KIO 809/18
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Marta Słoma
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 809/18
POSTANOWIENIE
z dnia 25 maja 2018 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Jolanta Markowska
Agata Mikołajczyk
Izabela Niedziałek-Bujak
Protokolant: Marta Słoma
po rozpoznaniu na posiedzeniu w dniu 21 maja 2017 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 kwietnia 2018 r. przez wykonawcę: ABB Sp. z o.o., ul.
Żegańska 1, 04-713 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: PGE
Górnictwo i Energetyka Konwencjonalna S.A., ul. Węglowa 5, 97- 400 Bełchatów,
przy udziale wykonawcy Emerson Process Management Sp. z o.o., ul. Szturmowa 2A, 02-
678 Warszawa zgłaszającego swoje przystąpienie w sprawie KIO 809/18 po stronie
zamawiającego,
postanawia:
1. odrzuca odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę ABB Sp. z o.o., ul. Żegańska 1, 04-713
Warszawa, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
ABB Sp. z o.o., ul. Żegańska 1, 04-713 Warszawa tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) od
wykonawcy ABB Sp. z o.o., ul. Żegańska 1, 04-713 Warszawa na rzecz
zamawiającego: PGE Górnictwo i Energetyka Konwencjonalna S.A.,
ul. Węglowa 5, 97- 400 Bełchatów stanowiącą koszty poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
tj. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.) na niniejsze postanowienie -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Piotrkowie Trybunalskim.
Przewodniczący: ……………………
……………………
……………………
Sygn. akt: KIO 809/18
U z a s a d n i e n i e
PGE Górnictwo i Energetyka Konwencjonalna Spółka Akcyjna w Bełchatowie prowadzi
postępowanie o udzielnie zamówienia sektorowego w trybie przetargu nieograniczonego pn.:
„Wymiana systemów sterowania dla turbiny gazowej z generatorem oraz turbiny parowej
w PGE GiEK S.A. Oddział Elektrociepłownia Rzeszów". Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2017/S 247-521094 w dniu
23 grudnia 2017 r.
Wykonawca ABB sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w dniu 26 kwietnia 2018 r. wniósł
odwołanie wobec zaniechania przez Zamawiającego odrzucenia oferty Emerson Process
Management Sp. z o.o. (dalej „Emerson"), pomimo, że oferta ta jest niezgodna z treścią SIWZ,
a w konsekwencji - wobec zaproszenia Emerson do aukcji elektronicznej oraz wobec
zaniechania wyboru oferty Odwołującego, jako najkorzystniejszej.
Odwołujący zarzucił naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych tj. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.), zwanej
dalej „Pzp”:
1. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty
Emerson;
2. art. 91b ust. 1 Pzp, poprzez zaproszenie do udziału w aukcji elektronicznej wykonawcy
Emerson, którego oferta podlega odrzuceniu;
3. art. 91a ust. 1 Pzp, poprzez jego błędne zastosowanie i wyznaczenie przeprowadzenia
aukcji elektronicznej w wyniku błędnego przyjęcia, że złożono 2 oferty niepodlegające
odrzuceniu, podczas gdy w postępowaniu została złożona tylko jedna oferta spełniająca
wymagania SIWZ, tj. oferta Odwołującego, która jest zgodna z SIWZ i najkorzystniejsza;
4. art. 91 ust. 1 Pzp, poprzez zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako
najkorzystniejszej, pomimo faktu, że na podstawie określonych w SIWZ kryteriów oceny ofert
oferta Odwołującego jest najkorzystniejsza.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1. odrzucenia oferty Emerson jako niezgodnej z SIWZ;
2. wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej;
3. unieważnienia czynności zaproszenia Emerson do aukcji elektronicznej.
Odwołujący wyjaśnił, że informację stanowiącą podstawę do wniesienia odwołania
powziął w wyniku otrzymania od Zamawiającego pisma - w dniu 23 kwietnia 2018 r.
W dniu 27 kwietnia 2018 r. wykonawca Emerson zgłosił przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego.
Zamawiający, pismem z dnia 18 maja 2018 r. złożył odpowiedź na odwołanie,
w której zawarł wniosek o odrzucenie odwołania, jako wniesionego po upływie terminu
określonego w ustawie Pzp. Zamawiający wyjaśnił, że na etapie wskazanym przez
Odwołującego - otrzymania informacji z dnia 23 kwietnia 2018 r., nie dokonywał badania ofert
w zakresie przesłanek wynikających z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, dotyczących odrzucenia ofert
złożonych w postępowaniu, ponieważ etap ten został przez Zamawiającego zakończony
w dniu 16 marca 2018 r. Zamawiający stwierdził, że zgodnie z ustawą Pzp, najpierw dokonał
badania przesłanek odrzucenia ofert, a dopiero po zbadaniu tych przesłanek, wezwał
wykonawców w dniu 16 marca 2018 r. do złożenia dokumentów potwierdzających spełnianie
warunków udziału w postępowaniu oraz dokumentów potwierdzających brak podstaw do
wykluczenia z postępowania.
Zamawiający wskazał na postanowienia zawarte w pkt 6.2 i pkt 6.3 Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia, w których zostały sformułowane dwa odrębne zapisy
dotyczące wzywania wykonawców do złożenia dokumentów w celu wykazania braku podstaw
do wykluczenia i spełniania warunków udziału w postępowaniu, z uwagi na aukcję
elektroniczną, której przeprowadzenie przewidział w przedmiotowym postępowaniu w sytuacji,
gdy zostaną złożone co najmniej dwie oferty niepodlegające odrzuceniu. Stosownie do tych
regulacji, po zakończeniu badania przesłanek odrzucenia ofert, w dniu 16 marca 2018 r.
Zamawiający wezwał obu wykonawców, których oferty nie podlegały odrzuceniu, do złożenia
dokumentów potwierdzających brak podstaw do wykluczenia i spełnianie warunków udziału
w postępowaniu, wskazując w wezwaniu jako podstawę wezwania – pkt 6.2 SIWZ, mający
zastosowanie w sytuacji, gdy co najmniej dwie oferty nie podlegają odrzuceniu, a zatem gdy
zostanie przeprowadzona aukcja elektroniczna.
