KIO 2479/17
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Edyta Paziewska
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 2479/17
WYROK
z dnia 11 grudnia 2017 roku
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Justyna Tomkowska
Członkowie: Ryszard Tetzlaff
Paweł Trojan
Protokolant: Edyta Paziewska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 grudnia 2017 roku w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 listopada 2017 roku przez
wykonawcę Shadok AV P. Spółka komandytowa z siedzibą w Zabrzu w postępowaniu
prowadzonym przez Zamawiającego – Skarb Państwa, Kancelaria Sejmu, Biuro
Inwestycyjno – Techniczne Wydział Zamówień Publicznych w Warszawie
przy udziale wykonawcy Perfect Displays Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego – Shadok AV P. Spółka
komandytowa z siedzibą w Zabrzu i zalicza w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę 15 000,00 zł (słownie: piętnastu tysięcy złotych 00/100)
uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz.U.2017.1579 j.t.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie
Przewodniczący:
…………………………..
Członkowie:
……………………………
……………………………
Sygn. akt KIO 2479/17
UZASADNIENIE
24 listopada 2017 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na
podstawie art. 180 ust. 1 w zw. z art. 179 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (t. j. Dz.U. 2017, poz. 1579 ze zm., zwanej dalej „ustawa Pzp”)
odwołanie złożył wykonawca Shadok AV P. Spółka komandytowa z siedzibą
w Zabrzu (dalej jako „Odwołujący”).
Postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Dostawa urządzeń systemu
konferencyjnego dla sal posiedzeń komisji sejmowych” prowadzi Zamawiający: Kancelaria
Sejmu, Biuro Inwestycyjno – Techniczne Wydział Zamówień Publicznych
w Warszawie. Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2017/S 141-289517 w dniu 26 lipca 2017 r.
Odwołanie wniesiono wobec czynności i zaniedbań Zamawiającego, polegających
na:
• wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę Perfect Displays
Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Perfect Displays” lub „Przystępujący”),
• zaniechanie dokonania odrzucenia oferty wykonawców: Perfect Displays Sp. z o. o.
oraz RGBS Systemy Audiowizualne Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie (dalej jako „RGBS”),
• zaniechanie dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty z uwzględnieniem oferty
Odwołującego.
Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy
Pzp:
1. art. 8 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r.
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. Nr 153, poz. 1503 ze zm.) poprzez zaniechanie
odtajnienia części oferty Wykonawcy Perfect Displays - kart katalogowych, pomimo, iż
zastrzeżenie części oferty jako tajemnicy przedsiębiorstwa nie było zasadne;
2. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie dokonania odrzucenia ofert
Wykonawców: Perfect Displays oraz RGBS;
3. art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez ich błędną wykładnię oraz niewłaściwe
zastosowanie, prowadzące do rażącego naruszenia zasady równego traktowania oraz
zasady uczciwej konkurencji przejawiające zaniechaniem odtajnienia kart katalogowych
złożonych prze wykonawcę Perfect Displays oraz zaniechaniem odrzucenia ofert
wykonawców: Perfect Displays oraz RGBS;
4. oraz innych przepisów wymienionych lub wynikających z uzasadnienia odwołania.
Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania oraz o nakazanie Zamawiającemu:
• unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
• odtajnienie części oferty Wykonawcy Perfect Displays, tj. kart katalogowych,
• dokonanie ponownego badania i oceny ofert Wykonawców: Perfect Displays oraz
RGBS,
• odrzucenie ofert Wykonawców: Perfect Displays oraz RGBS,
• dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Odwołujący podkreślił, że na skutek naruszenia przez Zamawiającego przepisów
ustawy Pzp Odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia,
kwalifikowany możliwością poniesienia szkody, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp
- w razie potwierdzenia podniesionych zarzutów oferta Odwołującego zostałaby wybrana
jako najkorzystniejsza, a w konsekwencji Odwołujący uzyskałby przedmiotowe zamówienie
publiczne.
Odwołujący powziął wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę do
wniesienia środka ochrony prawnej w dniu 14 listopada 2017 r., kiedy to Zamawiający za
pomocą faksu przesłał informację o wyborze najkorzystniejszej oferty. Odwołanie zostało
wniesione w dniu 24 listopada 2017 r., a zatem Odwołujący uczynił zadość wymaganiom art.
182 ust. 1 ustawy Pzp co do 10 - dniowego terminu, w jakim przysługiwało mu takie prawo.
Kopia odwołania została prawidłowo przekazana Zamawiającemu. Odwołujący uiścił wpis
w wymaganej wysokości na rachunek UZP.
W uzasadnieniu odwołania podano, że w dniu 14 listopada 2017 r. Zamawiający
poinformował Odwołującego, że: „oferta złożona przez Perfect Displays Sp. z o.o. została
oceniona jako najkorzystniejsza. Wybrana oferta spełnia wymagania Zamawiającego
określone w SIWZ oraz ustawie Prawo zamówień publicznych. Wykonawca nie podlega
wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu. Oferta otrzymała łącznie 100 pkt
(...) "
Odwołujący nie zgadza się ze stanowiskiem Zamawiającego, iż oferta wybrana
spełnia wymagania określone w SIWZ i w ustawie Prawo zamówień publicznych. W dniu 15
listopada 2017 r. Odwołujący zwrócił się do Zamawiającego z prośbą o udostępnienie kopii
protokołu wraz z załącznikami w postępowaniu poprzez ich przesłanie na wskazany adres
mailowy. W dniu 17 listopada 2017 r. Zamawiający przesłał dokumenty w postaci:
1) protokołu postępowania,
2) pisma do: SHADOK AV i RGBS z dnia 24.10.2017 r.
3) odpowiedź RGBS z dnia 26.10.2017 r.
4) Pismo Perfect Displays z dnia 28.10.2017 r. - przedłużenie terminu związania ofertą.
W tym samym dniu, w rozmowie telefonicznej, poinformowano Odwołującego, iż
dokumenty dotyczące Wykonawcy Perfect Displays zostały zastrzeżone jako tajemnica
przedsiębiorstwa, wobec czego Zamawiający nie jest uprawniony do ich przesłania. W dniu
21 listopada 2017 r. Odwołujący zwrócił się do Zamawiającego z prośbą o przesłanie
dokumentów, o których mowa w Rozdziale VI pkt 3 SIWZ, złożonych przez Przystępującego
oraz przesłanie uzasadnienia zastrzeżenia części oferty jako tajemnicy przedsiębiorstwa
oraz wskazanie daty dokonania tej czynności przez Wykonawcę. Dodatkowo Odwołujący
prosił o wskazanie czy Zamawiający wzywał Wykonawcę do złożenia wyjaśnień w trybie art.
87 ust. 1 ustawy Pzp ewentualnie w trybie ort. 26 ust. 4 ustawy Pzp.
Zamawiający w odpowiedzi na powyższe przesłał wezwanie kierowane do
Wykonawcy Perfect Displays oraz złożone na wezwanie dokumenty. Z treści pisma
przewodniego wynika, iż Wykonawca utajnił karty katalogowe. W ocenie Odwołującego
Wykonawca nie był uprawniony do dokonania zastrzeżenia jako tajemnicę przedsiębiorstwa
kart katalogowych, zaś Zamawiający poprzez takie działanie oraz zaniechanie naruszył
przepisy ustawy wskazane na wstępie odwołania.
Ad. naruszenia art. 8 ust. 1 i 3 Pzp w zw. z art. 11 ust 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993r.
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
Dokonane przez Przystępującego zastrzeżenie dokumentów, o których mowa
w Rozdziale VI pkt 3 ppkt 10 SIWZ, jako tajemnicy przedsiębiorstwa jest bezpodstawne.
Objęcie tajemnicą przedsiębiorstwa jakichkolwiek informacji jest możliwe jedynie
w przypadku wykazania przez wykonawcę, który dokonuje takiego zastrzeżenia, łącznego
ziszczenia się przesłanek określonych w przepisie art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, tj. wykazania, że dana informacja:
1) ma charakter techniczny, technologiczny, handlowy lub organizacyjny
przedsiębiorstwa lub jest inną informacją, przy czym musi posiadać wartość gospodarczą,
2) nie została ujawniona do wiadomości publicznej,
3) podjęto, w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności.
W zakresie warunku pierwszego przyjmuje się, że informacje techniczne, technologiczne czy
organizacyjne muszą mieć wartość gospodarczą dla danego wykonawcy. Co do
nieujawnienia do wiadomości publicznej określonych danych, przyjmuje się, że informacja
"nieujawniona do wiadomości publicznej", to informacja, która nie jest znana ogółowi, innym
przedsiębiorcom lub osobom, które ze względu na swój zawód są zainteresowane jej
posiadaniem. Informacja ujawniona do wiadomości publicznej traci ochronę prawną, gdy
dany przedsiębiorca może dowiedzieć się o niej drogą zwykłą i dozwoloną. W szczególności
wyłączona jest możliwość uznania za tajemnicę przedsiębiorstwa informacji, którą można
uzyskać w zwykłej drodze.
Tymczasem zastrzeżona część oferty Perfect Displays dotyczy dokumentów
wskazanych w Rozdziale VI pkt 3 SIWZ, takich jak: karty katalogowe oferowanych urządzeń.
Powyższe dokumenty są na tyle powszechne i ogólnie dostępne, iż nie sposób przyjąć, by
ich udostępnienie przez Zamawiającego mogło naruszyć tajemnicę przedsiębiorstwa
Wykonawcy Perfect Displays w rozumieniu przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji. Dokumenty te oraz oświadczenia, nie posiadają charakteru handlowego czy
organizacyjnego, a więc nie mają wartości gospodarczej. Karty katalogowe są znane innym
przedsiębiorcom poruszającym się na rynku usług czy dostaw jak Wykonawca Perfect
Displays. Ujawnienie kart katalogowych nie spowodowałoby żadnych negatywnych
konsekwencji w obrocie gospodarczym Wykonawcy z wyjątkiem ewentualnego odrzucenia
oferty tego Wykonawcy z postępowania.
Ponadto zastrzeżenie kart katalogowych dopiero w chwili ich złożenia po wezwaniu
Zamawiającego, jest działaniem spóźnionym. Z treści przepisu art. 8 ust. 3 ustawy Pzp
wynika, iż wykonawca może zastrzec część oferty jak tajemnicę przedsiębiorstwa, jednakże
nie później niż w terminie składania ofert. W tym świetle działanie Wykonawcy jest
spóźnione, bowiem z żadnej części jego oferty nie wynika, iż zastrzegł część dokumentów
jako tajemnica przedsiębiorstwa. Co więcej, utrzymywanie tego zastrzeżenia przez
Zamawiającego jest wątpliwe także ze względu na zaniechanie procedury wyjaśnienia
skuteczności takiego zastrzeżenia, jak również oświadczenia Zamawiającego złożonego
w trakcie rozprawy oraz wyrażonego w odpowiedzi na odwołanie w sprawie o sygn. akt
2006/17, iż „Odwołujący nie zapoznał się z całością dokumentów przesłanych przez Perfect
Displays”. Odwołujący wyjaśnił, iż pomiędzy stronami toczył się spór, m. in. w zakresie
niezgodności oferty Perfect Displays z wymaganiami Zamawiającego - sygn. akt KIO
2006/17. W postępowaniu tym Izba nie rozpatrywała jednak sformułowanych przez
Odwołującego zarzutów, uznając je za przedwczesne. Podkreślenia jednak wymaga,
Zamawiający jak i Wykonawca Perfect Displays powzięli informacje o tych zarzutach już
w dniu 25 września 2017 r. i następczo Wykonawca utajnił dokumenty mogące wykazać
zasadność zarzutów.
Odwołujący wskazał na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 7 kwietnia 2015 r.,
sygn. akt KIO 568/15, KIO 570/15, która w podobnym stanie faktycznym wskazała, że nie
jest możliwe zastrzeżenie takich informacji.
Odwołujący zaznaczył, że wyjaśnienia Wykonawcy Perfect Displays co do
zastrzeżenia były ogóle i lakoniczne. Wykonawca nie wykazał zasadności zastrzeżenia
części oferty jako tajemnicę przedsiębiorstwa, a w szczególności nie złożył dowodów, które
uprawniałyby go do dokonania takiej czynności. Bezcelowe jest utajnienie kart katalogowych
dla oferowanych urządzeń, których symbole podano w treści oferty, co z kolei umożliwia
dostęp do kart katalogowych oferowanych urządzeń. Karty katalogowe to niejako folder
reklamowy. Dla standardowych urządzeń, a takimi są urządzenia oferowane
w przedmiotowym postępowaniu, karty te są ogólnie dostępne dla każdego
zainteresowanego. Gdyby zamówienie wymagało „stworzenia” urządzeń czy systemu
dedykowanego na poczet konkretnego postępowania, to utajnienie „nowopowstałych”,
dedykowanych kart katalogowych mogło by uzasadniać tego typu działanie.
W przedmiotowym postępowaniu nie mamy jednak do czynienia z zamówieniem „na miarę”.
Tym bardziej dziwi zastrzeżenie jako tajemnica przedsiębiorstwa kart katalogowych
i oświadczeń producenta sprzętu, gdyż na rozprawce o sygn. akt 2006/17 dokumenty te były
przedstawiane przez Wykonawcę Perfect Displays na okoliczność, iż jego oferta jest zgodna
z treścią specyfikacji. Skoro w czasie rozprawy nie korzystały one z dobrodziejstwa
tajemnicy przedsiębiorstwa, to w dalszym ciągu nie mogą zachować tego przywileju.
