KIO 451/18
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Edyta Paziewska
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 451/18
WYROK
z dnia 26 marca 2018 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Marzena Teresa Ordysińska
Protokolant: Edyta Paziewska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 marca 2018 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 marca 2018 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia PORR spółka akcyjna w Warszawie, CYES
MARITIME WORKS S.L. w Walencji, Hiszpania, ROVERPOL spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego -
Dyrektora Urzędu Morskiego w Gdyni
przy udziale wykonawcy Cooperativa Muratori & Cementisi-C.M.C. di Ravenna Societa
Cooperativa w Ravennie, Włochy, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego i wnoszącego sprzeciw od uwzględnienia przez
zamawiającego zarzutów odwołania
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu – Dyrektorowi Urzędu Morskiego
w Gdyni uznanie za nieskuteczne zastrzeżenia przez wykonawcę Cooperativa Muratori
& Cementisi-C.M.C. di Ravenna Societa Cooperativa w Ravennie, Włochy, informacji
przedstawionych w załącznikach do pisma z dnia 23 lutego 2018 r., jako tajemnicy
przedsiębiorstwa.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Cooperativa Muratori & Cementisi-C.M.C.
di Ravenna Societa Cooperativa w Ravennie, Włochy i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie:
dwadzieścia tysięcy złotych, zero groszy), uiszczoną przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia PORR spółka akcyjna w Warszawie, CYES
MARITIME WORKS S.L. w Walencji, Hiszpania, ROVERPOL spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Warszawie tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawcy Cooperativa Muratori & Cementisi-C.M.C. di Ravenna Societa
Cooperativa w Ravennie, Włochy, na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia PORR spółka akcyjna w Warszawie, CYES MARITIME WORKS S.L.
w Walencji, Hiszpania, ROVERPOL spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w
Warszawie kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych, zero groszy),
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania;
2.3. zasądza od wykonawcy Cooperativa Muratori & Cementisi-C.M.C. di Ravenna Societa
Cooperativa w Ravennie, Włochy, na rzecz zamawiającego Dyrektora Urzędu Morskiego
w Gdyni kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy), stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu zastępstwa prawnego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2017, poz. 1579) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia -
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący:
…………………………………………………..
Sygn. akt KIO 451/18
U z a s a d n i e n i e
I. Dyrektor Urzędu Morskiego w Gdyni (zwany dalej Zamawiającym), prowadzi postępowanie
na wykonanie zamówienia publicznego pn. „Modernizacja układu falochronów osłonowych
w Porcie Północnym w Gdańsku".
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z dnia 29 września 2017 r., poz. 2017/S 187-382078. Postępowanie prowadzone
jest w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2017, poz. 1579; dalej: Prawo zamówień publicznych).
W dniu 22 marca 2018 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia
PORR spółka akcyjna w Warszawie, CYES MARITIME WORKS S.L. w Walencji, Hiszpania,
ROVERPOL spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie (dalej: Odwołujący)
wnieśli odwołanie, w którym zarzucili Zamawiającemu naruszenie art. 8 ust. 1 i 3 w zw. z art.
7 ust. 1 ustawy Prawa zamówień publicznych w zw. z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (dalej: ZNKU) poprzez:
1) bezpodstawne uznanie przez Zamawiającego za uzasadnione zastrzeżenia
dokonanego przez CMC w treści pisma z dnia 23 lutego 2018r. obejmującego wyjaśnienia
mające potwierdzić, że zaoferowana cena danej części zamówienia nie jest rażąco niska
w stosunku do przedmiotu zamówienia, iż informacje przedstawione w załącznikach do
przedmiotowego pisma stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa CMC w rozumieniu art. 11
ust. 4 ZNKU, pomimo, iż CMC nie wykazał, że informacje znajdujące się w treści
załączników do pisma stanowiły tajemnicę przedsiębiorstwa;
2) bezpodstawnego uznania przez Zamawiającego, iż informacje przedstawione przez
CMC w załącznikach do pisma z dnia 23 lutego 2018r. obejmującego wyjaśnienia mające
potwierdzić, że zaoferowana cena danej części zamówienia nie jest rażąco niska w
stosunku do przedmiotu zamówienia, stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa CMC w
rozumieniu art. 11 ust. 4 ZNKU, pomimo, iż z wyjaśnień CMC nie wynika, by zastrzeżone
informacje stanowiły tajemnicę przedsiębiorstwa,
3) a w konsekwencji bezpodstawnego utajnienia tych informacji i nieujawnienia ich
pozostałym wykonawcom biorącym udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia,
wbrew obowiązującym zasadom jawności i przejrzystości postępowania.
