Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 617/18
KIO 621/18
WYROK
z dnia 18 kwietnia 2018 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Ewa Sikorska
Członkowie: Katarzyna Prowadzisz
Robert Skrzeszewski

Protokolant: Zuzanna Idźkowska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 kwietnia 2018 roku w Warszawie odwołań wniesionych
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:
A. w dniu 30 marca 2018 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia ZDI Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w
Zamościu, ZBM Inwestor Zastępczy Spółka Akcyjna w Warszawie (KIO 617 /18);
B. w dniu 3 kwietnia 2018 r. przez wykonawcę TPF Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Warszawie (KIO 621/18);

w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa – Generalnego Dyrektora Dróg
Krajowych i Autostrad w Warszawie

przy udziale:
A. wykonawcy TPF Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 617/18
po stronie odwołującego
B. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: ZDI
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Zamościu, ZBM Inwestor Zastępczy
Spółka Akcyjna w Warszawie, zgłaszających przystąpienie do postępowania
odwoławczego o sygn. akt: KIO 621/18 po stronie zamawiającego

orzeka:

1. uwzględnia odwołanie wniesione przez wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia ZDI Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w
Zamościu, ZBM Inwestor Zastępczy Spółka Akcyjna w Warszawie w zakresie
zarzutu naruszenia art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004
roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2017 roku, poz. 1579 ze zm.) poprzez
dokonanie błędnej oceny oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Promost Consulting Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka
komandytowa w Rzeszowie oraz Promost Consulting Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Rzeszowie i przyznanie tym wykonawcom w ramach kryteriów
oceny ofert „Doświadczenie personelu Wykonawcy" 1 punktu w zakresie Głównego
Inspektora Nadzoru specjalności inżynieryjnej drogowej i nakazuje zamawiającemu
unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, unieważnienie czynności
oceny oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Promost Consulting Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa w
Rzeszowie oraz Promost Consulting Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w
Rzeszowie w zakresie przyznania 1 punktu w ramach kryterium oceny ofert
„Doświadczenie personelu Wykonawcy” w zakresie Głównego Inspektora Nadzoru
specjalności inżynieryjnej drogowej;
2. uwzględnia odwołanie wniesione przez wykonawcę TPF Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Warszawie w zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2
w związku z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2017 roku, poz. 1579 ze zm.) poprzez zaniechanie odrzucenia
ofert złożonych przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Promost Consulting Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka
komandytowa w Rzeszowie, Promost Consulting Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Rzeszowie oraz wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia ZDI Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Zamościu,
ZBM Inwestor Zastępczy Spółka Akcyjna w Warszawie i nakazuje zamawiającemu
unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, odrzucenie ofert złożonych
przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Promost
Consulting Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa w
Rzeszowie, Promost Consulting Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w
Rzeszowie oraz wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia ZDI Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Zamościu,

ZBM Inwestor Zastępczy Spółka Akcyjna w Warszawie i dokonanie ponownej oceny
ofert.
3. W pozostałym zakresie zarzuty obydwu odwołań oddala.
4. Kosztami postępowania obciąża Skarb Państwa – Generalnego Dyrektora Dróg
Krajowych i Autostrad w Warszawie i:
4.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30 000 zł 00 gr
(słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez:
A. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia ZDI Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością w Zamościu, ZBM Inwestor Zastępczy
Spółka Akcyjna w Warszawie (15 000 zł 00 gr),
B. wykonawcę TPF Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie
(15 000 zł 00 gr).
4.2 Zasądza od Skarbu Państwa – Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych w
Warszawie na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia ZDI
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Zamościu, ZBM Inwestor Zastępczy
Spółka Akcyjna w Warszawie kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy
sześćset złotych zero groszy), stanowiących koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.
4.3 Zasądza od Skarbu Państwa – Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych w Warszawie
na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia ZDI Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością w Zamościu, ZBM Inwestor Zastępczy Spółka
Akcyjna w Warszawie kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset
złotych zero groszy), stanowiących koszty postępowania odwoławczego poniesione z
tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.), na niniejszy wyrok, w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej,
do Sądu Okręgowego w Warszawie.

…………………………
………………………….
…………………………..

Sygn. akt: KIO 617/18
KIO 621/18
Uzasadnienie
Zamawiający – Skarb Państwa – Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad w
Warszawie Oddział w Lublinie – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
na pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją robót oraz zarządzanie kontraktem pn.:
„Projekt i budowa drogi ekspresowej S17 Warszawa - Hrebenne, odc. obwodnica Tomaszowa
Lubelskiego, dł. ok. 10 km".
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2017 roku, poz. 1579 ze zm.), zwanej
dalej ustawą P.z.p.
Sygn. akt: KIO 617/18
W dniu 30 marca 2018 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się
o udzielenie zamówienia: ZDI Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Zamościu, ZBM
Inwestor Zastępczy Spółka Akcyjna w Warszawie (dalej: odwołujący ZDI) wnieśli odwołanie
wobec czynności i zaniechań zamawiającego, zarzucając mu: naruszenie:
1) art. 89 ust. 1 pkt 7a i art. 85 ust. 2 i 3 oraz art. 7 ust. 1 ustawy P.z.p. poprzez:
zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Promost Consulting sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w
Rzeszowie oraz Promost Consulting sp. z o.o. z siedzibą w Rzeszowie (dalej: Promost)
pomimo, iż po upływie terminu związania ofertą tj. 28 lutego 2018 r. Promost nie zachował
ciągłości oferty, bowiem przedłużył termin związania ofertą dopiero w dniu 7 marca 2018 r., co
oznacza, że wskazana oferta przestała wiązać z upływem dnia 28 lutego 2018 r., zaś jej
przedłużenie po kilkudniowej przerwie należy uznać za nieskuteczne (lub jako złożenie nowej
oferty), co w konsekwencji oznacza, że oferta wykonawcy wygasła, zaś wykonawca odmówił
poprzez milczenie wyrażenia zgody na przedłużenie oferty;
2) art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 3 ustawy P.z.p. poprzez dokonanie błędnej oceny oferty
Promost i przyznanie temu wykonawcy w ramach kryteriów oceny ofert „Doświadczenie
personelu Wykonawcy" 1 pkt. w zakresie Głównego Inspektora Nadzoru specjalności
inżynieryjnej drogowej, w sytuacji gdy oferta w tym podkryterium winna uzyskać 0 pkt, nie
posiada bowiem punktowanego przez pkt. 19.1.3.2 pdpkt. 2 specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (s.i.w.z.) doświadczenia przy realizacji zadania w okresie od rozpoczęcia robót do

wykonania zadania, a jedynie w pewnych okresach zadania, co nie uprawnia do przyznania
punktu;
3) art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy P.z.p. przez zaniechanie wykluczenia Promost pomimo, iż
w terminie nie wykazał braku podstaw wykluczenia poprzez nieprzedłożenie w zakreślonym
przez zamawiającego terminie prawidłowej informacji z Krajowego Rejestru Karnego;
4) art. 89 ust. 1 pkt. 2 i art. 26 ust. 3 ustawy P.z.p. poprzez: zaniechanie odrzucenia oferty
Promost jako sprzecznej ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia oraz pomimo braku
potwierdzenia przez wykonawcę w ramach wyjaśnień, że spełnia wymogi określone przez
zamawiającego w zakresie dostępności Inżyniera Kontraktu na etapie realizacji zadania (pkt.
7.2 pdpkt. 3 lit. b s.i.w.z.), w sytuacji gdy osoba wskazana przez ww. wykonawcę jako Inżynier
Kontraktu – Z. C. pełni aktualnie funkcję Inżyniera Kontraktu z ramienia SUEZ Consulting -
SAFEGE oddział w Polsce w ramach inwestycji pn.: Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i
realizacją robót oraz zarządzanie Kontraktem „Kontynuacja projektowania i budowa drogi
ekspresowej S-19 na odcinku węzeł Sokołów Małopolski Północ (bez węzła) - Stobierna".
(2014 - 2021) i jest związany z SUEZ Consulting - SAFEGE oddział w Polsce umową
cywilnoprawną z 3 miesięcznym okresem wypowiedzenia, co wyklucza jego udział w niniejszej
inwestycji na każdy etapie realizacji;
Wskazując na powyższe zarzuty odwołujący ZDI wnieśli o:
1) uwzględnienie odwołania w całości;
2) nakazanie zamawiającemu ponowienia czynności badania i oceny ofert, a w jej ramach
odrzucenia oferty wykonawcy Promost po uprzednim unieważnieniu czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej,
3) nakazanie zamawiającemu wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej.
Ponadto wnieśli o zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów
postępowania przed Krajową Izbą Odwoławczą.
Odwołujący ZDI podnieśli, że zamawiający pismem datowanym na dzień 23 marca
2018 r. poinformował ich o dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu. Jako
najkorzystniejsza została wybrana oferta złożona przez wykonawcę Promost z uwagi na
uzyskanie najwyższej liczby punktów (90,00 pkt.).
Odwołujący ZDI wskazali, że mają interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia
oraz ponieśli szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy P.z.p.

Gdyby zamawiający zachował się zgodnie z prawem tj. odrzucił ofertę wykonawcy Promost
lub wykluczył ww. wykonawcę, spowodowałoby to wybór oferty odwołujących ZDI jako
zawierającej najwyższą po ww. wykonawcy liczbę punktów (89,95 pkt.). Również w przypadku
ponownej oceny i odebrania wykonawcy zakwestionowanego niniejszym odwołaniem 1 pkt
(vide: zarzut nr 2 odwołania) doszłoby do wyboru oferty odwołującego. Tym samym
odwołujący ZDI ponieśli szkodę w postaci utraconych korzyści, które stałyby się jego udziałem
w przypadku uzyskania zamówienia.
Odwołujący ZDI zarzucili, iż zamawiający dopuścił się naruszenia art. 89 ust. 1 pkt. 7a
ustawy P.z.p., tj. zaniechał odrzucenia oferty wykonawcy pomimo, iż jego oferta wygasła oraz
odmówił on przedłużenia tejże oferty.
Odwołujący wskazali, że oferta wykonawcy Promost na skutek trzech kolejnych
oświadczeń o przedłużeniu terminu związania ofertą obowiązywała do dnia 28 lutego 2018 r.
Po upływie terminu związania ofertą (28 lutego 2018 r.) wykonawca Promost zaniechał
przedłużenia ww. terminu, na skutek czego zamawiający pismem z dnia 5 marca 2018 r.
poinformował wykonawcę, że termin związania ofertą upłynął i jednocześnie wezwał do
złożenia oświadczenia, czy wykonawca zamierza przedłużyć termin związania ofertą. W
odpowiedzi na powyższe pismo wykonawca Promost pismem z dnia 6 marca 2018 r. złożył
oświadczenie, w którym przedłużył termin związania ofertą - wskazane pismo wpłynęło do
zamawiającego w dniu 7 marca 2018 r.
W ocenie odwołujących ZDI, przedłużenie terminu związania ofertą po kilku dniach od
jej wygaśnięcia (oferta wygasła w dniu 28 lutego 2018 r., zaś oświadczenie o przedłużeniu
terminu związania ofertą zostało dostarczone do zamawiającego w dniu 7 marca 2018 r.) jest
nieskuteczne, co oznacza, że w istocie wykonawca odmówił przedłużenia terminu związania
ofertą. Powyższe oznacza, że zamawiający stosownie do dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt. 7a
ustawy P.z.p. winien taką ofertę odrzucić. Zaniechanie zamawiającego w tym zakresie stanowi
naruszenie przepisów ustawy P.z.p., skutkujące wyborem oferty, która w istocie winna ulec
odrzuceniu. Za wątpliwe należy również uznać przedłożenie przez wykonawcę w dniu 7 marca
2018 r. aneksu do wadium obowiązującego od dnia 26 lutego 2018 r.
W zakresie zarzutu wadliwej punktacja oferty, odwołujący ZDI wskazali, że zgodnie z
pkt. 19.1.3.2 ppkt. 2 (Podkryterium 2.2.) s.i.w.z., zamawiający przyznaje punkty za
dysponowanie Głównym Inspektorem Nadzoru w specjalności inżynieryjnej posiadającym
doświadczenie przy realizacji zadania obejmującego budowę lub przebudowę lub nadzór nad
budową lub przebudową dróg lub ulic klasy min. GP o wartości robót co najmniej 95 min PLN
netto, od rozpoczęcia do wykonania zadania fti. do wystawienia świadectwa przejęcia lub

podpisania protokołu odbioru robót) na stanowiskach Kierownika Budowy lub Kierownika
Robót Drogowych lub Inspektora Nadzoru specjalności inżynieryjnej drogowej lub Inżyniera
Kontraktu lub Inżyniera Rezydenta.
- Za 1 zadanie potwierdzające powyższe wymagania wykonawca mógł otrzymać 1 pkt.,
- Za 2 lub więcej zadań potwierdzających powyższe wymagania wykonawca mógł
otrzymać 3 pkt.,
- Za niewykazanie zadań potwierdzających powyższe wymagania wykonawca mógł
otrzymać 0 pkt,
- Za zadanie, które nie potwierdza w pełni spełniania powyższych wymagań wykonawca
mógł otrzymać 0 pkt.
Wykonawca Promost w odpowiedzi na wezwanie do udzielenia wyjaśnień przedłożył
wykaz osób, w którym jako Głównego Inspektora Nadzoru w specjalności inżynieryjnej
wskazał p. H. K. . Jednocześnie wskazał, że p. H. K. posiada doświadczenie w dwóch
zadaniach:
1) Budowa autostrady a4 na odcinku Rzeszów - Korczowa; na odcinku Jarosław Węzeł
Wierzbna (bez węzła) - Radymno (z węzłem) wraz z niezbędną infrastrukturą techniczną,
budowlami i urządzeniami budowlanymi od km 621+800,67 do km 647+455,82" odcinek I i II
długości ok 25,66 km. W zakresie powyższego zadania p. H. K. pełnił funkcję Inspektora
Nadzoru w specjalności inżynieryjnej drogowej jedynie przez pewien okres tj. 09.2010 -
06.2014 - nie zaś jak stanowi pkt. 19.1.3.2 pdpkt. 2 s.i.w.z. od rozpoczęcia do wykonania
zadania.
2) Budowa autostrady a4 na odcinku Rzeszów - Korczowa; kontynuacja budowy
autostrady A4 odcinek Rzeszów (Węzeł Wschodni) - Jarosław (Węzeł Wierzbna) od km 581 +
263,44 do km 622+463,33. W zakresie powyższego zadania p. H. K. pełnił funkcję Inspektora
Nadzoru w specjalności inżynieryjnej drogowej jedynie przez pewien okres tj. 01.2015 -
04.2016 - nie zaś jak stanowi pkt. 19.1.3.2 pdpkt. 2 s.i.w.z. od rozpoczęcia do wykonania
zadania.
W ocenie odwołujących ZDI, skoro zatem p. H. K. nie posiada doświadczenia w
zakresie dwóch opisanych zadań od rozpoczęcia do wykonania zadania, to w świetle zapisów
19.1.3.2 pdpkt. 2 (Podkryterium 2.2.) s.i.w.z., wykonawca powinien w tym zakresie otrzymać
0 pkt.