Zastrzeżenie kart katalogowych dokonane przez Perfect Displays dowodzi, iż oferuje on
rozwiązania, które nie są zgodne z wymaganiami SIWZ, a utajnienie tych dokumentów
uniemożliwić ma innym Wykonawcom możliwość weryfikacji oferty. Należy wskazać, że:
„Jawność postępowania jest naczelną zasadą systemu zamówień publicznych, nie można
zatem podchodzić bezkrytycznie do istniejącej na rynku praktyki nadużywania instytucji
tajemnicy przedsiębiorstwa w celu uniemożliwienia innym wykonawcom możliwości
skontrolowania oceny ofert dokonanej przez zamawiającego” (tak w wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 30 stycznia 2015 r., sygn. akt KIO 91/15).
Na gruncie doktryny i orzecznictwa oraz rynku zamówień publicznych, nie znajduje
uzasadnienia dla skutecznego utajnienia kart katalogowych oferowanego, standardowego
sprzętu.
Ad. naruszenia art. 92 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
Zamawiający zaniechał dokonania odrzucenia ofert wykonawców Perfect Displays
oraz RGBS. W ocenie Odwołującego oferty złożone przez tych wykonawców winny być
odrzucone na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Oferty tych wykonawców nie
spełniają wymagań w zakresie oferowanego urządzenia, o którym mowa w pkt nr 1, strona nr
21 siwz - Szczegółowy opis parametrów technicznych poszczególnych urządzeń - tj. Pulpit
przewodniczącego z ekranem dotykowym - Funkcje podstawowe - dwa stereofoniczne
gniazda słuchawkowe typu Jack 3,5 mm.
W wyroku KIO z dnia 13 września 2016 r., sygn. akt KIO 1608/16 wskazano, że „(…)
niezgodność treści oferty z SIWZ ma mieć charakter zasadniczy i nieusuwalny (ze względu
na zastrzeżenie obowiązku poprawienia oferty wynikające z art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp);
dotyczyć powinna sfery niezgodności zobowiązania zamawianego w SIWZ oraz
zobowiązania oferowanego w ofercie; tudzież polegać może na sporządzeniu
i przedstawienia oferty w sposób niezgodny z wymaganiami siwz (z zaznaczeniem, iż chodzi
tu o wymagania SIWZ dotyczące sposobu wyrażenia, opisania i potwierdzenia
zobowiązania/świadczenia ofertowego, a więc wymagania, co do treści oferty, a nie
wymagania co do jej formy, które również tradycyjnie są pomieszczane w SIWZ); a także
możliwe być winno wskazanie i wykazanie na czym konkretnie niezgodność ta polega - co
konkretnie w ofercie nie jest zgodne i w jaki sposób z konkretnie wskazanymi,
skwantyfikowanymi i ustalonymi fragmentami czy normami SIWZ (…)”.
Wykonawca Perfect Displays oraz Wykonawca RGBS w złożonych ofertach, wskazał
w pozycji 1 formularza „SPECYFIKACJA TECHNICZNA URZĄDZEŃ” Pulpit multimedialny
z czytnikiem NFC, BOSCH DCNM- MMD2. Pulpit ten nie spełnia parametrów SIWZ, gdyż nie
zawiera dwóch stereofonicznych gniazd słuchawkowych typu Jack 3,5 mm.
Zgodnie z kartą katalogową producenta, urządzenie Pulpit multimedialny z czytnikiem
NFC BOSCH DCNM-MMD2 posiada jedno stereofoniczne gniazdo słuchawkowe typu jack
3,5 mm. Na marginesie Odwołujący zaznaczył, że w sprawie o sygnaturze KIO 2006/17,
wskazywał właśnie na powyższą niezgodność treści oferty z treścią SIWZ (Izba uznała
zarzuty za przedwczesne). W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wskazał, iż:
„oferowane urządzanie spełnia parametry opisane w pkt 1 str. 21 SIWZ - Szczegółowy opis
parametrów technicznych — Pulpit przewodniczącego z ekranem dotykowym - Funkcje
podstawowe ~ dwa gniazda słuchawkowe.
Wymogi SIWZ zostaną spełnione ponieważ w ofercie Perfect Displays Sp. z o. o.
zastosowano modyfikację z użyciem rozdzielacza gniazda słuchawkowego na dwa gniazda
słuchawkowe, co jest w pełni akceptowane przez Zamawiającego”.
Tymczasem, co Odwołujący stanowczo podkreślał, z żadnej części SIWZ nie wynika,
iż Zamawiający dopuszcza inne rozwiązanie dla Pulpitu przewodniczącego niż dwa
stereofoniczne gniazda słuchawkowe typu jack 3,5 mm. Co więcej, zgodnie
z postanowieniami Rozdziału III pkt 6 SIWZ - Zamawiający nie dopuszcza składania ofert
wariantowych. Natomiast z treści oferty Wykonawcy Perfect Display nie wynika, iż
Wykonawca zastosował modyfikację z użyciem rozdzielacza gniazda słuchawkowego na
dwa gniazda słuchawkowe.
Wykonawca Perfect Displays na rozprawie o sygnaturze KIO 2006/17, złożył
oświadczenie producenta Bosch, z treści którego wynika, że:
„pulpit multimedialny DICENTIS typ DCNM-MMD2 (...) w celu zapewnienia wymaganej
funkcjonalności dwóch stereofonicznych gniazd słuchawkowych typu jack 3,5 mm,
wyposażony zostanie w adapter kablowy zapewniający taką funkcjonalność. W załączeniu
przedstawiamy kartę informacyjną adaptera kablowego audio stereo z regulacją głośności
marki Manhattan (Part No. 352697)”.
Odwołujący wskazał, iż „kabel ze splitterem sygnału” (adapter kablowego audio
stereo z regulacją głośności marki Manhattan (Part No. 352697) jest przejściówką do
rozdzielania sygnału audio zmieniającą parametry techniczne zaoferowanego Pulpitu
z ekranem dotykowym z jednego gniazda jack stereo do dwóch. Co więcej, Wykonawca
Perfect Displays wpisując w tabeli oferowanego urządzenia, okablowanie do obsługi
systemu, powinien także wskazać (co jest tożsame z zaoferowaniem) kabel ze splitterem
sygnału. W związku z tym, że tego nie uczynił, kabel ze splitterem sygnału nie został przez
Wykonawcę zaoferowany, a parametry zaoferowanego Pulpitu z ekranem dotykowym
(z jednym gniazdem stereo jack) są niezgodne z wymaganiami w SIWZ. Złożone na
rozprawie oświadczenie producenta Bosch wskazuje, iż w celu spełnienia dodatkowej
funkcjonalności pulpit multimedialny, wyposażony zostanie w adapter kablowy zapewniający
taką funkcjonalność. Oznacza to tyle, iż na dzień składania ofert, pulpit multimedialny nie
posiadał i nie zapewniał funkcjonalności dwóch stereofonicznych gniazd słuchawkowych
typu jak 3,5 mm. To producent, a nie Wykonawca złożył oświadczenie o dodatkowym
wyposażeniu pulpitu. Ponadto oświadczenie to dotyczy stanu przyszłego i niepewnego,
bowiem z jego treści nie wynika na jakim etapie pulpit zostanie wyposażony w dodatkowe
funkcjonalności.
Ponadto z treści pisma Bosch nie wynikało, iż daje on gwarancję należytego działania
Pulpitu z przejściówką. Oferowany w tym zakresie przedmiot zamówienia nie spełnia zatem
wymagań określonych przez Zamawiającego.
Oferowanie powyższego kabla ze splitterem obrazu, dopiero na etapie wyjaśnień,
uzupełnień (samodzielnych, gdyż Perfect Displays nie był wzywany przez Zamawiającego do
wyjaśnienia treści oferty czy uzupełnienia dokumentów), wykracza poza pierwotny zakres
oferowanych urządzeń i prowadzi do zmiany treści oferty. Tego typu działanie oraz jego
tolerowanie przez Zamawiającego, na gruncie ustawy Pzp jest niedopuszczalne. Powyższe
twierdzenie uzasadnione jest także w orzecznictwie (tak w wyroku KIO z dnia 7 sierpnia
2013.r., sygn. akt KIO 1792/13).
Ponadto zauważyć należy, iż w trakcie postępowania Zamawiający odrzucił ofertę
Odwołującego, niesłusznie twierdząc, iż zaoferował niewystarczającą ilość licencji
(odwołanie zostało uwzględnione przez KIO, a Odwołujący przywrócony do postępowania),
opierając swe twierdzenia jedynie na przypuszczeniach. Nigdzie bowiem w treści SIWZ
Zamawiający nie wskazał ilość wymaganych sztuk licencji. Tymczasem w odniesieniu do
Wykonawcy Perfect Displays czy RGBS Zamawiający nie zauważa ewidentnych błędów
w ofertach tych Wykonawców.
Podobnie Wykonawca RGBS w złożonej ofercie, zaoferował Pulpit, który nie spełnia
parametrów SIWZ, gdyż nie zawiera dwóch stereofonicznych gniazd słuchawkowych typu
jack 3,5 mm. Wykonawca RGBS dopiero po wezwaniu Zamawiającego zaoferował adapter
kablowy do rozdzielacza sygnału słuchawkowego na 2 pary słuchawek (3,5 mm Jack Stereo
x2). Wskazanie na dodatkowy element, powoduje zmianę parametrów wcześniej
zaoferowanego, niezgodnego z zapisami w SIWZ urządzenia BOSCH DCNM-MMD2.
O niezgodności treści oferty z treścią SIWZ, świadczy także fakt, iż Wykonawca
Perfect Displays oraz Wykonawca RGBS nie zaoferowali systemów operacyjnych dla
oferowanych serwerów.
Wykonawca Perfect Displays w dołączonej do oferty SPECYFIKACJI TECHNICZNEJ
URZĄDZEŃ, pkt nr 6, zaoferował serwer o nazwie Fujitsu Primergy RX1330 M2. Wykonawca
RGBS zaoferował natomiast serwer o nazwie Dell PowerEdge R230. Z informacji, które
Odwołujący posiada od dostawców wyżej wymienionych serwerów tj. firm Fujitsu oraz Dell,
jasno wynika, że oferowane przez te firmy serwery są sprzedawane standardowo bez
wymaganego w SIWZ oprogramowania systemowego Microsoft Windows. Oprogramowanie
to jest opcją osobno płatną.
Z treści odpowiedzi na odwołanie w sprawie o sygnaturze KIO 2006/17 wynika, iż:
„zaoferowany serwer Fujitsu Primergy RX 1330 M2 zostanie dostarczony z systemem
operacyjnym Microsoft Windows Server 2012 R3 64 – bit”.
Wykonawcy byli zobowiązani do zaoferowania, i co jest z tym związane, wpisania
w dołączonym do oferty załączniku SPECYFIKACJA TECHNICZNA URZĄDZEŃ w punkcie 6
wymaganego w SIWZ oprogramowania Microsoft Windows. W związku z powyższym obie
oferty nie spełniają wymagań minimalnych opisanych w Szczegółowym opisie parametrów
technicznych poszczególnych urządzeń, opis pozycji 6 Jednostka Centralna Systemu
(wraz z niezbędnym sprzętem komputerowym do zarządzania systemem konferencyjnym,
uruchomionym na danej jednostce). Z tego względu treść ofert powyższych wykonawców nie
odpowiadają treści specyfikacji i oferty te winny być odrzucone na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 2 ustawy Pzp. Zaniechanie odrzucenia tych ofert wskazuje na naruszenie przez
Zamawiającego przepisu art. 92 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp. Gdyby działania Zamawiającego były prawidłowe Odwołujący mógłby uzyskać,
a następnie realizować przedmiotowe zamówienia.
Ad. naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy PZP
Biorąc pod uwagę okoliczność, iż Zamawiający, zdaniem Odwołującego, dopuścił się
naruszenia przepisów wskazanych w odwołaniu, za w pełni uzasadnione należy uznać także
twierdzenie o naruszeniu przez niego przepisu art. 7 ust. 1 Pzp. Zamawiający - poprzez
niezastosowanie w sposób prawidłowy powołanych przepisów - dopuścił się bowiem
naruszenia fundamentalnych zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców.
Mając na względzie przedstawioną argumentację, Odwołujący wywodził, że
wniesienie odwołania stało się konieczne i zasadne.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść ogłoszenia o zamówieniu oraz
postanowienia SIWZ, dokumentację postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO
2006/17, jak również oświadczenia, dokumenty i stanowiska Stron i Uczestnika
postępowania złożone w trakcie posiedzenia i rozprawy, skład orzekający Izby ustalił
i zważył, co następuje:
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy
Pzp.
Zamawiający wnosił o odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy
jako wniesionego z uchybieniem terminu na jego wniesienie, ponieważ Wykonawca przy
dochowaniu należytej staranności mógł powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących
podstawę wniesienia odwołania już w dacie 20 września 2017 roku oraz na podstawie
art. 189 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp jako wniesionego przez podmiot nieuprawniony, który nie
posiada interesu w uzyskaniu zamówienia i nie poniósł szkody, ponieważ nie przedłużył
terminu związania ofertą.