Ponadto, Zamawiający wyjaśnił, że przed wezwaniem wykonawców do złożenia
dokumentów nie powiadomił wykonawców o odrzuceniu którejkolwiek ze złożonych ofert, do
czego byłby zobowiązany, zgodnie z art. 92 ust. 1 pkt 3 Pzp, gdyby którakolwiek oferta
podlegała odrzuceniu.
Zamawiający wskazał również dodatkowo, że w dniu 6 kwietnia 2018 r. Odwołujący
powziął wiedzę o nieodrzuceniu oferty Emerson w wyniku udostępnienia mu do wglądu
korespondencji prowadzonej przez Zamawiającego z wykonawcą Emerson, w tym m.in.
wezwania Emerson na podstawie pkt 6.2 SIWZ do złożenia dokumentów - z dnia 16 marca
2018 r.
Zdaniem Zamawiającego, powyższe okoliczności potwierdzają jednoznacznie,
że Odwołujący począwszy od dnia 16 marca 2018 r. miał wiedzę o tym, że druga oferta złożona
w postepowaniu, tj. oferta wykonawcy Emerson nie została odrzucona. Zatem, względem
oceny ofert w zakresie przesłanek odrzucenia, Odwołujący powinien był wnieść odwołanie
w terminie 10 dni od dnia 16 marca 2018 r.
Zamawiający wyjaśnił, że pismo z dnia 23 kwietnia 2018 r. de facto dotyczyło
zakończenia procesu badania ofert w zakresie dokumentów potwierdzających brak podstaw
do wykluczenia i spełniania warunków udziału w postępowaniu. Na tym etapie ocena ofert
dotyczyła wyłącznie przesłanki określonej w art. 89 ust. 1 pkt 7a Pzp, tj. niewyrażenia zgody o
której mowa w art. 85 ust. 2 Pzp, na przedłużenie terminu związania ofertą. Z treści tego pisma
wynika jednocześnie, że badanie przesłanki odrzucenia ofert, wynikającej z art. 89 ust. 1 pkt
2 Pzp, zostało zakończone w dniu 16 marca 2018 r. Zamawiający podkreślił, że zgodnie z art.
26 ust. 3 Pzp, Zamawiający może wzywać wykonawców do uzupełnienia dokumentów
składanych na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postepowaniu jedynie wówczas
gdy oferta nie podlega odrzuceniu. Zatem, gdyby którakolwiek z ofert podlegała odrzuceniu to
dany wykonawca nie byłby wzywany do uzupełniania dokumentów, a w konsekwencji
Zamawiający w wezwaniu do złożenia dokumentów powołałby się na postanowienie pkt 6.3
SIWZ.
Krajowa Izba Odwoławcza na podstawie dokumentacji postępowania oraz wyjaśnień
złożonych przez strony i uczestnika postępowania, ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie podlega odrzuceniu.
Izba odrzuciła odwołanie na postawie art. 189 ust. 2 pkt 3 w związku z art. 182 ust. 3
pkt 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych, jako wniesione po
upływie terminu określonego w ustawie.
Zgodnie z art. 182 ust. 3 pkt 1 Pzp,, odwołanie od czynności innych niż określone
w ust. 1 i 2 wnosi się: (1) w przypadku zamówień, których wartość jest równa lub przekracza
kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp – w terminie 10 dni
od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć
wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia.
Jak wskazał Sąd Najwyższy w uchwale z dnia 28 lutego 2013 r. w sprawie o sygn. akt
III CZP 107/12, po rozstrzygnięciu zagadnienia prawnego przedstawionego przez Sąd
Okręgowy postanowieniem z dnia 6 grudnia 2012 r., „W sytuacji, gdy wykonawca
uczestniczący w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego poweźmie wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę
wniesienia odwołania przed dniem przesłania mu przez zamawiającego informacji o
kwestionowanej czynności, bieg terminu do wniesienia odwołania liczy się według zasad
określonych w art. 182 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.).”
Sąd Najwyższy poddał analizie wzajemne relacje przepisów art. 182 ust. 1 i 2 do art.
182 ust. 3 Pzp, wskazując: „W ocenie Sądu Najwyższego, rozróżnienie zakresów stosowania
art. 183 ustęp 1 i 3 p.z.p. nie powinno zależeć, jak optują zwolennicy dychotomicznego
podziału, od zróżnicowania czynności, mogących stanowić podstawę odwołania, na takie, o
których zamawiający ma prawny obowiązek poinformowania wykonawcy (do nich miałby
zastosowanie termin z art. 182 ustęp 1) i na czynności pozostałe, co do których takiego
obowiązku ustawa nie przewiduje (art. 183 ustęp 3), lecz od tego, czy zamawiający przesłał
wykonawcy informację o podjętych przez niego i zaskarżalnych czynnościach czy też nie
dopełnił tej, spoczywającej na nim z mocy przepisów ustawy o zamówieniach publicznych,
powinności. Artykuł 182 ust. 1 p.z.p. wiąże początek biegu terminu do wniesienia odwołania
na czynności zamawiającego z momentem przesłania wykonawcy informacji o czynności,
mogącej stanowić podstawę odwołania. Z przepisu tego nie wynika przy tym, że dotyczy on
wyłącznie czynności, co do których zamawiający ma obowiązek zawiadomienia wykonawcy.
Wskazuje jedynie, że odwołanie wnosi się w określonych przez ten przepis terminach
rozpoczynających swój bieg od „przesłania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej
podstawę jego wniesienia”. Termin określony w art. 182 ust. 1 p.z.p. będzie miał zastosowanie
również do (zaskarżalnych) czynności zamawiającego, co do których nie ma on obowiązku
informowania wykonawcy, jeżeli przesłał on wykonawcy informację o tych czynnościach.