W zakresie zarzutu dotyczącego braku wykazania w terminie braku podstaw
wykluczenia, odwołujący ZDI wskazali, że wykonawca Konsorcjum Promost Consulting sp. z
o.o. sp.k. oraz Promost Consulting sp. z o.o. nie wykazał w zakreślonym przez zamawiającego
terminie, że brak jest podstaw do jego wykluczenia. Należy bowiem wskazać, że na podstawie
wezwania z dnia 9 lutego 2018 r. zamawiający wezwał wskazanego wykonawcę m.in. do
przedłożenia informacji z KRK dla wykonawcy Promost, wyznaczając w tym zakresie termin
na dzień 19 lutego 2018 r. Wykonawca Promost nie przedłożył w tym terminie prawidłowej
informacji z KRK, bowiem przedłożony przez niego dokument nie spełniał przesłanki
wystawienia nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem składania ofert. Dokument był
datowany na dzień 11 stycznia 2017 r.
W ocenie odwołujących ZDI, wykonawca zatem nie wykazał w terminie zakreślonym
przez zamawiającego, że brak jest podstaw do jego wykluczenia. Uzupełnienie informacji z
KRK po pierwotnie ustalonym terminie należy uznać za nieskuteczne. Nie ulega zatem
wątpliwości, że zamawiający winien był w takiej sytuacji wykluczyć wykonawcę na podstawie
art. 24 ust. 1 pkt. 12 ustawy P.z.p.
W zakresie zarzutu niezgodność oferty z treścią s.i.w.z., odwołujący ZDI wskazali, że
zgodnie z pkt. 7.2 pdpkt. 3 lit. b s.i.w.z., wykonawca, na każdą funkcję wymienioną poniżej,
wskaże osoby stanowiące Personel kluczowy, który musi mieć dostępne na etapie realizacji
zamówienia. Z informacji, jakie uzyskali odwołujący ZDI, wynika, że osoba wskazana jako
członek personelu wykonawcy - Inżynier Kontraktu - p. Z. C., aktualnie świadczy stałe usługi
na rzecz wykonawcy SUEZ Consulting SAFEGE Oddział w Polsce w ramach inwestycji pn.:
Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją robót oraz zarządzanie Kontraktem
„Kontynuacja projektowania i budowa drogi ekspresowej S-19 na odcinku węzeł Sokołów
Małopolski Północ (bez węzła) - Stobierna". (2014 - 2021) i jest związany z SUEZ Consulting
SAFEGE Oddział w Polsce umową cywilnoprawną z 3-miesięcznym okresem wypowiedzenia.
Nie sposób zatem uznać, że ww. osoba będzie dostępna w toku realizacji zamówienia, tym
bardziej, że wiąże ją 3-miesięczny okres wypowiedzenia. W ocenie odwołujących, oferta
wykonawcy Promost jest zatem niezgodna z s.i.w.z., bowiem oferuje Inżyniera Kontraktu, który
wbrew literalnej treści 7.2 pdpkt. 3 lit. b s.i.w.z. nie będzie dostępny na etapie realizacji
zamówienia.
W odpowiedzi na odwołanie z dnia 12 kwietnia 2018 roku zamawiający wniósł o:
1. oddalenie odwołania w całości;
2. zasądzenie od odwołującego na rzecz zamawiającego kosztów postępowania,
w tym kosztów zastępstwa procesowego, wg rachunku przedłożonego na rozprawie;

3. przeprowadzenie dowodów z dokumentów załączonych do pisma na
odpowiednie okoliczności wyszczególnione w treści uzasadnienia.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia przepisów art. 89 ust. 1 pkt 7a i art. 85 ust. 2 i 3
oraz art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. ustawy P.z.p., zamawiający wskazał, że
regulacja art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy P.z.p. obecnie — z uwagi na użycie w komentowanym
przepisie sformułowania „nie wyraził zgody, o której mowa art. 85 ust. 2” oraz biorąc pod
uwagę konieczność ścisłej wykładni przepisów o charakterze sankcyjnym — odrzucenie oferty
z powołaniem się na komentowany przepis powinno mieć miejsce wyłącznie w przypadku
niewyrażenia zgody w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego, bo o takim wyrażeniu zgody
mowa jest w art. 85 ust. 2 Pzp”. Zamawiający powołał się na orzecznictwo Krajowej Izby
Odwoławczej, w tym wyrok z dnia 11 grudnia 2017 r., sygn. akt KIO 2479/17 oraz post. TSUE
z 13.7.2017 r., Saferoad Grawil sp. z o.o. i Saferoad Kabex sp. z o.o. v. Generalna Dyrekcja
Dróg Krajowych i Autostrad, Oddział w Poznaniu, C-35/17; wyr. TSUE z: 2.6.2016 r. Pizzo v.
CRGT Sri, C27/15, Legalis; 7.4.2016 r., Partner A. D. v. Zarząd Oczyszczania Miasta, C-
324/14,MOP 2016, Nr 11, s. 570; oraz 10.5.2012 r., Komisja Europejska v. Królestwo
Niderlandów, C-368/10.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 91 ust. 1 w zw. art. 7 ust. 3 ustawy P.z.p.,
zamawiający wskazał, że informacje poddawane analizie w kontekście kryteriów oceny ofert
znajdują się w innym dokumencie. Jest to dokument zatytułowany „Kryterium. Doświadczenie
personelu Konsultanta” (k. 9 i n. załączników do oferty). Na k. 10 „Podkryterium 2.2 Główny
Inspektor Nadzoru Specjalności inżynieryjnej drogowej” wykonawca zawarł następujące
sformułowanie „przedstawiam informacje i oświadczam, że osoba posiada doświadczenie przy
realizacji wskazanego zadania/zadań od rozpoczęcia robót do wykonania zadania”. Wywód
odwołujących ZDI w zakresie braku wskazania przez wykonawcę, że dana osoba pełniła
określoną funkcję od rozpoczęcia robót do wykonania zadania jest zatem nietrafiony,
ponieważ odnosi się do dokumentów i oświadczeń przedkładanych przez wykonawcę na
potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu, a nie dokumentów wskazujących
na kryteria oceny ofert.
Zamawiający wskazał, że pismem z dnia 25 września 2017 r., znak O.LU.D-
3.2410.2.2017.19.pł zwrócił się do Generalnej Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w
Rzeszowie o udzielenie informacji czy Pan H. K. pełnił funkcję Inspektora Nadzoru
Specjalności inżynieryjnej drogowej we wskazanym przez okresie oraz w okresie od
rozpoczęcie do wykonania zadania. W następstwie udzielonej odpowiedzi (pismo z dnia 29
września 2017 r., znak ORLI-4.4173.3.2017) zamawiający nie uznał doświadczenia Pana H.
K. na zadaniu „Kontynuacja budowy autostrady A4 na odcinku Rzeszów (Węzeł Wschodni) —

Jarosław (Węzeł Wierzbna) od km 581+263,44 do km 622+463,44”. W ocenie zamawiającego,
nie zaistniały natomiast żadne podstawy do zakwestionowania drugiego ze zrealizowanych
przez p. H. K. zadań. W efekcie oferta wybranego wykonawcy otrzymała jeden punkt w
omawianym kryterium. Po wniesieniu odwołania zamawiający ponownie zwrócił się do
GDDKiA Oddział w Rzeszowie o przesłanie dokumentów potwierdzających doświadczenie p.
H. K. i otrzymał:
Powiadomienie o dacie rozpoczęcia robót w dniu 08.10.2010 r. dla „budowy
autostrady A-4 na odcinku Rzeszów — Korczowa na odcinku Jarosław „Węzeł Wierzbna” (bez
węzła) — Radymno (z węzłem) wraz z niezbędną infrastrukturą techniczną, budowlami i
urządzeniami budowlanymi od km 621 + 800, 67 do km 647 + 455,82” odcinek 2,
wyciąg z dziennika budowy dla „budowy autostrady A-4 na odcinku Rzeszów
Korczowa na odcinku Jarosław „Węzeł Wierzbna” (bez węzła) Radymno (z węzłem) wraz z
niezbędną infrastrukturą techniczną, budowlami i urządzeniami budowlanymi od km 621 + 800,
67 do km 647 + 455,82” odcinek 2 potwierdzający pełnienie przez p. H. K. funkcji Inspektora
Nadzoru Specjalności inżynieryjnej drogowej oraz wykonywanie przez p. H. K. wpisów w
dzienniku budowy w tym zakresie — zał. nr 3,
Świadectwo przejęcia potwierdzające ukończenie robót w dniu 25 czerwca
2013 r. zał. nr 4,
Wykaz osób realizujących zadanie: „budowa autostrady A-4 na odcinku
Rzeszów Korczowa na odcinku Jarosław „Węzeł Wierzbna” (bez węzła) — Radymno (z
węzłem)długość około 25 km” z dnia 31 maja 2013 r. - zał. nr 5,
Zamawiający stwierdził, iż z załączonych dokumentów wynika, że odwołanie w tym
zakresie jest niezasadne. H. K. pełnił rolę Inspektora Nadzoru Specjalności inżynieryjnej
drogowej dla odcinka 2 zadania pn „budowy autostrady A-4 na odcinku Rzeszów — Korczowa
na odcinku Jarosław „Węzeł Wierzbna” (bez węzła) — Radymno (z węzłem) wraz z niezbędną
infrastrukturą techniczną, budowlami i urządzeniami budowlanymi od km 621 + 800, 67 do km
647 + 455,82” od rozpoczęcia robót do wykonania zadania.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy P.z.p., zamawiający
stwierdził, że wykonawca Promost w korespondencji z dnia 16 lutego 2018 r. przedstawił dla
Promost Consulting Sp. z o.o. Sp.k. informację z Krajowego Rejestru Karnego, wystawioną na
dzień 11 stycznia 2017 r., czyli na 6 miesięcy przed upływem terminu otwarcia ofert,
oświadczeń lub dokumentów. W związku z tym zamawiający na zasadzie art. 26 ust. 3 ustawy
P.z.p. wezwał wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego

do przedstawienia aktualnej na dzień złożenia Informacji z Krajowego Rejestru Karnego w
zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 21 ustawy P.z.p. dla Promost Consulting Sp. z o.o.
Sp.k. Jednocześnie zamawiający zakreślił termin na przedłożenie wymaganych dokumentów
do dnia 27 lutego 2018 r. W zakreślonym terminie wykonawca za pismem z dnia 26 lutego
2018 r. (data wpływu 27 luty 2018 r.) przedłożył stosowną informację z Krajowego Rejestru
Karnego wystawioną 5 stycznia 2018 r. Z przedłożonego dokumentu wynika, że wykonawca
nie podlegał wykluczeniu.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 26 ust. 3 ustawy P.z.p.,
zamawiający wskazał, że w załączniku nr 2 do oferty „Wykaz osób. Pracownicy techniczni lub
służby techniczne odpowiedzialni(-e) za kontrolę jakości” wykonawca wskazał, że dysponuje
osobą Pana Z. C. bezpośrednio na podstawie umowy cywilnoprawnej. W odwołaniu skarżący
nie przedstawił, żadnych dowodów i argumentów wskazujących, że wykonawca nie będzie
dysponował wskazaną osobą. Odwołujący ZDI powołują się jedynie na informacje, jakie
uzyskali z nieokreślonego źródła. Nie wskazują, jakie to dokładnie są informacje, od kogo
pochodzą i czego dotyczą. Są one zatem nieweryfikowalne. I jako takie nie mogą podlegać
ocenie.
Ponadto zamawiający stwierdził, że powołana przez odwołujących ZDI okoliczność,
nawet jeśli jest obiektywnie prawdziwa, nie musi wcale oznaczać rzeczywistej niemożliwości
dysponowania omawianą osobą. Odwołujący ZDI nie wskazali także, w jaki sposób
zamawiający miał dopuścić się naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy P.z.p., a przede wszystkim,
jakie byłyby podstawy żądania udzielenia wyjaśnień lub żądania dokumentów w tym przepisie
określone.
Izba ustaliła, co następuje:
Oferta wykonawcy Promost, na skutek trzech kolejnych oświadczeń o przedłużeniu
terminu związania ofertą, obowiązywała do dnia 28 lutego 2018 r. Po upływie terminu
związania ofertą (28 lutego 2018 r.) wykonawca Promost nie przedłużył ww. terminu. Pismem
z dnia 5 marca 2018 r. zamawiający poinformował wykonawcę, że termin związania ofertą
upłynął i jednocześnie wezwał do złożenia oświadczenia, czy wykonawca zamierza przedłużyć
termin związania ofertą. W odpowiedzi na powyższe pismo wykonawca Promost pismem z
dnia 6 marca 2018 r. złożył oświadczenie, w którym przedłużył termin związania ofertą -
wskazane pismo wpłynęło do zamawiającego w dniu 7 marca 2018 r.
Zgodnie z pkt. 19.1.3.2 ppkt. 2 (Podkryterium 2.2.) s.i.w.z., zamawiający przyznawał
punkty za dysponowanie Głównym Inspektorem Nadzoru w specjalności inżynieryjnej
posiadającym doświadczenie przy realizacji zadania obejmującego budowę lub przebudowę

