KIO 528/18
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Rafał Komoń
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 528/18
WYROK
z dnia 4 kwietnia 2018 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Ewa Sikorska
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 kwietnia 2018 roku w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 marca 2018 roku przez
wykonawcę NEWIND Spółka Akcyjna we Wrocławiu w postępowaniu prowadzonym przez
„Nowy Szpital Wojewódzki” Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością we Wrocławiu
orzeka:
1. oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża NEWIND Spółkę Akcyjną we Wrocławiu i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 (słownie:
siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawcę NEWIND Spółka
Akcyjna we Wrocławiu tytułem wpisu od odwołania;
2.2. zasądza od wykonawcy NEWIND Spółka Akcyjna we Wrocławiu na rzecz „Nowego
Szpitala Wojewódzkiego” Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością we Wrocławiu
kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.), na niniejszy wyrok, w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej,
do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.
…………………………..
Sygn. akt: KIO 528/18
Uzasadnienie
Zamawiający – „Nowy Szpital Wojewódzki” Sp. z o.o. we Wrocławiu – prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na dostawę macierzy dyskowej wraz z
oprogramowaniem, podzespołów do rozbudowy serwerów HP DL360p Gen8 oraz systemu
backupu.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2017 roku, poz. 1579 ze zm.), zwanej
dalej ustawą P.z.p.
W dniu 21 marca 2018 roku wykonawca NEWIND SA we Wrocławiu (dalej:
odwołujący) wniósł odwołanie wobec czynności odrzucenia oferty odwołującego, która w
konsekwencji doprowadziła do unieważnienia przez zamawiającego postępowania na
podstawie art.93 ust. 1 pkt 1 ustawy P.z.p.
Czynnościom podjętym przez zamawiającego odwołujący zarzucił:
- bezpodstawne i nieuprawnione zastosowanie wobec oferty odwołującego art 89 ust. 1 pkt
2 ustawy P.z.p. i odrzucenie oferty, która jest ważna i nie podlega odrzuceniu i w
konsekwencji bezpodstawne zastosowanie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy P.z.p. i unieważnienie
postępowania,
- zaniechanie ewentualnego wezwania odwołującego na mocy art. 87 ust. 1 ustawy P.z.p. do
wyjaśnienia treści jego oferty,
- zaniechanie poprawy innej omyłki w ofercie odwołującego,
- zaniechanie wyboru oferty najkorzystniejszej na podstawie art. 91 ust. 1 ustawy P.z.p.
W oparciu o powyższe zarzuty odwołujący wniósł o:
- uwzględnienie odwołania,
- nakazanie unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego,
- nakazanie zamawiającemu dokonania ponownej oceny ofert, poprawę innej omyłki w
ofercie odwołującego, poprzedzoną ewentualną czynnością wezwania do wyjaśnienia treści
oferty i wyboru oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący podniósł, że posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia,
bowiem złożył ważną ofertę, a zamawiający poprzez zaniechanie wymaganej staranności
przy ocenie ofert i bezpodstawne odrzucenie oferty odwołującego i bezpodstawne
unieważnienie postępowania pozbawia odwołującego możliwości uzyskania przedmiotowego
zamówienia. W ten sposób odwołujący może ponieść szkodę, gdyż nie uzyska zamówienia.
W ocenie odwołującego, w przypadku dokonania przez zamawiającego czynności oceny
złożonych ofert w sposób zgodny z przepisami ustawy P.z.p., za najkorzystniejszą spośród
ofert niepodlegających odrzuceniu winna zostać uznana oferta złożona przez odwołującego.
Naruszenie przepisów przez zamawiającego wobec oferty odwołującego ma wpływ na wynik
postępowania. zamawiający bezpodstawnie odrzucając ofertę odwołującego i unieważniając
postępowanie niweczy sens i cel prowadzonego postępowania, gdyż celem każdego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest zawarcie umowy na wykonanie
przedmiotu zamówienia.
Odwołujący wskazał, że pismem zamawiającego z dnia 16.03.2018r., przekazanym
drogą mailową w dniu 16 marca 2018 roku, został poinformowany o wynikach oceny ofert tj.
o unieważnieniu postępowania, wykluczonych wykonawcach i odrzuconych ofertach.
Jednocześnie w ww. piśmie zamawiający poinformował, że odrzucił ofertę złożoną przez
odwołującego jako niezgodną z treścią s.i.w.z., wskazując na:
"Podstawa prawna:
art.89 ust. 1 pkt.2 ustawy P.z.p. - zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada
treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art.87 ust.2 pkt.3.
Uzasadnienie faktyczne:
Zamawiający w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia zawarł wymóg, że wykonawca
przy sporządzeniu oferty winien uwzględnić fakt, że zamawiający jest użytkownikiem
komercyjnym.
Wykonawca w poz.nr 7 Formularza cenowego zaoferował następujący System backupu:
a) Producent: Veeam,
b) Model: Backup Essentials Standard,
c) P/N: P-ESSSTD-VS-P0000-00.
Podany P/N jednoznacznie wskazuje, zgodnie z informacjami zawartymi na stronie
producenta Veeam, że są to licencje typu GOVERNMENT dla organów administracji
publicznej (Public Sector)."
W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający w sposób jednoznaczny określił w Rozdziale
4 SIWZ zakres rzeczowy przedmiotu zamówienia, który obejmuje m.in. dostawę
oprogramowania do systemu backupu. W Załączniku nr 6 do SIWZ w punktach od 41 do 57
określił wymagania techniczne tego oprogramowania. Jednocześnie w Rozdziale 4 SIWZ
zastrzegł, że: „Zamawiający: „Nowy Szpital Wojewódzki" Sp. z o.o. nie prowadzi działalności
medycznej, nie jest podmiotem uprawnionym do korzystania z licencji GOVERNMENT na
podstawie przyjętej przez Microsoft definicji uprawnionych podmiotów rządowych (EMEA).
Jest użytkownikiem komercyjnym."
Odwołujący stwierdził, że mając na uwadze zastrzeżenie zamawiającego zaoferował
oprogramowanie Veeam Backup Essentials Standard, którego opis wprost wskazuje na
wersję komercyjną tego oprogramowania. Gdyby celem odwołującego było zaoferowanie
przedmiotu nie spełniającego wymagań zamawiającego, opis ten wyglądałby inaczej, tzn. w
opisie znalazłoby się wprost wskazanie „Public Sector” i opis byłby następujący: „Veeam
Backup Essentials Standard - Public Sector - New License". Intencją odwołującego było
zaoferowanie oprogramowania spełniającego wszystkie wymagania zamawiającego. W tym
celu zwrócił się do dystrybutora o ofertę oprogramowania spełniającego wymagania
wskazane w SIWZ i otrzymał ofertę na oprogramowanie „Veeam Backup Essentials
Standard".
W Formularzu cenowym, stanowiącym Załącznik nr 1a do SIWZ, Odwołujący oświadczył,
że„(...) oferuję wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z wymogami określonymi w SIWZ
(w tym załącznikach do niej) (...)".