Prezentowana wykładnia art. 182 ust. 1 p.z.p. pozwala na doprecyzowanie treści art. 182 ust.
3 p.z.p. Termin do wniesienia odwołania określony przez ten przepis będzie miał zastosowanie
to tych zaskarżalnych czynności zamawiającego, co do których: 1) nie przesłał on wykonawcy
zawiadomienia o ich dokonaniu (art. 182 ust. 1); 2) nie dotyczą treści ogłoszenia o zamówieniu
lub specyfikacji istotnych warunków zamówienia (art. 182 ustęp 2). Termin do złożenia
odwołania określony w art. 182 ust. 3 p.z.p. rozpocznie zatem swój bieg w dniu, w którym
wykonawca uzyskał lub przy zachowaniu należytej staranności mógł uzyskać wiedzę o
podjętych przez zamawiającego zaskarżalnych czynnościach, co do których (uprzednio)
zamawiający nie przesłał informacji (art. 182 ust. 1 p.z.p.). Bez znaczenia jest przy tym to, czy
czynności, o których uzyskał informację wykonawca należą do kategorii czynności objętych
obowiązkiem informacyjnym czy też nie. Artykuł 182 ust. 3 p.z.p. ma zastosowanie wobec
braku aktywności informacyjnej zamawiającego w toku postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego w odniesieniu do wszystkich czynności zaskarżalnych podjętych w toku
postępowania przetargowego. Takie rozumienie art. 182 ust. 3 p.z.p. potwierdza również
uzasadnienie do projektu ustawy z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień
publicznych oraz niektórych innych ustaw. [...]. Przyjęta wyżej wykładnia art. 182 ust. 1 i 3
p.z.p., zapewnia szybkie i skuteczne zaskarżanie przez wykonawcę niekorzystnych dla niego
czynności zamawiającego, szczególnie w sytuacji nie przesłania wykonawcy informacji o
czynnościach zamawiającego mogących stanowić podstawę odwołania, a więc w przypadku
nie wykonania przez zamawiającego obowiązku informacyjnego. Pozwala jednocześnie na
racjonalne ograniczenie czasowe możliwości kwestionowania przez wykonawców czynności
zamawiającego podejmowanych w toku postępowania przetargowego, co ma istotne
znaczenie z punktu widzenia szybkości tego postępowania i stabilności podejmowanych przez
zmawiającego decyzji.”
W niniejszej sprawie mamy do czynienia z postępowaniem o udzielenie zamówienia
publicznego prowadzonym przez Zamawiającego w trybie przetargu nieograniczonego,
w którym Zamawiający przewidział możliwość wyłonienia oferty najkorzystniejszej w drodze
aukcji elektronicznej.
W postępowaniu zostały złożone dwie oferty (Odwołującego i Przystępującego).
Odrzucenie którejkolwiek z dwóch ofert skutkowałoby brakiem możliwości przeprowadzenia
aukcji elektronicznej, a Zamawiający dokonałby wyboru drugiej oferty niepodlegającej
odrzuceniu jako oferty najkorzystniejszej.
Zamawiający, przewidując możliwe sytuacje, które mogłyby wystąpić w postępowaniu,
sformułował w SIWZ postanowienia, na wypadek jeśli zostaną złożone co najmniej dwie oferty
niepodlegające odrzuceniu – wówczas wszyscy wykonawcy będą badani pod kątem braku
podstaw do wykluczenia i spełniania warunków udziału w postepowaniu oraz gdy tylko jedna
z ofert nie będzie podlegała odrzuceniu – wówczas Zamawiający tylko tego wykonawcę
wezwie do złożenia ww. dokumentów i dokona wyboru oferty najkorzystniejszej, bez
przeprowadzenia aukcji elektronicznej.
Podkreślić należy, że pkt 6.2 SIWZ jednoznacznie reguluje kwestię wezwania
wykonawców do złożenia oświadczeń i dokumentów, których oferty (co najmniej dwie) nie
podlegają odrzuceniu. W konsekwencji, wezwanie wykonawcy do złożenia dokumentów w
oparciu o ten punkt SIWZ oznacza, że oferty wezwanych wykonawców zostały ocenione przez
Zamawiającego jako niepodlegające odrzuceniu. Od tego momentu zatem, tj. momentu
wezwania, biegnie termin na zaskarżenie zaniechania przez Zamawiającego odrzucenia
którejkolwiek z ofert.
W świetle powyższego należało stwierdzić, że jeżeli w danym postępowaniu zostały
złożone dwie oferty oraz Zamawiający skierował do wykonawcy wezwanie do złożenia
oświadczeń i dokumentów, powołując się na postanowienie pkt 6.2 SIWZ, to oznacza to tym
samym, że żadna z ofert nie została odrzucona. Podkreślić należy bowiem, że przepisy ustawy
(art. 92 ust 1 pkt 3 Pzp) wprost zobowiązują zamawiającego - do niezwłocznego
poinformowania wszystkich wykonawców o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone.
Gdyby zatem którakolwiek z dwóch ofert została odrzucona, to taką informację Zamawiający
musiałby przekazać wykonawcom niezwłocznie, a zatem najpóźniej w dniu 16 marca 2018 r.,
tj. przed wezwaniem drugiego wykonawcy do złożenia oświadczeń i dokumentów. Zgodnie z
art. 180 ust. 1 Pzp, odwołanie przysługuje m.in. od zaniechania czynności, do której
zamawiający jest zobowiązany zgodnie z przepisami ustawy Pzp. Skoro zatem zamawiający
był zobowiązany odrzucić ofertę jako niezgodną z SIWZ zanim wezwał wykonawców do
złożenia oświadczeń i dokumentów na podstawie art. 26 ust. 2f Pzp, to tym samym nastąpiło
zaniechanie czynności, od którego przysługiwało odwołanie.