lub nadzór nad budową lub przebudową dróg lub ulic klasy min. GP o wartości robót co
najmniej 95 min PLN netto, od rozpoczęcia do wykonania zadania fti. do wystawienia
świadectwa przejęcia lub podpisania protokołu odbioru robót) na stanowiskach Kierownika
Budowy lub Kierownika Robót Drogowych lub Inspektora Nadzoru specjalności inżynieryjnej
drogowej lub Inżyniera Kontraktu lub Inżyniera Rezydenta.
- Za 1 zadanie potwierdzające powyższe wymagania wykonawca mógł otrzymać 1 pkt.,
- Za 2 lub więcej zadań potwierdzających powyższe wymagania wykonawca mógł
otrzymać 3 pkt.,
- Za niewykazanie zadań potwierdzających powyższe wymagania wykonawca mógł
otrzymać 0 pkt,
- Za zadanie, które nie potwierdza w pełni spełniania powyższych wymagań wykonawca
mógł otrzymać 0 pkt.
Wykonawca Promost w odpowiedzi na wezwanie do udzielenia wyjaśnień przedłożył
wykaz osób, w którym jako Głównego Inspektora Nadzoru w specjalności inżynieryjnej
wskazał p. H. K. . Jednocześnie wskazał, że p. H. K. posiada doświadczenie w dwóch
zadaniach:
1) Budowa autostrady a4 na odcinku Rzeszów - Korczowa; na odcinku Jarosław Węzeł
Wierzbna (bez węzła) - Radymno (z węzłem) wraz z niezbędną infrastrukturą techniczną,
budowlami i urządzeniami budowlanymi od km 621+800,67 do km 647+455,82" odcinek I i II
długości ok 25,66 km. W zakresie powyższego zadania p. H. K. pełnił funkcję Inspektora
Nadzoru w specjalności inżynieryjnej drogowej przez okres 09.2010 - 06.2014
2) Budowa autostrady a4 na odcinku Rzeszów - Korczowa; kontynuacja budowy
autostrady A4 odcinek Rzeszów (Węzeł Wschodni) - Jarosław (Węzeł Wierzbna) od km 581 +
263,44 do km 622+463,33. W zakresie powyższego zadania p. H. K. pełnił funkcję Inspektora
Nadzoru w specjalności inżynieryjnej drogowej przez okres 01.2015 - 04.2016.
Pismem z dnia 25 września 2017 roku zamawiający zwrócił się do GDDKiA Oddział w
Rzeszowie z pytaniem, czy Pan H. K. pełnił funkcję Inspektora Nadzoru specjalności
inżynieryjnej drogowej na zadaniu: Budowa autostrady A2 na odcinku: Rzeszów - Korczowa:
na odcinku Jarosław Węzeł Wierzbna (bez węzła) „Radymno (z węzłem) wraz niezbędną
infrastrukturą techniczną, budowlami i urządzeniami 67 do km 647+455,82” odcinek I II
długości około 25,66 km" w okresie od rozpoczęcia robót do wykonania zadania oraz poprosił
o potwierdzenie okresu wskazanego przez wykonawcę (od 09.2010 r. do 06.2014 r.) w którym

pełniona była ww. funkcja oraz na zadaniu: Budowa autostrady A4 na odcinku: Rzeszów -
Korczowa; Kontynuacja budowy A4 odcinek Rzeszów (Węzeł Wschodni) Jarosław (Węzeł
Wierzbna) od km 581+263,44 do km 622+463,44 w okresie od rozpoczęcia robót do
wykonania zadania oraz o potwierdzenie okresu wskazanego przez wykonawcę (od 01.2015
r. do 04.2016 r.)w którym pełniona była ww. funkcja. Wskazana wartość robót netto PLN: około
691 056 910,00.
Pismem z dnia 29 września 2018 roku GDDKiA Oddział w Rzeszowie udzielił
odpowiedzi, iż Pan H. K. pełnił funkcję Głównego Inspektora Nadzoru Robót Drogowych na
zadaniu "Kontynuacja budowy autostrady A4 na odcinku Rzeszów (węzeł Wschodni) Jarosław
(węzeł Wierzbna) od km 581+263,44 do km 622+463,44” w okresie od 14.01.2015 r. do
07.04.2016 r.
Zamawiający nie uznał doświadczenia Pana H. K. na zadaniu „Kontynuacja budowy
autostrady A4 na odcinku Rzeszów (Węzeł Wschodni) — Jarosław (Węzeł Wierzbna) od km
581+263,44 do km 622+463,44”, ale uwzględnił drugą z wykazanych usług i przyznał ofercie
wykonawcy Promost jeden punkt w omawianym kryterium. Po wniesieniu odwołania
zamawiający ponownie zwrócił się do GDDKiA Oddział w Rzeszowie o przesłanie
dokumentów potwierdzających doświadczenie p. H. K. i otrzymał:
- Powiadomienie o dacie rozpoczęcia robót w dniu 08.10.2010 r. dla „budowy
autostrady A-4 na odcinku Rzeszów — Korczowa na odcinku Jarosław „Węzeł Wierzbna” (bez
węzła) — Radymno (z węzłem) wraz z niezbędną infrastrukturą techniczną, budowlami i
urządzeniami budowlanymi od km 621 + 800, 67 do km 647 + 455,82” odcinek 2,
- wyciąg z dziennika budowy dla „budowy autostrady A-4 na odcinku Rzeszów
Korczowa na odcinku Jarosław „Węzeł Wierzbna” (bez węzła) Radymno (z węzłem) wraz z
niezbędną infrastrukturą techniczną, budowlami i urządzeniami budowlanymi od km 621 + 800,
67 do km 647 + 455,82” odcinek 2 potwierdzający pełnienie przez p. H. Koreckiego. funkcji
Inspektora Nadzoru Specjalności inżynieryjnej drogowej oraz wykonywanie przez p. H. K.
wpisów w dzienniku budowy w tym zakresie,
- Świadectwo przejęcia potwierdzające ukończenie robót w dniu 25 czerwca 2013 r.
- Wykaz osób realizujących zadanie: „budowa autostrady A-4 na odcinku Rzeszów
Korczowa na odcinku Jarosław „Węzeł Wierzbna” (bez węzła) — Radymno (z węzłem) długość
około 25 km” z dnia 31 maja 2013 r.

Wykonawca Promost w korespondencji z dnia 16 lutego 2018 r. przedstawił dla
Promost Consulting Sp. z o.o. Sp.k. informację z Krajowego Rejestru Karnego, wystawioną na
dzień 11 stycznia 2017 r. W związku z tym zamawiający na zasadzie art. 26 ust. 3 ustawy
P.z.p. wezwał wykonawcę Promost do przedstawienia aktualnej na dzień złożenia Informacji
z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 21 ustawy P.z.p. dla
Promost Consulting Sp. z o.o. Sp.k. Zamawiający zakreślił termin na przedłożenie
wymaganych dokumentów do dnia 27 lutego 2018 r. W zakreślonym terminie wykonawca
Promost za pismem z dnia 26 lutego 2018 r. (data wpływu 27 luty 2018 r.) przedłożył informację
z Krajowego Rejestru Karnego wystawioną 5 stycznia 2018 r. Z przedłożonego dokumentu
wynika, że wykonawca nie podlegał wykluczeniu.
W załączniku nr 2 do oferty „Wykaz osób. Pracownicy techniczni lub służby techniczne
odpowiedzialni(-e) za kontrolę jakości” wykonawca Promost wskazał, że dysponuje osobą
Pana Z. C. bezpośrednio na podstawie umowy cywilnoprawnej.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie jest zasadne w zakresie zarzutu naruszenia art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust.
3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2017 roku,
poz. 1579 ze zm.) poprzez dokonanie błędnej oceny oferty wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: Promost Consulting Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością Spółka komandytowa w Rzeszowie oraz Promost Consulting Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością w Rzeszowie i przyznanie tym wykonawcom w ramach
kryteriów oceny ofert „Doświadczenie personelu Wykonawcy" 1 punktu w zakresie Głównego
Inspektora Nadzoru specjalności inżynieryjnej drogowej.
W pozostałym zakresie odwołanie jest bezzasadne.
Zgodnie z art. 91 ust. 1 ustawy P.z.p., zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą
na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. Kryteriami oceny ofert są cena lub koszt albo cena lub koszt i inne kryteria
odnoszące się do przedmiotu zamówienia, w szczególności:
1) jakość, w tym parametry techniczne, właściwości estetyczne i funkcjonalne;
2) aspekty społeczne, w tym integracja zawodowa i społeczna osób, o których
mowa w art. 22 ust. 2, dostępność dla osób niepełnosprawnych lub uwzględnianie potrzeb
użytkowników;

3) aspekty środowiskowe, w tym efektywność energetyczna przedmiotu
zamówienia;
4) aspekty innowacyjne;
5) organizacja, kwalifikacje zawodowe i doświadczenie osób wyznaczonych do
realizacji zamówienia, jeżeli mogą mieć znaczący wpływ na jakość wykonania zamówienia;
6) serwis posprzedażny oraz pomoc techniczna, warunki dostawy, takie jak termin
dostawy, sposób dostawy oraz czas dostawy lub okres realizacji.
Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu ustanowił jedno z kryteriów oceny ofert
w postaci dysponowania osobą Głównego Inspektora Nadzoru z odpowiednim
doświadczeniem i przyznał wykonawcy Promost 1 pkt za wykazanie, że Pan H. K. pełnił
funkcję Inspektora Nadzoru specjalności inżynieryjnej drogowej na zadaniu: Budowa
autostrady A2 na odcinku: Rzeszów - Korczowa: na odcinku Jarosław Węzeł Wierzbna (bez
węzła) „Radymno (z węzłem) wraz niezbędną infrastrukturą techniczną, budowlami i
urządzeniami 67 do km 647+455,82” odcinek I II długości około 25,66 km" w okresie od
rozpoczęcia robót do wykonania zadania.
W ocenie Izby zamawiający nie udowodnił, że Pan H. K. pełnił funkcję Inspektora
Nadzoru w całym wymaganym okresie.
Wykonawca Promost wykazał, że usługa była wykonywana w okresie od 09.2010 r. do
06.2014 r. Izba przeprowadziła dowód z dokumentów załączonych przez zamawiającego do
odpowiedzi na odwołanie. Z przedłożonych dokumentów nie wynika, iż Pan H. K. pełnił
wymaganą funkcję od rozpoczęcia robót do wykonania zadania, jak również, że był to okres
od 09.2010 r. do 06.2014 roku. Z pisma Inżyniera Kontraktu z dnia 7 października 2010 roku
wynika, że rozpoczęcie robót miało miejsce w dniu 8 października 2010 roku. Zarówno z tego
dokumentu, jak i z wyciągu z dziennika budowy nie wynika, że usługa była wykonywana w
okresie do 06.2014 roku. Z kolei przedłożone świadectwo przejęcia robót wskazuje na
ukończenie robót w dniu 25 czerwca 2013 r.
Wskazując do powyższe, Izba stwierdziła, że zamawiający bezpodstawnie uznał, iż
wykonawca Promost spełnia wymagane kryterium i niezasadnie przyznał mu 1 pkt w tym
zakresie. Dlatego też Izba nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności przyznania 1
pkt. we wskazanym kryterium.
Izba nie uwzględniła zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 7a i art. 85 ust. 2 i 3 oraz art.
7 ust. 1 ustawy P.z.p. poprzez: zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Promost pomimo,

iż po upływie terminu związania ofertą tj. 28 lutego 2018 r. Promost nie zachował ciągłości
oferty, bowiem przedłużył termin związania ofertą dopiero w dniu 7 marca 2018 r., co oznacza,
że wskazana oferta przestała wiązać z upływem dnia 28 lutego 2018 r., zaś jej przedłużenie
po kilkudniowej przerwie należy uznać za nieskuteczne (lub jako złożenie nowej oferty), co w
konsekwencji oznacza, że oferta wykonawcy wygasła, zaś wykonawca odmówił poprzez
milczenie wyrażenia zgody na przedłużenie oferty.
W myśl art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy P.z.p., zamawiający odrzuca ofertę, jeśli
wykonawca nie wyraził zgody, o której mowa w art. 85 ust. 2, na przedłużenie terminu
związania ofertą. W myśl art. 85 ust. 2, wykonawca samodzielnie lub na wniosek
zamawiającego może przedłużyć termin związania ofertą, z tym że zamawiający może tylko
raz, co najmniej na 3 dni przed upływem terminu związania ofertą, zwrócić się do wykonawców
o wyrażenie zgody na przedłużenie tego terminu o oznaczony okres, nie dłuższy jednak niż
60 dni.
Użycie przez ustawodawcę sformułowania „nie wyraził zgody” oznacza, że dla
stwierdzenia, czy zaszła przesłanka, o której mowa w cytowanym przepisie, wymagana jest
aktywność ze strony wykonawcy, wyrażająca się w odmowie wyrażenia zgody na przedłużenie
terminu związania ofertą. Odmowa wyrażenia zgody możliwa jest jedynie w sytuacji, gdy
wykonawca został uprzednio wezwany do przedłużenia terminu związania ofertą. Dyspozycja
tego przepisu nie obejmuje sytuacji, w której wykonawca nie przedłużył terminu samodzielnie.
Bezczynność wykonawcy w tym zakresie nie jest równoznaczna jest odmową wyrażenia
zgody.
Wobec powyższego stwierdzić należy, iż w rozpoznawanej sprawie nie zaszły
okoliczności, o których mowa w art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy P.z.p., zatem zarzut naruszenia
tegoż przepisu przez zamawiającego należy uznać za nieuzasadniony.
Przedmiotowa kwestia wielokrotnie była przedmiotem rozpoznania Krajowej Izby
Odwoławczej. Analogiczny pogląd został wyrażony – oprócz wyroków przytoczonych przez
zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie – również w wyroku z dnia 8 marca 2017 roku,
sygn. akt KIO 334/17, z dnia 16 maja 2017 roku, sygn. akt KIO 828/17 i in.
W tym miejscu warto przytoczyć treść postanowienia Sądu Okręgowego w Rzeszowie,
z dnia 16 lutego 2011 r. (sygn. akt VI Ga 192/10), który dokonał w uzasadnieniu wykładni treści
art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (czyli przepisu będącego
odpowiednikiem aktualnie obowiązującego art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy P.z.p. przed wejściem
w życie ustawy z dnia 22 czerwca 2016 roku o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych
oraz niektórych innych ustaw – Dz. U. poz. 1020): "W ocenie Sądu wykluczenie wykonawcy