Izba oddaliła na posiedzeniu wnioski Zamawiającego o odrzucenie odwołania
z powodu wniesienia go po terminie i przez podmiot nieuprawniony uznając, iż przesłanka
posiadania interesu jest materialno-prawną okolicznością badaną merytorycznie na
rozprawie. Stwierdzenie braku interesu po stronie Odwołującego skutkować może co
najwyżej oddaleniem odwołania bez jego merytorycznego rozpoznania, nie może być zaś
podstawą odrzucenia środka ochrony prawnej. Co do tajemnicy przedsiębiorstwa uznano, że
dopiero od momentu ogłoszenia przez Zamawiającego wyniku postępowania i przekazania
Odwołującemu części jawnej oferty można ostatecznie stwierdzić, że Zamawiający zbadał
prawidłowość zastrzeżenia i uznał tę czynność za skutecznie dokonaną przez
Przystępującego.
Do postępowania odwoławczego, odpowiadając na wezwanie Zamawiającego,
zgłoszenie przystąpienia złożył wykonawca Perfect Displays Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie. Izba uznała przystąpienie za skuteczne. Przystępujący wnosił o oddalenie
odwołania w całości.
Przystępujący wnosił o oddalenie odwołania z uwagi na brak po stronie
Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia bowiem Odwołujący nie przedłużył terminu
związania ofertą.
Izba w składzie rozpoznającym niniejsze odwołanie uznała, iż Odwołujący wykazał
przesłanki wynikające z art. 179 ustawy Pzp warunkujące możliwość korzystania ze środków
ochrony prawnej, to jest wykazał interes w uzyskaniu zamówienia i możliwość poniesienia
szkody.
Nie ulega wątpliwości, że między Zamawiającym a Odwołującym istnieje spór
w przedmiocie rzeczywistej daty przekazania przez Odwołującego oświadczenia woli,
z którego wynika zgoda na przedłużenie terminu związania ofertą. Według oświadczenia
Odwołującego, które poparte zostało wydrukiem z korespondencji mailowej z konta
pocztowego pracownika Odwołującego wynika, że oświadczenie zostało przekazane
Zamawiającemu w dniu 14 listopada 2017 roku o godz. 16.02. Zgodnie natomiast
z oświadczeniem strony Zamawiającej wszelką korespondencję w sprawie przedłużenia
terminu związania ofertą otrzymał on w dniu 15 listopada 2017 roku w godzinach 15.56,
16.00, 16.02. Na dowód czego przedstawiono wydruki z konta pocztowego skrzynki mailowej
Zamawiającego oraz zrzuty z ekranu przedmiotowej skrzynki. Biorąc pod uwagę
zgromadzony materiał dowodowy Izba uznała, że żadne z tych stanowisk nie miało
charakteru przesądzającego na korzyść którejkolwiek ze Stron. Wszystkie przedstawione
materiały były wiarygodne i bez zbadania przebiegu procesu wysyłki wiadomości za pomocą
dostępu do serwerów pocztowych obu stron potwierdzenie prawidłowej daty złożenia
oświadczenia przez Odwołującego nie było możliwe. Tym niemniej Izba uznała, że
przeprowadzenie takiego dowodu nie było konieczne, ponieważ nawet gdyby przyjąć, że
Zamawiający odebrał wiadomość Odwołującego w dniu 15 listopada 2017 roku, to powyższa
okoliczność nie miała wpływu na wykazanie przesłanek z art. 179 ustawy Pzp
umożliwiających wniesienie odwołania. Izba w składzie rozpoznającym niniejsze odwołanie
podzieliła w tym zakresie argumentację Odwołującego przedstawioną w piśmie procesowym
z 6 grudnia 2017 roku. Zgodnie z najnowszym orzecznictwem Trybunału Sprawiedliwości
Unii Europejskiej (dalej jako „TSUE”)1 wszystkie warunki i wymogi postępowania w sposób
jasny i precyzyjny muszą wynika z ogłoszenia o zamówieniu i SIWZ i muszą być
w jednakowy sposób odnoszone do poszczególnych wykonawców. Jeżeli więc pewien
obowiązek nie wynikał wprost z SIWZ lub przepisu ustawy, nie jest możliwe wyeliminowanie
z postępowania wykonawcy, który nie dopełnił tego obowiązku. W ustawie Pzp brak jest
przepisu, który nakazywałby wprost obowiązek samodzielnego przedłużenia terminu
związania ofertą. Natomiast z art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Pzp wynika, że odrzucenie oferty
następuje, jeżeli wykonawca nie wyraził zgody, o której mowa w art. 85 ust. 2 ustawy Pzp, na
przedłużenie terminu związania ofertą. Przepisu tego, jako regulacji o charakterze
sanacyjnym nie można interpretować przy użyciu wykładni celowościowej w sposób
rozszerzający. Gdyby wolą ustawodawcy było, aby podstawa odrzucenia skorelowana była
z pełną treścią art. 85 ust. 2 ustawy Pzp, a więc zarówno co do samodzielnego przedłużenia
ważności oferty, jak i w odpowiedzi na zwrócenie się o wyrażenie zgody, to wówczas
w art. 87 ust. 1 pkt 7a nie zastosowałby odnośnika do wyrażenia „nie wyraził zgody na
przedłużenie okresu związania ofertą”, ale określenia typu „nie nastąpiło przedłużenie okresu
związania ofertą”, „nie przedłużyli okresu związania ofertą” i tym podobne. Ustawodawca
1 postanowienie z dnia 13 lipca 2017 roku w sprawie o sygn. C-35/17 Saferoad Grawil Sp. z o.o. i Saferoad Kabex
Sp. z o.o. przeciwko Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Poznaniu
użył natomiast wyraźnego określenia „nie wyraził zgody” odnosząc się wyłącznie do drugiego
fragmentu (drugiej możliwości) przewidzianej treścią art. 85 ust. 2 Pzp. Co istotne przepis ten
nie różni się zasadniczo w swoje treści od uchylonego art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp.
Posługuje się tą samą konstrukcja gramatyczną referująca do braku zgody na przedłużenie
okresu/terminu związania ofertą. Różnica wprowadzona nowelizacją zasadza się na tym, że
brak zgody na przedłużenie okresu/terminu związania ofertą nie stanowi już przesłanki
wykluczenia wykonawcy, lecz odrzucenia złożonej przez niego oferty. Występujące
w orzecznictwie Izby oraz orzecznictwie sądów powszechnych rozbieżności w tym zakresie
są znane ustawodawcy od wielu lat. Gdyby zatem ustawodawca chciał rozciągnąć sankcję
przepisu również na brak samodzielnego przedłużenia związania ofertą posłużyły się
znacznie prostszą konstrukcją referującą do braku przedłużenia terminu/okresu związania
ofertą. W konsekwencji oferta Odwołującego może być jeszcze wybrana jako
najkorzystniejsza. Jedyna różnica jest taka, że z uwagi na upływ terminu związania ofertą
wykonawca nie ma już obowiązku zawarcia umowy pod rygorem utraty wadium. Stanowisko
powyższe podziela także orzecznictwo Izby i sądów okręgowych (tak wyrok KIO z dnia 31
października 2017 r., sygn. akt KIO 2181/17; wyrok KIO z dnia 6 lutego 2017 r. sygn. akt KIO
151/17; wyrok KIO z dnia 7 marca 2017 r., sygn. akt KIO 324/17).
Konkludując, Odwołujący wykazał interes w korzystaniu ze środków ochrony prawnej
i możliwość poniesienia szkody.
Izba ustaliła, że:
Na podstawie nadesłanej przez Zamawiającego dokumentacji postępowania, w tym
także dokumentacji do postępowania odwoławczego KIO 2006/17 Izba ustaliła, że w celu
potwierdzenia, że oferowana dostawa odpowiada wymaganiom określonym przez
Zamawiającego, Zamawiający żądał przedstawienia kart katalogowych oferowanych
urządzeń. Zgodnie z SIWZ (rozdział VI pkt 3) dokumentami, które należało złożyć na
wezwanie Zamawiającego, co dotyczyć miało wykonawcy, którego oferta została najwyżej
oceniona były karty katalogowe oferowanych urządzeń.
W dniu 14 września 2017 roku Perfect Displays Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
złożyła (zgodnie z wezwaniem Zamawiającego) dokumenty przedmiotowe wraz
z oświadczeniem o utajnieniu części dokumentów, wykaz kart katalogowych (tajemnica
przedsiębiorstwa) oraz pismo od firmy Bosch (tajemnica przedsiębiorstwa).
Przy oświadczeniu o zastrzeżeniu informacji jako tajemnica w przypadku kart
katalogowych oraz pisma Bosch wskazano, że zawierają one istotną, merytoryczną część
oferty. Opisują urządzenia oferowane przez podanie ich nazwy, typu/modelu oraz
parametrów technicznych. Zestaw tych urządzeń, indywidualnie dobrany dla potrzeb
Zamawiającego jest informacją techniczną stanowiącą tajemnicę przedsiębiorstwa.
Wykonawca podkreślił, że kontroluje liczbę osób mających dostęp do tego typu informacji,
które nie są udostępniane nawet pracownikom nie zaangażowanym w projekt. Ponadto firma
stosuje klauzule poufności w umowach z pracownikami i osobami współpracującymi.
Informacje z oferty mają szczególną wartość gospodarczą i handlową, dotyczą
organizacyjnych aspektów działania firmy.
W toku postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 2006/17 Zamawiający
w odpowiedzi na odwołanie wskazał, że zastrzeżenia zgłoszone przez Odwołującego
w stosunku do pozostałych wykonawców są chybione, gdyż:
1) w ofercie Perfect Displays oferowane urządzenie spełnia parametry opisane w pkt 1
str. 21 SIWZ — Szczegółowy opis parametrów technicznych — Pulpit przewodniczącego
z ekranem dotykowym — Funkcje podstawowe dwa gniazda słuchawkowe. Wymogi SIWZ
zostaną spełnione, ponieważ w ofercie Perfect Displays. zastosowano modyfikację
z użyciem rozdzielacza gniazda słuchawkowego na dwa gniazda słuchawkowe, co jest
w pełni akceptowalne przez Zamawiającego;
2) zaoferowany serwer Fujitsu Primergy RX1330 M2 zostanie dostarczony z systemem
operacyjnym Microsoft Windows Server 2012 R2 64-bit.
W związku z powyższym oferta Perfect Displays spełnia minimalne wymagania SIWZ w obu
punktach.
Przy pełnej zgodności i poprawności oferty Perfect Displays oferta RGBS — z uwagi na
zastosowanie tzw. „procedury odwróconej” - nie była weryfikowana pod kątem obu
postawionych zarzutów.
Izba w wyroku wskazała, że z uwagi na niezakończenie przez Zamawiającego etapu
badania i oceny ofert, zarzuty postawione w stosunku do ofert pozostałych dwóch
wykonawców należy uznać za przedwczesne.
W dniu 24/10/2017 RGBS zostały wezwane w trybie art. 87 ust. 1 Pzp dp złożenia
wyjaśnień w zakresie:
1) wskazanie wersji systemu operacyjnego zainstalowanego na jednostce centralnej –
serwer Dell PowerEdge R230 oraz komputerze PC do uruchomienia oprogramowania
serwerowego
2) Wykonawca nie uwzględnił w specyfikacji technicznej urządzeń opisu załączonych
akcesoriów, w tym dla pulpitu przewodniczącego z ekranem dotykowym.
Wykonawca RGBS odpowiedział, że systemy operacyjne zostały uwzględnione
w cenie zgodnie z SIWZ. Dla serwera jest to MS Windows Server 2012R, a dla komputera
Windows 10 Pro 64 bits. Co do załączonych akcesoriów w przypadku pulpitu zaznaczono, że
będzie to kabel systemowy BOSCH DCNM-CB02B oraz adapter kablowy do rozdzielacza
sygnału słuchawkowego na 2 pary słuchawek (3,5 mm Jack Stereo x 2).
Biorąc pod uwagę ustalenia poczynione na podstawie złożonej dokumentacji,
Izba uznała, że choć potwierdził się zarzut niezasadnego zastrzeżenia informacji jako
tajemnica przedsiębiorstwa, to odwołanie podlegało oddaleniu w całości, bowiem
uznanie tego zarzutu pozostaje bez wpływu na wynik postępowania.
Aby uznać określoną informację za tajemnicę przedsiębiorstwa musi ona spełniać
łącznie 3 cechy:
- mieć charakter techniczny, technologiczny lub organizacyjny;
- informacja taka nie mogła zostać ujawniona do wiadomości publicznej;
- podjęto w stosunku do niej niezbędne działania celem zachowania poufności.
Odnośnie warunku pierwszego powszechnie przyjmuje się, że przepis ten wyłącza
możliwość uznania za tajemnicę przedsiębiorstwa informacji, które można uzyskać w zwykłej
drodze, w szczególności w sytuacji, gdy istnieje obowiązek ich ujawniania na podstawie
odrębnych przepisów prawa.
Odnośnie warunku drugiego (tj. nieujawnienie do wiadomości publicznej) przyjmuje
się, że informacja (wiadomość) „nie ujawniona do wiadomości publicznej” to informacja, która
nie jest znana ogółowi, innym przedsiębiorcom lub osobom, które ze względu na swój zawód
są zainteresowane jej posiadaniem. Informacja nie ujawniona do wiadomości publicznej traci
ochronę prawną, gdy każdy przedsiębiorca (potencjalny konkurent) może dowiedzieć się
o niej drogą zwykłą i dozwoloną.
Odnośnie warunku trzeciego (tj. podjęcia w stosunku do informacji niezbędnych
działań w celu zachowania poufności) - należy zaznaczyć, iż podjęcie niezbędnych działań
w celu zachowania poufności informacji ma prowadzić do sytuacji, w której chroniona
informacja nie może dotrzeć do wiadomości osób trzecich w normalnym toku zdarzeń, bez
żadnych specjalnych starań z ich strony.