W pozycji nr 7 tabeli Formularza cenowego Odwołujący wpisał w kolumnach:
> Producent: Veeam,
> Model: Backup Essentials Standard /
podając prawidłowy opis wersji komercyjnej oprogramowania. W kolumnie P/N Odwołujący
omyłkowo podał numer „P-ESSSTD-VS-P0000-00" zamiast „V-ESSSTD-VS-P0000-00".
Odwołujący stwierdził, że zamawiający przy ocenie ofert w ogóle nie wziął pod uwagę
opisu oprogramowania wskazanego w kolumnie „Model", który jednoznacznie wskazuje na
wersję komercyjną tego oprogramowania.
W ocenie odwołującego, ta zauważona niezgodność ma charakter omyłki, a nie
celowego działania odwołującego polegającego na świadomym złożeniu oświadczenia woli o
określonej treści i zaoferowania oprogramowania nie spełniającego wymagań
zamawiającego. Odwołujący powołał się na wyroki: Sądu Okręgowego w Krakowie (sygn.
akt: XII GA 429/09), z dnia 23 kwietnia 2009 r. (sygn. akt XII Ga 102/09), Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 14 kwietnia 2015 roku, sygn. akt: KIO 666/15 z dnia 14 kwietnia 2015 r. i
inne.
W ocenie odwołującego, omyłkowe podanie P/N możliwe jest do skorygowania w
trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy P.z.p. Jeśli zamawiający miał wątpliwość co do interpretacji
treści oferty, mógł wezwać odwołującego do wyjaśnienia tej treści. Zamawiający jednak nie
podjął żadnych działań, aby jak najwierniej odtworzyć intencje odwołującego w zakresie
złożonego zamawiającemu oświadczenia woli, odczytaniu jego treści. Zamawiający odrzucił
ofertę odwołującego na podstawie art 89 ust. 1 pkt 2 ustawy P.z.p. Niezgodność treści oferty
z treścią s.i.w.z. musi mieć charakter zasadniczy i nieusuwalny (ze względu na zastrzeżenie
obowiązku poprawienia oferty wynikające z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy P.z.p.), dotyczyć
powinna sfery niezgodności zobowiązania zamawianego w s.i.w.z. oraz zobowiązania
oferowanego w ofercie, co nie ma miejsca w przedmiotowej sprawie.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 30 marca 2018 roku wniósł o:
1) oddalenie odwołania jako oczywiście bezzasadnego;
2) zasądzenie od odwołującego na rzecz zamawiającego kosztów postępowania,
zastępstwa przed KIO oraz dojazdu zgodnie z fakturami złożonymi na rozprawie;
3) dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów załączonych do pisma na
okoliczności wskazane w uzasadnieniu.
W zakresie zarzutu dotyczący bezpodstawnego i nieuprawnionego zastosowania
wobec oferty odwołującego art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy P.z.p. i odrzucenia oferty, która jest
ważna i nie podlega odrzuceniu. i w konsekwencji bezpodstawnego zastosowania art. 93 ust.
1 pkt 1 ustawy P.z.p. i unieważnienia postepowania.
Zamawiający podniósł, że na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy P.z.p. odrzucił
ofertę odwołującego, z uwagi na to, że jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia. W przedmiotowym postępowaniu zamawiający w sposób
jednoznaczny określił w Rozdziale 3 s.i.w.z. „OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA” - ust. 4
„Zakres rzeczowy przedmiotu zamówienia”, że jest użytkownikiem komercyjnym, a
przedstawiony stan faktyczny wykonawca winien uwzględnić przy sporządzaniu oferty.
Zamawiający wskazał, że odwołujący w poz. nr 7 Formularza cenowego zaoferował
następujący System backupu:
a) Producent: Veeam,
b) Model: Backup Essentials Standard,
c) PIN: P-ESSSTD-VS-POOOO-OO, tj. jednoznacznie wskazał poprzez PIN P - P-
ESSSTD-VS-POOOO-OO jaki rodzaj licencji zaoferował, a są to licencje przeznaczone dla
podmiotów sektora publicznego.
Zamawiający wskazał, że zaoferowany model systemu backupu: VEEM BACKUP
ESSENTIALS STANDARD posiada różne opcje licencjonowania. Rodzaj zaoferowanej
licencji identyfikuje jej oznakowanie kodem SKU licencji, umieszczonym na początku opisu
PIN, odpowiednio:
1) GOVERNMENT dla podmiotów sektora publicznego (Public Sector) — part number
licencji oznaczony literą „P” na początku opisu,
2) ACADEMIC dla kwalifikowanych użytkowników edukacyjnych - part number licencji
oznaczony literą „E” na początku opisu,
3) COMMERCIAL dla użytkowników komercyjnych — part number licencji oznaczony
literą „V” na początku opisu.
Na okoliczność powyższego zamawiający przedstawił dowody:
1) wydruk ze strony internetowej firmy Senetic z dnia 22 marca 2018 r. (VEEAM
PROPARTNER GOLD RESELLER) przedstawiający dostępne opcje licencjonowania dla
systemu backupu: VEEM BACKUP ESSENTIALS STANDARD.
2) oświadczenie z Veeam Software GmbH z dnia 14 marca 2018 r. — wskazujące na to,
że zamawiający jest podmiotem komercyjnym i nie jest uprawiony do zakupu licencji
przeznaczonych dla klientów publicznych.
W ocenie zamawiającego, w świetle powyższego, obecne twierdzenie odwołującego
jakoby wskazany model VEEM BACKUP ESSENTIALS STANDARD zaoferowanego
systemu backupu wprost wskazywał na wersie komercyjną oprogramowania jest
nieuprawnione.
Zamawiający stwierdził, że nie może zgodzić się ze stanowiskiem odwołującego oraz
przedstawionym w odwołaniu oświadczeniem firmy VERACOMP (będącym jedynie
dystrybutorem produktów firmy VEEAM a nie producentem rozwiązania) jakoby dla
stwierdzenia niezgodności zaoferowanego produktu, opis zaoferowanego rozwiązania
musiałby zawierać wyraźne oznaczenie „Public Sector”. Licencje producenta VEEAM
Software przeznaczone dla różnych podmiotów (publiczne, komercyjne, edukacyjne)
determinowane są przez właściwy kod SKU (zwany również Part Number), a nie opis samej
licencji. Wynika to z przedłożonego oświadczenia VEEAM Software, w którym producent
używa tego samego opisu dla licencji przeznaczonych dla różnego typu klientów, a rozróżnia
je jedynie poprzez kod SKU/Part Number.
Zamawiający nie zgodził się ze stanowiskiem odwołującego, że podpisując
przygotowane przez zamawiającego w formularzu cenowym, stanowiącym załącznik nr 1a
do SIWZ sformułowanie: „ (... ) oferuję wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z
wymogami określonymi w SIWZ (w tym załącznikach do niej) (...)" wykazał, iż zaoferował
oprogramowanie zgodne z wymaganiami zamawiającego.