następuje jedynie w przypadku, kiedy wykonawca nie zgodził się na przedłużenie okresu
związania ofertą, co oznacza, iż zastosowanie tego przepisu możliwe jest jedynie w sytuacji
uprzedniego zwrócenia się przez zamawiającego do wykonawcy o wyrażenie takiej zgody. W
przypadku zaś, kiedy nikt wykonawcy o taka zgodę nie pytał, brak jest podstaw dla
stwierdzenia, iż nie wyraził on zgody/nie zgodził się, na przedłużenie okresu związania oferta
Za powyższym przemawia również dokonana przez Sąd Okręgowy wykładnia systemowa, to
jest odczytanie treści art. 24 ustęp 2 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych w świetle art.
85 ustęp 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Gdyby bowiem ustawodawca chciał, aby
podstawa wykluczenia skorelowana była z pełną treścią art. 85 ustęp 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych, a wiec zarówno, co do samodzielnego przedłużenia, jak i w odpowiedzi
na zwrócenie się o wyrażenie zgody, to wówczas w art. 24 ust. 2 pkt 2 zastosowałby z
pewnością inne określenie, niż nawiązujące do wyrażenia zgody przez wykonawców".
Analogiczne stanowisko prezentowały SO w: wyroku Sądu w Warszawie z 19 czerwca 2015
r., XXIII Ga 729/15, i z 16 lipca 2014 r XXIII Ga 924/14, postanowieniu SO w Rzeszowie z 16
lutego 2011 r., VI Ga 192/10; wyroku SO w Poznaniu z 16 lutego 2012 r., X Ga 706/11, i wyroku
SO w Lublinie z 17 stycznia 2014 r., IX Ga 392/13 a także w wyroku SO Tarnowie I Ca 495/13.
Izba uznała za niezasadny zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy P.z.p. przez
zaniechanie wykluczenia Promost pomimo, iż w terminie nie wykazał braku podstaw
wykluczenia poprzez nieprzedłożenie w zakreślonym przez zamawiającego terminie
prawidłowej informacji z Krajowego Rejestru Karnego. W ocenie Izby złożenie informacji z
KRK aktualnej na dzień jej złożenia odpowiada prawu.
W myśl art. 26 ust. 3 ustawy P.z.p., jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym
mowa w art. 25a ust. 1, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których
mowa w art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia
postępowania, oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą
wskazane przez zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia,
uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym,
chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta
wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania.
Stanowisko, iż uzupełniany dokument powinien być aktualny na dzień jego faktycznego
złożenia, płynie z motywu 85 zdanie pierwsze dyrektywy 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r.
w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE (Dz. Urz. UE L 94 z
28.03.2014, str. 65, ze zm.), gdzie europejski ustawodawca podkreślił, iż istotne jest, by
decyzje instytucji zamawiających opierały się na aktualnych informacjach, w szczególności
jeśli chodzi o podstawy wykluczenia, z uwagi na to, że ważne zmiany mogą zachodzić dość

szybko, np. w przypadku trudności finansowych, które sprawiałyby, że dany wykonawca staje
się nieodpowiedni, lub, przeciwnie, z racji spłacenia w międzyczasie zaległych zobowiązań z
tytułu składek na ubezpieczenie społeczne. Pośrednio wniosek taki można wysnuć również z
art. 26 ust. 2f in finito ustawy P.z.p., gdzie wprost wskazano, że zamawiający może wezwać
wykonawców do złożenia aktualnych dokumentów, jeżeli złożone uprzednio są już
nieaktualne.
Izba uznała za bezzasadny zarzut art. 89 ust. 1 pkt. 2 i art. 26 ust. 3 ustawy P.z.p.
poprzez: zaniechanie odrzucenia oferty Promost jako sprzecznej ze specyfikacją istotnych
warunków zamówienia oraz pomimo braku potwierdzenia przez wykonawcę w ramach
wyjaśnień, że spełnia wymogi określone przez zamawiającego w zakresie dostępności
Inżyniera Kontraktu na etapie realizacji zadania (pkt. 7.2 pdpkt. 3 lit. b s.i.w.z.), w sytuacji gdy
osoba wskazana przez ww. wykonawcę jako Inżynier Kontraktu – Z. C. pełni aktualnie funkcję
Inżyniera Kontraktu w ramach innej inwestycji na umowy cywilnoprawnej z 3 miesięcznym
okresem wypowiedzenia, co wyklucza jego udział w przedmiotowej inwestycji na każdym
etapie realizacji.
Izba uznała podniesiony zarzut za nieudowodniony. Odwołujący ZDI nie poparł zarzutu
żadnymi dowodami, potwierdzającymi jego zasadność. Izbie nie przedstawiono dokumentów
ani innych dowodów, na podstawie których mogłaby zweryfikować zasadność stanowiska
odwołującego ZDI.
Izba podkreśla, że zgodnie z art. 190 ust. 1 ustawy P.z.p., strony i uczestnicy
postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z
których wywodzą skutki prawne. Dowody na poparcie swoich twierdzeń lub odparcie twierdzeń
strony przeciwnej strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawiać aż do
zamknięcia rozprawy.
W związku z tym, że odwołujący ZDI nie wykazał żadnej inicjatywy dowodowej w
zakresie podniesionego zarzutu, zarzut należało oddalić.
Biorąc pod uwagę powyższe orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy P.z.p., czyli stosownie do wyniku postępowania.

Sygn. akt KIO 621/17
W dniu 3 kwietnia 2018 roku wykonawca TPF Sp. z o.o. (dalej: odwołujący TPF) wniósł
odwołanie od:
1. niezgodnej z przepisami ustawy P.z.p. czynności wyboru oferty najkorzystniejszej
złożonej przez wykonawców Promost
2. zaniechania ujawnienia wyjaśnień złożonych przez wykonawców: Promost i
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia ZDI Sp. z o. o. i ZBM
Inwestor Zastępczy S.A. (dalej: ZDI) w trybie art. 90 ust. 1 ustawy P.z.p., pomimo iż informacje
zawarte w tych dokumentach nie spełniają przesłanek definicji tajemnicy przedsiębiorstwa;
3. zaniechania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy
P.z.p., tj. zaniechania odrzucenia ofert Promost i ZDI, pomimo iż oferty te zawierają rażąco
niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, a wykonawcy ci nie złożyli odpowiednich
wyjaśnień, zaś złożone wyjaśnienia nie potwierdzają, że oferty nie zawierają rażąco niskiej
ceny;
4. niezgodnej z przepisami ustawy P.z.p. oceny wyjaśnień złożonych przez Promost i ZDI
w trybie art. 90 ustawy P.z.p.;
5. zaniechania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy
P.z.p., tj. zaniechania odrzucenia ofert Promost i ZDI, pomimo iż treść tych ofert nie odpowiada
treści s.i.w.z.
Odwołujący TPF zarzucił zamawiającemu:
1. niezgodną z przepisami ustawy P.z.p. czynność zamawiającego, polegającą na
wyborze oferty Promost jako oferty najkorzystniejszej,
2. naruszenie art. 8 ust. 1 - 3 w związku z art. 7 ust. 1 ustawy P.z.p. w związku z art. 11
ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez zaniechanie ujawnienia wyjaśnień
złożonych przez Promost i ZDI w trybie art. 90 ust. 1 ustawy P.z.p., pomimo iż informacje
zawarte w tych dokumentach nie spełniają przesłanek definicji tajemnicy przedsiębiorstwa;
3. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy w związku z art. 90 ust. 3 Ustawy poprzez
nieprawidłową ocenę złożonych przez Konsorcjum Promost i Konsorcjum ZDI wyjaśnień,
podczas gdy z treści złożonych wyjaśnień wynika, że oferty tych wykonawców zawierają cenę
rażąco niską;

4. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 90 ust. 3 ustawy P.z.p. poprzez
zaniechanie odrzucenia ofert Promost i ZDI, pomimo iż oferty te zawierają rażąco niską cenę
w stosunku do przedmiotu zamówienia, zaś wykonawcy Promost i ZDI nie złożyli wyjaśnień
spełniających wymagania określone w art. 90 ust. 1-3 ustawy P.z.p.;
5. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie odrzucenia ofert
Promost i ZDI, pomimo iż treść ofert nie odpowiada treści s.i.w.z.;
6. naruszenie art. 90 ust. 1 w związku z art. 7 ustawy P.z.p. poprzez ponowne zwrócenie
się do Promost i ZDI o złożenie wyjaśnień, podczas gdy pierwsze złożone wyjaśnienia nie
zawierały odpowiedzi na wszystkie zadane przez zamawiającego pytania oraz były
ogólnikowe;
7. naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 ustawy P.z.p. poprzez prowadzenie postępowania w sposób
naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (w związku z
naruszeniem ww. przepisów ustawy).
W związku z powyższym odwołujący TPF wniósł o uwzględnienie odwołania i
nakazanie zamawiającemu:
1. Unieważnienia czynności oceny ofert,
2. Unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
3. Ponowną ocenę ofert,
4. Udostępnienie wyjaśnień złożonych przez Promost i ZDI na podstawie art. 90 ustawy
P.z.p.,
5. odrzucenia ofert wykonawców Promost i ZDI.
Odwołujący podniósł, że ma interes w uzyskaniu zamówienia w rozumieniu art. 179 ust
1 ustawy P.z.p. oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
zamawiającego wskazanych przepisów ustawy P.z.p. Odwołujący jest wykonawcą w
rozumieniu art. 2 pkt 11 ustawy P.z.p. i ubiega się o udzielenie zamówienia. W wyniku
bezprawnych czynności zamawiającego wskazanych powyżej odwołujący został pozbawiony
możliwości uzyskania zamówienia. Oferta odwołującego jest ofertą najkorzystniejszą spośród
ofert niepodlegających odrzuceniu. Ponadto w wyniku ww. naruszeń przepisów ustawy może
dojść do następczego unieważnienia postępowania, co także naraziłoby odwołującego na
poniesienie szkody.

W zakresie zarzutu dotyczącego nieskutecznego zastrzeżenia jako tajemnicy
przedsiębiorstwa złożonych wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, odwołujący podniósł,
że nie udostępniono mu wyjaśnień złożonych przez Promost i ZDI w trybie art. 90 ustawy
P.z.p.. Odwołującemu udostępniono:
1. Pierwsze wezwanie do wyjaśnień z dnia 09.09.2017r. wystosowane przez
zamawiającego do Konsorcjum Promost i Konsorcjum ZDI,
2. uzasadnienie zastrzeżenia złożonych przez Promost wyjaśnień z dat: 18.09.2017r. (3
strony), 09.01.2018r. (2 strony), 01.02.108r. (2 strony),
3. uzasadnienie zastrzeżenia złożonych przez ZDI wyjaśnień (bez daty) -1 strona.
Odwołujący po zapoznaniu się z przedmiotowymi uzasadnieniami stwierdził, że nie
wykazują one ziszczenia się wszystkich 3 przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa, a zatem
przedmiotowe wyjaśnienia nie mogły zostać skutecznie zastrzeżone jako tajemnica
przedsiębiorstwa. Odnosząc się do konkretnych dokumentów:
Konsorcjum ZDI
Uzasadnienie obejmuje jedynie połowę strony, 5 zdań. Nie zawiera wykazania żadnej z 3
przesłanek legalnej definicji tajemnicy przedsiębiorstwa. Konsorcjum ZDI ograniczyło się do
zacytowania przepisu art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji; wskazania,
że informacje zawarte w wyjaśnieniach stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa i posiadają
wartość gospodarczą i organizacyjną, oświadczenia, że informacje mają charakter
gospodarczy i organizacyjny, dotyczą sposobu świadczenia usług, metod działania jak również
struktury organizacyjnej i finansowej firmy, wskazania, że ZDI Sp. z o.o. podjęło niezbędne
działania w celu zachowania poufności, wskazania, że informacje zostały udostępnione
jedynie wąskiemu gronu pracowników, zobowiązanych do zachowania tajemnicy
przedsiębiorstwa. Uzasadnienie nie zawiera nawet minimalnych informacji czy dowodów, które
można by uznać za wykazanie zasadności uznania informacji zawartych w wyjaśnieniach za
tajemnicę przedsiębiorstwa. Odwołującemu TPF udostępniono tylko 1 uzasadnienie, podczas
gdy ZDI składało wyjaśnienia aż 3-krotnie. Należy zatem wnioskować, że 2 z 3 wyjaśnień w
ogóle nie zawierają uzasadnienia zastrzeżenia jawności - a zatem nie mogły zostać skutecznie
zastrzeżone.
Konsorcjum Promost
Odwołujący podniósł, że udostępniono mu 3 uzasadnienia, dla każdych złożonych
wyjaśnień. Są one obszerniejsze od uzasadnienia ZDI, obejmują 2 lub 3 strony. Jednak ta