W związku z powyższym Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu uznania za nieskuteczne zastrzeżenia przez CMC jako tajemnicy
przedsiębiorstwa informacji przedstawionych w załącznikach do pisma w/w podmiotu
z dnia 23 lutego 2018r. obejmującego wyjaśnienia mające potwierdzić, że zaoferowana
cena danej części zamówienia nie jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia
i ujawnienia zastrzeżonych informacji Odwołującemu.
Zamawiający uwzględnił zarzuty podniesione w odwołaniu w całości.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca
Cooperativa Muratori & Cementisi-C.M.C. di Ravenna Societa Cooperativa w Ravennie,
Włochy (dalej: CMC albo Przystępujący). Przystępujący wniósł sprzeciw od uwzględnienia
przez Zamawiającego zarzutów odwołania.
II. Nie stwierdzono zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 189 ust. 2 Prawa zamówień
publicznych, wobec czego rozpoznano odwołanie na rozprawie.
Odwołującemu przysługuje prawo do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1
Prawa zamówień publicznych, bowiem ma interes w uzyskaniu danego zamówienia i może
ponieść szkodę w wyniku ewentualnego naruszenia przez Zamawiającego Prawa zamówień
publicznych.
Po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania i stanowiskami Stron, Krajowa Izba
Odwoławcza zważyła, co następuje: odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba ustaliła, co następuje:
1. Zamawiający pismem z dnia 6 lutego 2018 r. (kopia pisma Zamawiającego i inne
dokumenty przywołane w uzasadnieniu – w aktach sprawy) wezwał CMC na podstawie
przepisu art. 90 ust. 1a Prawa zamówień publicznych do złożenia wyjaśnień
potwierdzających, że zaoferowana cena danej części zamówienia nie jest rażąco niska
w stosunku do przedmiotu zamówienia, w tym złożenia dowodów dotyczących
wyliczenia ceny.
2. Przystępujący w piśmie z dnia 23 lutego 2018r. złożył wyjaśnienia dotyczące
potwierdzenia, że zaoferowana cena danej części zamówienia nie jest rażąco niska w
stosunku do przedmiotu zamówienia. Przedstawił stwierdzenia mające uzasadnić
zaoferowaną przez niego cenę (przywołał definicję rażąco niskiej ceny, wskazywał, że
jest wiodącą firmą budowlaną), a dodatkowo wskazał, że szczegółowa kalkulacja
poszczególnych elementów mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny za
realizację przedmiotu zamówienia oraz ich koszt została przedstawiona w załącznikach
do przedmiotowego pisma. Jednocześnie Przystępujący zastrzegł, że informacje
przedstawione w załącznikach do wyjaśnień stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa
w rozumieniu art. 11 ust. 4 ZNKU, w związku z czym nie mogą być one ujawniane oraz
nie mogą być udostępniane podmiotom trzecim na podstawie art. 8 ust. 3 Prawa
zamówień publicznych. Przystępujący podał, że załączniki do pisma zawierają
informacje ściśle chronione przez wykonawcę, wpływające na jego pozycję
konkurencyjną względem innych przedsiębiorców, mają istotną wartość gospodarczą,
a także, że nie zostały ujawnione do informacji publicznej.
3. Zamawiający udostępnił Odwołującemu pismo Przystępującego z dnia 23 lutego
2018 r. (6 stron), bez załączników (strony od 7 do 309), w konsekwencji czego
Odwołujący wniósł odwołanie.
Oceniając tak ustalony stan faktyczny, Izba stwierdziła, że odwołanie należy
uwzględnić.
Zasada jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, wyrażona w art.