Zamawiający przywołał wyrok KIO (sygn. akt: KIO 1045/17 wyrok z dnia 9 czerwca
2017 r.), zgodnie z którym „O kształcie zobowiązania wykonawcy decydują szczegóły jego
oferty, nie zaś ogólne zapewnienia dotyczące jej treści. Gdyby przyjąć pogląd przeciwny, to
treść oferty można byłoby sprowadzić do posłużenia się ogólnikowymi sformułowaniami
zamieszczanymi zwyczajowo przez zamawiających we wzorach formularzy ofert, co
pozbawiałoby racji bytu szereg procedur wynikających z ustawy Pzp. Oświadczenia takie
mogą nabrać większego znaczenia w sytuacjach, w których opis przedmiotu zamówienia nie
precyzuje pewnych kwestii, nie zaś w przypadkach, gdy zamawiający precyzyjnie opisał
swoje oczekiwania”
W zakresie zarzutu dotyczącego zaniechania ewentualnego wezwania odwołującego
na mocy art. 87 ust. 1 ustawy P.z.p. do wyjaśnienia treści jego oferty, zamawiający
stwierdził, że zarzut ten jest bezzasadny.
Zamawiający wskazał, że treść oferty nie budziła jego wątpliwości, ponieważ
odwołujący w ofercie wskazał produkt, który faktycznie istnieje. Ewentualna ingerencja w
treść złożonej oferty nie miałaby jedynie charakteru korygującego, a w konsekwencji
prowadziłaby do istotnej zmiany zasadniczej treści oferty. Wskazane działania
doprowadziłoby faktycznie do zmiany oferowanego produktu oraz jego ceny. Realizacja
czynności wskazanych w dyspozycji art. 87 ustawy P.z.p., na kanwie niniejszej sprawy w
ocenie zamawiającego naruszyłaby granice w nim wyznaczone tj. zakaz zmian w treści
oferty wpływających na ranking ofert w postępowaniu. Takie działanie mogłoby skutkować
rażącym naruszeniem zasady równej konkurencji oraz równego traktowania wszystkich
wykonawców.
W zakresie zarzutu dotyczącego. zaniechania poprawienia innej omyłki w ofercie
odwołującego, zamawiający stwierdził, że w tym przypadku zastosowanie art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy P.z.p. nie jest możliwe. Istnieją bowiem dwa produkty: jeden o nazwie P - P-
ESSSTD-VS-POOOO-OO, który nie spełnia wymagań zamawiającego, i drugi o nazwie V -
P-ESSSTD-VS-POOOO-OO, który te wymogi spełnia. Uznanie powyższej sytuacji za „inną
omyłkę” i poprawienie jej na podstawie 87 ust. 2 pkt 3 ustawy P.z.p. prowadziłoby do istotnej
zmiany treści oferty poprzez zmianę rodzaju zaoferowanej licencji i zaoferowanie nowego
produktu - oferowany produkt w ofercie był bowiem oznaczony tylko przez nazwę producenta
oraz numer PIN.
W związku z powyższym wpisanie w treści oferty przez odwołującego kodu SKU PIN:
P-ESSSTD-VS-POOOO-OO produktu dedykowanego odpowiednio dla użytkownika z
sektora publicznego nie mogło być odczytane przez zamawiającego jako inna omyłka.
Produkt oferowany przez odwołującego rzeczywiście istnieje w ofercie producenta, w
związku z tym nie można wskazać w tym przypadku omyłki. Rzekoma omyłka odwołującego
skutkuje zaoferowaniem innego produktu. Litera P, V, E nie jest bez znaczenia, bowiem
identyfikuje ona konkretny produkt. Zgodnie z wyrokiem KIO poprawienie oferty nie może de
facto stanowić wytworzenia zupełnie odmiennego, nowego oświadczenia woli wykonawcy,
np. w przedmiocie oferowanego świadczenia (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12
października 2017 r., sygn. akt KIO 1998/17). Zamawiający w przypadku powzięcia
wątpliwości może samodzielnie, bez udziału wykonawcy zainicjować czynności w celu
sprostowania omyłki. Jednakże z uwagi na to, że postępowania o zamówienia publiczne
prowadzone są pomiędzy podmiotami profesjonalnymi nie sposób zakładać, że wykonawca
ma zamiar oferować inny produkt niż ten wskazany wprost w ofercie.
W zakresie zarzutu zaniechania wyboru oferty najkorzystniejszej na podstawie art. 91
ust 1 P.z.p., zamawiający wskazał, że w przedmiotowym postępowaniu kryteriami ocen są
cena — waga 80%, parametry techniczne i funkcjonalne — waga 20%.
W przedmiotowym postępowaniu złożone zostały 3 oferty.
1) Oferta nr 1 złożona przez Wykonawcę Veganet Sp. z o. o.,
2) Oferta nr 2 złożona przez Odwołującego, tj: Newind Spółka Akcyjna,
3) Oferta nr 3 złożona przez Wykonawcę eWlNit Services Sp. z o. o.
Wszystkie oferty zostały odrzucone na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy P.z.p.
jako niezgodne z treścią SIWZ.
Zamawiający podkreślił, że dodatkowo należy podkreślić, że oferta nr 1 została
odrzucona dokładnie z tych samych powodów. co oferta odwołującego, a była ofertą o
niższej cenie i w kryterium „parametry techniczne i funkcjonalne” uzyskałaby wyższą ilość
punktów niż oferta odwołującego. W tym miejscu należy podkreślić, że żaden z wykonawców
nie kwestionuje czynności zamawiającego, nie czyni tego nawet wykonawca, który
przedstawił ofertę nr 1.
W przypadku, gdyby zamawiający dokonał poprawy „innej omyłki” w ofercie
odwołującego, analogicznie musiałby poprawić tą samą omyłkę w ofercie wykonawcy
Veganet Sp. z o.o., tym samym to oferta wykonawcy Veganet Sp. z o. o. zostałaby uznana
za najkorzystniejszą. Oferta odwołującego jest bowiem ofertą najdroższą, jest również
najmniej korzystną w kryterium „parametry techniczne i funkcjonalne”.
Izba ustaliła, co następuje:
Zgodnie z rozdziałem 4 s.i.w.z. zakres rzeczowy przedmiotu zamówienia obejmuje
m.in. dostawę oprogramowania do systemu backupu. W Załączniku nr 6 do s.i.w.z. w
punktach od 41 do 57 zamawiający określił wymagania techniczne tego oprogramowania.
Jednocześnie w Rozdziale 4 s.i.w.z. zastrzegł, że: „Zamawiający: „Nowy Szpital Wojewódzki"
Sp. z o.o. nie prowadzi działalności medycznej, nie jest podmiotem uprawnionym do
korzystania z licencji GOVERNMENT na podstawie przyjętej przez Microsoft definicji
uprawnionych podmiotów rządowych (EMEA). Jest użytkownikiem komercyjnym."
W przedmiotowym postępowaniu złożone zostały 3 oferty.
1) Oferta nr 1 złożona przez wykonawcę Veganet Sp. z o. o.,
2) Oferta nr 2 złożona przez odwołującego, tj: Newind Spółka Akcyjna,
3) Oferta nr 3 złożona przez wykonawcę eWlNit Services Sp. z o. o.