Wezwanie z dnia 16 marca 2018 r. przesłane przez Zamawiającego do obu
wykonawców, w ocenie Izby, stanowi moment, w którym Zamawiający zakomunikował
każdemu z wykonawców, po pierwsze, że złożona przez niego oferta nie podlega odrzuceniu,
a po drugie – poprzez powołanie się przez Zamawiającego w wezwaniu z dnia 16 marca 2018
r. na postanowienie pkt 6.2 SIWZ - że oferta drugiego wykonawcy także nie została przez
Zamawiającego odrzucona.
Zamawiający, stosując przepisy ustawy Pzp i postanowienia SIWZ, w pierwszej
kolejności dokonał badania ofert, a dopiero w następnym etapie - w dniu 16 marca 2018 r. w
trybie art. 26 ust. 2f oraz pkt 6.2 SIWZ wezwał obu wykonawców, uznając, że żadna ze
złożonych ofert nie podlega odrzuceniu, do złożenia aktualnych oświadczeń i dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw do
wykluczenia z postępowania. Od dnia 16 marca 2018 r. do dnia 23 kwietnia 2018 r.
Zamawiający zajmował się wyłącznie oceną oświadczeń i dokumentów złożonych przez
wykonawców w trybie art. 26 ust. 2f Pzp. Etap badania ofert w zakresie przesłanek
wynikających z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, dotyczących odrzucenia ofert został zakończony przez
Zamawiającego w dniu 16 marca 2018 r.
Jak zauważył Zamawiający na posiedzeniu, należy wziąć pod uwagę, że obaj
wykonawcy są profesjonalistami, startującymi w przetargach organizowanych przez
Zamawiającego od lat, zatem świetnie orientują się w procedurze związanej z udzielaniem
zamówień publicznych. Podkreślić należy, że w tej sprawie mamy do czynienia z zamówieniem
sektorowym, w którym startują wykonawcy specjalizujący się w danej branży.
Izba podzieliła pogląd Zamawiającego, że w niniejszym postępowaniu już na etapie
wezwania z dnia 16 marca 2018 r. obaj wykonawcy mieli wiedzę, że żadna z dwóch ofert nie
została przez Zamawiającego odrzucona. Z dokumentacji postępowania wynika, że
zachowując należytą staranność, na etapie składania oświadczeń i dokumentów, obaj
wykonawcy wystąpili do Zamawiającego o umożliwienie im wglądu do dokumentacji
postępowania. Zamawiający uwzględnił te wnioski i udostępnił obu wykonawcom dokumenty
dotyczące drugiego wykonawcy, w tym m.in. wezwania z dnia 16 marca 2018 r., złożone
oświadczenia i dokumenty oraz wezwania do ich uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 Pzp.
Odwołujący zapoznał się z ww. dokumentami dotyczącymi wykonawcy Emerson w dniu
6 kwietnia 2018 r. W tym dniu zatem Odwołujący powziął bez żadnych wątpliwości pewność,
że oferta wykonawcy Emerson nie została odrzucona, skoro wykonawca ten został wezwany
do złożenia oświadczeń i dokumentów.
Biorąc pod uwagę powyższe, Izba stwierdziła, że pomimo, iż informacja
podsumowująca ocenę ofert (w znaczeniu szerokim, obejmującym przesłanki wykluczenia, jak
i spełnienia przez wykonawców warunków udziału w postępowaniu) została przekazana
wykonawcom w dniu 23 kwietnia 2018 r., to w okolicznościach niniejszej sprawy należy
przyjąć, że termin do wniesienia odwołania przez wykonawcę ABB (Odwołującego) na
zaniechanie odrzucenia oferty konkurencyjnej - złożonej przez wykonawcę Emerson –
rozpoczął swój 10-dniowy bieg od dnia powzięcia przez wykonawcę ABB wiadomości o fakcie,
że oferta Emerson nie została odrzucona. Okoliczność, że w dniu 6 kwietnia 2018 r., w wyniku
udostępnienia wykonawcy ABB do wglądu korespondencji prowadzonej przez Zamawiającego
z wykonawcą Emerson, Odwołujący powziął pełną wiedzę o nieodrzuceniu oferty Emerson nie
budzi wątpliwości, wobec zapoznania się przez wykonawcę z treścią m.in. wezwania Emerson
do złożenia dokumentów z dnia 16 marca 2018 r., a także pozostałych dokumentów.
Posiadanie tej wiedzy przez Odwołującego, umożliwiało wniesienie odwołania wobec
zaniechania odrzucenia oferty Emerson. Podnoszenie zarzutów naruszenia art. 89 ust. 1 pkt
2 Pzp, dopiero po zakończeniu badania braku podstaw do wykluczeniu i spełniania warunków
udziału w postępowaniu narusza w ocenie Izby reguły określone w art. 189 ust. 2 pkt 3 Pzp.
W ustalonym stanie faktycznym Izba stwierdziła, że Odwołujący powziął pełną
informację stanowiącą podstawę do wniesienia odwołania w dniu 6 kwietnia 2018 r., a zatem,
stosownie do treści przepisu art. 182 ust. 3 Pzp, odwołanie powinno być wniesione w terminie
10 dni od tego dnia, tj. najpóźniej w dniu 16 kwietnia 2018 r. Przekroczenie tego terminu i
wniesienie odwołania przez wykonawcę ABB w dniu 27 kwietnia 2018 r - wobec zaniechania
przez Zamawiającego odrzucenia oferty Emerson, skutkuje uznaniem, że rozpoznawane
odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej po upływie terminu
określonego w ustawie, tj. w art. 182 ust. 3 Pzp,, co stosownie do dyspozycji art. 189 ust. 2
pkt 3 Pzp, stanowi podstawę do odrzucenia odwołania.
Uwzględniając stan rzeczy ustalony w postępowaniu, Izba orzekła, jak w sentencji, na
podstawie art. 192 ust. 1 Pzp w zw. z art. 189 ust. 2 pkt 3 Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i ust. 10 Pzp
oraz § 3 pkt 1 i 2 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.).