większa objętość nie przekłada się na wykazanie łącznego spełnienia się przesłanek definicji
tajemnicy przedsiębiorstwa. Odwołujący TPF podkreślił, że co do zasady wszystkie trzy
uzasadnienia zawierają praktycznie tę samą treść. Ponadto zdecydowaną większość
uzasadnienia obejmują jedynie obszerne cytaty z orzecznictwa czy też przytoczenie
przepisów. W pozostałej części uzasadnienia Konsorcjum Promost nie wykazał wartości
gospodarczej zastrzeganych informacji, nie wykazał, że podjął działania niezbędne do
zachowania informacji w poufności, np. poprzez załączenie kopii odpowiednich umów o
poufności czy też kopii procedur obowiązujących w firmie. Wykonawca opiera się wyłącznie
na argumentacji, iż poznanie stawek podmiotów współpracujących czy też specjalistów
spowoduje, iż konkurencyjne podmioty poznają stosowaną przez wykonawcę praktykę
cenową. Odwołujący TPF podkreślił, iż każdy z wykonawców ubiegających się o przedmiotowe
zamówienia jest podmiotem profesjonalnym, działającym długo na rynku i posiada każdy z
tych wykonawców bazę personelu czy tez podmiotów współpracujących, stąd poznanie tych
stawek czy ofert podmiotów współpracujących nie spowoduje, jak podkreśla Promost,
„podkupienia" tych podmiotów czy też „równoległe korzystanie z ich usług", co rzekomo
pozbawiłoby przewagi konkurencyjnej Promost,
W zakresie zarzutu zaniechania odrzucenia ofert Promost i ZDI z uwagi na rażąco niską
cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, brak złożenia wyjaśnień potwierdzających, że
oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny i obalających domniemanie rażąco niskiej ceny,
nieprawidłową ocena przez zamawiającego złożonych wyjaśnień, odwołujący TPF wskazał,
że zarzut złożenia nieprawidłowych wyjaśnień oraz zarzut nieprawidłowej oceny tych
wyjaśnień przez zamawiającego, a w konsekwencji zarzut zaniechania odrzucenia ofert
Promost i ZDI może zostać oceniony dopiero po uzyskaniu przez odwołującego TPF dostępu
do wyjaśnień. W związku z powyższym, zarzut ten podnoszony jest jedynie z ostrożności
procesowej. Odwołujący TPF wskazał, że zarzut naruszenia art. 90 ust. 1 - 3 i art. 89 ust. 1
pkt 4 ustawy P.z.p. powinien brać swój początek w wyjaśnieniach (w treści wyjaśnień).
Odwołujący wniósł o nierozpatrywanie przedmiotowego zarzutu (jako przedwczesnego) w
przypadku, gdy Izba uzna za zasadny zarzut wskazany w pkt 1 uzasadnienia powyżej.
Odwołujący TPF podkreślił, że w przedmiotowym postępowaniu powstało
domniemanie prawne zaistnienia rażąco niskiej ceny w ofertach ZDI i Promost. Wynika to
wprost z porównania cen ofert z szacunkową wartością zamówienia.
W informacji z otwarcia ofert zamawiający podał kwotę 11.391.000,00 złotych brutto,
jako kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia.
Ceny ofert przedstawiały się następująco:

Konsorcjum Promost 6 251 508,21 PLN, 54,88% budżetu
Konsorcjum ZDI 7 220 481,30 PLN, 63,38% budżetu
Konsorcjum TPF 8 836 113,42 PLN, 77,57% budżetu.
Odwołujący TPF stwierdził, że powstanie domniemania rażąco niskiej ceny w ofertach
Promost i ZDI wynika z brzmienia art. 90 ust. 1 w związku z art. 90 ust. 3 ustawy P.z.p.. Przepis
art. 90 ust. 1 konstytuuje obowiązek zamawiającego zwrócenia się o złożenie odpowiednich
wyjaśnień, zaś przepis art. 90 ust. 3 wskazuje, że zamawiający ma obowiązek odrzucenia
oferty, jeśli wykonawca złożył wyjaśnienia, których ocena przez zamawiającego (ocena ma
obejmować też złożone dowody) nie obala domniemania, że oferta zawiera rażąco niską cenę.
Zdaniem odwołującego TPF, wyjaśnienia złożone przez Konsorcjum Promost i
Konsorcjum ZDI nie pokazały, na czym miałaby polegać specyfika ofert tych wykonawców,
dająca przewagę konkurencyjną i możliwość zaoferowania niższej ceny niż inne podmioty
występujące na rynku. I to ceny znacząco niższej od kolejnych ofert.
W ocenie odwołującego TPF, brak złożenia wyjaśnień potwierdzających, że oferty
Konsorcjum Promost i Konsorcjum ZDI nie zawierają rażąco niskiej ceny i obalających
domniemanie rażąco niskiej ceny.
Odwołujący podkreślił, że nie mógł zapoznać się z treścią złożonych przez Promost i
ZDI wyjaśnień. Jednakże, opierając się na doświadczeniu odwołującego TPF w zakresie
składanych wyjaśnień w innych postępowaniach prowadzonych przez zamawiającego, można
przyjąć, że wyjaśnienia te nie zawierają żadnych obiektywnych czynników uzasadniających
zaoferowanie tak niskiej ceny oferty. Zdaniem odwołującego TPF, wykonawcy Promost i ZDI
nie wskazali w swoich wyjaśnieniach żadnych czynników, które nie istnieją w stosunku do
pozostałych wykonawców, a które mogłyby uzasadniać zaoferowanie tak niskiej ceny, jaką
zaoferowali. Z kolei zamawiający nie dokonał odpowiedniej analizy złożonych wyjaśnień,
analizy treści i ewentualnych dołączonych dowodów. Jest to zaniechanie zamawiającego,
które narusza przepisy ustawy P.z.p.
Niezależnie od powyższego odwołujący TPF podkreślił, że Promost i ZDI składali
wyjaśnienia aż 3-krotnie. co samo w sobie stanowi naruszenie przepisów ustawy P.z.p.
Zamawiający oceniając, czy dany wykonawca obalił domniemanie rażąco niskiej ceny,
powinien oceniać przede wszystkim pierwsze złożone wyjaśnienia i pomijać wszelkie nowe
okoliczności, które pojawiają się w dalszych wyjaśnieniach. O ile bowiem dopuszczalne jest
ponowne wzywanie do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy P.z.p, to jedynie w

przypadku, gdy wezwanie to obejmuje okoliczności nowe, o które zamawiający uprzednio nie
pytał, a konieczność wyjaśnienia których pojawiła się dopiero po zapoznaniu się z treścią
pierwszych wyjaśnień.
Odwołujący TPF wskazał, że w cenie oferty wykonawców Promost i ZDI nie ujęli między
innymi poniżej wskazanych czynników cenotwórczych, tj.:
1. kosztów związanych z zapewnieniem środków transportu,
2. wszystkich kosztów zatrudnienia personelu biurowego i pomocniczego na umowę o
pracę,
3. Kosztów wypełnienia zapisów kryterium poza cenowych,
4. Kosztów personelu w okresie realizacji robót oraz gwarancji,
5. Kosztów zapewnienia odpowiedniego sprzętu geodezyjnego.
W ocenie odwołującego TPF, dowodem na nieujęcie powyższych kosztów w cenie ofert
ww. wykonawców jest fakt, że koszty te nie zostały wskazane w przedmiotowych
wyjaśnieniach. Sam brak któregokolwiek z ww. kosztów w wyjaśnieniach wskazuje wprost, że
cena ofert wykonawców Promost czy ZDI jest ceną rażąco niską, gdyż nie obejmuje wszystkich
kosztów, które należy ponieść w toku realizacji przedmiotu zamówienia.
W dalszej części uzasadnienia odwołania odwołujący TPF dokonał szczegółowej
analizy kosztów dla wykonawców Promost i TPF.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy w związku z art. 7 ust 1 i 3
ustawy, odwołujący TPF wskazał, że zamawiający wezwał Promost i ZDI do przedłożenia
zgodnie z wezwaniem w zakresie wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 i ust. 1a oraz 87 ust. 1
ustawy Harmonogramu Pracy Personelu Konsultanta zarówno dla okresu projektowania, jak
również okresu realizacji robót. Wykonawcy w złożonych wyjaśnieniach w odpowiedzi na
wezwanie winni przedstawić przedmiotowy harmonogram, obrazując, w jaki sposób będzie
realizował przedmiotową usługę i jakie środki kadrowe zamierza w tym celu wykorzystać.
W opinii odwołującego TPF wykonawcy Ci w sposób niezgodny z s.i.w.z. rozplanowali
pracę personelu oraz nie uwzględnili istotnych oraz kluczowych branż w wymaganych tego
jednostkach czasu.
Odwołujący podniósł, iż w składzie personelu ww. wykonawcy nie uwzględnili nikogo
spośród personelu „Inni Eksperci" zgodnie z OPZ pkt. 2.1.2. w okresie projektowania.

Zgodnie z Tomem II IDW, Istotne dla stron postanowienia umowy, § 14 [Obowiązki
Konsultanta w zakresie weryfikacji i koordynacji prac projektowych] Wykonawca na etapie
projektowania zobowiązany jest do:
- §14 pkt. 1.1.2 „weryfikacji i nadzorowania prawidłowości zaprojektowania linii
rozgraniczające inwestycji, w kontekście rozwiązań dla obsługi przyległego terenu, zajętości
terenu oraz prawidłowości podziału nieruchomości" - brak uwzględnienia Geodety w zakresie
geodezyjnej obsługi inwestycji wymienionego w OPZ 2,1.2:
- §14 pkt. 1.1.4 „weryfikacji i nadzorowania wykonania Projektu robót geologicznych
wraz z uzyskaniem Decyzji o zatwierdzeniu oraz wykonania w zależności od potrzeb opinii
geotechnicznej, Dokumentacji badań podłoża gruntowego, Dokumentacji geologiczno -
inżynierskiej i Projektu geotechnicznego” - brak uwzględnienia specjalisty ds. nadzoru
geotechnicznego oraz specjalisty ds. nadzoru geologicznego wymienionych w OPZ 2.1.2:
- §14 pkt. 1.1.5 „weryfikacji i nadzorowania przeprowadzenia procedury sporządzania
raportu do ponownej oceny oddziaływania na środowisko" - brak uwzględnienia specjalisty ds.
nadzoru przyrodniczego i ochrony środowiska wymienionego w OPZ 2.1.2:
- §14 pkt. 1.1.6 „weryfikacji i nadzorowania wykonania materiałów niezbędnych do
wystąpień o uzgodnienia formalno-prawne, w tym m.in. decyzji o pozwoleniu wodno-prawnym,
uzgodnienia z gestorami sieci, zarządcami dróg i sieci kolejowej, decyzje o zezwoleniu na
realizacje inwestycji drogowej" - brak uwzględnienia specjalistów kontaktów ze społecznością
i promocji, umów z podwykonawcami, dostawcami i usługodawcami, współpracy z gestorami
sieci wymienionych w OPZ
2.1.2:
- §14 pkt. 1.1.8 „weryfikacji i nadzorowania wykonania Projektów stałej organizacji ruchu oraz
projektów organizacji ruchu na czas prowadzenia Robót i ich opiniowanie" - brak
uwzględnienia specjalisty ds, inżynierii ruchu wymienionego w OPZ 2.1.2:
Ponadto w OPZ pkt. 2.5.5 Zamawiający dodatkowo określił szczegółowe wymagania w
stosunku do specjalisty ds. kontaktów ze społecznością i promocji. Przedmiotowy specjalista
musi wykonywać zadania wymielone w punktach 3.1 do 3.8 Formularza Cenowego (Działania
promocyjne), a więc
3.1 Broszura Informacyjna, sztuk 1500

3.2 Zdjęcia naziemne i lotnicze w okresie od rozpoczęcia realizacji Robót do wystawienia
ostatniego Świadectwa Przejęcia, miesięcy 34
3.3 Zdjęcia naziemne i lotnicze w okresie od wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia
do wystawienia Ostatecznego Świadectwa Płatności, ryczałt
3.4 Materiały filmowe do emisji w Internecie w okresie od rozpoczęcia realizacji Robót do
wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia, miesięcy 34
3.5 Materiały filmowe do emisji w Internecie w okresie od wystawienia ostatniego
Świadectwa Przejęcia do wystawienia Ostatecznego Świadectwa Płatności, ryczałt
3.6 Informacyjna strona internetowa kompleksowo (projekt, realizacja, utrzymanie) w
okresie od rozpoczęcia realizacji umowy do wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia,
miesięcy 49
3.7 Informacyjna strona internetowa - aktualizacja w okresie od wystawienia ostatniego
Świadectwa Przejęcia do wystawienia Ostatecznego Świadectwa Płatności, ryczałt X
3.8 Wizyty studyjne w okresie od rozpoczęcia realizacji Robót do wystawienia ostatniego
Świadectwa Przejęcia, sztuk 6
Według wskazanych przez zamawiającego okresów, broszura informacyjna jest
wydawana „nie wcześniej niż 6 miesięcy od daty przekazania Wykonawcom Placu Budowy "
(OPZ pkt. 2.5.1), a więc w trakcie wykonywania dokumentacji projektowej, natomiast
informacyjna strona internetowa prowadzona jest przez okres 43 miesięcy, a więc cały okres
usługi łącznie z okresem projektowania. Jednoznacznie obowiązki specjalisty w zakresie
projektowania przedstawia Zamawiający również w OPZ pkt. 2.5.5 ppkt. 3 „ Współpraca z
lokalną społecznością w zakresie udzielania aktualnej informacji o postępie prac projektowych
oraz robót, przyjętych rozwiązań projektowych Nie uwzględnienie przedmiotowego
specjalisty w okresie projektowania jednoznacznie obrazuje niezgodności oferty w/w
wykonawców z SIWZ.
Odwołujący TPF stwierdził, że kolejnym nieuwzględnionym w okresie projektowania
jest specjalista ds. sprawozdawczości.
Zgodnie z s.i.w.z. Tom II, WU § 29 [Raporty i analizy] pkt.l „Konsultant jest zobowiązany
w czasie realizacji usługi w zakresie, formie i w terminach określonych w Załączniku nr 1 do
umowy sporządzić oraz dostarczyć do Kierownika Projektu, Raporty oraz analizy z realizacji

projektu". Załącznik 1 stanowi natomiast listę wymaganych opracowań wraz z ich terminami
wykonania:
„1. Raport otwarcia (należy sporządzić i przedłożyć Kierownikami Projektu w okresie dwóch
miesięcy do Daty rozpoczęcia usługi) (...)
3. Raporty miesięczne z postępu prac (sporządzane w okresie prac projektowych i realizacji
robót; opatrzone podpisem inżyniera raporty będą dostarczane do Kierownika projektu do 5-
tego dnia następnego miesiąca kalendarzowego).
Odwołujący TPF podkreślił, że zamawiający określił jasno, jakich raportów wymaga, w
jakich terminach, przez co w personelu celowo umieścił stanowisko specjalisty ds.
sprawozdawczością jako osoby odpowiedzialnej za ich przegotowanie. Jest to praktyką
stosowana przez Zamawiającego od wielu lat we wszystkich postępowaniach.
Wedle powyższego, odwołujący TPF podniósł, iż wykonawcy już na etapie samego
projektowania nie uwzględnili aż 8 - 10 wymaganych zapisami s.i.w.z. specjalistów (w
zależności od podziału obowiązków):
1. Geodeta w zakresie geodezyjnej obsługi inwestycji
2. specjalista ds. nadzoru geotechnicznego
3. specjalista ds. nadzoru przyrodniczego i ochrony środowiska
4. specjalista ds. nadzoru geologicznego
5. specjalista ds. kontaktów ze społecznością i promocji.
6. specjalista ds. umów z podwykonawcami, dostawcami i usługodawcami,
7. specjalista ds. współpracy z gestorami sieci
8. specjalista ds. inżynierii ruchu
9. specjalista ds. kontaktów ze społecznością i promocji
10. specjalista ds. sprawozdawczości.
W ocenie odwołującego TPF, brak uwzględnienia ww. specjalistów w cenie oferty, a
następnie brak wskazania ich w wyjaśnieniach powoduje, że oferty Promost i ZDI powinny
zostać odrzucone na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy P.z.p.