W Formularzu cenowym, stanowiącym Załącznik nr 1a do SIWZ, odwołujący
oświadczył, że„(...) oferuję wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z wymogami
określonymi w SIWZ (w tym załącznikach do niej) (...)".
W pozycji nr 7 tabeli Formularza cenowego Odwołujący wpisał w kolumnach:
> Producent: Veeam,
> Model: Backup Essentials Standard /
> P/N: P-ESSSTD-VS-P0000-00"
Pismem zamawiającego z dnia 16.03.2018r., przekazanym drogą mailową w dniu 16
marca 2018 roku, odwołujący został poinformowany o wynikach oceny ofert tj. o
unieważnieniu postępowania, wykluczonych wykonawcach i odrzuconych ofertach.
Jednocześnie w ww. piśmie zamawiający poinformował, że odrzucił ofertę złożoną przez
odwołującego jako niezgodną z treścią s.i.w.z., wskazując na:
"Podstawa prawna:
art.89 ust. 1 pkt.2 ustawy P.z.p. - zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada
treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art.87 ust.2 pkt.3.
Uzasadnienie faktyczne:
Zamawiający w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia zawarł wymóg, że wykonawca
przy sporządzeniu oferty winien uwzględnić fakt, że zamawiający jest użytkownikiem
komercyjnym.
Wykonawca w poz.nr 7 Formularza cenowego zaoferował następujący System backupu:
a) Producent: Veeam,
b) Model: Backup Essentials Standard,
c) P/N: P-ESSSTD-VS-P0000-00.
Podany P/N jednoznacznie wskazuje, zgodnie z informacjami zawartymi na stronie
producenta Veeam, że są to licencje typu GOVERNMENT dla organów administracji
publicznej (Public Sector)."
Wszystkie oferty zostały odrzucone na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy P.z.p.
jako niezgodne z treścią s.i.w.z.
Oferta wykonawcy Veganet Sp. z o. o. została odrzucona z tych samych powodów.
co oferta odwołującego.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie jest bezzasadne.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że odwołujący jest uprawniony do korzystania
ze środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy P.z.p.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy
P.z.p., Izba stwierdziła, że wskazanie przez odwołującego symbolu systemu backup P/N: P-
ESSSTD-VS-P0000-00, czyli licencji typu GOVERNMENT, nie jest omyłką podlegającą
poprawieniu przez zamawiającego na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy P.z.p.
Stosownie do art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy P.z.p., zamawiający poprawia w ofercie
wykonawcy inne omyłki (aniżeli oczywiste omyłki pisarskie i rachunkowe) polegające na
niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące
istotnych zmian w treści oferty.
Analiza treści przepisu pozwala na stwierdzenie, iż – odmiennie aniżeli jest to
uregulowane w pkt 1 i 2 omawianego ustępu – omyłka, o której mowa w ust. 3 niekoniecznie
musi mieć charakter oczywisty. Dopuszczalne jest również poprawienie omyłek niemających
takiego charakteru, byleby poprawa nie spowodowała istotnej zmiany treści oferty. O tym,
czy dana zmiana ma charakter istotny czy nie, należy rozstrzygać każdorazowo biorąc pod
uwagę wszystkie okoliczności sprawy.
System backupu wchodził w zakres przedmiotu zamówienia i został opisany w opisie
przedmiotu zamówienia. W załączniku nr 6 do s.i.w.z. w punktach od 41 do 57 zamawiający
określił wymagania techniczne tego oprogramowania. Zamawiający wymagał również, by
zaoferowany system posiadał licencję typu komercyjnego, gdyż sam jest użytkownikiem
komercyjnym i nie jest uprawniony do użytkowania licencji typu GOVERNMENT.
Sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia należy do wyłącznych uprawnień oraz
obowiązków zamawiającego i jest jedną z najważniejszych czynności związanych z
przygotowaniem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, ponieważ wskazuje na
rzeczywiste potrzeby zamawiającego. To zamawiający, jako gospodarz postępowania,
określa zakres zarówno przedmiotowy, jak i podmiotowy, charakteryzujący cel, jaki zamierza
osiągnąć.
Odwołujący, wskazując w ofercie system backupu nieodpowiadający opisowi
przedmiotu zamówienia, w istocie zaoferował oprogramowanie inne niż wymagane przez
zamawiającego. Dokonanie zmian w ofercie odwołującego w sposób, jakiego żądał
odwołujący, tj. poprzez zmianę systemu backup na komercyjny, byłoby zmianą istotną,
ponieważ dotyczyłoby zamiany jednego z elementów przedmiotu zamówienia na zupełnie
inny produkt.
Złożenie oferty jest niewątpliwie czynnością prawną, w której skład wchodzą składniki
o różnym charakterze, w tym tzw. essentialia negotii, czyli elementy przedmiotowo istotne,
elementarne i zawierające niezbędne cechy identyfikujące daną czynność i rozstrzygające o
jej skutkach prawnych. Zaoferowany przez wykonawcę produkt należy do essentialia negotii
złożonej przez niego oferty. W tej sytuacji wprowadzenie żądanych przez odwołującego
zmian będzie powodowało istotną zmianę jej treści. Tym samym – w ocenie Izby – w
rozpoznawanym przypadku brak jest możliwości zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy
P.z.p.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu zaniechanie wezwania odwołującego do
złożenia wyjaśnień treści oferty na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy P.z.p. Zgodnie ze
wskazanym przepisem, w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od
wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest
prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty
oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.
Izba uznała podniesiony zarzut za niezasadny. Jak już wyżej wskazano, modyfikacja,
jakiej domaga się odwołujący, wykraczałaby poza dyspozycję art. 87 ust. 2 ustawy P.z.p.,
ponieważ skutkowałaby zmianą treści oferty nieprzewidzianą we wskazanym przepisie. Tym
samym żądanie odwołującego w zakresie wezwania go do złożenia wyjaśnień należy uznać
za bezpodstawne.
Biorąc pod uwagę powyższe orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.
Izba nie uwzględniła wniosku zamawiającego o zasądzenie na jego rzecz kosztów
dojazdu na posiedzenie Izby. Stosownie do § 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania
oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. nr
41, poz. 238 ze zm.), do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się wpis oraz
uzasadnione koszty stron postępowania w wysokości określonej na podstawie
przedłożonych rachunków, obejmujące w szczególności koszty związane z dojazdem na
wyznaczoną rozprawę lub rozprawy (posiedzenie lub posiedzenia) Izby oraz wynagrodzenie
pełnomocników, jednak nie wyższe niż kwota 3 600 zł.
Z powyższego wynika, iż warunkiem przyznania zwycięskiej stronie kosztów dojazdu
na posiedzenie Izby jest złożenie do akt sprawy rachunków określających ich wysokość
Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu nie złożył wymaganych rachunków
potwierdzających wysokość poniesionych kosztów dojazdu, zatem Izba nie przyznała na
jego rzecz tych kosztów.