Przewodniczący: ……………………
……………………
……………………
POSTANOWIENIE
z dnia 25 maja 2018 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Jolanta Markowska
Agata Mikołajczyk
Izabela Niedziałek-Bujak
Protokolant: Marta Słoma
po rozpoznaniu na posiedzeniu w dniu 21 maja 2017 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 kwietnia 2018 r. przez wykonawcę: ABB Sp. z o.o., ul.
Żegańska 1, 04-713 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: PGE
Górnictwo i Energetyka Konwencjonalna S.A., ul. Węglowa 5, 97- 400 Bełchatów,
przy udziale wykonawcy Emerson Process Management Sp. z o.o., ul. Szturmowa 2A, 02-
678 Warszawa zgłaszającego swoje przystąpienie w sprawie KIO 809/18 po stronie
zamawiającego,
postanawia:
1. odrzuca odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę ABB Sp. z o.o., ul. Żegańska 1, 04-713
Warszawa, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
ABB Sp. z o.o., ul. Żegańska 1, 04-713 Warszawa tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) od
wykonawcy ABB Sp. z o.o., ul. Żegańska 1, 04-713 Warszawa na rzecz
zamawiającego: PGE Górnictwo i Energetyka Konwencjonalna S.A.,
ul. Węglowa 5, 97- 400 Bełchatów stanowiącą koszty poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
tj. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.) na niniejsze postanowienie -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Piotrkowie Trybunalskim.
Przewodniczący: ……………………
……………………
……………………
Sygn. akt: KIO 809/18
U z a s a d n i e n i e
PGE Górnictwo i Energetyka Konwencjonalna Spółka Akcyjna w Bełchatowie prowadzi
postępowanie o udzielnie zamówienia sektorowego w trybie przetargu nieograniczonego pn.:
„Wymiana systemów sterowania dla turbiny gazowej z generatorem oraz turbiny parowej
w PGE GiEK S.A. Oddział Elektrociepłownia Rzeszów". Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2017/S 247-521094 w dniu
23 grudnia 2017 r.
Wykonawca ABB sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w dniu 26 kwietnia 2018 r. wniósł
odwołanie wobec zaniechania przez Zamawiającego odrzucenia oferty Emerson Process
Management Sp. z o.o. (dalej „Emerson"), pomimo, że oferta ta jest niezgodna z treścią SIWZ,
a w konsekwencji - wobec zaproszenia Emerson do aukcji elektronicznej oraz wobec
zaniechania wyboru oferty Odwołującego, jako najkorzystniejszej.
Odwołujący zarzucił naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych tj. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.), zwanej
dalej „Pzp”:
1. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty
Emerson;
2. art. 91b ust. 1 Pzp, poprzez zaproszenie do udziału w aukcji elektronicznej wykonawcy
Emerson, którego oferta podlega odrzuceniu;
3. art. 91a ust. 1 Pzp, poprzez jego błędne zastosowanie i wyznaczenie przeprowadzenia
aukcji elektronicznej w wyniku błędnego przyjęcia, że złożono 2 oferty niepodlegające
odrzuceniu, podczas gdy w postępowaniu została złożona tylko jedna oferta spełniająca
wymagania SIWZ, tj. oferta Odwołującego, która jest zgodna z SIWZ i najkorzystniejsza;
4. art. 91 ust. 1 Pzp, poprzez zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako
najkorzystniejszej, pomimo faktu, że na podstawie określonych w SIWZ kryteriów oceny ofert
oferta Odwołującego jest najkorzystniejsza.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1. odrzucenia oferty Emerson jako niezgodnej z SIWZ;
2. wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej;
3. unieważnienia czynności zaproszenia Emerson do aukcji elektronicznej.
Odwołujący wyjaśnił, że informację stanowiącą podstawę do wniesienia odwołania
powziął w wyniku otrzymania od Zamawiającego pisma - w dniu 23 kwietnia 2018 r.
W dniu 27 kwietnia 2018 r. wykonawca Emerson zgłosił przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego.
Zamawiający, pismem z dnia 18 maja 2018 r. złożył odpowiedź na odwołanie,
w której zawarł wniosek o odrzucenie odwołania, jako wniesionego po upływie terminu
określonego w ustawie Pzp. Zamawiający wyjaśnił, że na etapie wskazanym przez
Odwołującego - otrzymania informacji z dnia 23 kwietnia 2018 r., nie dokonywał badania ofert
w zakresie przesłanek wynikających z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, dotyczących odrzucenia ofert
złożonych w postępowaniu, ponieważ etap ten został przez Zamawiającego zakończony
w dniu 16 marca 2018 r. Zamawiający stwierdził, że zgodnie z ustawą Pzp, najpierw dokonał
badania przesłanek odrzucenia ofert, a dopiero po zbadaniu tych przesłanek, wezwał
wykonawców w dniu 16 marca 2018 r. do złożenia dokumentów potwierdzających spełnianie
warunków udziału w postępowaniu oraz dokumentów potwierdzających brak podstaw do
wykluczenia z postępowania.
Zamawiający wskazał na postanowienia zawarte w pkt 6.2 i pkt 6.3 Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia, w których zostały sformułowane dwa odrębne zapisy
dotyczące wzywania wykonawców do złożenia dokumentów w celu wykazania braku podstaw
do wykluczenia i spełniania warunków udziału w postępowaniu, z uwagi na aukcję
elektroniczną, której przeprowadzenie przewidział w przedmiotowym postępowaniu w sytuacji,
gdy zostaną złożone co najmniej dwie oferty niepodlegające odrzuceniu. Stosownie do tych
regulacji, po zakończeniu badania przesłanek odrzucenia ofert, w dniu 16 marca 2018 r.
Zamawiający wezwał obu wykonawców, których oferty nie podlegały odrzuceniu, do złożenia
dokumentów potwierdzających brak podstaw do wykluczenia i spełnianie warunków udziału
w postępowaniu, wskazując w wezwaniu jako podstawę wezwania – pkt 6.2 SIWZ, mający
zastosowanie w sytuacji, gdy co najmniej dwie oferty nie podlegają odrzuceniu, a zatem gdy
zostanie przeprowadzona aukcja elektroniczna.