W ocenie składu orzekającego Izby informacje ujęte w dokumentach przedmiotowych
złożonych przez Przystępującego nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa, w rozumieniu art.
8 ust. 3 ustawy Pzp oraz przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Przystępujący nie
wykazał skutecznie, że informacje posiadają dla niego określoną wartość gospodarczą,
co prowadzić może do konkurencyjności jego oferty. Zastrzeżone karty katalogowe dotyczą
produktów o ustalonych standardach, powszechnie dostępnych. Nie ma racji Przystępujący
twierdząc, że nie są to dokumenty ujawnione do wiadomości publicznej. W każdej z ofert
należało wskazać w formularzu ofertowym nazwę urządzenia, jego producenta i symbol. Nie
wymaga wiadomości specjalnych okoliczność, że to właśnie dany symbol identyfikuje
konkretny produkt danego producenta, który na własnych stronach internetowych
przedstawia specyfikację techniczną danego urządzenia. Złożone przez Przystępującego
karty katalogowe nie są niczym innym, jak właśnie specyfikacją techniczną poszczególnych
urządzeń. Już przez samo wymienienie urządzeń w formularzu ofertowym możliwe więc było
ich zidentyfikowanie. Co więcej, sam Przystępujący podkreślał, że należało zaoferować
sprzęt pochodzący z produkcji masowej, a więc nie były to urządzenia stosowane dla tego
konkretnego Zamawiającego. W postępowaniu mamy do czynienia z dostawą sprzętu, bez
konieczności stosowania specjalnych elementów konfiguracji dostarczanych urządzeń.
Przedłożone i zastrzeżone dokumenty nie odnosiły się do źródeł zaopatrzenia i zbytu.
Nie określono w nich warunków handlowej współpracy między Przystępującym
a producentem poszczególnych urządzeń. Nie mogą mieć one zatem szczególnej wartości
gospodarczej, ponieważ nie przywołano w nich uwarunkowań rynkowych dostępnych tylko
dla Przystępującego. Karty katalogowe miały potwierdzać wymagania opisane w opisie
przedmiotu zamówienia, który był jawny i jednolity dla wszystkich wykonawców.
Zamawiający nie wymagał dostawy skomplikowanego systemu dedykowanego tylko na
potrzeby jego jednostki. Podkreśla się w orzecznictwie, że wartość gospodarcza informacji
musi mieć wymiar obiektywny, a zatem samo przekonanie przedsiębiorcy o wartości
posiadanych przez niego informacji jest niewystarczający (tak m.in. wyrok Sądu
Najwyższego z dnia z dnia 11 września 2014 r., sygn. akt II PK 49/14).
Nie ulega także wątpliwości, że dysponentem informacji zawartych w kartach
katalogowych są podmioty trzecie, nie zaś sam wykonawca. Przystępujący nie przedstawił
żadnych dokumentów, z których wynikałoby, że podmioty trzecie nie wyraziły zgody na
ujawnienie informacji. Same twierdzenia, że Przystępujący prowadząc własne
przedsiębiorstwo stosuje i zachowuje politykę poufności informacji, nie odnosi się do kart
katalogowych. Natomiast z tych dokumentów nie płyną inne informacje, na przykład
o sposobie pracy zespołu Przystępującego, które wymagałby utajnienia. Nie można podzielić
twierdzeń Przystępującego i Zamawiającego, że w postępowaniu mamy do czynienia z takim
zestawem urządzeń, które zostały indywidualnie dobrane dla potrzeb danego
Zamawiającego. Zwrócić uwagę należy, że wszyscy wykonawcy, którzy złożyli oferty,
zaoferowali podobne urządzenia, w bardzo zbliżonych cenach. Tak więc teza o unikalności
rozwiązania Przystępującego nie znajduje oparcia ani w treści samej oferty tego wykonawcy,
ani w dokumentach przedmiotowych w postaci kart katalogowych. Nie wykazano w żaden
sposób, że cały zbiór informacji zawartych w poszczególnych dokumentach obrazuje na tyle
szczegółowo sposób realizacji zamówienia przyjęty przez wykonawcę, który warunkuje
zaoferowanie konkurencyjnej ceny i który stanowi także pracę koncepcyjną i twórczą.
Co więcej z uwagi na wymienienie symboli i nazw urządzeń oraz ich producenta,
każdy z wykonawców mógł zidentyfikować w prosty sposób dane urządzenie,
co potwierdzają zarzuty odwołania odnoszące się do niezgodności treści oferty
Przystępującego z treścią SIWZ. Choć treść kart katalogowych i cała treść oświadczenia
producenta nie została ujawniona, to Odwołujący nie miał problemu z przedstawieniem
zarzutów. Jednocześnie ta właśnie okoliczność przesądziła o braku wpływu tego zarzutu na
wynik całego postępowania. Skoro Odwołujący bez szczególnego wysiłku i dostępu do
dokumentów źródłowych mógł skonstruować zarzuty niezgodności oferty z SIWZ,
to odtajnienie dokumentów przez Izbę nie będzie już miało wypływu na wynik postępowania.
Nie można jednak zgodzić się z twierdzeniami Odwołującego, że zastrzeżenie kart
katalogowych musiało nastąpić z momentem złożenia w postępowaniu ofert. Jak wynika
z zapisów SIWZ, w tym konkretnym postępowaniu, Zamawiający, stosując procedurę
odwróconą, zaznaczył, iż dokumentów potwierdzających parametry techniczne żądał będzie
na wezwanie, od wykonawcy, którego oferta zostanie najwyżej oceniona. Tak więc
momentem, w którym należało złożyć owe dokumenty i jednocześnie skutecznie zastrzec
dane informacje, był moment odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego. W tym momencie
wykazać należy dlaczego określone informacje korzystają z ochrony utajnienia.
Konkludując, Izba stwierdza, iż na podstawie otrzymanych wyjaśnień Zamawiający
niezasadnie doszedł do wniosku o skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa.
Odwołujący przedstawił merytoryczną i obiektywną argumentację przemawiającą za tym,
że zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa było nieprawidłowe. Choć Zamawiający nie
dochował należytej staranności w przeprowadzeniu procesu badania skuteczności
zastrzeżenia informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa, to potwierdzenie się zarzutu nie
skutkowało uwzględnieniem odwołania.
Przechodząc do rozpoznania zarzutów dotyczących niezgodności w ofertach
Przystępującego oraz wykonawcy RGBS, dostrzeżenia wymaga, iż w procedurze
odwróconej Zamawiający w pierwszej kolejności bada oferty w kontekście podstaw
odrzucenia, następnie oferty niepodlegające odrzuceniu ocenia w kryteriach i dopiero
w dalszej kolejności bada czy wykonawca, który uplasował się na pierwszym miejscu
w rankingu spełnia warunki udziału w postępowaniu i nie podlega wykluczeniu.
W przedmiotowym postępowaniu dodatkowo Zamawiający określił, że dopiero po ustaleniu
rankingu wykonawców żądał będzie złożenia dokumentów przedmiotowych od wykonawcy,
którego oferta zajęła pierwsze miejsce. Tak więc dokumenty potwierdzające wymogi
techniczne składane były dopiero po otrzymaniu przez konkretnego wykonawcę wezwania
do złożenia odpowiednich dokumentów. Zatem przez złożenie tych dokumentów nie doszło
do zmiany treści oferty ale do potwierdzenia parametrów technicznych oferowanych według
specyfikacji cenowej urządzeń.
Co do niespełniania przez pulpit przewodniczącego wymagania posiadania dwóch
gniazd stereofonicznych typu Jack 3,5 mm, Izba uznała, że zarzut nie potwierdził się.
Niewątpliwie urządzenie oferowane przez Przystępującego i RGBS posiada jedno gniazdo
w wersji standardowej. Jednakże wraz ze złożeniem dokumentów przedmiotowych
Przystępujący przedstawił oświadczenie producenta pulpitu, z którego wynikało,
że wymagana dodatkowa funkcjonalność osiągnięta zostanie przez zastosowanie adaptera
kablowego marki Manhattan. Dodatkowo w momencie wniesienia odwołania w sprawie
o sygn. akt KIO 2006/17, producent potwierdził, że wyposażenie w dodatkowe złącze nie
wpływa w żaden sposób na gwarancję urządzenia podstawowego oraz że udzielona
zostanie gwarancja na złącze zgodna z gwarancją urządzenia. Podobnie wykonawca RGBS
złożył wyjaśnienia, że zastosował tożsame rozwiązanie techniczne.
W ocenie składu orzekającego Izby Przystępujący i RGBS spełnili wymogi SIWZ
w zakresie spornego wymagania. Specyfikacja, jak też odpowiedzi na pytania wykonawców,
nie zabraniały zastosowania takiego rozwiązania. Dodatkowo producent urządzenia
głównego zagwarantował prawidłowość działania elementu dodatkowego z jego
urządzeniem. Z tej też perspektywy złożone przez Odwołującego oświadczenie oficjalnego,
głównego przedstawiciela marki Manhattan w Polsce nie wnosiło nic do postępowania
dowodowego. Niewątpliwie bowiem to nie producent kabla może zagwarantować jego
poprawne działanie z urządzeniem ale właśnie producent urządzenia.
Odnosząc się do twierdzeń Odwołującego, że owo złącze powinno być ujęte
w formularzu cenowym, to zauważyć należy, iż nie przedstawiono żadnych dowodów, że tak
nie jest. Po pierwsze różnica cenowa między poszczególnymi ofertami jest niewielka.
Tak więc bardzo prawdopodobne jest, że złącze, jako element dodatkowego wyposażenia,
może być ujęte w pozycji samego urządzenia. Stosowne oświadczenie zawarte w formularzu
cenowym, w ocenie Izby nie ma tak ogólnego charakteru, jak oceniał to Odwołujący i odnosi
się także do takiego rodzaju elementu dodatkowego wyposażenia. Po drugie Zamawiający
nie wymagał, aby formularz cenowy i ofertowy wymieniały wszystkie elementy wchodzące
w skład wyposażenia urządzenia.
W przypadku twierdzeń Odwołującego, że w ofercie Przystępującego i RGBS brakuje
systemów operacyjnych dla oferowanych serwerów, to z dokumentów przedmiotowych
złożonych na wezwanie Zamawiającego przez Przystępującego wynika jaki rodzaj
oprogramowania został zastosowany. Przystępujący złożył dwa dokumenty, pierwszy
opisujący parametry samego serwera, ze wskazaniem jakiego rodzaju oprogramowanie
może być z nim stosowane oraz drugi dokument, z którego wynikało konkretne podane
z nazwy i symbolu oprogramowanie. Producenci tego typu urządzeń w kartach katalogowych
wymieniają zazwyczaj pełne spectrum oprogramowania, które może zostać zainstalowane
w danym urządzeniu i może z nim współpracować. Dostawcy zaś konstruując swoją ofertę
niejako „wyjmują” oprogramowania nadmiarowe pozostawiając tylko to, które jest konieczne
ze względu na przeznaczenie i ostateczną konfigurację urządzeń. Jest to typowa praktyka
handlowa, która została również zastosowana w niniejszym przypadku. Wykonawca RGBS
wyjaśnił bowiem, że systemy operacyjne zostały uwzględnione w cenie, zgodnie z SIWZ.
Wskazał, że dla serwera jest to MS Windows Server 2012R, a dla komputera Windows 10
Pro 64 bits. Żaden też z wykonawców, ani Zamawiający nie kwestionowali okoliczności, że
proponowane serwery marek Fujitsu oraz Dell są sprzedawane bez oprogramowania
systemowego oraz że taka opcja jest dodatkowo płatna (co wynika z oświadczenia firmy
Senetic, złożonego przez Odwołującego na rozprawie). To jednak rolą Odwołującego było
wykazanie, że odpowiedniego, wymaganego w SIWZ oprogramowania nie zaoferowano
w ofertach. Okoliczności tej nie potwierdza wspomniane oświadczenie firmy Senetic.
W przypadku Przystępującego zaoferowanie oprogramowania potwierdza złożona na
wezwanie Specyfikacja techniczna serwera, zaś w przypadku wykonawcy RGBS – złożone
wyjaśnienia. Choć oprogramowania nie wymieniono z nazwy w formularzu ofertowym, nie
może być to jedyny dowód potwierdzający zarzuty odwołania. Specyfikacja techniczna
w SIWZ dla serwerów zawierała szereg elementów, które nie zostały potem oddzielnie
wyodrębnione w formularzu cenowym. Każdy też z wykonawcy położył akcent na inne
informacje w formularzu ofertowym specyfikując właściwości serwerów. Istotnym jest
natomiast, że w przypadku oferty najkorzystniejszej oświadczenie wykonawcy, że zaoferował
on urządzenia nowe, nieużywane, kompletne, pochodzące z produkcji seryjnej
i autoryzowanej dystrybucji. Wykonawca oświadczył także, że wszystkie akcesoria i kable
niezbędne do montażu i uruchomienia urządzeń wchodzą w skład dostawy, co potwierdziły
dokumenty przedmiotowe złożone na wezwanie Zamawiającego.
Z tych powodów odwołanie nie zostało uwzględnione.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku,
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 pkt 1) oraz
ust. 4 w zw. z § 3 pkt 2) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze
zmianami) obciążając nimi Odwołującego.
Przewodniczący:
…………………………..