8 ust. 1 Prawa zamówień publicznych, jest jedną z naczelnych zasad udzielania zamówień
publicznych i służy do realizacji innych zasad – zasady równego traktowania wykonawców
i zasady zachowania uczciwej konkurencji.
Od zasady jawności przepisy przewidują wyjątek, opisany w art. 8 ust. 3 Prawa
zamówień publicznych. Zgodnie z art. 8 ust. 3 Prawa zamówień publicznych nie ujawnia się
informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 ZNKU, jeżeli
wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone
informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. ,,Przepis ten co prawda nadal odnosi się
wyłącznie do ofert i wniosków, jednak od lat stosuje się go per analogiam także do innych
dokumentów zawierających tajemnicę przedsiębiorstwa, m.in. wyjaśnień i uzupełnień. W takim
wypadku terminem na zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa (a teraz i wykazanie, że
zastrzeżone informacje rzeczywiście stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa), jest chwila
złożenia zamawiającemu danego dokumentu.” (KIO 338/15). Najpóźniej wraz ze składaną
informacją, wykonawca powinien wykazać, że dana informacja stanowi tajemnicę
przedsiębiorstwa (KIO 926/17). Chociaż Krajowa Izba Odwoławcza nie utożsamia obowiązku
,,wykazania” z ,,udowodnieniem” istnienia tajemnicy przedsiębiorstwa (KIO 1015/17), to
jednak dla "wykazania" często nie wystarczą same deklaracje i twierdzenia; wykonawca jest
zobowiązany nie tylko wyjaśnić, ale także udowodnić, czy choćby uprawdopodobnić,
ziszczenie się poszczególnych przesłanek warunkujących uznanie danej informacji za
tajemnicę przedsiębiorstwa. To od charakteru i rodzaju informacji, jak i innych okoliczności
dotyczących danej informacji, jak i wykonawcy, będzie zależało to czy dla "wykazania"
wystarczą jedynie wyjaśnienia z powołaniem się na uwarunkowania gospodarcze,
geopolityczne, na zasady działania na danym rynku, itp, czy też konieczne będzie
przedstawienie konkretnych dowodów, np. umów, koncepcji, raportów, itd. (KIO 512/17).
Przystępujący jednak, w ocenie Izby, takich prób wykazania, że zastrzeżone
informacje, zawarte na stronach od 7 do 309, jako załączniki do pisma z 23 lutego 2018 r.,
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, w ogóle nie podjął. Poza ogólnikowymi stwierdzeniami,
że informacje zawarte tamże stanowią wartość gospodarczą i nie zostały ujawnione do
wiadomości publicznej, nie zawarto w piśmie żadnego uprawdopodobnienia odnośnie
zasadności zachowania tajemnicy przedsiębiorstwa. W pliku dokumentów znajdują się
informacje o bardzo zróżnicowanym charakterze – zdjęcia, certyfikaty nawigacji, certyfikaty
klasy, wyliczenia i oferty handlowe. Ogólne stwierdzenia odnośnie konieczności zachowania
poufności nie wyróżniają żadnych grup dokumentów.
Wobec obowiązującej zasady jawności wykonawca, jeżeli składa dokumenty
stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa, musi godzić się z ryzykiem, że jeżeli nie spełni
przesłanek, o których mowa w art. 8 ust. 3 Prawa zamówień publicznych, tj. nie wykaże, że
dana informacje stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, to zostanie ona ujawniona. Zatem sama
okoliczność, że informacja może stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa, nie przesądza
o zachowaniu danej informacji w poufności - konieczne jest bowiem wykazanie przez
wykonawcę, że informacja rzeczywiście taką tajemnicę stanowi. W ocenie składu
orzekającego Przystępujący nie wykazał, zgodnie z art. 8 ust. 3 Prawa zamówień publicznych,
że informacje, zawarte w załącznikach do pisma z 23 lutego 2018 r., stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa.