…………………………………………
WYROK
z dnia 4 kwietnia 2018 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Ewa Sikorska
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 kwietnia 2018 roku w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 marca 2018 roku przez
wykonawcę NEWIND Spółka Akcyjna we Wrocławiu w postępowaniu prowadzonym przez
„Nowy Szpital Wojewódzki” Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością we Wrocławiu
orzeka:
1. oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża NEWIND Spółkę Akcyjną we Wrocławiu i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 (słownie:
siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawcę NEWIND Spółka
Akcyjna we Wrocławiu tytułem wpisu od odwołania;
2.2. zasądza od wykonawcy NEWIND Spółka Akcyjna we Wrocławiu na rzecz „Nowego
Szpitala Wojewódzkiego” Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością we Wrocławiu
kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.), na niniejszy wyrok, w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej,
do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.
…………………………..
Sygn. akt: KIO 528/18
Uzasadnienie
Zamawiający – „Nowy Szpital Wojewódzki” Sp. z o.o. we Wrocławiu – prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na dostawę macierzy dyskowej wraz z
oprogramowaniem, podzespołów do rozbudowy serwerów HP DL360p Gen8 oraz systemu
backupu.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2017 roku, poz. 1579 ze zm.), zwanej
dalej ustawą P.z.p.
W dniu 21 marca 2018 roku wykonawca NEWIND SA we Wrocławiu (dalej:
odwołujący) wniósł odwołanie wobec czynności odrzucenia oferty odwołującego, która w
konsekwencji doprowadziła do unieważnienia przez zamawiającego postępowania na
podstawie art.93 ust. 1 pkt 1 ustawy P.z.p.
Czynnościom podjętym przez zamawiającego odwołujący zarzucił:
- bezpodstawne i nieuprawnione zastosowanie wobec oferty odwołującego art 89 ust. 1 pkt
2 ustawy P.z.p. i odrzucenie oferty, która jest ważna i nie podlega odrzuceniu i w
konsekwencji bezpodstawne zastosowanie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy P.z.p. i unieważnienie
postępowania,
- zaniechanie ewentualnego wezwania odwołującego na mocy art. 87 ust. 1 ustawy P.z.p. do
wyjaśnienia treści jego oferty,
- zaniechanie poprawy innej omyłki w ofercie odwołującego,
- zaniechanie wyboru oferty najkorzystniejszej na podstawie art. 91 ust. 1 ustawy P.z.p.
W oparciu o powyższe zarzuty odwołujący wniósł o:
- uwzględnienie odwołania,
- nakazanie unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego,
- nakazanie zamawiającemu dokonania ponownej oceny ofert, poprawę innej omyłki w
ofercie odwołującego, poprzedzoną ewentualną czynnością wezwania do wyjaśnienia treści
oferty i wyboru oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący podniósł, że posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia,
bowiem złożył ważną ofertę, a zamawiający poprzez zaniechanie wymaganej staranności
przy ocenie ofert i bezpodstawne odrzucenie oferty odwołującego i bezpodstawne
unieważnienie postępowania pozbawia odwołującego możliwości uzyskania przedmiotowego
zamówienia. W ten sposób odwołujący może ponieść szkodę, gdyż nie uzyska zamówienia.
W ocenie odwołującego, w przypadku dokonania przez zamawiającego czynności oceny
złożonych ofert w sposób zgodny z przepisami ustawy P.z.p., za najkorzystniejszą spośród
ofert niepodlegających odrzuceniu winna zostać uznana oferta złożona przez odwołującego.
Naruszenie przepisów przez zamawiającego wobec oferty odwołującego ma wpływ na wynik
postępowania. zamawiający bezpodstawnie odrzucając ofertę odwołującego i unieważniając
postępowanie niweczy sens i cel prowadzonego postępowania, gdyż celem każdego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest zawarcie umowy na wykonanie
przedmiotu zamówienia.
Odwołujący wskazał, że pismem zamawiającego z dnia 16.03.2018r., przekazanym
drogą mailową w dniu 16 marca 2018 roku, został poinformowany o wynikach oceny ofert tj.
o unieważnieniu postępowania, wykluczonych wykonawcach i odrzuconych ofertach.
Jednocześnie w ww. piśmie zamawiający poinformował, że odrzucił ofertę złożoną przez
odwołującego jako niezgodną z treścią s.i.w.z., wskazując na:
"Podstawa prawna:
art.89 ust. 1 pkt.2 ustawy P.z.p. - zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada
treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art.87 ust.2 pkt.3.
Uzasadnienie faktyczne:
Zamawiający w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia zawarł wymóg, że wykonawca
przy sporządzeniu oferty winien uwzględnić fakt, że zamawiający jest użytkownikiem
komercyjnym.
Wykonawca w poz.nr 7 Formularza cenowego zaoferował następujący System backupu:
a) Producent: Veeam,
b) Model: Backup Essentials Standard,
c) P/N: P-ESSSTD-VS-P0000-00.
Podany P/N jednoznacznie wskazuje, zgodnie z informacjami zawartymi na stronie
producenta Veeam, że są to licencje typu GOVERNMENT dla organów administracji
publicznej (Public Sector)."
W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający w sposób jednoznaczny określił w Rozdziale
4 SIWZ zakres rzeczowy przedmiotu zamówienia, który obejmuje m.in. dostawę
oprogramowania do systemu backupu. W Załączniku nr 6 do SIWZ w punktach od 41 do 57
określił wymagania techniczne tego oprogramowania. Jednocześnie w Rozdziale 4 SIWZ
zastrzegł, że: „Zamawiający: „Nowy Szpital Wojewódzki" Sp. z o.o. nie prowadzi działalności
medycznej, nie jest podmiotem uprawnionym do korzystania z licencji GOVERNMENT na
podstawie przyjętej przez Microsoft definicji uprawnionych podmiotów rządowych (EMEA).
Jest użytkownikiem komercyjnym."
Odwołujący stwierdził, że mając na uwadze zastrzeżenie zamawiającego zaoferował
oprogramowanie Veeam Backup Essentials Standard, którego opis wprost wskazuje na
wersję komercyjną tego oprogramowania. Gdyby celem odwołującego było zaoferowanie
przedmiotu nie spełniającego wymagań zamawiającego, opis ten wyglądałby inaczej, tzn. w
opisie znalazłoby się wprost wskazanie „Public Sector” i opis byłby następujący: „Veeam
Backup Essentials Standard - Public Sector - New License". Intencją odwołującego było
zaoferowanie oprogramowania spełniającego wszystkie wymagania zamawiającego. W tym
celu zwrócił się do dystrybutora o ofertę oprogramowania spełniającego wymagania
wskazane w SIWZ i otrzymał ofertę na oprogramowanie „Veeam Backup Essentials
Standard".
W Formularzu cenowym, stanowiącym Załącznik nr 1a do SIWZ, Odwołujący oświadczył,
że„(...) oferuję wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z wymogami określonymi w SIWZ
(w tym załącznikach do niej) (...)".