Członkowie:
……………………………
……………………………
WYROK
z dnia 11 grudnia 2017 roku
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Justyna Tomkowska
Członkowie: Ryszard Tetzlaff
Paweł Trojan
Protokolant: Edyta Paziewska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 grudnia 2017 roku w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 listopada 2017 roku przez
wykonawcę Shadok AV P. Spółka komandytowa z siedzibą w Zabrzu w postępowaniu
prowadzonym przez Zamawiającego – Skarb Państwa, Kancelaria Sejmu, Biuro
Inwestycyjno – Techniczne Wydział Zamówień Publicznych w Warszawie
przy udziale wykonawcy Perfect Displays Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego – Shadok AV P. Spółka
komandytowa z siedzibą w Zabrzu i zalicza w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę 15 000,00 zł (słownie: piętnastu tysięcy złotych 00/100)
uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz.U.2017.1579 j.t.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie
Przewodniczący:
…………………………..
Członkowie:
……………………………
……………………………
Sygn. akt KIO 2479/17
UZASADNIENIE
24 listopada 2017 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na
podstawie art. 180 ust. 1 w zw. z art. 179 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (t. j. Dz.U. 2017, poz. 1579 ze zm., zwanej dalej „ustawa Pzp”)
odwołanie złożył wykonawca Shadok AV P. Spółka komandytowa z siedzibą
w Zabrzu (dalej jako „Odwołujący”).
Postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Dostawa urządzeń systemu
konferencyjnego dla sal posiedzeń komisji sejmowych” prowadzi Zamawiający: Kancelaria
Sejmu, Biuro Inwestycyjno – Techniczne Wydział Zamówień Publicznych
w Warszawie. Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2017/S 141-289517 w dniu 26 lipca 2017 r.
Odwołanie wniesiono wobec czynności i zaniedbań Zamawiającego, polegających
na:
• wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę Perfect Displays
Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Perfect Displays” lub „Przystępujący”),
• zaniechanie dokonania odrzucenia oferty wykonawców: Perfect Displays Sp. z o. o.
oraz RGBS Systemy Audiowizualne Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie (dalej jako „RGBS”),
• zaniechanie dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty z uwzględnieniem oferty
Odwołującego.
Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy
Pzp:
1. art. 8 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r.
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. Nr 153, poz. 1503 ze zm.) poprzez zaniechanie
odtajnienia części oferty Wykonawcy Perfect Displays - kart katalogowych, pomimo, iż
zastrzeżenie części oferty jako tajemnicy przedsiębiorstwa nie było zasadne;
2. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie dokonania odrzucenia ofert
Wykonawców: Perfect Displays oraz RGBS;
3. art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez ich błędną wykładnię oraz niewłaściwe
zastosowanie, prowadzące do rażącego naruszenia zasady równego traktowania oraz
zasady uczciwej konkurencji przejawiające zaniechaniem odtajnienia kart katalogowych
złożonych prze wykonawcę Perfect Displays oraz zaniechaniem odrzucenia ofert
wykonawców: Perfect Displays oraz RGBS;
4. oraz innych przepisów wymienionych lub wynikających z uzasadnienia odwołania.
Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania oraz o nakazanie Zamawiającemu:
• unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
• odtajnienie części oferty Wykonawcy Perfect Displays, tj. kart katalogowych,
• dokonanie ponownego badania i oceny ofert Wykonawców: Perfect Displays oraz
RGBS,
• odrzucenie ofert Wykonawców: Perfect Displays oraz RGBS,
• dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Odwołujący podkreślił, że na skutek naruszenia przez Zamawiającego przepisów
ustawy Pzp Odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia,
kwalifikowany możliwością poniesienia szkody, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp
- w razie potwierdzenia podniesionych zarzutów oferta Odwołującego zostałaby wybrana
jako najkorzystniejsza, a w konsekwencji Odwołujący uzyskałby przedmiotowe zamówienie
publiczne.
Odwołujący powziął wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę do
wniesienia środka ochrony prawnej w dniu 14 listopada 2017 r., kiedy to Zamawiający za
pomocą faksu przesłał informację o wyborze najkorzystniejszej oferty. Odwołanie zostało
wniesione w dniu 24 listopada 2017 r., a zatem Odwołujący uczynił zadość wymaganiom art.
182 ust. 1 ustawy Pzp co do 10 - dniowego terminu, w jakim przysługiwało mu takie prawo.
Kopia odwołania została prawidłowo przekazana Zamawiającemu. Odwołujący uiścił wpis
w wymaganej wysokości na rachunek UZP.
W uzasadnieniu odwołania podano, że w dniu 14 listopada 2017 r. Zamawiający
poinformował Odwołującego, że: „oferta złożona przez Perfect Displays Sp. z o.o. została
oceniona jako najkorzystniejsza. Wybrana oferta spełnia wymagania Zamawiającego
określone w SIWZ oraz ustawie Prawo zamówień publicznych. Wykonawca nie podlega
wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu. Oferta otrzymała łącznie 100 pkt
(...) "
Odwołujący nie zgadza się ze stanowiskiem Zamawiającego, iż oferta wybrana
spełnia wymagania określone w SIWZ i w ustawie Prawo zamówień publicznych. W dniu 15
listopada 2017 r. Odwołujący zwrócił się do Zamawiającego z prośbą o udostępnienie kopii
protokołu wraz z załącznikami w postępowaniu poprzez ich przesłanie na wskazany adres
mailowy. W dniu 17 listopada 2017 r. Zamawiający przesłał dokumenty w postaci:
1) protokołu postępowania,
2) pisma do: SHADOK AV i RGBS z dnia 24.10.2017 r.
3) odpowiedź RGBS z dnia 26.10.2017 r.
4) Pismo Perfect Displays z dnia 28.10.2017 r. - przedłużenie terminu związania ofertą.
W tym samym dniu, w rozmowie telefonicznej, poinformowano Odwołującego, iż
dokumenty dotyczące Wykonawcy Perfect Displays zostały zastrzeżone jako tajemnica
przedsiębiorstwa, wobec czego Zamawiający nie jest uprawniony do ich przesłania. W dniu
21 listopada 2017 r. Odwołujący zwrócił się do Zamawiającego z prośbą o przesłanie
dokumentów, o których mowa w Rozdziale VI pkt 3 SIWZ, złożonych przez Przystępującego
oraz przesłanie uzasadnienia zastrzeżenia części oferty jako tajemnicy przedsiębiorstwa
oraz wskazanie daty dokonania tej czynności przez Wykonawcę. Dodatkowo Odwołujący
prosił o wskazanie czy Zamawiający wzywał Wykonawcę do złożenia wyjaśnień w trybie art.
87 ust. 1 ustawy Pzp ewentualnie w trybie ort. 26 ust. 4 ustawy Pzp.
Zamawiający w odpowiedzi na powyższe przesłał wezwanie kierowane do
Wykonawcy Perfect Displays oraz złożone na wezwanie dokumenty. Z treści pisma
przewodniego wynika, iż Wykonawca utajnił karty katalogowe. W ocenie Odwołującego
Wykonawca nie był uprawniony do dokonania zastrzeżenia jako tajemnicę przedsiębiorstwa
kart katalogowych, zaś Zamawiający poprzez takie działanie oraz zaniechanie naruszył
przepisy ustawy wskazane na wstępie odwołania.
Ad. naruszenia art. 8 ust. 1 i 3 Pzp w zw. z art. 11 ust 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993r.
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
Dokonane przez Przystępującego zastrzeżenie dokumentów, o których mowa
w Rozdziale VI pkt 3 ppkt 10 SIWZ, jako tajemnicy przedsiębiorstwa jest bezpodstawne.
Objęcie tajemnicą przedsiębiorstwa jakichkolwiek informacji jest możliwe jedynie
w przypadku wykazania przez wykonawcę, który dokonuje takiego zastrzeżenia, łącznego
ziszczenia się przesłanek określonych w przepisie art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, tj. wykazania, że dana informacja:
1) ma charakter techniczny, technologiczny, handlowy lub organizacyjny
przedsiębiorstwa lub jest inną informacją, przy czym musi posiadać wartość gospodarczą,
2) nie została ujawniona do wiadomości publicznej,
3) podjęto, w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności.
W zakresie warunku pierwszego przyjmuje się, że informacje techniczne, technologiczne czy
organizacyjne muszą mieć wartość gospodarczą dla danego wykonawcy. Co do
nieujawnienia do wiadomości publicznej określonych danych, przyjmuje się, że informacja
"nieujawniona do wiadomości publicznej", to informacja, która nie jest znana ogółowi, innym
przedsiębiorcom lub osobom, które ze względu na swój zawód są zainteresowane jej
posiadaniem. Informacja ujawniona do wiadomości publicznej traci ochronę prawną, gdy
dany przedsiębiorca może dowiedzieć się o niej drogą zwykłą i dozwoloną. W szczególności
wyłączona jest możliwość uznania za tajemnicę przedsiębiorstwa informacji, którą można
uzyskać w zwykłej drodze.
Tymczasem zastrzeżona część oferty Perfect Displays dotyczy dokumentów
wskazanych w Rozdziale VI pkt 3 SIWZ, takich jak: karty katalogowe oferowanych urządzeń.
Powyższe dokumenty są na tyle powszechne i ogólnie dostępne, iż nie sposób przyjąć, by
ich udostępnienie przez Zamawiającego mogło naruszyć tajemnicę przedsiębiorstwa
Wykonawcy Perfect Displays w rozumieniu przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji. Dokumenty te oraz oświadczenia, nie posiadają charakteru handlowego czy
organizacyjnego, a więc nie mają wartości gospodarczej. Karty katalogowe są znane innym
przedsiębiorcom poruszającym się na rynku usług czy dostaw jak Wykonawca Perfect
Displays. Ujawnienie kart katalogowych nie spowodowałoby żadnych negatywnych
konsekwencji w obrocie gospodarczym Wykonawcy z wyjątkiem ewentualnego odrzucenia
oferty tego Wykonawcy z postępowania.
Ponadto zastrzeżenie kart katalogowych dopiero w chwili ich złożenia po wezwaniu
Zamawiającego, jest działaniem spóźnionym. Z treści przepisu art. 8 ust. 3 ustawy Pzp
wynika, iż wykonawca może zastrzec część oferty jak tajemnicę przedsiębiorstwa, jednakże
nie później niż w terminie składania ofert. W tym świetle działanie Wykonawcy jest
spóźnione, bowiem z żadnej części jego oferty nie wynika, iż zastrzegł część dokumentów
jako tajemnica przedsiębiorstwa. Co więcej, utrzymywanie tego zastrzeżenia przez
Zamawiającego jest wątpliwe także ze względu na zaniechanie procedury wyjaśnienia
skuteczności takiego zastrzeżenia, jak również oświadczenia Zamawiającego złożonego
w trakcie rozprawy oraz wyrażonego w odpowiedzi na odwołanie w sprawie o sygn. akt
2006/17, iż „Odwołujący nie zapoznał się z całością dokumentów przesłanych przez Perfect
Displays”. Odwołujący wyjaśnił, iż pomiędzy stronami toczył się spór, m. in. w zakresie
niezgodności oferty Perfect Displays z wymaganiami Zamawiającego - sygn. akt KIO
2006/17. W postępowaniu tym Izba nie rozpatrywała jednak sformułowanych przez
Odwołującego zarzutów, uznając je za przedwczesne. Podkreślenia jednak wymaga,
Zamawiający jak i Wykonawca Perfect Displays powzięli informacje o tych zarzutach już
w dniu 25 września 2017 r. i następczo Wykonawca utajnił dokumenty mogące wykazać
zasadność zarzutów.
Odwołujący wskazał na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 7 kwietnia 2015 r.,
sygn. akt KIO 568/15, KIO 570/15, która w podobnym stanie faktycznym wskazała, że nie
jest możliwe zastrzeżenie takich informacji.
Odwołujący zaznaczył, że wyjaśnienia Wykonawcy Perfect Displays co do
zastrzeżenia były ogóle i lakoniczne. Wykonawca nie wykazał zasadności zastrzeżenia
części oferty jako tajemnicę przedsiębiorstwa, a w szczególności nie złożył dowodów, które
uprawniałyby go do dokonania takiej czynności. Bezcelowe jest utajnienie kart katalogowych
dla oferowanych urządzeń, których symbole podano w treści oferty, co z kolei umożliwia
dostęp do kart katalogowych oferowanych urządzeń. Karty katalogowe to niejako folder
reklamowy. Dla standardowych urządzeń, a takimi są urządzenia oferowane
w przedmiotowym postępowaniu, karty te są ogólnie dostępne dla każdego
zainteresowanego. Gdyby zamówienie wymagało „stworzenia” urządzeń czy systemu
dedykowanego na poczet konkretnego postępowania, to utajnienie „nowopowstałych”,
dedykowanych kart katalogowych mogło by uzasadniać tego typu działanie.
W przedmiotowym postępowaniu nie mamy jednak do czynienia z zamówieniem „na miarę”.
Tym bardziej dziwi zastrzeżenie jako tajemnica przedsiębiorstwa kart katalogowych
i oświadczeń producenta sprzętu, gdyż na rozprawce o sygn. akt 2006/17 dokumenty te były
przedstawiane przez Wykonawcę Perfect Displays na okoliczność, iż jego oferta jest zgodna
z treścią specyfikacji. Skoro w czasie rozprawy nie korzystały one z dobrodziejstwa
tajemnicy przedsiębiorstwa, to w dalszym ciągu nie mogą zachować tego przywileju.