W odpowiedzi na odwołanie z dnia 12 kwietnia 2018 roku zamawiający oświadczył, że:
1) uznaje odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 8 ust. 1-3 w związku z art.
7 ust. 1 w zw. art. 11 ust. 4 ustawy P.z.p. tj. wobec czynności zamawiającego polegającej na
zaniechaniu ujawnienia wyjaśnień złożonych przez wykonawców Promost i ZDI w zakresie
rażąco niskiej ceny, a to z uwagi na zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa,
2) wnosi o oddalenie odwołania w pozostałym zakresie z uwagi na brak podstaw
faktycznych i prawnych uzasadniających zarzuty i żądania odwołującego TPF.

Ponadto zamawiający wniósł o:
3) zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego w wysokości 3.600 zł, wraz z
pozostałymi kosztami, w tym związanymi z dojazdem na rozprawę w oparciu o stosowny
wykaz i dokumenty, które zostaną przedstawione na rozprawie,
4. przeprowadzenie dowodu z dokumentów wskazanych w ramach uzasadnienia
pisma, na okoliczności w nim zakreślone.
W zakresie zarzutów naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy P.z.p.,
zamawiający podniósł, że zarzuty odwołania mają charakter hipotetyczny, nie zaś konkretny,
niepozwalający w istocie na sformułowanie konkretnego zarzutu względem określonego
działania zamawiającego, co czyni – w ocenie zamawiającego – niemożliwym jego
rozpoznanie.
Zamawiający stwierdził, że sformułowanie przez odwołującego zarzutu naruszenia art.
8 ust. 1-3 w związku z art. 7 ust. 1, w zw. art. 11 ust. 4 ustawy P.z.p., tj. wobec czynności
zamawiającego polegającej na zaniechaniu ujawnienia wyjaśnień złożonych przez
wykonawców Promost i ZDI w zakresie rażąco niskiej ceny, a to z uwagi na zastrzeżenie w tej
mierze tajemnicy przedsiębiorstwa, nastąpiło z przekroczeniem terminu, o którym mowa w art.
182 ust. 3 pkt 1 ustawy P.z.p. Zamawiający wzywał podmioty te do złożenia stosownych
wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny po raz pierwszy już pismami datowanymi na dzień 9
września 2017 r. W odpowiedzi na przedmiotowe wezwania wykonawcy zastrzegli dla
złożonych wyjaśnień tajemnicę przedsiębiorstwa, składając w tym względzie odpowiednie
wyjaśnienia. Następnie, z uwagi na powstanie dalszych wątpliwości nieobjętych uprzednimi
zapytaniami zamawiającego, kierował on do wykonawców dalsze pisma w tej mierze, nie
kwestionując na tym etapie w żaden sposób braku zasadności poczynionych dla złożonych
wyjaśnień zastrzeżeń tajemnicy przedsiębiorstwa, co uznać należy za uznanie wniosków w
względzie przez zamawiającego za zasadne w świetle regulacji art. 11 ust. 4 ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. To samo wskazać należy w odniesieniu do dalszych

czynności zamawiającego względem kolejnych składanych wyjaśnień, dla których
konsekwentnie tajemnicę przedsiębiorstwa zastrzegano. W odniesieniu tak do czynionych
zastrzeżeń tajemnicy przedsiębiorstwa, jak i braku ich ujawnienia przez zamawiającego,
odwołujący TPF nie przedsiębrał żadnych kroków prawnych, tj. nie złożył właściwego
odwołania do Krajowej Izby Odwoławczej.
Z ostrożności procesowej zamawiający odniósł się do zarzutów sformułowanych w
punktach ad. 3-4 odwołania i uznał je za bezpodstawne.
Odnosząc się do zarzutu ad 5 odwołania, w którego treści odwołujący TPF wywodzi, że
w jego ocenie i podług jego opinii wykonawcy Promost i ZDI mieli nie uwzględnić w ofercie od
8 do 10 wymaganych postanowieniami s.i.w.z. specjalistów tj.: geodety w zakresie geodezyjnej
obsługi inwestycji, specjalisty ds. nadzoru geotechnicznego, specjalisty ds. nadzoru
przyrodniczego i ochrony środowiska, specjalisty ds. nadzoru geologicznego, specjalisty ds.
kontaktów ze społecznością i promocji, specjalisty ds. umów z podwykonawcami, dostawcami
i usługodawcami, specjalisty ds. współpracy z gestorami sieci, specjalisty ds. inżynierii ruchu,
specjalisty ds. sprawozdawczości, zamawiający stwierdził, że specjaliści ci, co wynika z
przedstawionych wyjaśnień oraz treści ofert, zostali przez wykonawców Promost i ZDI
uwzględnieni przy ich przygotowaniu, tj. pozostają one w tej mierze zgodne z określonymi
przez zamawiającego w s.i.w.z. warunkami realizacji przedmiotu zamówienia.
W zakresie zarzutu ad. 6 — naruszenia art. 90 ust. 1 w zw. z art. 7 ustawy P.z.p.,
zamawiający stwierdził, że regulacja art. 90 ust. 1 i 2 ustawy P.z.p., na którą powołuje się
odwołujący TPF nie zawiera, jak zdaje się odwołujący TPF implikować, ograniczenia
zamawiającego do wezwania wykonawcy, w odniesieniu do ceny ofertowej którego,
zamawiający powziął wątpliwości, wyłącznie do jednorazowego zwrócenia się o wyjaśnienia.
Zamawiający podniósł, że formułowane przez niego wnioski o wyjaśnienia cen ofertowych nie
stanowiły powtórzeń, a każdorazowo stanowiły wynik konieczności doprecyzowania i
wyjaśnienia okoliczności wynikłych wskutek złożonych zgodnie z uprzednio sformułowanymi
wnioskami, wyjaśnień. Zważyć należy bowiem, że prawidłowe ustalenie przez zamawiającego
czy określona cena ofertowa stanowi cenę rażąco niską, ma niezwykle istotne znaczenie nie
tylko uwzględniając zasady prowadzenia postępowania, ale przede wszystkim z uwagi na
ocenę możliwości wykonania przedmiotu zamówienia objętego postępowaniem, tj. zasadnego
i efektywnego dysponowania środkami publicznymi.
W zakresie zarzutu ad. 7 odwołania— naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy P.z.p.,
zamawiający stwierdził, że z uwagi na brak podstaw faktycznych jak i prawnych do
stwierdzenia naruszeń przepisów prawa w zakresie objętym pozostałymi zarzutami odwołania,

również i niniejszy zarzut, jako właśnie stanowiący ich podsumowanie, uznać należy za
bezpodstawny, a jako taki, na niezasługujący na uwzględnienie.
Izba ustaliła, co następuje:

Zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty 23 marca 2018 r. Odwołujący
TPF w dniu 28 marca 2018 roku zwrócił się do zamawiającego o udostepnienie dokumentacji
Zamawiający nie udostępnił odwołującemu TPF wyjaśnień złożonych przez Promost i
ZDI w trybie art. 90 ust. 1 ustawy P.z.p. Odwołującemu TPF w dniu 30 marca 2018 roku
udostępniono:
1. Pierwsze wezwanie do wyjaśnień z dnia 09.09.2017r. wystosowane przez
zamawiającego do Konsorcjum Promost i Konsorcjum ZDI,
2. uzasadnienie zastrzeżenia złożonych przez Promost wyjaśnień z dat: 18.09.2017r. (3
strony), 09.01.2018r. (2 strony), 01.02.2018r. (2 strony),
3. uzasadnienie zastrzeżenia złożonych przez ZDI wyjaśnień (bez daty) -1 strona.
W dniu 10 kwietnia 2018 roku zamawiający ujawnił pozostałe dokumenty, o
udostępnienie których wnosił odwołujący TPF.
W informacji z otwarcia ofert zamawiający podał kwotę 11.391.000,00 złotych brutto,
jako kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia.
Ceny ofert przedstawiały się następująco:
Konsorcjum Promost 6 251 508,21 PLN, (54,88% budżetu zamawiającego)
Konsorcjum ZDI 7 220 481,30 PLN, (63,38% budżetu zamawiającego)
Konsorcjum TPF 8 836 113,42 PLN, (77,57% budżetu zamawiającego)
Zamawiający trzykrotnie zwracał się do wykonawców Promost i ZDI (9 września 2017
roku, 2 (Promost) i 4 (ZDI) stycznia 2018 roku oraz 26 stycznia 2018 roku), o złożenie
wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Wykonawcy w wyznaczonych terminach złożyli
wyjaśnienia (Promost – 18 września 2017, 09 stycznia 2018 r., 01 lutego 2018r., ZDI – 15
września 2017 roku, 11 stycznia 2018 roku, 31 stycznia 2018 roku).

Zgodnie z Tomem II IDW, Istotne dla stron postanowienia umowy, § 14 [Obowiązki
Konsultanta w zakresie weryfikacji i koordynacji prac projektowych] Wykonawca na etapie
projektowania zobowiązany jest do:
- §14 pkt. 1.1.2 „weryfikacji i nadzorowania prawidłowości zaprojektowania linii
rozgraniczające inwestycji, w kontekście rozwiązań dla obsługi przyległego terenu, zajętości
terenu oraz prawidłowości podziału nieruchomości"
- §14 pkt. 1.1.4 „weryfikacji i nadzorowania wykonania Projektu robót geologicznych
wraz z uzyskaniem Decyzji o zatwierdzeniu oraz wykonania w zależności od potrzeb opinii
geotechnicznej, Dokumentacji badań podłoża gruntowego, Dokumentacji geologiczno -
inżynierskiej i Projektu geotechnicznego”
- §14 pkt. 1.1.5 „weryfikacji i nadzorowania przeprowadzenia procedury sporządzania
raportu do ponownej oceny oddziaływania na środowisko"
- §14 pkt. 1.1.6 „weryfikacji i nadzorowania wykonania materiałów niezbędnych do
wystąpień o uzgodnienia formalno-prawne, w tym m.in. decyzji o pozwoleniu wodno-prawnym,
uzgodnienia z gestorami sieci, zarządcami dróg i sieci kolejowej, decyzje o zezwoleniu na
realizacje inwestycji drogowej"
- §14 pkt. 1.1.8 „weryfikacji i nadzorowania wykonania Projektów stałej organizacji ruchu oraz
projektów organizacji ruchu na czas prowadzenia Robót i ich opiniowanie"
Ponadto w OPZ pkt. 2.5.5 zamawiający dodatkowo określił szczegółowe wymagania w
stosunku do specjalisty ds. kontaktów ze społecznością i promocji. Przedmiotowy specjalista
musi wykonywać zadania wymielone w punktach 3.1 do 3.8 Formularza Cenowego (Działania
promocyjne), a więc
3.1 Broszura Informacyjna, sztuk 1500
3.2 Zdjęcia naziemne i lotnicze w okresie od rozpoczęcia realizacji Robót do wystawienia
ostatniego Świadectwa Przejęcia, miesięcy 34
3.3 Zdjęcia naziemne i lotnicze w okresie od wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia
do wystawienia Ostatecznego Świadectwa Płatności, ryczałt
3.4 Materiały filmowe do emisji w Internecie w okresie od rozpoczęcia realizacji Robót do
wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia, miesięcy 34