Ponadto, Zamawiający wyjaśnił, że przed wezwaniem wykonawców do złożenia
dokumentów nie powiadomił wykonawców o odrzuceniu którejkolwiek ze złożonych ofert, do
czego byłby zobowiązany, zgodnie z art. 92 ust. 1 pkt 3 Pzp, gdyby którakolwiek oferta
podlegała odrzuceniu.
Zamawiający wskazał również dodatkowo, że w dniu 6 kwietnia 2018 r. Odwołujący
powziął wiedzę o nieodrzuceniu oferty Emerson w wyniku udostępnienia mu do wglądu
korespondencji prowadzonej przez Zamawiającego z wykonawcą Emerson, w tym m.in.
wezwania Emerson na podstawie pkt 6.2 SIWZ do złożenia dokumentów - z dnia 16 marca
2018 r.
Zdaniem Zamawiającego, powyższe okoliczności potwierdzają jednoznacznie,
że Odwołujący począwszy od dnia 16 marca 2018 r. miał wiedzę o tym, że druga oferta złożona
w postepowaniu, tj. oferta wykonawcy Emerson nie została odrzucona. Zatem, względem
oceny ofert w zakresie przesłanek odrzucenia, Odwołujący powinien był wnieść odwołanie
w terminie 10 dni od dnia 16 marca 2018 r.
Zamawiający wyjaśnił, że pismo z dnia 23 kwietnia 2018 r. de facto dotyczyło
zakończenia procesu badania ofert w zakresie dokumentów potwierdzających brak podstaw
do wykluczenia i spełniania warunków udziału w postępowaniu. Na tym etapie ocena ofert
dotyczyła wyłącznie przesłanki określonej w art. 89 ust. 1 pkt 7a Pzp, tj. niewyrażenia zgody o
której mowa w art. 85 ust. 2 Pzp, na przedłużenie terminu związania ofertą. Z treści tego pisma
wynika jednocześnie, że badanie przesłanki odrzucenia ofert, wynikającej z art. 89 ust. 1 pkt
2 Pzp, zostało zakończone w dniu 16 marca 2018 r. Zamawiający podkreślił, że zgodnie z art.
26 ust. 3 Pzp, Zamawiający może wzywać wykonawców do uzupełnienia dokumentów
składanych na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postepowaniu jedynie wówczas
gdy oferta nie podlega odrzuceniu. Zatem, gdyby którakolwiek z ofert podlegała odrzuceniu to
dany wykonawca nie byłby wzywany do uzupełniania dokumentów, a w konsekwencji
Zamawiający w wezwaniu do złożenia dokumentów powołałby się na postanowienie pkt 6.3
SIWZ.
Krajowa Izba Odwoławcza na podstawie dokumentacji postępowania oraz wyjaśnień
złożonych przez strony i uczestnika postępowania, ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie podlega odrzuceniu.
Izba odrzuciła odwołanie na postawie art. 189 ust. 2 pkt 3 w związku z art. 182 ust. 3
pkt 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych, jako wniesione po
upływie terminu określonego w ustawie.
Zgodnie z art. 182 ust. 3 pkt 1 Pzp,, odwołanie od czynności innych niż określone
w ust. 1 i 2 wnosi się: (1) w przypadku zamówień, których wartość jest równa lub przekracza
kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp – w terminie 10 dni
od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć
wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia.
Jak wskazał Sąd Najwyższy w uchwale z dnia 28 lutego 2013 r. w sprawie o sygn. akt
III CZP 107/12, po rozstrzygnięciu zagadnienia prawnego przedstawionego przez Sąd
Okręgowy postanowieniem z dnia 6 grudnia 2012 r., „W sytuacji, gdy wykonawca
uczestniczący w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego poweźmie wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę
wniesienia odwołania przed dniem przesłania mu przez zamawiającego informacji o
kwestionowanej czynności, bieg terminu do wniesienia odwołania liczy się według zasad
określonych w art. 182 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.).”
Sąd Najwyższy poddał analizie wzajemne relacje przepisów art. 182 ust. 1 i 2 do art.
182 ust. 3 Pzp, wskazując: „W ocenie Sądu Najwyższego, rozróżnienie zakresów stosowania
art. 183 ustęp 1 i 3 p.z.p. nie powinno zależeć, jak optują zwolennicy dychotomicznego
podziału, od zróżnicowania czynności, mogących stanowić podstawę odwołania, na takie, o
których zamawiający ma prawny obowiązek poinformowania wykonawcy (do nich miałby
zastosowanie termin z art. 182 ustęp 1) i na czynności pozostałe, co do których takiego
obowiązku ustawa nie przewiduje (art. 183 ustęp 3), lecz od tego, czy zamawiający przesłał
wykonawcy informację o podjętych przez niego i zaskarżalnych czynnościach czy też nie
dopełnił tej, spoczywającej na nim z mocy przepisów ustawy o zamówieniach publicznych,
powinności. Artykuł 182 ust. 1 p.z.p. wiąże początek biegu terminu do wniesienia odwołania
na czynności zamawiającego z momentem przesłania wykonawcy informacji o czynności,
mogącej stanowić podstawę odwołania. Z przepisu tego nie wynika przy tym, że dotyczy on
wyłącznie czynności, co do których zamawiający ma obowiązek zawiadomienia wykonawcy.
Wskazuje jedynie, że odwołanie wnosi się w określonych przez ten przepis terminach
rozpoczynających swój bieg od „przesłania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej
podstawę jego wniesienia”. Termin określony w art. 182 ust. 1 p.z.p. będzie miał zastosowanie
również do (zaskarżalnych) czynności zamawiającego, co do których nie ma on obowiązku
informowania wykonawcy, jeżeli przesłał on wykonawcy informację o tych czynnościach.