W pozycji nr 7 tabeli Formularza cenowego Odwołujący wpisał w kolumnach:
> Producent: Veeam,
> Model: Backup Essentials Standard /
podając prawidłowy opis wersji komercyjnej oprogramowania. W kolumnie P/N Odwołujący
omyłkowo podał numer „P-ESSSTD-VS-P0000-00" zamiast „V-ESSSTD-VS-P0000-00".
Odwołujący stwierdził, że zamawiający przy ocenie ofert w ogóle nie wziął pod uwagę
opisu oprogramowania wskazanego w kolumnie „Model", który jednoznacznie wskazuje na
wersję komercyjną tego oprogramowania.
W ocenie odwołującego, ta zauważona niezgodność ma charakter omyłki, a nie
celowego działania odwołującego polegającego na świadomym złożeniu oświadczenia woli o
określonej treści i zaoferowania oprogramowania nie spełniającego wymagań
zamawiającego. Odwołujący powołał się na wyroki: Sądu Okręgowego w Krakowie (sygn.
akt: XII GA 429/09), z dnia 23 kwietnia 2009 r. (sygn. akt XII Ga 102/09), Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 14 kwietnia 2015 roku, sygn. akt: KIO 666/15 z dnia 14 kwietnia 2015 r. i
inne.
W ocenie odwołującego, omyłkowe podanie P/N możliwe jest do skorygowania w
trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy P.z.p. Jeśli zamawiający miał wątpliwość co do interpretacji
treści oferty, mógł wezwać odwołującego do wyjaśnienia tej treści. Zamawiający jednak nie
podjął żadnych działań, aby jak najwierniej odtworzyć intencje odwołującego w zakresie
złożonego zamawiającemu oświadczenia woli, odczytaniu jego treści. Zamawiający odrzucił
ofertę odwołującego na podstawie art 89 ust. 1 pkt 2 ustawy P.z.p. Niezgodność treści oferty
z treścią s.i.w.z. musi mieć charakter zasadniczy i nieusuwalny (ze względu na zastrzeżenie
obowiązku poprawienia oferty wynikające z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy P.z.p.), dotyczyć
powinna sfery niezgodności zobowiązania zamawianego w s.i.w.z. oraz zobowiązania
oferowanego w ofercie, co nie ma miejsca w przedmiotowej sprawie.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 30 marca 2018 roku wniósł o:
1) oddalenie odwołania jako oczywiście bezzasadnego;
2) zasądzenie od odwołującego na rzecz zamawiającego kosztów postępowania,
zastępstwa przed KIO oraz dojazdu zgodnie z fakturami złożonymi na rozprawie;
3) dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów załączonych do pisma na
okoliczności wskazane w uzasadnieniu.
W zakresie zarzutu dotyczący bezpodstawnego i nieuprawnionego zastosowania
wobec oferty odwołującego art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy P.z.p. i odrzucenia oferty, która jest
ważna i nie podlega odrzuceniu. i w konsekwencji bezpodstawnego zastosowania art. 93 ust.
1 pkt 1 ustawy P.z.p. i unieważnienia postepowania.
Zamawiający podniósł, że na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy P.z.p. odrzucił
ofertę odwołującego, z uwagi na to, że jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia. W przedmiotowym postępowaniu zamawiający w sposób
jednoznaczny określił w Rozdziale 3 s.i.w.z. „OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA” - ust. 4
„Zakres rzeczowy przedmiotu zamówienia”, że jest użytkownikiem komercyjnym, a
przedstawiony stan faktyczny wykonawca winien uwzględnić przy sporządzaniu oferty.
Zamawiający wskazał, że odwołujący w poz. nr 7 Formularza cenowego zaoferował
następujący System backupu:
a) Producent: Veeam,
b) Model: Backup Essentials Standard,
c) PIN: P-ESSSTD-VS-POOOO-OO, tj. jednoznacznie wskazał poprzez PIN P - P-
ESSSTD-VS-POOOO-OO jaki rodzaj licencji zaoferował, a są to licencje przeznaczone dla
podmiotów sektora publicznego.
Zamawiający wskazał, że zaoferowany model systemu backupu: VEEM BACKUP
ESSENTIALS STANDARD posiada różne opcje licencjonowania. Rodzaj zaoferowanej
licencji identyfikuje jej oznakowanie kodem SKU licencji, umieszczonym na początku opisu
PIN, odpowiednio:
1) GOVERNMENT dla podmiotów sektora publicznego (Public Sector) — part number
licencji oznaczony literą „P” na początku opisu,
2) ACADEMIC dla kwalifikowanych użytkowników edukacyjnych - part number licencji
oznaczony literą „E” na początku opisu,
3) COMMERCIAL dla użytkowników komercyjnych — part number licencji oznaczony
literą „V” na początku opisu.
Na okoliczność powyższego zamawiający przedstawił dowody:
1) wydruk ze strony internetowej firmy Senetic z dnia 22 marca 2018 r. (VEEAM
PROPARTNER GOLD RESELLER) przedstawiający dostępne opcje licencjonowania dla
systemu backupu: VEEM BACKUP ESSENTIALS STANDARD.
2) oświadczenie z Veeam Software GmbH z dnia 14 marca 2018 r. — wskazujące na to,
że zamawiający jest podmiotem komercyjnym i nie jest uprawiony do zakupu licencji
przeznaczonych dla klientów publicznych.
W ocenie zamawiającego, w świetle powyższego, obecne twierdzenie odwołującego
jakoby wskazany model VEEM BACKUP ESSENTIALS STANDARD zaoferowanego
systemu backupu wprost wskazywał na wersie komercyjną oprogramowania jest
nieuprawnione.
Zamawiający stwierdził, że nie może zgodzić się ze stanowiskiem odwołującego oraz
przedstawionym w odwołaniu oświadczeniem firmy VERACOMP (będącym jedynie
dystrybutorem produktów firmy VEEAM a nie producentem rozwiązania) jakoby dla
stwierdzenia niezgodności zaoferowanego produktu, opis zaoferowanego rozwiązania
musiałby zawierać wyraźne oznaczenie „Public Sector”. Licencje producenta VEEAM
Software przeznaczone dla różnych podmiotów (publiczne, komercyjne, edukacyjne)
determinowane są przez właściwy kod SKU (zwany również Part Number), a nie opis samej
licencji. Wynika to z przedłożonego oświadczenia VEEAM Software, w którym producent
używa tego samego opisu dla licencji przeznaczonych dla różnego typu klientów, a rozróżnia
je jedynie poprzez kod SKU/Part Number.
Zamawiający nie zgodził się ze stanowiskiem odwołującego, że podpisując
przygotowane przez zamawiającego w formularzu cenowym, stanowiącym załącznik nr 1a
do SIWZ sformułowanie: „ (... ) oferuję wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z
wymogami określonymi w SIWZ (w tym załącznikach do niej) (...)" wykazał, iż zaoferował
oprogramowanie zgodne z wymaganiami zamawiającego.