W konsekwencji Izba stwierdziła, że doszło do naruszenia art. 8 ust. 1 i 3 Prawa
zamówień publicznych, dlatego orzeczono jak w sentencji, zgodnie z wnioskiem
Odwołującego.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 192
ust. 9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
WYROK
z dnia 26 marca 2018 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Marzena Teresa Ordysińska
Protokolant: Edyta Paziewska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 marca 2018 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 marca 2018 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia PORR spółka akcyjna w Warszawie, CYES
MARITIME WORKS S.L. w Walencji, Hiszpania, ROVERPOL spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego -
Dyrektora Urzędu Morskiego w Gdyni
przy udziale wykonawcy Cooperativa Muratori & Cementisi-C.M.C. di Ravenna Societa
Cooperativa w Ravennie, Włochy, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego i wnoszącego sprzeciw od uwzględnienia przez
zamawiającego zarzutów odwołania
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu – Dyrektorowi Urzędu Morskiego
w Gdyni uznanie za nieskuteczne zastrzeżenia przez wykonawcę Cooperativa Muratori
& Cementisi-C.M.C. di Ravenna Societa Cooperativa w Ravennie, Włochy, informacji
przedstawionych w załącznikach do pisma z dnia 23 lutego 2018 r., jako tajemnicy
przedsiębiorstwa.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Cooperativa Muratori & Cementisi-C.M.C.
di Ravenna Societa Cooperativa w Ravennie, Włochy i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie:
dwadzieścia tysięcy złotych, zero groszy), uiszczoną przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia PORR spółka akcyjna w Warszawie, CYES
MARITIME WORKS S.L. w Walencji, Hiszpania, ROVERPOL spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Warszawie tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawcy Cooperativa Muratori & Cementisi-C.M.C. di Ravenna Societa
Cooperativa w Ravennie, Włochy, na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia PORR spółka akcyjna w Warszawie, CYES MARITIME WORKS S.L.
w Walencji, Hiszpania, ROVERPOL spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w
Warszawie kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych, zero groszy),
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania;
2.3. zasądza od wykonawcy Cooperativa Muratori & Cementisi-C.M.C. di Ravenna Societa
Cooperativa w Ravennie, Włochy, na rzecz zamawiającego Dyrektora Urzędu Morskiego
w Gdyni kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy), stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu zastępstwa prawnego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2017, poz. 1579) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia -
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący:
…………………………………………………..
Sygn. akt KIO 451/18
U z a s a d n i e n i e
I. Dyrektor Urzędu Morskiego w Gdyni (zwany dalej Zamawiającym), prowadzi postępowanie
na wykonanie zamówienia publicznego pn. „Modernizacja układu falochronów osłonowych
w Porcie Północnym w Gdańsku".
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z dnia 29 września 2017 r., poz. 2017/S 187-382078. Postępowanie prowadzone
jest w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2017, poz. 1579; dalej: Prawo zamówień publicznych).
W dniu 22 marca 2018 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia
PORR spółka akcyjna w Warszawie, CYES MARITIME WORKS S.L. w Walencji, Hiszpania,
ROVERPOL spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie (dalej: Odwołujący)
wnieśli odwołanie, w którym zarzucili Zamawiającemu naruszenie art. 8 ust. 1 i 3 w zw. z art.
7 ust. 1 ustawy Prawa zamówień publicznych w zw. z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (dalej: ZNKU) poprzez:
1) bezpodstawne uznanie przez Zamawiającego za uzasadnione zastrzeżenia
dokonanego przez CMC w treści pisma z dnia 23 lutego 2018r. obejmującego wyjaśnienia
mające potwierdzić, że zaoferowana cena danej części zamówienia nie jest rażąco niska
w stosunku do przedmiotu zamówienia, iż informacje przedstawione w załącznikach do
przedmiotowego pisma stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa CMC w rozumieniu art. 11
ust. 4 ZNKU, pomimo, iż CMC nie wykazał, że informacje znajdujące się w treści
załączników do pisma stanowiły tajemnicę przedsiębiorstwa;
2) bezpodstawnego uznania przez Zamawiającego, iż informacje przedstawione przez
CMC w załącznikach do pisma z dnia 23 lutego 2018r. obejmującego wyjaśnienia mające
potwierdzić, że zaoferowana cena danej części zamówienia nie jest rażąco niska w
stosunku do przedmiotu zamówienia, stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa CMC w
rozumieniu art. 11 ust. 4 ZNKU, pomimo, iż z wyjaśnień CMC nie wynika, by zastrzeżone
informacje stanowiły tajemnicę przedsiębiorstwa,
3) a w konsekwencji bezpodstawnego utajnienia tych informacji i nieujawnienia ich
pozostałym wykonawcom biorącym udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia,
wbrew obowiązującym zasadom jawności i przejrzystości postępowania.