Prezentowana wykładnia art. 182 ust. 1 p.z.p. pozwala na doprecyzowanie treści art. 182 ust.
3 p.z.p. Termin do wniesienia odwołania określony przez ten przepis będzie miał zastosowanie
to tych zaskarżalnych czynności zamawiającego, co do których: 1) nie przesłał on wykonawcy
zawiadomienia o ich dokonaniu (art. 182 ust. 1); 2) nie dotyczą treści ogłoszenia o zamówieniu
lub specyfikacji istotnych warunków zamówienia (art. 182 ustęp 2). Termin do złożenia
odwołania określony w art. 182 ust. 3 p.z.p. rozpocznie zatem swój bieg w dniu, w którym
wykonawca uzyskał lub przy zachowaniu należytej staranności mógł uzyskać wiedzę o
podjętych przez zamawiającego zaskarżalnych czynnościach, co do których (uprzednio)
zamawiający nie przesłał informacji (art. 182 ust. 1 p.z.p.). Bez znaczenia jest przy tym to, czy
czynności, o których uzyskał informację wykonawca należą do kategorii czynności objętych
obowiązkiem informacyjnym czy też nie. Artykuł 182 ust. 3 p.z.p. ma zastosowanie wobec
braku aktywności informacyjnej zamawiającego w toku postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego w odniesieniu do wszystkich czynności zaskarżalnych podjętych w toku
postępowania przetargowego. Takie rozumienie art. 182 ust. 3 p.z.p. potwierdza również
uzasadnienie do projektu ustawy z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień
publicznych oraz niektórych innych ustaw. [...]. Przyjęta wyżej wykładnia art. 182 ust. 1 i 3
p.z.p., zapewnia szybkie i skuteczne zaskarżanie przez wykonawcę niekorzystnych dla niego
czynności zamawiającego, szczególnie w sytuacji nie przesłania wykonawcy informacji o
czynnościach zamawiającego mogących stanowić podstawę odwołania, a więc w przypadku
nie wykonania przez zamawiającego obowiązku informacyjnego. Pozwala jednocześnie na
racjonalne ograniczenie czasowe możliwości kwestionowania przez wykonawców czynności
zamawiającego podejmowanych w toku postępowania przetargowego, co ma istotne
znaczenie z punktu widzenia szybkości tego postępowania i stabilności podejmowanych przez
zmawiającego decyzji.”
W niniejszej sprawie mamy do czynienia z postępowaniem o udzielenie zamówienia
publicznego prowadzonym przez Zamawiającego w trybie przetargu nieograniczonego,
w którym Zamawiający przewidział możliwość wyłonienia oferty najkorzystniejszej w drodze
aukcji elektronicznej.
W postępowaniu zostały złożone dwie oferty (Odwołującego i Przystępującego).
Odrzucenie którejkolwiek z dwóch ofert skutkowałoby brakiem możliwości przeprowadzenia
aukcji elektronicznej, a Zamawiający dokonałby wyboru drugiej oferty niepodlegającej
odrzuceniu jako oferty najkorzystniejszej.
Zamawiający, przewidując możliwe sytuacje, które mogłyby wystąpić w postępowaniu,
sformułował w SIWZ postanowienia, na wypadek jeśli zostaną złożone co najmniej dwie oferty
niepodlegające odrzuceniu – wówczas wszyscy wykonawcy będą badani pod kątem braku
podstaw do wykluczenia i spełniania warunków udziału w postepowaniu oraz gdy tylko jedna
z ofert nie będzie podlegała odrzuceniu – wówczas Zamawiający tylko tego wykonawcę
wezwie do złożenia ww. dokumentów i dokona wyboru oferty najkorzystniejszej, bez
przeprowadzenia aukcji elektronicznej.
Podkreślić należy, że pkt 6.2 SIWZ jednoznacznie reguluje kwestię wezwania
wykonawców do złożenia oświadczeń i dokumentów, których oferty (co najmniej dwie) nie
podlegają odrzuceniu. W konsekwencji, wezwanie wykonawcy do złożenia dokumentów w
oparciu o ten punkt SIWZ oznacza, że oferty wezwanych wykonawców zostały ocenione przez
Zamawiającego jako niepodlegające odrzuceniu. Od tego momentu zatem, tj. momentu
wezwania, biegnie termin na zaskarżenie zaniechania przez Zamawiającego odrzucenia
którejkolwiek z ofert.
W świetle powyższego należało stwierdzić, że jeżeli w danym postępowaniu zostały
złożone dwie oferty oraz Zamawiający skierował do wykonawcy wezwanie do złożenia
oświadczeń i dokumentów, powołując się na postanowienie pkt 6.2 SIWZ, to oznacza to tym
samym, że żadna z ofert nie została odrzucona. Podkreślić należy bowiem, że przepisy ustawy
(art. 92 ust 1 pkt 3 Pzp) wprost zobowiązują zamawiającego - do niezwłocznego
poinformowania wszystkich wykonawców o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone.
Gdyby zatem którakolwiek z dwóch ofert została odrzucona, to taką informację Zamawiający
musiałby przekazać wykonawcom niezwłocznie, a zatem najpóźniej w dniu 16 marca 2018 r.,
tj. przed wezwaniem drugiego wykonawcy do złożenia oświadczeń i dokumentów. Zgodnie z
art. 180 ust. 1 Pzp, odwołanie przysługuje m.in. od zaniechania czynności, do której
zamawiający jest zobowiązany zgodnie z przepisami ustawy Pzp. Skoro zatem zamawiający
był zobowiązany odrzucić ofertę jako niezgodną z SIWZ zanim wezwał wykonawców do
złożenia oświadczeń i dokumentów na podstawie art. 26 ust. 2f Pzp, to tym samym nastąpiło
zaniechanie czynności, od którego przysługiwało odwołanie.