Zastrzeżenie kart katalogowych dokonane przez Perfect Displays dowodzi, iż oferuje on
rozwiązania, które nie są zgodne z wymaganiami SIWZ, a utajnienie tych dokumentów
uniemożliwić ma innym Wykonawcom możliwość weryfikacji oferty. Należy wskazać, że:
„Jawność postępowania jest naczelną zasadą systemu zamówień publicznych, nie można
zatem podchodzić bezkrytycznie do istniejącej na rynku praktyki nadużywania instytucji
tajemnicy przedsiębiorstwa w celu uniemożliwienia innym wykonawcom możliwości
skontrolowania oceny ofert dokonanej przez zamawiającego” (tak w wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 30 stycznia 2015 r., sygn. akt KIO 91/15).
Na gruncie doktryny i orzecznictwa oraz rynku zamówień publicznych, nie znajduje
uzasadnienia dla skutecznego utajnienia kart katalogowych oferowanego, standardowego
sprzętu.
Ad. naruszenia art. 92 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
Zamawiający zaniechał dokonania odrzucenia ofert wykonawców Perfect Displays
oraz RGBS. W ocenie Odwołującego oferty złożone przez tych wykonawców winny być
odrzucone na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Oferty tych wykonawców nie
spełniają wymagań w zakresie oferowanego urządzenia, o którym mowa w pkt nr 1, strona nr
21 siwz - Szczegółowy opis parametrów technicznych poszczególnych urządzeń - tj. Pulpit
przewodniczącego z ekranem dotykowym - Funkcje podstawowe - dwa stereofoniczne
gniazda słuchawkowe typu Jack 3,5 mm.
W wyroku KIO z dnia 13 września 2016 r., sygn. akt KIO 1608/16 wskazano, że „(…)
niezgodność treści oferty z SIWZ ma mieć charakter zasadniczy i nieusuwalny (ze względu
na zastrzeżenie obowiązku poprawienia oferty wynikające z art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp);
dotyczyć powinna sfery niezgodności zobowiązania zamawianego w SIWZ oraz
zobowiązania oferowanego w ofercie; tudzież polegać może na sporządzeniu
i przedstawienia oferty w sposób niezgodny z wymaganiami siwz (z zaznaczeniem, iż chodzi
tu o wymagania SIWZ dotyczące sposobu wyrażenia, opisania i potwierdzenia
zobowiązania/świadczenia ofertowego, a więc wymagania, co do treści oferty, a nie
wymagania co do jej formy, które również tradycyjnie są pomieszczane w SIWZ); a także
możliwe być winno wskazanie i wykazanie na czym konkretnie niezgodność ta polega - co
konkretnie w ofercie nie jest zgodne i w jaki sposób z konkretnie wskazanymi,
skwantyfikowanymi i ustalonymi fragmentami czy normami SIWZ (…)”.
Wykonawca Perfect Displays oraz Wykonawca RGBS w złożonych ofertach, wskazał
w pozycji 1 formularza „SPECYFIKACJA TECHNICZNA URZĄDZEŃ” Pulpit multimedialny
z czytnikiem NFC, BOSCH DCNM- MMD2. Pulpit ten nie spełnia parametrów SIWZ, gdyż nie
zawiera dwóch stereofonicznych gniazd słuchawkowych typu Jack 3,5 mm.
Zgodnie z kartą katalogową producenta, urządzenie Pulpit multimedialny z czytnikiem
NFC BOSCH DCNM-MMD2 posiada jedno stereofoniczne gniazdo słuchawkowe typu jack
3,5 mm. Na marginesie Odwołujący zaznaczył, że w sprawie o sygnaturze KIO 2006/17,
wskazywał właśnie na powyższą niezgodność treści oferty z treścią SIWZ (Izba uznała
zarzuty za przedwczesne). W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wskazał, iż:
„oferowane urządzanie spełnia parametry opisane w pkt 1 str. 21 SIWZ - Szczegółowy opis
parametrów technicznych — Pulpit przewodniczącego z ekranem dotykowym - Funkcje
podstawowe ~ dwa gniazda słuchawkowe.
Wymogi SIWZ zostaną spełnione ponieważ w ofercie Perfect Displays Sp. z o. o.
zastosowano modyfikację z użyciem rozdzielacza gniazda słuchawkowego na dwa gniazda
słuchawkowe, co jest w pełni akceptowane przez Zamawiającego”.
Tymczasem, co Odwołujący stanowczo podkreślał, z żadnej części SIWZ nie wynika,
iż Zamawiający dopuszcza inne rozwiązanie dla Pulpitu przewodniczącego niż dwa
stereofoniczne gniazda słuchawkowe typu jack 3,5 mm. Co więcej, zgodnie
z postanowieniami Rozdziału III pkt 6 SIWZ - Zamawiający nie dopuszcza składania ofert
wariantowych. Natomiast z treści oferty Wykonawcy Perfect Display nie wynika, iż
Wykonawca zastosował modyfikację z użyciem rozdzielacza gniazda słuchawkowego na
dwa gniazda słuchawkowe.
Wykonawca Perfect Displays na rozprawie o sygnaturze KIO 2006/17, złożył
oświadczenie producenta Bosch, z treści którego wynika, że:
„pulpit multimedialny DICENTIS typ DCNM-MMD2 (...) w celu zapewnienia wymaganej
funkcjonalności dwóch stereofonicznych gniazd słuchawkowych typu jack 3,5 mm,
wyposażony zostanie w adapter kablowy zapewniający taką funkcjonalność. W załączeniu
przedstawiamy kartę informacyjną adaptera kablowego audio stereo z regulacją głośności
marki Manhattan (Part No. 352697)”.
Odwołujący wskazał, iż „kabel ze splitterem sygnału” (adapter kablowego audio
stereo z regulacją głośności marki Manhattan (Part No. 352697) jest przejściówką do
rozdzielania sygnału audio zmieniającą parametry techniczne zaoferowanego Pulpitu
z ekranem dotykowym z jednego gniazda jack stereo do dwóch. Co więcej, Wykonawca
Perfect Displays wpisując w tabeli oferowanego urządzenia, okablowanie do obsługi
systemu, powinien także wskazać (co jest tożsame z zaoferowaniem) kabel ze splitterem
sygnału. W związku z tym, że tego nie uczynił, kabel ze splitterem sygnału nie został przez
Wykonawcę zaoferowany, a parametry zaoferowanego Pulpitu z ekranem dotykowym
(z jednym gniazdem stereo jack) są niezgodne z wymaganiami w SIWZ. Złożone na
rozprawie oświadczenie producenta Bosch wskazuje, iż w celu spełnienia dodatkowej
funkcjonalności pulpit multimedialny, wyposażony zostanie w adapter kablowy zapewniający
taką funkcjonalność. Oznacza to tyle, iż na dzień składania ofert, pulpit multimedialny nie
posiadał i nie zapewniał funkcjonalności dwóch stereofonicznych gniazd słuchawkowych
typu jak 3,5 mm. To producent, a nie Wykonawca złożył oświadczenie o dodatkowym
wyposażeniu pulpitu. Ponadto oświadczenie to dotyczy stanu przyszłego i niepewnego,
bowiem z jego treści nie wynika na jakim etapie pulpit zostanie wyposażony w dodatkowe
funkcjonalności.
Ponadto z treści pisma Bosch nie wynikało, iż daje on gwarancję należytego działania
Pulpitu z przejściówką. Oferowany w tym zakresie przedmiot zamówienia nie spełnia zatem
wymagań określonych przez Zamawiającego.
Oferowanie powyższego kabla ze splitterem obrazu, dopiero na etapie wyjaśnień,
uzupełnień (samodzielnych, gdyż Perfect Displays nie był wzywany przez Zamawiającego do
wyjaśnienia treści oferty czy uzupełnienia dokumentów), wykracza poza pierwotny zakres
oferowanych urządzeń i prowadzi do zmiany treści oferty. Tego typu działanie oraz jego
tolerowanie przez Zamawiającego, na gruncie ustawy Pzp jest niedopuszczalne. Powyższe
twierdzenie uzasadnione jest także w orzecznictwie (tak w wyroku KIO z dnia 7 sierpnia
2013.r., sygn. akt KIO 1792/13).
Ponadto zauważyć należy, iż w trakcie postępowania Zamawiający odrzucił ofertę
Odwołującego, niesłusznie twierdząc, iż zaoferował niewystarczającą ilość licencji
(odwołanie zostało uwzględnione przez KIO, a Odwołujący przywrócony do postępowania),
opierając swe twierdzenia jedynie na przypuszczeniach. Nigdzie bowiem w treści SIWZ
Zamawiający nie wskazał ilość wymaganych sztuk licencji. Tymczasem w odniesieniu do
Wykonawcy Perfect Displays czy RGBS Zamawiający nie zauważa ewidentnych błędów
w ofertach tych Wykonawców.
Podobnie Wykonawca RGBS w złożonej ofercie, zaoferował Pulpit, który nie spełnia
parametrów SIWZ, gdyż nie zawiera dwóch stereofonicznych gniazd słuchawkowych typu
jack 3,5 mm. Wykonawca RGBS dopiero po wezwaniu Zamawiającego zaoferował adapter
kablowy do rozdzielacza sygnału słuchawkowego na 2 pary słuchawek (3,5 mm Jack Stereo
x2). Wskazanie na dodatkowy element, powoduje zmianę parametrów wcześniej
zaoferowanego, niezgodnego z zapisami w SIWZ urządzenia BOSCH DCNM-MMD2.
O niezgodności treści oferty z treścią SIWZ, świadczy także fakt, iż Wykonawca
Perfect Displays oraz Wykonawca RGBS nie zaoferowali systemów operacyjnych dla
oferowanych serwerów.
Wykonawca Perfect Displays w dołączonej do oferty SPECYFIKACJI TECHNICZNEJ
URZĄDZEŃ, pkt nr 6, zaoferował serwer o nazwie Fujitsu Primergy RX1330 M2. Wykonawca
RGBS zaoferował natomiast serwer o nazwie Dell PowerEdge R230. Z informacji, które
Odwołujący posiada od dostawców wyżej wymienionych serwerów tj. firm Fujitsu oraz Dell,
jasno wynika, że oferowane przez te firmy serwery są sprzedawane standardowo bez
wymaganego w SIWZ oprogramowania systemowego Microsoft Windows. Oprogramowanie
to jest opcją osobno płatną.
Z treści odpowiedzi na odwołanie w sprawie o sygnaturze KIO 2006/17 wynika, iż:
„zaoferowany serwer Fujitsu Primergy RX 1330 M2 zostanie dostarczony z systemem
operacyjnym Microsoft Windows Server 2012 R3 64 – bit”.
Wykonawcy byli zobowiązani do zaoferowania, i co jest z tym związane, wpisania
w dołączonym do oferty załączniku SPECYFIKACJA TECHNICZNA URZĄDZEŃ w punkcie 6
wymaganego w SIWZ oprogramowania Microsoft Windows. W związku z powyższym obie
oferty nie spełniają wymagań minimalnych opisanych w Szczegółowym opisie parametrów
technicznych poszczególnych urządzeń, opis pozycji 6 Jednostka Centralna Systemu
(wraz z niezbędnym sprzętem komputerowym do zarządzania systemem konferencyjnym,
uruchomionym na danej jednostce). Z tego względu treść ofert powyższych wykonawców nie
odpowiadają treści specyfikacji i oferty te winny być odrzucone na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 2 ustawy Pzp. Zaniechanie odrzucenia tych ofert wskazuje na naruszenie przez
Zamawiającego przepisu art. 92 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp. Gdyby działania Zamawiającego były prawidłowe Odwołujący mógłby uzyskać,
a następnie realizować przedmiotowe zamówienia.
Ad. naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy PZP
Biorąc pod uwagę okoliczność, iż Zamawiający, zdaniem Odwołującego, dopuścił się
naruszenia przepisów wskazanych w odwołaniu, za w pełni uzasadnione należy uznać także
twierdzenie o naruszeniu przez niego przepisu art. 7 ust. 1 Pzp. Zamawiający - poprzez
niezastosowanie w sposób prawidłowy powołanych przepisów - dopuścił się bowiem
naruszenia fundamentalnych zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców.
Mając na względzie przedstawioną argumentację, Odwołujący wywodził, że
wniesienie odwołania stało się konieczne i zasadne.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść ogłoszenia o zamówieniu oraz
postanowienia SIWZ, dokumentację postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO
2006/17, jak również oświadczenia, dokumenty i stanowiska Stron i Uczestnika
postępowania złożone w trakcie posiedzenia i rozprawy, skład orzekający Izby ustalił
i zważył, co następuje:
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy
Pzp.
Zamawiający wnosił o odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy
jako wniesionego z uchybieniem terminu na jego wniesienie, ponieważ Wykonawca przy
dochowaniu należytej staranności mógł powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących
podstawę wniesienia odwołania już w dacie 20 września 2017 roku oraz na podstawie
art. 189 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp jako wniesionego przez podmiot nieuprawniony, który nie
posiada interesu w uzyskaniu zamówienia i nie poniósł szkody, ponieważ nie przedłużył
terminu związania ofertą.