Zamawiający przywołał wyrok KIO (sygn. akt: KIO 1045/17 wyrok z dnia 9 czerwca
2017 r.), zgodnie z którym „O kształcie zobowiązania wykonawcy decydują szczegóły jego
oferty, nie zaś ogólne zapewnienia dotyczące jej treści. Gdyby przyjąć pogląd przeciwny, to
treść oferty można byłoby sprowadzić do posłużenia się ogólnikowymi sformułowaniami
zamieszczanymi zwyczajowo przez zamawiających we wzorach formularzy ofert, co
pozbawiałoby racji bytu szereg procedur wynikających z ustawy Pzp. Oświadczenia takie
mogą nabrać większego znaczenia w sytuacjach, w których opis przedmiotu zamówienia nie
precyzuje pewnych kwestii, nie zaś w przypadkach, gdy zamawiający precyzyjnie opisał
swoje oczekiwania”
W zakresie zarzutu dotyczącego zaniechania ewentualnego wezwania odwołującego
na mocy art. 87 ust. 1 ustawy P.z.p. do wyjaśnienia treści jego oferty, zamawiający
stwierdził, że zarzut ten jest bezzasadny.
Zamawiający wskazał, że treść oferty nie budziła jego wątpliwości, ponieważ
odwołujący w ofercie wskazał produkt, który faktycznie istnieje. Ewentualna ingerencja w
treść złożonej oferty nie miałaby jedynie charakteru korygującego, a w konsekwencji
prowadziłaby do istotnej zmiany zasadniczej treści oferty. Wskazane działania
doprowadziłoby faktycznie do zmiany oferowanego produktu oraz jego ceny. Realizacja
czynności wskazanych w dyspozycji art. 87 ustawy P.z.p., na kanwie niniejszej sprawy w
ocenie zamawiającego naruszyłaby granice w nim wyznaczone tj. zakaz zmian w treści
oferty wpływających na ranking ofert w postępowaniu. Takie działanie mogłoby skutkować
rażącym naruszeniem zasady równej konkurencji oraz równego traktowania wszystkich
wykonawców.
W zakresie zarzutu dotyczącego. zaniechania poprawienia innej omyłki w ofercie
odwołującego, zamawiający stwierdził, że w tym przypadku zastosowanie art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy P.z.p. nie jest możliwe. Istnieją bowiem dwa produkty: jeden o nazwie P - P-
ESSSTD-VS-POOOO-OO, który nie spełnia wymagań zamawiającego, i drugi o nazwie V -
P-ESSSTD-VS-POOOO-OO, który te wymogi spełnia. Uznanie powyższej sytuacji za „inną
omyłkę” i poprawienie jej na podstawie 87 ust. 2 pkt 3 ustawy P.z.p. prowadziłoby do istotnej
zmiany treści oferty poprzez zmianę rodzaju zaoferowanej licencji i zaoferowanie nowego
produktu - oferowany produkt w ofercie był bowiem oznaczony tylko przez nazwę producenta
oraz numer PIN.
W związku z powyższym wpisanie w treści oferty przez odwołującego kodu SKU PIN:
P-ESSSTD-VS-POOOO-OO produktu dedykowanego odpowiednio dla użytkownika z
sektora publicznego nie mogło być odczytane przez zamawiającego jako inna omyłka.
Produkt oferowany przez odwołującego rzeczywiście istnieje w ofercie producenta, w
związku z tym nie można wskazać w tym przypadku omyłki. Rzekoma omyłka odwołującego
skutkuje zaoferowaniem innego produktu. Litera P, V, E nie jest bez znaczenia, bowiem
identyfikuje ona konkretny produkt. Zgodnie z wyrokiem KIO poprawienie oferty nie może de
facto stanowić wytworzenia zupełnie odmiennego, nowego oświadczenia woli wykonawcy,
np. w przedmiocie oferowanego świadczenia (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12
października 2017 r., sygn. akt KIO 1998/17). Zamawiający w przypadku powzięcia
wątpliwości może samodzielnie, bez udziału wykonawcy zainicjować czynności w celu
sprostowania omyłki. Jednakże z uwagi na to, że postępowania o zamówienia publiczne
prowadzone są pomiędzy podmiotami profesjonalnymi nie sposób zakładać, że wykonawca
ma zamiar oferować inny produkt niż ten wskazany wprost w ofercie.
W zakresie zarzutu zaniechania wyboru oferty najkorzystniejszej na podstawie art. 91
ust 1 P.z.p., zamawiający wskazał, że w przedmiotowym postępowaniu kryteriami ocen są
cena — waga 80%, parametry techniczne i funkcjonalne — waga 20%.
W przedmiotowym postępowaniu złożone zostały 3 oferty.
1) Oferta nr 1 złożona przez Wykonawcę Veganet Sp. z o. o.,
2) Oferta nr 2 złożona przez Odwołującego, tj: Newind Spółka Akcyjna,
3) Oferta nr 3 złożona przez Wykonawcę eWlNit Services Sp. z o. o.
Wszystkie oferty zostały odrzucone na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy P.z.p.
jako niezgodne z treścią SIWZ.
Zamawiający podkreślił, że dodatkowo należy podkreślić, że oferta nr 1 została
odrzucona dokładnie z tych samych powodów. co oferta odwołującego, a była ofertą o
niższej cenie i w kryterium „parametry techniczne i funkcjonalne” uzyskałaby wyższą ilość
punktów niż oferta odwołującego. W tym miejscu należy podkreślić, że żaden z wykonawców
nie kwestionuje czynności zamawiającego, nie czyni tego nawet wykonawca, który
przedstawił ofertę nr 1.
W przypadku, gdyby zamawiający dokonał poprawy „innej omyłki” w ofercie
odwołującego, analogicznie musiałby poprawić tą samą omyłkę w ofercie wykonawcy
Veganet Sp. z o.o., tym samym to oferta wykonawcy Veganet Sp. z o. o. zostałaby uznana
za najkorzystniejszą. Oferta odwołującego jest bowiem ofertą najdroższą, jest również
najmniej korzystną w kryterium „parametry techniczne i funkcjonalne”.
Izba ustaliła, co następuje:
Zgodnie z rozdziałem 4 s.i.w.z. zakres rzeczowy przedmiotu zamówienia obejmuje
m.in. dostawę oprogramowania do systemu backupu. W Załączniku nr 6 do s.i.w.z. w
punktach od 41 do 57 zamawiający określił wymagania techniczne tego oprogramowania.
Jednocześnie w Rozdziale 4 s.i.w.z. zastrzegł, że: „Zamawiający: „Nowy Szpital Wojewódzki"
Sp. z o.o. nie prowadzi działalności medycznej, nie jest podmiotem uprawnionym do
korzystania z licencji GOVERNMENT na podstawie przyjętej przez Microsoft definicji
uprawnionych podmiotów rządowych (EMEA). Jest użytkownikiem komercyjnym."
W przedmiotowym postępowaniu złożone zostały 3 oferty.
1) Oferta nr 1 złożona przez wykonawcę Veganet Sp. z o. o.,
2) Oferta nr 2 złożona przez odwołującego, tj: Newind Spółka Akcyjna,
3) Oferta nr 3 złożona przez wykonawcę eWlNit Services Sp. z o. o.