W związku z powyższym Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu uznania za nieskuteczne zastrzeżenia przez CMC jako tajemnicy
przedsiębiorstwa informacji przedstawionych w załącznikach do pisma w/w podmiotu
z dnia 23 lutego 2018r. obejmującego wyjaśnienia mające potwierdzić, że zaoferowana
cena danej części zamówienia nie jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia
i ujawnienia zastrzeżonych informacji Odwołującemu.
Zamawiający uwzględnił zarzuty podniesione w odwołaniu w całości.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca
Cooperativa Muratori & Cementisi-C.M.C. di Ravenna Societa Cooperativa w Ravennie,
Włochy (dalej: CMC albo Przystępujący). Przystępujący wniósł sprzeciw od uwzględnienia
przez Zamawiającego zarzutów odwołania.
II. Nie stwierdzono zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 189 ust. 2 Prawa zamówień
publicznych, wobec czego rozpoznano odwołanie na rozprawie.
Odwołującemu przysługuje prawo do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1
Prawa zamówień publicznych, bowiem ma interes w uzyskaniu danego zamówienia i może
ponieść szkodę w wyniku ewentualnego naruszenia przez Zamawiającego Prawa zamówień
publicznych.
Po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania i stanowiskami Stron, Krajowa Izba
Odwoławcza zważyła, co następuje: odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba ustaliła, co następuje:
1. Zamawiający pismem z dnia 6 lutego 2018 r. (kopia pisma Zamawiającego i inne
dokumenty przywołane w uzasadnieniu – w aktach sprawy) wezwał CMC na podstawie
przepisu art. 90 ust. 1a Prawa zamówień publicznych do złożenia wyjaśnień
potwierdzających, że zaoferowana cena danej części zamówienia nie jest rażąco niska
w stosunku do przedmiotu zamówienia, w tym złożenia dowodów dotyczących
wyliczenia ceny.
2. Przystępujący w piśmie z dnia 23 lutego 2018r. złożył wyjaśnienia dotyczące
potwierdzenia, że zaoferowana cena danej części zamówienia nie jest rażąco niska w
stosunku do przedmiotu zamówienia. Przedstawił stwierdzenia mające uzasadnić
zaoferowaną przez niego cenę (przywołał definicję rażąco niskiej ceny, wskazywał, że
jest wiodącą firmą budowlaną), a dodatkowo wskazał, że szczegółowa kalkulacja
poszczególnych elementów mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny za
realizację przedmiotu zamówienia oraz ich koszt została przedstawiona w załącznikach
do przedmiotowego pisma. Jednocześnie Przystępujący zastrzegł, że informacje
przedstawione w załącznikach do wyjaśnień stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa
w rozumieniu art. 11 ust. 4 ZNKU, w związku z czym nie mogą być one ujawniane oraz
nie mogą być udostępniane podmiotom trzecim na podstawie art. 8 ust. 3 Prawa
zamówień publicznych. Przystępujący podał, że załączniki do pisma zawierają
informacje ściśle chronione przez wykonawcę, wpływające na jego pozycję
konkurencyjną względem innych przedsiębiorców, mają istotną wartość gospodarczą,
a także, że nie zostały ujawnione do informacji publicznej.
3. Zamawiający udostępnił Odwołującemu pismo Przystępującego z dnia 23 lutego
2018 r. (6 stron), bez załączników (strony od 7 do 309), w konsekwencji czego
Odwołujący wniósł odwołanie.
Oceniając tak ustalony stan faktyczny, Izba stwierdziła, że odwołanie należy
uwzględnić.
Zasada jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, wyrażona w art.