3.5 Materiały filmowe do emisji w Internecie w okresie od wystawienia ostatniego
Świadectwa Przejęcia do wystawienia Ostatecznego Świadectwa Płatności, ryczałt
3.6 Informacyjna strona internetowa kompleksowo (projekt, realizacja, utrzymanie) w
okresie od rozpoczęcia realizacji umowy do wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia,
miesięcy 49
3.7 Informacyjna strona internetowa - aktualizacja w okresie od wystawienia ostatniego
Świadectwa Przejęcia do wystawienia Ostatecznego Świadectwa Płatności, ryczałt X
3.8 Wizyty studyjne w okresie od rozpoczęcia realizacji Robót do wystawienia ostatniego
Świadectwa Przejęcia, sztuk 6
Według wskazanych przez zamawiającego okresów, broszura informacyjna jest
wydawana „nie wcześniej niż 6 miesięcy od daty przekazania Wykonawcom Placu Budowy "
(OPZ pkt. 2.5.1), a więc w trakcie wykonywania dokumentacji projektowej, natomiast
informacyjna strona internetowa prowadzona jest przez okres 43 miesięcy, a więc cały okres
usługi łącznie z okresem projektowania. Jednoznacznie obowiązki specjalisty w zakresie
projektowania zamawiający przedstawił również w OPZ pkt. 2.5.5 ppkt. 3 „ Współpraca z
lokalną społecznością w zakresie udzielania aktualnej informacji o postępie prac projektowych
oraz robót, przyjętych rozwiązań projektowych.”
Zgodnie z s.i.w.z. Tom II, WU § 29 [Raporty i analizy] pkt.l „Konsultant jest zobowiązany
w czasie realizacji usługi w zakresie, formie i w terminach określonych w Załączniku nr 1 do
umowy sporządzić oraz dostarczyć do Kierownika Projektu, Raporty oraz analizy z realizacji
projektu". Załącznik 1 stanowi natomiast listę wymaganych opracowań wraz z ich terminami
wykonania:
„1. Raport otwarcia (należy sporządzić i przedłożyć Kierownikami Projektu w okresie dwóch
miesięcy do Daty rozpoczęcia usługi) (...)
3. Raporty miesięczne z postępu prac (sporządzane w okresie prac projektowych i realizacji
robót; opatrzone podpisem inżyniera raporty będą dostarczane do Kierownika projektu do 5-
tego dnia następnego miesiąca kalendarzowego).
Zamawiający w wezwaniu z dnia 9 września 2017 roku wezwał wykonawców Promost i
ZDI do przedłożenia przykładowego Harmonogramu Pracy Personelu Konsultanta (dalej:
HPPK) zarówno dla okresu projektowania, jak również okresu realizacji robót Wezwanie w tym
zakresie Zamawiający uzasadnił: „Zamawiający w celu dokonania weryfikacji
przeprowadzonej przez Wykonawcę analizy i uwzględniania w cenach ryczałtowych

odpowiedniej ilości wszystkich ekspertów i specjalistów tak, aby zapewnić sprawną i
terminową realizację umowy zawraca się z prośbą o przedstawienie przykładowego
Harmonogramu Pracy Personelu Konsultanta (HPPK) dla okresu projektowania (weryfikacja i
koordynacja prac projektowych), dla okresu realizacji robót, dla okresu przeglądów i
rozliczenia kontraktu (do wystawienia Świadectwa Wykonania i Ostatecznego Świadectwa
Płatności).
Pismem z dnia 18 września 2017 roku wykonawca Promost udzielił odpowiedzi na
wezwanie z dnia 9 września 2017 roku i załączył HPPK. Z odpowiedzi i HPPK nie wynika, że
wykonawca Promost uwzględnił planowane kosztów dla stanowisk takich jak: Inspektor
Nadzoru specjalności architektonicznej, konstrukcyjno-budowlanej, Inspektor Nadzoru
specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych, Asystent
Inspektora Nadzoru specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń:
telekomunikacyjnych, Specjalista ds. nadzoru geotechnicznego, nadzoru geologicznego w
zakresie posadowienia obiektów budowlanych, nadzoru przyrodniczego i ochrony środowiska,
inżynierii ruchu, umów z podwykonawcami, dostawcami i usługodawcami.
Pismem z dnia 2 stycznia 2018 roku zamawiający wezwał wykonawcę Promost do
udzielenia odpowiedzi na następujące pytania:
„Wobec zapisów zawartych w SIWZ, Zamawiający zwraca się z prośbą o wskazanie,
jakie założenia przyjął Wykonawca w zakresie możliwości skierowania do wykonywania
obowiązków personelu wskazanego w pkt „2.1.2 Inni Eksperci” OPZ w Okresie Projektowania,
Okresie Przeglądów, Rozliczenia Kontraktu oraz wynagrodzenia personelu w tym zakresie?
W zał. Nr 14 wykonawca wskazuje stanowisko Inżyniera Rezydenta, Inspektora
Kolejowego, niewskazanych przez Zamawiającego do realizacji w przedmiotowym kontrakcie
w tomie III SIWZ – OPZ, natomiast brak jest wskazania przez Wykonawcę planowanych
kosztów dla stanowisk takich jak: Inspektor Nadzoru specjalności architektonicznej,
konstrukcyjno-budowlanej, Inspektor Nadzoru specjalności instalacyjnej w zakresie sieci,
instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych, Asystent Inspektora Nadzoru specjalności
instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń: telekomunikacyjnych, Specjalista ds.
nadzoru geotechnicznego, nadzoru geologicznego w zakresie posadowienia obiektów
budowlanych, nadzoru przyrodniczego i ochrony środowiska, inżynierii ruchu, umów z
podwykonawcami, dostawcami i usługodawcami. Prosimy o wyjaśnienie wskazanych
rozbieżności”.
W odpowiedzi z dnia 9 stycznia 2018 roku wykonawca Promost stwierdził, że omyłkowo
dodał pozycje Inżyniera Rezydenta oraz Inspektora Kolejowego, natomiast zaplanował koszty

dla inspektora nadzoru specjalności konstrukcyjno-budowlanej, inspektora nadzoru
specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych,
specjalista ds. nadzoru geotechnicznego, specjalista ds. nadzoru przyrodniczego i ochrony
środowiska, specjalista ds. inżynierii ruchu. W przypadku specjalisty ds. umów z
podwykonawcami, dostawcami i usługodawcami, wykonawca założył, że jedna osoba będzie
sprawowała te dwie funkcje. Ponadto obowiązki inspektora nadzoru specjalności
architektonicznej będzie pełnił inspektor nadzoru specjalności konstrukcyjno-budowlanej,
ponieważ – zdaniem wykonawcy – ich zakresy obowiązków nie będą ze sobą kolidowały i
mogą być sprawowane przez jedną osobę posiadającą stosowne uprawnienia zawodowe.
Wykonawca odnośnie założeń w zakresie możliwości skierowania do wykonywania
obowiązków personelu wskazanego w pkt. „2.1.2. Inni Eksperci” OPZ w Okresie
projektowania, Okresie Przeglądów, Rozliczenia Kontraktu oraz wynagrodzenia tego
personelu w tym zakresie odpowiedział, że zaplanował rezerwę finansową na etapie
projektowania i na etapie przeglądów i rozliczenia kontraktu.
Wobec powyższego, zamawiający pismem z dnia 26 stycznia 2018 roku zwrócił się do
wykonawcy Promost o wyjaśnienia, czy w okresie projektowania uwzględnił wynagrodzenie
geodety, osoby pełniącej funkcje nadzoru geologicznego w zakresie posadowienia obiektów
budowlanych oraz nadzoru geotechnicznego, nadzoru przyrodniczego i ochrony środowiska,
specjalisty ds. współpracy i umów z gestorami sieci oraz prawnika, specjalisty ds. inżynierii
ruchu.
Zamawiający stwierdził, iż ww. osoby nie zostały uwzględnione w załączniku nr 14 –
Planowane Koszty Realizacji Usługi dla okresu projektowania. Zamawiający spytał, czy
wynagrodzenie dla tych osób jest uwzględnione w kosztach rezerwy czy też w innych
kosztach?
Zamawiający stwierdził, iż wykonawca Promost w załączniku Nr 14 – Planowane Koszty
Realizacji Usługi, w okresie realizacji robót nie wskazał następujących funkcji: asystenta
inspektora nadzoru specjalności architektonicznej, konstrukcyjno-budowlanej, asystenta
inspektora nadzoru specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń:
telekomunikacyjnych, elektrycznych i energetycznych. Zamawiający poprosił o wyjaśnienie
tego braku.
Zamawiający zauważył, że wykonawca Promost w piśmie z dnia 9 stycznia 2018 roku
stwierdził, że omyłkowo podał pozycje Inżyniera Rezydenta oraz Inspektora Kolejowego. Mimo
to stanowiska te nadal figurują w skorygowanym załączniku 14 – Planowane koszty realizacji
usługi. Zamawiający poprosił o wyjaśnienie tej kwestii.

Pismem z dnia 1 lutego 2018 roku wykonawca Promost oświadczył, że podtrzymuje
swoje wyjaśnienia złożone w dniu 9 stycznia 2018 roku. Wskazał, że zaplanował w swoim
preliminarzu kosztów rezerwę finansową w wysokości ok. 280 000,00 zł na etapie
projektowania i ok. 62 000,00 zł na etapie przeglądów i rozliczenia kontraktu, jak również ok.
500 000,00 zł na etapie realizacji robót, która w razie potrzeby będzie wykorzystania między
innymi na skierowanie do pracy personelu wskazanego w pkt. 2.1.2. W przypadku
konieczności wykonania pracy przez danego eksperta zostanie on skierowany do
wykonywania zadań w ww. okresach.
Wykonawca Promost stwierdził również, że będąc firmą zajmującą się projektowaniem
posiada w swoich zasobach specjalistów w zakresie ochrony środowiska, geotechniki,
inżynierii ruchu. Współpracuje też na stałe z firmami geodezyjnymi i geologicznymi. W związku
z tym zakres czynności związanych z weryfikacją dokumentacji projektowej pod względem
ochrony środowiska, geologii, geodezji, inżynierii ruchu zostanie przeprowadzony sprawnie i
pozwoli zminimalizować koszty nadzoru (czas pracy pracowników związany z weryfikacją
wymaganych opracowań) oraz czas potrzebny na ich weryfikację. Dodatkowo w miarę potrzeb
wykonawca skieruje do pracy specjalistę ds. umów z gestorami sieci, jak również prawnika.
Eksperci ci są również pracownikami Promost Consulting, co pozwala w znacznym stopniu
zminimalizować koszty poprzez odpowiednią optymalizację czasu pracy.
Wykonawca Promost stwierdził, iż tego typu kosztów nie da się w sposób jednoznaczny
zweryfikować i poddać analizie, poza kosztami minimalnego wynagrodzenia za pracę.
Założenie takie jest bowiem wynikiem faktu, iż przy kosztach osobowych praca lub usługa jest
warta tyle, na ile wycenia ją osoba je świadcząca. Stąd też biorąc pod uwagę potrzebę
zaangażowania innych ekspertów w realizację zamówienia i trudny do przewidzenia nakład
czasu pracy, wykonawca uwzględnił ich wynagrodzenie w rezerwie.
Pismem z dnia 15 września 2017 roku wykonawca ZDI udzielił odpowiedzi na wezwanie
z dnia 9 września 2017 roku i załączył HPPK. Z HPPK nie wynika, że wykonawca przewidział
wynagrodzenie ekspertów wskazanych w pkt. 2.1.2 Inni Eksperci” OPZ w wymaganych
okresach.
Wykonawca ZDI stwierdził, iż przewidział wszystkie wymagane specjalizacje z zakresu
wskazanym w pkt. 2.1.2. „Inni eksperci” OPZ.
Pismem z dnia 4 stycznia 2018 roku zamawiający wezwał wykonawcę ZDI do udzielenia
odpowiedzi między innymi na następujące pytania:

„Wobec zapisów zawartych w SIWZ, Zamawiający zwraca się z prośbą o wskazanie,
jakie założenia przyjął Wykonawca w zakresie możliwości skierowania do wykonywania
obowiązków personelu wskazanego w pkt „2.1.2 Inni Eksperci” OPZ w Okresie Projektowania,
Okresie Przeglądów, Rozliczenia Kontraktu oraz wynagrodzenia personelu w tym zakresie?
Zał. Nr 4, który to w odniesieniu do finansowego przykładowego HPPK oraz formularza
ofertowego jest niejednoznaczny i nie koresponduje z wartościami tam wskazanymi. Prosimy
o wyjaśnienie powyższej rozbieżności”
W odpowiedzi z dnia 11 stycznia 2018 roku wykonawca ZDI stwierdził, że określił swoje
założenia w przykładowym HPPK oraz założył wynagrodzenie innych ekspertów wraz z
rezerwą, w rozbiciu ceny kontraktowej w podziale na miesiące realizacji usługi z
uwzględnieniem elementów składowych.
Wyjaśnił, iż rozbieżność HPPK i formularza ofertowego może dotyczyć odmiennej
kwalifikowalności poszczególnych części składowych obu załączników (inna forma
przyporządkowania kosztów związanych z ryzykami wykonawcy, kosztami ogólnymi itp.).
Dlatego też w celu rozwiania wątpliwości zamawiającego, wykonawca przedkłada rozbicie
ceny kontraktowej w podziale na miesiące realizacji usługi, z uwzględnieniem elementów
składowych, tj. koszty poszczególnego personelu konsultanta, z uwzględnieniem zatrudnienia
deklarowanych 6 osób na umowę o pracę.
Pismem z dnia 26 stycznia 2018 roku zamawiający wezwał wykonawcę ZDI do złożenia
wyjaśnień w zakresie wynagrodzenia osób wykonujących w okresie projektowania funkcje
nadzoru geologicznego w zakresie posadowienia obiektów budowlanych oraz nadzoru
technicznego oraz specjalisty ds. inżynierii ruchu. Poprosił także o informacje, czy wykonawca
w okresie projektowania uwzględnił w cenie oferty wynagrodzenie ww. specjalistów (innych
ekspertów) oraz o wskazanie pozycji w planowanych kosztach, w której wykonawca uwzględnił
wynagrodzenie dla tych osób, ponieważ ww. osoby nie zostały uwzględnione w załączniku nr
14 – Planowane Koszty Realizacji usługi dla okresu projektowania. Zamawiający spytał, czy
wynagrodzenie dla tych osób jest uwzględnione w kosztach rezerwy czy też w innych
kosztach.
Ponadto zamawiający stwierdził, że wykonawca ZDI w załączniku nr 14 – Planowane
Koszty Realizacji Usługi w okresie realizacji robót nie wskazał następujących funkcji:
- asystenta inspektora nadzoru specjalności: architektonicznej, konstrukcyjno-
budowlanej,