Wezwanie z dnia 16 marca 2018 r. przesłane przez Zamawiającego do obu
wykonawców, w ocenie Izby, stanowi moment, w którym Zamawiający zakomunikował
każdemu z wykonawców, po pierwsze, że złożona przez niego oferta nie podlega odrzuceniu,
a po drugie – poprzez powołanie się przez Zamawiającego w wezwaniu z dnia 16 marca 2018
r. na postanowienie pkt 6.2 SIWZ - że oferta drugiego wykonawcy także nie została przez
Zamawiającego odrzucona.
Zamawiający, stosując przepisy ustawy Pzp i postanowienia SIWZ, w pierwszej
kolejności dokonał badania ofert, a dopiero w następnym etapie - w dniu 16 marca 2018 r. w
trybie art. 26 ust. 2f oraz pkt 6.2 SIWZ wezwał obu wykonawców, uznając, że żadna ze
złożonych ofert nie podlega odrzuceniu, do złożenia aktualnych oświadczeń i dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw do
wykluczenia z postępowania. Od dnia 16 marca 2018 r. do dnia 23 kwietnia 2018 r.
Zamawiający zajmował się wyłącznie oceną oświadczeń i dokumentów złożonych przez
wykonawców w trybie art. 26 ust. 2f Pzp. Etap badania ofert w zakresie przesłanek
wynikających z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, dotyczących odrzucenia ofert został zakończony przez
Zamawiającego w dniu 16 marca 2018 r.
Jak zauważył Zamawiający na posiedzeniu, należy wziąć pod uwagę, że obaj
wykonawcy są profesjonalistami, startującymi w przetargach organizowanych przez
Zamawiającego od lat, zatem świetnie orientują się w procedurze związanej z udzielaniem
zamówień publicznych. Podkreślić należy, że w tej sprawie mamy do czynienia z zamówieniem
sektorowym, w którym startują wykonawcy specjalizujący się w danej branży.
Izba podzieliła pogląd Zamawiającego, że w niniejszym postępowaniu już na etapie
wezwania z dnia 16 marca 2018 r. obaj wykonawcy mieli wiedzę, że żadna z dwóch ofert nie
została przez Zamawiającego odrzucona. Z dokumentacji postępowania wynika, że
zachowując należytą staranność, na etapie składania oświadczeń i dokumentów, obaj
wykonawcy wystąpili do Zamawiającego o umożliwienie im wglądu do dokumentacji
postępowania. Zamawiający uwzględnił te wnioski i udostępnił obu wykonawcom dokumenty
dotyczące drugiego wykonawcy, w tym m.in. wezwania z dnia 16 marca 2018 r., złożone
oświadczenia i dokumenty oraz wezwania do ich uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 Pzp.
Odwołujący zapoznał się z ww. dokumentami dotyczącymi wykonawcy Emerson w dniu
6 kwietnia 2018 r. W tym dniu zatem Odwołujący powziął bez żadnych wątpliwości pewność,
że oferta wykonawcy Emerson nie została odrzucona, skoro wykonawca ten został wezwany
do złożenia oświadczeń i dokumentów.
Biorąc pod uwagę powyższe, Izba stwierdziła, że pomimo, iż informacja
podsumowująca ocenę ofert (w znaczeniu szerokim, obejmującym przesłanki wykluczenia, jak
i spełnienia przez wykonawców warunków udziału w postępowaniu) została przekazana
wykonawcom w dniu 23 kwietnia 2018 r., to w okolicznościach niniejszej sprawy należy
przyjąć, że termin do wniesienia odwołania przez wykonawcę ABB (Odwołującego) na
zaniechanie odrzucenia oferty konkurencyjnej - złożonej przez wykonawcę Emerson –
rozpoczął swój 10-dniowy bieg od dnia powzięcia przez wykonawcę ABB wiadomości o fakcie,
że oferta Emerson nie została odrzucona. Okoliczność, że w dniu 6 kwietnia 2018 r., w wyniku
udostępnienia wykonawcy ABB do wglądu korespondencji prowadzonej przez Zamawiającego
z wykonawcą Emerson, Odwołujący powziął pełną wiedzę o nieodrzuceniu oferty Emerson nie
budzi wątpliwości, wobec zapoznania się przez wykonawcę z treścią m.in. wezwania Emerson
do złożenia dokumentów z dnia 16 marca 2018 r., a także pozostałych dokumentów.
Posiadanie tej wiedzy przez Odwołującego, umożliwiało wniesienie odwołania wobec
zaniechania odrzucenia oferty Emerson. Podnoszenie zarzutów naruszenia art. 89 ust. 1 pkt
2 Pzp, dopiero po zakończeniu badania braku podstaw do wykluczeniu i spełniania warunków
udziału w postępowaniu narusza w ocenie Izby reguły określone w art. 189 ust. 2 pkt 3 Pzp.
W ustalonym stanie faktycznym Izba stwierdziła, że Odwołujący powziął pełną
informację stanowiącą podstawę do wniesienia odwołania w dniu 6 kwietnia 2018 r., a zatem,
stosownie do treści przepisu art. 182 ust. 3 Pzp, odwołanie powinno być wniesione w terminie
10 dni od tego dnia, tj. najpóźniej w dniu 16 kwietnia 2018 r. Przekroczenie tego terminu i
wniesienie odwołania przez wykonawcę ABB w dniu 27 kwietnia 2018 r - wobec zaniechania
przez Zamawiającego odrzucenia oferty Emerson, skutkuje uznaniem, że rozpoznawane
odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej po upływie terminu
określonego w ustawie, tj. w art. 182 ust. 3 Pzp,, co stosownie do dyspozycji art. 189 ust. 2
pkt 3 Pzp, stanowi podstawę do odrzucenia odwołania.
Uwzględniając stan rzeczy ustalony w postępowaniu, Izba orzekła, jak w sentencji, na
podstawie art. 192 ust. 1 Pzp w zw. z art. 189 ust. 2 pkt 3 Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i ust. 10 Pzp
oraz § 3 pkt 1 i 2 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.).
Przewodniczący: ……………………
……………………
……………………