W Formularzu cenowym, stanowiącym Załącznik nr 1a do SIWZ, odwołujący
oświadczył, że„(...) oferuję wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z wymogami
określonymi w SIWZ (w tym załącznikach do niej) (...)".
W pozycji nr 7 tabeli Formularza cenowego Odwołujący wpisał w kolumnach:
> Producent: Veeam,
> Model: Backup Essentials Standard /
> P/N: P-ESSSTD-VS-P0000-00"
Pismem zamawiającego z dnia 16.03.2018r., przekazanym drogą mailową w dniu 16
marca 2018 roku, odwołujący został poinformowany o wynikach oceny ofert tj. o
unieważnieniu postępowania, wykluczonych wykonawcach i odrzuconych ofertach.
Jednocześnie w ww. piśmie zamawiający poinformował, że odrzucił ofertę złożoną przez
odwołującego jako niezgodną z treścią s.i.w.z., wskazując na:
"Podstawa prawna:
art.89 ust. 1 pkt.2 ustawy P.z.p. - zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada
treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art.87 ust.2 pkt.3.
Uzasadnienie faktyczne:
Zamawiający w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia zawarł wymóg, że wykonawca
przy sporządzeniu oferty winien uwzględnić fakt, że zamawiający jest użytkownikiem
komercyjnym.
Wykonawca w poz.nr 7 Formularza cenowego zaoferował następujący System backupu:
a) Producent: Veeam,
b) Model: Backup Essentials Standard,
c) P/N: P-ESSSTD-VS-P0000-00.
Podany P/N jednoznacznie wskazuje, zgodnie z informacjami zawartymi na stronie
producenta Veeam, że są to licencje typu GOVERNMENT dla organów administracji
publicznej (Public Sector)."
Wszystkie oferty zostały odrzucone na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy P.z.p.
jako niezgodne z treścią s.i.w.z.
Oferta wykonawcy Veganet Sp. z o. o. została odrzucona z tych samych powodów.
co oferta odwołującego.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie jest bezzasadne.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że odwołujący jest uprawniony do korzystania
ze środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy P.z.p.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy
P.z.p., Izba stwierdziła, że wskazanie przez odwołującego symbolu systemu backup P/N: P-
ESSSTD-VS-P0000-00, czyli licencji typu GOVERNMENT, nie jest omyłką podlegającą
poprawieniu przez zamawiającego na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy P.z.p.
Stosownie do art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy P.z.p., zamawiający poprawia w ofercie
wykonawcy inne omyłki (aniżeli oczywiste omyłki pisarskie i rachunkowe) polegające na
niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące
istotnych zmian w treści oferty.
Analiza treści przepisu pozwala na stwierdzenie, iż – odmiennie aniżeli jest to
uregulowane w pkt 1 i 2 omawianego ustępu – omyłka, o której mowa w ust. 3 niekoniecznie
musi mieć charakter oczywisty. Dopuszczalne jest również poprawienie omyłek niemających
takiego charakteru, byleby poprawa nie spowodowała istotnej zmiany treści oferty. O tym,
czy dana zmiana ma charakter istotny czy nie, należy rozstrzygać każdorazowo biorąc pod
uwagę wszystkie okoliczności sprawy.
System backupu wchodził w zakres przedmiotu zamówienia i został opisany w opisie
przedmiotu zamówienia. W załączniku nr 6 do s.i.w.z. w punktach od 41 do 57 zamawiający
określił wymagania techniczne tego oprogramowania. Zamawiający wymagał również, by
zaoferowany system posiadał licencję typu komercyjnego, gdyż sam jest użytkownikiem
komercyjnym i nie jest uprawniony do użytkowania licencji typu GOVERNMENT.
Sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia należy do wyłącznych uprawnień oraz
obowiązków zamawiającego i jest jedną z najważniejszych czynności związanych z
przygotowaniem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, ponieważ wskazuje na
rzeczywiste potrzeby zamawiającego. To zamawiający, jako gospodarz postępowania,
określa zakres zarówno przedmiotowy, jak i podmiotowy, charakteryzujący cel, jaki zamierza
osiągnąć.
Odwołujący, wskazując w ofercie system backupu nieodpowiadający opisowi
przedmiotu zamówienia, w istocie zaoferował oprogramowanie inne niż wymagane przez
zamawiającego. Dokonanie zmian w ofercie odwołującego w sposób, jakiego żądał
odwołujący, tj. poprzez zmianę systemu backup na komercyjny, byłoby zmianą istotną,
ponieważ dotyczyłoby zamiany jednego z elementów przedmiotu zamówienia na zupełnie
inny produkt.
Złożenie oferty jest niewątpliwie czynnością prawną, w której skład wchodzą składniki
o różnym charakterze, w tym tzw. essentialia negotii, czyli elementy przedmiotowo istotne,
elementarne i zawierające niezbędne cechy identyfikujące daną czynność i rozstrzygające o
jej skutkach prawnych. Zaoferowany przez wykonawcę produkt należy do essentialia negotii
złożonej przez niego oferty. W tej sytuacji wprowadzenie żądanych przez odwołującego
zmian będzie powodowało istotną zmianę jej treści. Tym samym – w ocenie Izby – w
rozpoznawanym przypadku brak jest możliwości zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy
P.z.p.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu zaniechanie wezwania odwołującego do
złożenia wyjaśnień treści oferty na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy P.z.p. Zgodnie ze
wskazanym przepisem, w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od
wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest
prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty
oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.
Izba uznała podniesiony zarzut za niezasadny. Jak już wyżej wskazano, modyfikacja,
jakiej domaga się odwołujący, wykraczałaby poza dyspozycję art. 87 ust. 2 ustawy P.z.p.,
ponieważ skutkowałaby zmianą treści oferty nieprzewidzianą we wskazanym przepisie. Tym
samym żądanie odwołującego w zakresie wezwania go do złożenia wyjaśnień należy uznać
za bezpodstawne.
Biorąc pod uwagę powyższe orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.
Izba nie uwzględniła wniosku zamawiającego o zasądzenie na jego rzecz kosztów
dojazdu na posiedzenie Izby. Stosownie do § 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania
oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. nr
41, poz. 238 ze zm.), do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się wpis oraz
uzasadnione koszty stron postępowania w wysokości określonej na podstawie
przedłożonych rachunków, obejmujące w szczególności koszty związane z dojazdem na
wyznaczoną rozprawę lub rozprawy (posiedzenie lub posiedzenia) Izby oraz wynagrodzenie
pełnomocników, jednak nie wyższe niż kwota 3 600 zł.
Z powyższego wynika, iż warunkiem przyznania zwycięskiej stronie kosztów dojazdu
na posiedzenie Izby jest złożenie do akt sprawy rachunków określających ich wysokość
Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu nie złożył wymaganych rachunków
potwierdzających wysokość poniesionych kosztów dojazdu, zatem Izba nie przyznała na
jego rzecz tych kosztów.
…………………………………………