Izba oddaliła na posiedzeniu wnioski Zamawiającego o odrzucenie odwołania
z powodu wniesienia go po terminie i przez podmiot nieuprawniony uznając, iż przesłanka
posiadania interesu jest materialno-prawną okolicznością badaną merytorycznie na
rozprawie. Stwierdzenie braku interesu po stronie Odwołującego skutkować może co
najwyżej oddaleniem odwołania bez jego merytorycznego rozpoznania, nie może być zaś
podstawą odrzucenia środka ochrony prawnej. Co do tajemnicy przedsiębiorstwa uznano, że
dopiero od momentu ogłoszenia przez Zamawiającego wyniku postępowania i przekazania
Odwołującemu części jawnej oferty można ostatecznie stwierdzić, że Zamawiający zbadał
prawidłowość zastrzeżenia i uznał tę czynność za skutecznie dokonaną przez
Przystępującego.
Do postępowania odwoławczego, odpowiadając na wezwanie Zamawiającego,
zgłoszenie przystąpienia złożył wykonawca Perfect Displays Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie. Izba uznała przystąpienie za skuteczne. Przystępujący wnosił o oddalenie
odwołania w całości.
Przystępujący wnosił o oddalenie odwołania z uwagi na brak po stronie
Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia bowiem Odwołujący nie przedłużył terminu
związania ofertą.
Izba w składzie rozpoznającym niniejsze odwołanie uznała, iż Odwołujący wykazał
przesłanki wynikające z art. 179 ustawy Pzp warunkujące możliwość korzystania ze środków
ochrony prawnej, to jest wykazał interes w uzyskaniu zamówienia i możliwość poniesienia
szkody.
Nie ulega wątpliwości, że między Zamawiającym a Odwołującym istnieje spór
w przedmiocie rzeczywistej daty przekazania przez Odwołującego oświadczenia woli,
z którego wynika zgoda na przedłużenie terminu związania ofertą. Według oświadczenia
Odwołującego, które poparte zostało wydrukiem z korespondencji mailowej z konta
pocztowego pracownika Odwołującego wynika, że oświadczenie zostało przekazane
Zamawiającemu w dniu 14 listopada 2017 roku o godz. 16.02. Zgodnie natomiast
z oświadczeniem strony Zamawiającej wszelką korespondencję w sprawie przedłużenia
terminu związania ofertą otrzymał on w dniu 15 listopada 2017 roku w godzinach 15.56,
16.00, 16.02. Na dowód czego przedstawiono wydruki z konta pocztowego skrzynki mailowej
Zamawiającego oraz zrzuty z ekranu przedmiotowej skrzynki. Biorąc pod uwagę
zgromadzony materiał dowodowy Izba uznała, że żadne z tych stanowisk nie miało
charakteru przesądzającego na korzyść którejkolwiek ze Stron. Wszystkie przedstawione
materiały były wiarygodne i bez zbadania przebiegu procesu wysyłki wiadomości za pomocą
dostępu do serwerów pocztowych obu stron potwierdzenie prawidłowej daty złożenia
oświadczenia przez Odwołującego nie było możliwe. Tym niemniej Izba uznała, że
przeprowadzenie takiego dowodu nie było konieczne, ponieważ nawet gdyby przyjąć, że
Zamawiający odebrał wiadomość Odwołującego w dniu 15 listopada 2017 roku, to powyższa
okoliczność nie miała wpływu na wykazanie przesłanek z art. 179 ustawy Pzp
umożliwiających wniesienie odwołania. Izba w składzie rozpoznającym niniejsze odwołanie
podzieliła w tym zakresie argumentację Odwołującego przedstawioną w piśmie procesowym
z 6 grudnia 2017 roku. Zgodnie z najnowszym orzecznictwem Trybunału Sprawiedliwości
Unii Europejskiej (dalej jako „TSUE”)1 wszystkie warunki i wymogi postępowania w sposób
jasny i precyzyjny muszą wynika z ogłoszenia o zamówieniu i SIWZ i muszą być
w jednakowy sposób odnoszone do poszczególnych wykonawców. Jeżeli więc pewien
obowiązek nie wynikał wprost z SIWZ lub przepisu ustawy, nie jest możliwe wyeliminowanie
z postępowania wykonawcy, który nie dopełnił tego obowiązku. W ustawie Pzp brak jest
przepisu, który nakazywałby wprost obowiązek samodzielnego przedłużenia terminu
związania ofertą. Natomiast z art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Pzp wynika, że odrzucenie oferty
następuje, jeżeli wykonawca nie wyraził zgody, o której mowa w art. 85 ust. 2 ustawy Pzp, na
przedłużenie terminu związania ofertą. Przepisu tego, jako regulacji o charakterze
sanacyjnym nie można interpretować przy użyciu wykładni celowościowej w sposób
rozszerzający. Gdyby wolą ustawodawcy było, aby podstawa odrzucenia skorelowana była
z pełną treścią art. 85 ust. 2 ustawy Pzp, a więc zarówno co do samodzielnego przedłużenia
ważności oferty, jak i w odpowiedzi na zwrócenie się o wyrażenie zgody, to wówczas
w art. 87 ust. 1 pkt 7a nie zastosowałby odnośnika do wyrażenia „nie wyraził zgody na
przedłużenie okresu związania ofertą”, ale określenia typu „nie nastąpiło przedłużenie okresu
związania ofertą”, „nie przedłużyli okresu związania ofertą” i tym podobne. Ustawodawca
1 postanowienie z dnia 13 lipca 2017 roku w sprawie o sygn. C-35/17 Saferoad Grawil Sp. z o.o. i Saferoad Kabex
Sp. z o.o. przeciwko Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Poznaniu
użył natomiast wyraźnego określenia „nie wyraził zgody” odnosząc się wyłącznie do drugiego
fragmentu (drugiej możliwości) przewidzianej treścią art. 85 ust. 2 Pzp. Co istotne przepis ten
nie różni się zasadniczo w swoje treści od uchylonego art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp.
Posługuje się tą samą konstrukcja gramatyczną referująca do braku zgody na przedłużenie
okresu/terminu związania ofertą. Różnica wprowadzona nowelizacją zasadza się na tym, że
brak zgody na przedłużenie okresu/terminu związania ofertą nie stanowi już przesłanki
wykluczenia wykonawcy, lecz odrzucenia złożonej przez niego oferty. Występujące
w orzecznictwie Izby oraz orzecznictwie sądów powszechnych rozbieżności w tym zakresie
są znane ustawodawcy od wielu lat. Gdyby zatem ustawodawca chciał rozciągnąć sankcję
przepisu również na brak samodzielnego przedłużenia związania ofertą posłużyły się
znacznie prostszą konstrukcją referującą do braku przedłużenia terminu/okresu związania
ofertą. W konsekwencji oferta Odwołującego może być jeszcze wybrana jako
najkorzystniejsza. Jedyna różnica jest taka, że z uwagi na upływ terminu związania ofertą
wykonawca nie ma już obowiązku zawarcia umowy pod rygorem utraty wadium. Stanowisko
powyższe podziela także orzecznictwo Izby i sądów okręgowych (tak wyrok KIO z dnia 31
października 2017 r., sygn. akt KIO 2181/17; wyrok KIO z dnia 6 lutego 2017 r. sygn. akt KIO
151/17; wyrok KIO z dnia 7 marca 2017 r., sygn. akt KIO 324/17).
Konkludując, Odwołujący wykazał interes w korzystaniu ze środków ochrony prawnej
i możliwość poniesienia szkody.
Izba ustaliła, że:
Na podstawie nadesłanej przez Zamawiającego dokumentacji postępowania, w tym
także dokumentacji do postępowania odwoławczego KIO 2006/17 Izba ustaliła, że w celu
potwierdzenia, że oferowana dostawa odpowiada wymaganiom określonym przez
Zamawiającego, Zamawiający żądał przedstawienia kart katalogowych oferowanych
urządzeń. Zgodnie z SIWZ (rozdział VI pkt 3) dokumentami, które należało złożyć na
wezwanie Zamawiającego, co dotyczyć miało wykonawcy, którego oferta została najwyżej
oceniona były karty katalogowe oferowanych urządzeń.
W dniu 14 września 2017 roku Perfect Displays Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
złożyła (zgodnie z wezwaniem Zamawiającego) dokumenty przedmiotowe wraz
z oświadczeniem o utajnieniu części dokumentów, wykaz kart katalogowych (tajemnica
przedsiębiorstwa) oraz pismo od firmy Bosch (tajemnica przedsiębiorstwa).
Przy oświadczeniu o zastrzeżeniu informacji jako tajemnica w przypadku kart
katalogowych oraz pisma Bosch wskazano, że zawierają one istotną, merytoryczną część
oferty. Opisują urządzenia oferowane przez podanie ich nazwy, typu/modelu oraz
parametrów technicznych. Zestaw tych urządzeń, indywidualnie dobrany dla potrzeb
Zamawiającego jest informacją techniczną stanowiącą tajemnicę przedsiębiorstwa.
Wykonawca podkreślił, że kontroluje liczbę osób mających dostęp do tego typu informacji,
które nie są udostępniane nawet pracownikom nie zaangażowanym w projekt. Ponadto firma
stosuje klauzule poufności w umowach z pracownikami i osobami współpracującymi.
Informacje z oferty mają szczególną wartość gospodarczą i handlową, dotyczą
organizacyjnych aspektów działania firmy.
W toku postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 2006/17 Zamawiający
w odpowiedzi na odwołanie wskazał, że zastrzeżenia zgłoszone przez Odwołującego
w stosunku do pozostałych wykonawców są chybione, gdyż:
1) w ofercie Perfect Displays oferowane urządzenie spełnia parametry opisane w pkt 1
str. 21 SIWZ — Szczegółowy opis parametrów technicznych — Pulpit przewodniczącego
z ekranem dotykowym — Funkcje podstawowe dwa gniazda słuchawkowe. Wymogi SIWZ
zostaną spełnione, ponieważ w ofercie Perfect Displays. zastosowano modyfikację
z użyciem rozdzielacza gniazda słuchawkowego na dwa gniazda słuchawkowe, co jest
w pełni akceptowalne przez Zamawiającego;
2) zaoferowany serwer Fujitsu Primergy RX1330 M2 zostanie dostarczony z systemem
operacyjnym Microsoft Windows Server 2012 R2 64-bit.
W związku z powyższym oferta Perfect Displays spełnia minimalne wymagania SIWZ w obu
punktach.
Przy pełnej zgodności i poprawności oferty Perfect Displays oferta RGBS — z uwagi na
zastosowanie tzw. „procedury odwróconej” - nie była weryfikowana pod kątem obu
postawionych zarzutów.
Izba w wyroku wskazała, że z uwagi na niezakończenie przez Zamawiającego etapu
badania i oceny ofert, zarzuty postawione w stosunku do ofert pozostałych dwóch
wykonawców należy uznać za przedwczesne.
W dniu 24/10/2017 RGBS zostały wezwane w trybie art. 87 ust. 1 Pzp dp złożenia
wyjaśnień w zakresie:
1) wskazanie wersji systemu operacyjnego zainstalowanego na jednostce centralnej –
serwer Dell PowerEdge R230 oraz komputerze PC do uruchomienia oprogramowania
serwerowego
2) Wykonawca nie uwzględnił w specyfikacji technicznej urządzeń opisu załączonych
akcesoriów, w tym dla pulpitu przewodniczącego z ekranem dotykowym.
Wykonawca RGBS odpowiedział, że systemy operacyjne zostały uwzględnione
w cenie zgodnie z SIWZ. Dla serwera jest to MS Windows Server 2012R, a dla komputera
Windows 10 Pro 64 bits. Co do załączonych akcesoriów w przypadku pulpitu zaznaczono, że
będzie to kabel systemowy BOSCH DCNM-CB02B oraz adapter kablowy do rozdzielacza
sygnału słuchawkowego na 2 pary słuchawek (3,5 mm Jack Stereo x 2).
Biorąc pod uwagę ustalenia poczynione na podstawie złożonej dokumentacji,
Izba uznała, że choć potwierdził się zarzut niezasadnego zastrzeżenia informacji jako
tajemnica przedsiębiorstwa, to odwołanie podlegało oddaleniu w całości, bowiem
uznanie tego zarzutu pozostaje bez wpływu na wynik postępowania.
Aby uznać określoną informację za tajemnicę przedsiębiorstwa musi ona spełniać
łącznie 3 cechy:
- mieć charakter techniczny, technologiczny lub organizacyjny;
- informacja taka nie mogła zostać ujawniona do wiadomości publicznej;
- podjęto w stosunku do niej niezbędne działania celem zachowania poufności.
Odnośnie warunku pierwszego powszechnie przyjmuje się, że przepis ten wyłącza
możliwość uznania za tajemnicę przedsiębiorstwa informacji, które można uzyskać w zwykłej
drodze, w szczególności w sytuacji, gdy istnieje obowiązek ich ujawniania na podstawie
odrębnych przepisów prawa.
Odnośnie warunku drugiego (tj. nieujawnienie do wiadomości publicznej) przyjmuje
się, że informacja (wiadomość) „nie ujawniona do wiadomości publicznej” to informacja, która
nie jest znana ogółowi, innym przedsiębiorcom lub osobom, które ze względu na swój zawód
są zainteresowane jej posiadaniem. Informacja nie ujawniona do wiadomości publicznej traci
ochronę prawną, gdy każdy przedsiębiorca (potencjalny konkurent) może dowiedzieć się
o niej drogą zwykłą i dozwoloną.
Odnośnie warunku trzeciego (tj. podjęcia w stosunku do informacji niezbędnych
działań w celu zachowania poufności) - należy zaznaczyć, iż podjęcie niezbędnych działań
w celu zachowania poufności informacji ma prowadzić do sytuacji, w której chroniona
informacja nie może dotrzeć do wiadomości osób trzecich w normalnym toku zdarzeń, bez
żadnych specjalnych starań z ich strony.