8 ust. 1 Prawa zamówień publicznych, jest jedną z naczelnych zasad udzielania zamówień
publicznych i służy do realizacji innych zasad – zasady równego traktowania wykonawców
i zasady zachowania uczciwej konkurencji.
Od zasady jawności przepisy przewidują wyjątek, opisany w art. 8 ust. 3 Prawa
zamówień publicznych. Zgodnie z art. 8 ust. 3 Prawa zamówień publicznych nie ujawnia się
informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 ZNKU, jeżeli
wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone
informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. ,,Przepis ten co prawda nadal odnosi się
wyłącznie do ofert i wniosków, jednak od lat stosuje się go per analogiam także do innych
dokumentów zawierających tajemnicę przedsiębiorstwa, m.in. wyjaśnień i uzupełnień. W takim
wypadku terminem na zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa (a teraz i wykazanie, że
zastrzeżone informacje rzeczywiście stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa), jest chwila
złożenia zamawiającemu danego dokumentu.” (KIO 338/15). Najpóźniej wraz ze składaną
informacją, wykonawca powinien wykazać, że dana informacja stanowi tajemnicę
przedsiębiorstwa (KIO 926/17). Chociaż Krajowa Izba Odwoławcza nie utożsamia obowiązku
,,wykazania” z ,,udowodnieniem” istnienia tajemnicy przedsiębiorstwa (KIO 1015/17), to
jednak dla "wykazania" często nie wystarczą same deklaracje i twierdzenia; wykonawca jest
zobowiązany nie tylko wyjaśnić, ale także udowodnić, czy choćby uprawdopodobnić,
ziszczenie się poszczególnych przesłanek warunkujących uznanie danej informacji za
tajemnicę przedsiębiorstwa. To od charakteru i rodzaju informacji, jak i innych okoliczności
dotyczących danej informacji, jak i wykonawcy, będzie zależało to czy dla "wykazania"
wystarczą jedynie wyjaśnienia z powołaniem się na uwarunkowania gospodarcze,
geopolityczne, na zasady działania na danym rynku, itp, czy też konieczne będzie
przedstawienie konkretnych dowodów, np. umów, koncepcji, raportów, itd. (KIO 512/17).
Przystępujący jednak, w ocenie Izby, takich prób wykazania, że zastrzeżone
informacje, zawarte na stronach od 7 do 309, jako załączniki do pisma z 23 lutego 2018 r.,
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, w ogóle nie podjął. Poza ogólnikowymi stwierdzeniami,
że informacje zawarte tamże stanowią wartość gospodarczą i nie zostały ujawnione do
wiadomości publicznej, nie zawarto w piśmie żadnego uprawdopodobnienia odnośnie
zasadności zachowania tajemnicy przedsiębiorstwa. W pliku dokumentów znajdują się
informacje o bardzo zróżnicowanym charakterze – zdjęcia, certyfikaty nawigacji, certyfikaty
klasy, wyliczenia i oferty handlowe. Ogólne stwierdzenia odnośnie konieczności zachowania
poufności nie wyróżniają żadnych grup dokumentów.
Wobec obowiązującej zasady jawności wykonawca, jeżeli składa dokumenty
stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa, musi godzić się z ryzykiem, że jeżeli nie spełni
przesłanek, o których mowa w art. 8 ust. 3 Prawa zamówień publicznych, tj. nie wykaże, że
dana informacje stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, to zostanie ona ujawniona. Zatem sama
okoliczność, że informacja może stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa, nie przesądza
o zachowaniu danej informacji w poufności - konieczne jest bowiem wykazanie przez
wykonawcę, że informacja rzeczywiście taką tajemnicę stanowi. W ocenie składu
orzekającego Przystępujący nie wykazał, zgodnie z art. 8 ust. 3 Prawa zamówień publicznych,
że informacje, zawarte w załącznikach do pisma z 23 lutego 2018 r., stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa.
W konsekwencji Izba stwierdziła, że doszło do naruszenia art. 8 ust. 1 i 3 Prawa
zamówień publicznych, dlatego orzeczono jak w sentencji, zgodnie z wnioskiem
Odwołującego.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 192
ust. 9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………