- asystenta inspektora nadzoru specjalności inżynieryjnej drogowej i mostowej,
- asystenta inspektora nadzoru specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i
urządzeń: telekomunikacyjnych, elektrycznych i elektroenergetycznych.
Zamawiający poprosił o wyjaśnienie powyższego.
Zamawiający stwierdził, że zgodnie z pozycjami 2.1.18 (okres projektowania), 2.2.25
(okres realizacji robót), 2.3.25 (okres przeglądów i rozliczenia kontraktu), wykonawca wskazał,
że przewidział rezerwę dla dodatkowych asystentów. Poprosił o wskazanie, jakich asystentów
i w jakich okresach wykonawca przewidział w ramach wskazanych w ww. pozycjach kwot.
Pismem z dnia 31 stycznia 2018 roku wykonawca ZDI wyjaśnił, iż w okresie
projektowania uwzględnił w cenie oferty wynagrodzenie osób pełniących funkcję nw.
specjalistów:
- nadzoru geologicznego w zakresie posadowienia obiektów budowlanych oraz nadzoru
geotechnicznego,
- specjalisty ds. inżynierii ruchu.
Wykonawca ZDI wskazał, że wynagrodzenie innych ekspertów (w okresie
projektowania) zostało uwzględnione w pozycji ryzyka związane z koniecznością
oddelegowania personelu w większym zakresie (pozycja 2.1.18, 2.1.20 – załącznik nr 4 –
Rozbicie ceny kontraktowej w podziale na miesiące realizacji usługi z uwzględnieniem
elementów składowych).
Wykonawca stwierdził, że zgodnie z pkt 2.1.2 OPZ, tj. Celem zapewnienia należytego
wykonania usług w sytuacji, gdy zajdzie potrzeba założył, iż Asystent Inspektora Nadzoru
specjalności architektonicznej, konstrukcyjno-budowlanej; Asystent Inspektor Nadzoru
specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń: telekomunikacyjnych,
cieplnych wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych, elektrycznych i
elektroenergetycznych będą skierowani do wykonywania usługi w sytuacji, gdy zajdzie taka
potrzeba, tj. w okresach, w których może nastąpić kumulacja robót danej branży.
W ramach kwot określonych w poz. 2.1.18, jak również 2.1.20 (okres projektowania)
wykonawca wskazał wynagrodzenie innych ekspertów, w tym m.in. nadzoru geologicznego w
zakresie posadowienia obiektów budowlanych oraz nadzoru geotechnicznego, specjalisty ds.
inżynierii ruchu, archeologa, itp. celem zapewnienia należytego wykonywania usługi.

W ramach kwot z pozycji 2.2.25, 2.2.28, 2.3.25, 2.3.28 (okres realizacji, okres
przeglądów i rozliczenia kontraktu) wykonawca uwzględnił koszty związane z m.in. pełnieniem
funkcji Asystenta Inspektora Nadzoru specjalności architektonicznej, konstrukcyjno-
budowlanej, Asystenta Inspektora Nadzoru specjalności instalacyjnej w zakresie sieci,
instalacji i urządzeń: telekomunikacyjnych, cieplnych, elektrycznych, gazowych,
wodociągowych i kanalizacyjnych, elektrycznych i elektroenergetycznych. W wyżej
wymienionych pozycjach zostały przewidziane również inne ryzyka, np. związane z
koniecznością wydłużenia założonego czasokresu pełnienia obsługi przez danego
eksperta/asystenta ryzyka społeczne.
Natomiast założenia odnośnie kosztów asystentów: inspektora nadzoru w branży
drogowej i mostowej określone zostały odpowiednio w pozycjach 2.2.23, 2.2.24 (okres
realizacji) 2.3.23, 2.3.24 (okres przeglądów i rozliczenia kontraktu) załącznik nr 4 Rozbicie
ceny kontraktowej w podziale na miesiące relacji usługi z uwzględnieniem elementów
składowych.
Zamawiający pismem datowanym na dzień 23 marca 2018 r. poinformował wykonawców
o dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu. Jako najkorzystniejsza została
wybrana oferta złożona przez wykonawcę Promost z uwagi na uzyskanie najwyższej liczby
punktów (90,00 pkt.).
W odpowiedzi na odwołanie z dnia 12 kwietnia 2018 roku zamawiający oświadczył, że
uznaje odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 8 ust. 1-3 w związku z art. 7 ust. 1 w zw.
art. 11 ust. 4 ustawy P.z.p. tj. wobec czynności zamawiającego polegającej na zaniechaniu
ujawnienia wyjaśnień złożonych przez wykonawców Promost i ZDI w zakresie rażąco niskiej
ceny z uwagi na zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa. Jednocześnie zamawiający nie
unieważnił czynności wyboru najkorzystniejszej oferty.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie należało uwzględnić w zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 w
związku z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie odrzucenia ofert złożonych przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Promost Consulting Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa w Rzeszowie, Promost Consulting
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Rzeszowie oraz wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia ZDI Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w
Zamościu, ZBM Inwestor Zastępczy Spółka Akcyjna w Warszawie.

W związku z oświadczeniem zamawiającego o uznaniu zarzutu naruszenia art. 8 ust. 1-
3 w związku z art. 7 ust. 1 w związku z art. 11 ust. 4 ustawy P.z.p. i ujawnieniem wyjaśnień
złożonych przez wykonawców Promost i ZDI w zakresie rażąco niskiej ceny, odwołanie w
zakresie tych zarzutów podlega umorzeniu.
W pozostałym zakresie odwołanie podlega oddaleniu.
Odnosząc się do zarzutu, który został przez Izbę uwzględniony, Izba stwierdziła, że
wykonawca Promost nie uwzględnił w wycenie zamówienia wynagrodzenia geodety w
zakresie geodezyjnej obsługi inwestycji, specjalisty ds. nadzoru geotechnicznego, specjalisty
ds. nadzoru przyrodniczego i ochrony środowiska, specjalisty ds. nadzoru geologicznego,
specjalisty ds. współpracy z gestorami sieci oraz specjalisty ds. inżynierii ruchu, natomiast
wykonawca ZDI – specjalisty ds. nadzoru geotechnicznego, specjalisty ds. nadzoru
geologicznego oraz specjalisty ds. inżynierii ruchu. W ocenie Izby świadczy to o niezgodności
oferty ze specyfikacja istotnych warunków zamówienie, co oznacza, ze oferta podlega
odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy P.z.p.
Obowiązek ujęcia w ofercie, a następnie w składanych wyjaśnieniach, na etapie
projektowania specjalistów wynikał z następujących zapisów Istotnych Postanowień Umowy:
1. Geodeta - 5 14 ust. 1 pkt 2 Istotnych Postanowień Umowy,
2. Specjalista nadzoru geologicznego w zakresie posadowienia obiektów
budowlanych - 5 14 ust. 1 pkt 4 Istotnych Postanowień Umowy,
3. Specjalista nadzoru geotechnicznego - 5 14 ust. 1 pkt 4 Istotnych Postanowień
Umowy,
4. Specjalista nadzoru przyrodniczego i ochrony środowiska - 5 14 ust. 1 pkt 5
Istotnych Postanowień Umowy,
5. Specjalista ds. współpracy i umów z gestorami sieci - ś 14 ust. 1 pkt 6 Istotnych
Postanowień Umowy,
6. Prawnik - 5 14 ust. 1 pkt 6 Istotnych Postanowień Umowy,
7. Specjalista ds. inżynierii ruchu - 5 14 ust. 1 pkt 6 Istotnych Postanowień Umowy.
Powyższe wynika również z wezwań zamawiającego do wykonawców Promost oraz ZDI
z dnia 26 stycznia 2018 roku, w których zamawiający wskazuje ww. podstawę wynikającą z
s.i.w.z. dla obowiązku ujęcia ww. specjalistów w ofercie, a następnie w wyjaśnieniach.

Brak wskazania ww. specjalistów w HPPK dołączonego do pierwszych złożonych
wyjaśnień stanowi o sprzeczności pomiędzy ofertą a s.i.w.z.. Zamawiający bowiem wyraźnie
w I wezwaniu wymagał przedstawienia HPPK dla „wszystkich ekspertów i specjalistów".
Późniejsze zmiany w tym zakresie HPPK było równoznaczne ze zmianą treści uprzednio
złożonych wyjaśnień.
Zastosowanie dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy P.z.p. jako podstawy odrzucenia
oferty wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego znajduje szerokie
omówienie w doktrynie, jak też orzecznictwie sądów okręgowych i Izby. Reasumując
opisywane tam interpretacje normy wynikającej z ww. przepisu wskazać należy, iż rzeczona
niezgodność treści oferty z s.i.w.z. musi mieć charakter zasadniczy i nieusuwalny, dotyczyć
powinna sfery niezgodności zobowiązania zamawianego w s.i.w.z. oraz zobowiązania
oferowanego w ofercie, tudzież polegać może na sporządzeniu i przedstawieniu oferty w
sposób niezgodny z wymaganiami s.i.w.z. (z zaznaczeniem, iż chodzi tu o wymagania s.i.w.z.
dotyczące sposobu wyrażenia, opisania i potwierdzenia zobowiązania/świadczenia
ofertowego, a więc wymagania, co do treści oferty, a nie wymagania co do jej formy również
tradycyjnie zamieszczane w s.i.w.z.); a także możliwe być winno wskazanie i wykazanie na
czym konkretnie niezgodność ta polega – co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z
konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi fragmentami czy normami s.i.w.z.
Ogólnie wskazać tu należy, podzielając w tym zakresie stanowisko Krajowej Izby
Odwoławczej wyrażone w uzasadnieniu wyroku z dnia 28 maja 2010 r., sygn. akt KIO 868/10,
iż specyfikacja istotnych warunków zamówienia, od momentu jej udostępnienia, jest wiążąca
dla zamawiającego – jest on obowiązany do przestrzegania warunków w niej umieszczonych.
Jak wskazuje art. 701 § 3 Kodeksu cywilnego jest to zobowiązanie, zgodnie z którym
organizator od chwili udostępnienia warunków, a oferent od chwili złożenia oferty, zgodnie z
ogłoszeniem aukcji albo przetargu są obowiązani postępować zgodnie z postanowieniami
ogłoszenia, a także warunków aukcji albo przetargu. Z uwagi na to, że – obok ogłoszenia –
zamawiający konkretyzuje warunki przetargu zarówno odnośnie do zamówienia (umowy), jak
i prowadzenia postępowania w specyfikacji, to s.i.w.z. należy uznać za warunki przetargu w
rozumieniu K.c. Udostępnienie s.i.w.z. jest zatem czynnością prawną powodującą powstanie
zobowiązania po stronie zamawiającego, który jest związany swoim oświadczeniem woli co
do warunków prowadzenia postępowania i kształtu zobowiązania wykonawcy wymienionych
w si.w.z. Zaznaczyć przy tym należy, iż co do zasady, dla oparcia i wyprowadzenia
konsekwencji prawnych z norm s.i.w.z., jej postanowienia winny być sformułowane w sposób
precyzyjny i jasny. Precyzyjne i jasne formułowanie warunków przetargu, a następnie ich
literalne i ścisłe egzekwowanie jest jedną z podstawowych gwarancji, czy wręcz warunkiem
sine qua non, realizacji zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.

Wskazując na powyższe, stwierdzić należy, iż wymóg uwzględnienia wskazanych
specjalistów wynikał wprost ze wskazanych wyżej Istotnych Postanowień Umowy. Tym samym
zamawiający winien był je stosować wobec wszystkich wykonawców biorących udział w
postępowaniu. Analiza treści wezwań, jakie zamawiający wystosowywał do wykonawców
Promost i ZDI wskazuje, że wykonawcy Ci nie uwzględnili opisanych wymogów w wycenie
zamówienia. Dopiero uporczywe dopytywanie przez zamawiającego w kolejnych wezwaniach
o fakt i miejsce uwzględnienia specjalistów spowodowało, że wykonawcy oświadczyli, że
uwzględnili wymaganych specjalistów i wskazali miejsca, z których ma to wynikać.
Oświadczenia te pozostają w sprzeczności ze złożonymi przez nich HPPK i stanowią
nieuprawnioną zmianę jego założeń. Tym samym Izba uznała zarzut za uzasadniony i
nakazała zamawiającemu odrzucenie ofert wykonawców Promost i ZDI.
Izba oddaliła zarzuty wskazane w pkt 3, 4 i 6 odwołania, tj.:
3. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy w związku z art. 90 ust. 3 ustawy P.z.p. poprzez
nieprawidłową ocenę złożonych przez Konsorcjum Promost i Konsorcjum ZDI wyjaśnień,
podczas gdy z treści złożonych wyjaśnień wynika, że oferty tych wykonawców zawierają cenę
rażąco niską;
4. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 90 ust. 3 ustawy P.z.p. poprzez
zaniechanie odrzucenia ofert Promost i ZDI, pomimo iż oferty te zawierają rażąco niską cenę
w stosunku do przedmiotu zamówienia, zaś wykonawcy Promost i ZDI nie złożyli wyjaśnień
spełniających wymagania określone w art. 90 ust. 1-3 ustawy P.z.p.;
6. naruszenie art. 90 ust. 1 w związku z art. 7 ustawy P.z.p. poprzez ponowne zwrócenie
się do Promost i ZDI o złożenie wyjaśnień, podczas gdy pierwsze złożone wyjaśnienia nie
zawierały odpowiedzi na wszystkie zadane przez zamawiającego pytania oraz były
ogólnikowe.
Izba stwierdziła, że ewentualne naruszenia przez zamawiającego wskazanych
przepisów, wobec uwzględnienia przez Izbę zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
P.z.p. i nakazania zamawiającemu odrzucenia ofert wykonawców Promost i ZDI, pozostają
bez wpływu na wynik postępowania, dlatego też oddaliła podniesione zarzuty na podstawie
art. 192 ust. 2 ustawy P.z.p.

Biorąc powyższe pod uwagę orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy P.z.p., czyli stosownie do wyniku postępowania.

………………………………………

……………………………………...

………………………………………