W ocenie składu orzekającego Izby informacje ujęte w dokumentach przedmiotowych
złożonych przez Przystępującego nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa, w rozumieniu art.
8 ust. 3 ustawy Pzp oraz przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Przystępujący nie
wykazał skutecznie, że informacje posiadają dla niego określoną wartość gospodarczą,
co prowadzić może do konkurencyjności jego oferty. Zastrzeżone karty katalogowe dotyczą
produktów o ustalonych standardach, powszechnie dostępnych. Nie ma racji Przystępujący
twierdząc, że nie są to dokumenty ujawnione do wiadomości publicznej. W każdej z ofert
należało wskazać w formularzu ofertowym nazwę urządzenia, jego producenta i symbol. Nie
wymaga wiadomości specjalnych okoliczność, że to właśnie dany symbol identyfikuje
konkretny produkt danego producenta, który na własnych stronach internetowych
przedstawia specyfikację techniczną danego urządzenia. Złożone przez Przystępującego
karty katalogowe nie są niczym innym, jak właśnie specyfikacją techniczną poszczególnych
urządzeń. Już przez samo wymienienie urządzeń w formularzu ofertowym możliwe więc było
ich zidentyfikowanie. Co więcej, sam Przystępujący podkreślał, że należało zaoferować
sprzęt pochodzący z produkcji masowej, a więc nie były to urządzenia stosowane dla tego
konkretnego Zamawiającego. W postępowaniu mamy do czynienia z dostawą sprzętu, bez
konieczności stosowania specjalnych elementów konfiguracji dostarczanych urządzeń.
Przedłożone i zastrzeżone dokumenty nie odnosiły się do źródeł zaopatrzenia i zbytu.
Nie określono w nich warunków handlowej współpracy między Przystępującym
a producentem poszczególnych urządzeń. Nie mogą mieć one zatem szczególnej wartości
gospodarczej, ponieważ nie przywołano w nich uwarunkowań rynkowych dostępnych tylko
dla Przystępującego. Karty katalogowe miały potwierdzać wymagania opisane w opisie
przedmiotu zamówienia, który był jawny i jednolity dla wszystkich wykonawców.
Zamawiający nie wymagał dostawy skomplikowanego systemu dedykowanego tylko na
potrzeby jego jednostki. Podkreśla się w orzecznictwie, że wartość gospodarcza informacji
musi mieć wymiar obiektywny, a zatem samo przekonanie przedsiębiorcy o wartości
posiadanych przez niego informacji jest niewystarczający (tak m.in. wyrok Sądu
Najwyższego z dnia z dnia 11 września 2014 r., sygn. akt II PK 49/14).
Nie ulega także wątpliwości, że dysponentem informacji zawartych w kartach
katalogowych są podmioty trzecie, nie zaś sam wykonawca. Przystępujący nie przedstawił
żadnych dokumentów, z których wynikałoby, że podmioty trzecie nie wyraziły zgody na
ujawnienie informacji. Same twierdzenia, że Przystępujący prowadząc własne
przedsiębiorstwo stosuje i zachowuje politykę poufności informacji, nie odnosi się do kart
katalogowych. Natomiast z tych dokumentów nie płyną inne informacje, na przykład
o sposobie pracy zespołu Przystępującego, które wymagałby utajnienia. Nie można podzielić
twierdzeń Przystępującego i Zamawiającego, że w postępowaniu mamy do czynienia z takim
zestawem urządzeń, które zostały indywidualnie dobrane dla potrzeb danego
Zamawiającego. Zwrócić uwagę należy, że wszyscy wykonawcy, którzy złożyli oferty,
zaoferowali podobne urządzenia, w bardzo zbliżonych cenach. Tak więc teza o unikalności
rozwiązania Przystępującego nie znajduje oparcia ani w treści samej oferty tego wykonawcy,
ani w dokumentach przedmiotowych w postaci kart katalogowych. Nie wykazano w żaden
sposób, że cały zbiór informacji zawartych w poszczególnych dokumentach obrazuje na tyle
szczegółowo sposób realizacji zamówienia przyjęty przez wykonawcę, który warunkuje
zaoferowanie konkurencyjnej ceny i który stanowi także pracę koncepcyjną i twórczą.
Co więcej z uwagi na wymienienie symboli i nazw urządzeń oraz ich producenta,
każdy z wykonawców mógł zidentyfikować w prosty sposób dane urządzenie,
co potwierdzają zarzuty odwołania odnoszące się do niezgodności treści oferty
Przystępującego z treścią SIWZ. Choć treść kart katalogowych i cała treść oświadczenia
producenta nie została ujawniona, to Odwołujący nie miał problemu z przedstawieniem
zarzutów. Jednocześnie ta właśnie okoliczność przesądziła o braku wpływu tego zarzutu na
wynik całego postępowania. Skoro Odwołujący bez szczególnego wysiłku i dostępu do
dokumentów źródłowych mógł skonstruować zarzuty niezgodności oferty z SIWZ,
to odtajnienie dokumentów przez Izbę nie będzie już miało wypływu na wynik postępowania.
Nie można jednak zgodzić się z twierdzeniami Odwołującego, że zastrzeżenie kart
katalogowych musiało nastąpić z momentem złożenia w postępowaniu ofert. Jak wynika
z zapisów SIWZ, w tym konkretnym postępowaniu, Zamawiający, stosując procedurę
odwróconą, zaznaczył, iż dokumentów potwierdzających parametry techniczne żądał będzie
na wezwanie, od wykonawcy, którego oferta zostanie najwyżej oceniona. Tak więc
momentem, w którym należało złożyć owe dokumenty i jednocześnie skutecznie zastrzec
dane informacje, był moment odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego. W tym momencie
wykazać należy dlaczego określone informacje korzystają z ochrony utajnienia.
Konkludując, Izba stwierdza, iż na podstawie otrzymanych wyjaśnień Zamawiający
niezasadnie doszedł do wniosku o skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa.
Odwołujący przedstawił merytoryczną i obiektywną argumentację przemawiającą za tym,
że zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa było nieprawidłowe. Choć Zamawiający nie
dochował należytej staranności w przeprowadzeniu procesu badania skuteczności
zastrzeżenia informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa, to potwierdzenie się zarzutu nie
skutkowało uwzględnieniem odwołania.
Przechodząc do rozpoznania zarzutów dotyczących niezgodności w ofertach
Przystępującego oraz wykonawcy RGBS, dostrzeżenia wymaga, iż w procedurze
odwróconej Zamawiający w pierwszej kolejności bada oferty w kontekście podstaw
odrzucenia, następnie oferty niepodlegające odrzuceniu ocenia w kryteriach i dopiero
w dalszej kolejności bada czy wykonawca, który uplasował się na pierwszym miejscu
w rankingu spełnia warunki udziału w postępowaniu i nie podlega wykluczeniu.
W przedmiotowym postępowaniu dodatkowo Zamawiający określił, że dopiero po ustaleniu
rankingu wykonawców żądał będzie złożenia dokumentów przedmiotowych od wykonawcy,
którego oferta zajęła pierwsze miejsce. Tak więc dokumenty potwierdzające wymogi
techniczne składane były dopiero po otrzymaniu przez konkretnego wykonawcę wezwania
do złożenia odpowiednich dokumentów. Zatem przez złożenie tych dokumentów nie doszło
do zmiany treści oferty ale do potwierdzenia parametrów technicznych oferowanych według
specyfikacji cenowej urządzeń.
Co do niespełniania przez pulpit przewodniczącego wymagania posiadania dwóch
gniazd stereofonicznych typu Jack 3,5 mm, Izba uznała, że zarzut nie potwierdził się.
Niewątpliwie urządzenie oferowane przez Przystępującego i RGBS posiada jedno gniazdo
w wersji standardowej. Jednakże wraz ze złożeniem dokumentów przedmiotowych
Przystępujący przedstawił oświadczenie producenta pulpitu, z którego wynikało,
że wymagana dodatkowa funkcjonalność osiągnięta zostanie przez zastosowanie adaptera
kablowego marki Manhattan. Dodatkowo w momencie wniesienia odwołania w sprawie
o sygn. akt KIO 2006/17, producent potwierdził, że wyposażenie w dodatkowe złącze nie
wpływa w żaden sposób na gwarancję urządzenia podstawowego oraz że udzielona
zostanie gwarancja na złącze zgodna z gwarancją urządzenia. Podobnie wykonawca RGBS
złożył wyjaśnienia, że zastosował tożsame rozwiązanie techniczne.
W ocenie składu orzekającego Izby Przystępujący i RGBS spełnili wymogi SIWZ
w zakresie spornego wymagania. Specyfikacja, jak też odpowiedzi na pytania wykonawców,
nie zabraniały zastosowania takiego rozwiązania. Dodatkowo producent urządzenia
głównego zagwarantował prawidłowość działania elementu dodatkowego z jego
urządzeniem. Z tej też perspektywy złożone przez Odwołującego oświadczenie oficjalnego,
głównego przedstawiciela marki Manhattan w Polsce nie wnosiło nic do postępowania
dowodowego. Niewątpliwie bowiem to nie producent kabla może zagwarantować jego
poprawne działanie z urządzeniem ale właśnie producent urządzenia.
Odnosząc się do twierdzeń Odwołującego, że owo złącze powinno być ujęte
w formularzu cenowym, to zauważyć należy, iż nie przedstawiono żadnych dowodów, że tak
nie jest. Po pierwsze różnica cenowa między poszczególnymi ofertami jest niewielka.
Tak więc bardzo prawdopodobne jest, że złącze, jako element dodatkowego wyposażenia,
może być ujęte w pozycji samego urządzenia. Stosowne oświadczenie zawarte w formularzu
cenowym, w ocenie Izby nie ma tak ogólnego charakteru, jak oceniał to Odwołujący i odnosi
się także do takiego rodzaju elementu dodatkowego wyposażenia. Po drugie Zamawiający
nie wymagał, aby formularz cenowy i ofertowy wymieniały wszystkie elementy wchodzące
w skład wyposażenia urządzenia.
W przypadku twierdzeń Odwołującego, że w ofercie Przystępującego i RGBS brakuje
systemów operacyjnych dla oferowanych serwerów, to z dokumentów przedmiotowych
złożonych na wezwanie Zamawiającego przez Przystępującego wynika jaki rodzaj
oprogramowania został zastosowany. Przystępujący złożył dwa dokumenty, pierwszy
opisujący parametry samego serwera, ze wskazaniem jakiego rodzaju oprogramowanie
może być z nim stosowane oraz drugi dokument, z którego wynikało konkretne podane
z nazwy i symbolu oprogramowanie. Producenci tego typu urządzeń w kartach katalogowych
wymieniają zazwyczaj pełne spectrum oprogramowania, które może zostać zainstalowane
w danym urządzeniu i może z nim współpracować. Dostawcy zaś konstruując swoją ofertę
niejako „wyjmują” oprogramowania nadmiarowe pozostawiając tylko to, które jest konieczne
ze względu na przeznaczenie i ostateczną konfigurację urządzeń. Jest to typowa praktyka
handlowa, która została również zastosowana w niniejszym przypadku. Wykonawca RGBS
wyjaśnił bowiem, że systemy operacyjne zostały uwzględnione w cenie, zgodnie z SIWZ.
Wskazał, że dla serwera jest to MS Windows Server 2012R, a dla komputera Windows 10
Pro 64 bits. Żaden też z wykonawców, ani Zamawiający nie kwestionowali okoliczności, że
proponowane serwery marek Fujitsu oraz Dell są sprzedawane bez oprogramowania
systemowego oraz że taka opcja jest dodatkowo płatna (co wynika z oświadczenia firmy
Senetic, złożonego przez Odwołującego na rozprawie). To jednak rolą Odwołującego było
wykazanie, że odpowiedniego, wymaganego w SIWZ oprogramowania nie zaoferowano
w ofertach. Okoliczności tej nie potwierdza wspomniane oświadczenie firmy Senetic.
W przypadku Przystępującego zaoferowanie oprogramowania potwierdza złożona na
wezwanie Specyfikacja techniczna serwera, zaś w przypadku wykonawcy RGBS – złożone
wyjaśnienia. Choć oprogramowania nie wymieniono z nazwy w formularzu ofertowym, nie
może być to jedyny dowód potwierdzający zarzuty odwołania. Specyfikacja techniczna
w SIWZ dla serwerów zawierała szereg elementów, które nie zostały potem oddzielnie
wyodrębnione w formularzu cenowym. Każdy też z wykonawcy położył akcent na inne
informacje w formularzu ofertowym specyfikując właściwości serwerów. Istotnym jest
natomiast, że w przypadku oferty najkorzystniejszej oświadczenie wykonawcy, że zaoferował
on urządzenia nowe, nieużywane, kompletne, pochodzące z produkcji seryjnej
i autoryzowanej dystrybucji. Wykonawca oświadczył także, że wszystkie akcesoria i kable
niezbędne do montażu i uruchomienia urządzeń wchodzą w skład dostawy, co potwierdziły
dokumenty przedmiotowe złożone na wezwanie Zamawiającego.
Z tych powodów odwołanie nie zostało uwzględnione.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku,
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 pkt 1) oraz
ust. 4 w zw. z § 3 pkt 2) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze
zmianami) obciążając nimi Odwołującego.
Przewodniczący:
…………………………..
Członkowie:
……………………………
……………………………