty”, o którym mowa w art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Zwrot „oferta
oceniona jako najkorzystniejsza” zdaniem Izby powinien być rozumiany jako oferta która w
wyniku wstępnej oceny została oceniona przez Zamawiającego najwyżej. Natomiast aby
można było mówić o „ofercie najkorzystniejszej” Zamawiający powinien zbadać, czy
wykonawca, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza nie podlega wykluczeniu
oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu. Należy mieć bowiem na uwadze, że przepis art.
93 ust. 1 ustawy Pzp jest przepisem o charakterze ogólnym, tj. odnosi się do postępowań o
udzielenie zamówienia publicznego prowadzonych zarówno w „zwykłej” procedurze, jak i z
zastosowaniem procedury „odwróconej”, o której mowa w art. 24aa ustawy Pzp. W „zwykłej”
procedurze badanie, czy wykonawca, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza
nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu ma miejsce wobec
wszystkich wykonawców biorących udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego i jest wykonywane razem z oceną ofert. Oferta najkorzystniejsza ustalona w
wyniku takiego badania i oceny jest więc jednocześnie ofertą niepodlegającą odrzuceniu i
złożoną przez wykonawcę niepodlegającemu wykluczeniu. W ocenie składu orzekającego nie
ma podstaw, aby w przypadku zastosowania procedury, o której mowa w art. 24 aa ustawy
Pzp zamawiający mógł poprzestać na ocenie ofert (tj. z pominięciem badania, czy wykonawca
którego oferta zajęła pierwsze miejsce w tak powstałym rankingu nie podlega wykluczeniu oraz
spełnia warunki udziału w postępowaniu), a następnie z powołaniem się na przepis art. 93 ust.
1 pkt 4 ustawy Pzp unieważnił postępowanie o udzielenie zamówienia. Nie można bowiem
tracić z pola widzenia, że dopiero po badaniu, czy wykonawca którego oferta została oceniona
jako najkorzystniejsza nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu,
zamawiający ma pewność, że oferta taka może zostać wybrana jako najkorzystniejsza.
Możliwa jest przecież sytuacja i często się to zdarza w postępowaniach z zastosowaniem
procedury a art. 24 aa ustawy Pzp, że po badaniu, czy wykonawca którego oferta została
oceniona jako najkorzystniejsza nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w
postępowaniu, wykonawca podlega wykluczeniu, a zamawiający przeprowadza takie badanie
wobec wykonawcy następnego w kolejności. Zatem bez takiego badania nie można
jednoznacznie przesądzić, czy wykonawca i jego oferta ostaną się w postępowaniu.
W stanie faktycznym będącym przedmiotem rozpoznania w przedmiotowej sprawie
odwoławczej Zamawiający nie przeprowadził w sposób kompletny czynności polegającej na
badaniu i oceny ofert, ponieważ nie wezwał wykonawcy, którego oferta została oceniona jako
najkorzystniejsza do złożenia dokumentów potwierdzających że wykonawca ten nie podlega
wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu, a wskazanych w treści ogłoszenia
o zamówieniu i swiz. Jest to okoliczność bezsporna. Takie postępowanie Zamawiającego
można by uznać za prawidłowe, gdyby ceny wszystkich ofert przekraczały kwotę, jaką
Zamawiający zamierzał przeznaczyć na realizację przedmiotowego zamówienia. Jednakże
okoliczności przedmiotowej sprawy są inne, ponieważ ceny pozostałych dwóch ofert mieściły
się w budżecie Zamawiającego. Okoliczność ta, w ocenie składu orzekającego, obligowała
Zamawiającego do kontynuowania procedury badania, czy wykonawca którego oferta została
oceniona jako najkorzystniejsza nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w
postępowaniu, a tym samym do doprowadzenia badania i oceny ofert do końca. Dopiero
bowiem takie postępowanie dawało Zamawiającemu pewność, że wystąpi (bądź nie)
podstawa do zastosowania przepisu art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Z tych względów Izba
nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania o udzielenie
zamówienia oraz wezwanie wykonawcy PPHU TRANS – ART A.T. do złożenia dokumentów
wskazanych w pkt III.4, III.5, III.6 ogłoszenia o zamówieniu oraz w pkt VII specyfikacji istotnych
warunków zamówienia oraz ponowne badanie i ocenę oferty wykonawcy PPHU TRANS – ART
A.T..
Pozostałe zarzuty odwołania nie potwierdziły się. Przede wszystkim Izba stwierdziła,
że nie miała miejsca czynność wyboru oferty najkorzystniejszej. Odwołujący wywodził
dokonanie tej czynności przez Zamawiającego z samego faktu unieważnienia przez niego
postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. W ocenie Izby takie wnioskowanie
jest zbyt daleko idące. Wskazać należy, że czynność wyboru oferty najkorzystniejszej nie jest
konieczna, aby można było skorzystać dyspozycji tego przepisu. Z tych względów nie
potwierdził się również zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania oraz w oparciu o
przepisy § 3 i § 5 ust. 2 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010
r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.).
Przewodniczący: ……………………………….