KIO 827/18
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Piotr Cegłowski
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 827/18
WYROK
z dnia 16 maja 2018 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Dagmara Gałczewska-Romek
Członkowie: Danuta Dziubińska
Emilia Garbala
Protokolant: Piotr Cegłowski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 maja 2018 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 kwietnia 2018 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: Porr S.A., Porr Bau GmbH, Gülermak Ağir
Sanayi Inşaat ve Taahhüt A.Ş., Energopol -Szczecin S.A., ul. Hołubcowa 123, 02-845
Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Miasto Świnoujście, w imieniu
której postępowanie prowadzi Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad
w Warszawie - Oddział w Szczecinie, ul. Wojska Polskiego 1/5, 72-600 Świnoujście,
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Astaldi
S.p.A., Ghella S.p.A., Via Giulio Vincenzo Bona 65, 00159 Rzym zgłaszających
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Porr S.A., Porr Bau GmbH, Gülermak Ağir Sanayi Inşaat ve Taahhüt
A.Ş., Energopol -Szczecin S.A., ul. Hołubcowa 123, 02-845 Warszawa i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie:
dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: Porr S.A., Porr Bau GmbH, Gülermak Ağir
Sanayi Inşaat ve Taahhüt A.Ş., Energopol -Szczecin S.A., ul. Hołubcowa 123, 02-
845 Warszawa tytułem wpisu od odwołania,
2.2 zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Porr
S.A., Porr Bau GmbH, Gülermak Ağir Sanayi Inşaat ve Taahhüt A.Ş., Energopol -
Szczecin S.A., ul. Hołubcowa 123, 02-845 Warszawa na rzecz Gminy Miasta
Świnoujście, w imieniu której postępowanie prowadzi Generalna Dyrekcja Dróg
Krajowych i Autostrad w Warszawie - Oddział w Szczecinie, ul. Wojska Polskiego
1/5, 72-600 Świnoujście kwotę 3878,00 zł (słownie: trzy tysiące osiemset
siedemdziesiąt osiem złotych zero groszy), stanowiącą koszty wynagrodzenia
pełnomocnika oraz koszty dojazdu na rozprawę, zgodnie ze złożoną do akt sprawy
fakturą.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t. j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Szczecinie.
Przewodniczący: ……………..………..
……………………….
…………………………
Uzasadnienie
Zamawiający - Gmina Miasto Świnoujście, w imieniu której postępowanie prowadzi
Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Szczecinie - prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Usprawnienie połączenia
komunikacyjnego pomiędzy wyspami Uznam i Wolin w Świnoujściu - budowa tunelu pod
Świną" na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.) - zwanej dalej Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane 20 kwietnia 2016 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem
2016/S 077-135585. Wartość zamówienia jest większa niż kwoty określone na podstawie art.
11 ust. 8 Pzp.
W dniu 27 kwietnia 2018r. Odwołujący - wykonawcy wspólnie ubiegający się o
udzielenie zamówienia: Porr S.A., Porr Bau GmbH, Gülermak Ağir Sanayi Inşaat ve Taahhüt
A.Ş., Energopol -Szczecin S.A. (dalej Odwołujący lub konsorcjum Porr) wniosło do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od:
1. niezgodnej z prawem czynności Zamawiającego polegającej na wyborze jako
najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia: Astaldi S.p.A., Ghella S.p.A. (dalej konsorcjum Astaldi),
mimo, że jej treść a także sposób obliczenia ceny nie odpowiada treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
2. zaniechania przez Zamawiającego podjęcia czynności, do której – zgodnie z Pzp
– był zobowiązany, a to zaniechania wezwania konsorcjum Astaldi oraz
konsorcjum ToTo S.p.A Costruzioni Generali i ICM S.p.A. (dalej konsorcjum
ToTo) do złożenia wyjaśnień treści złożonych ofert, w sytuacji w której – jeśli
uwzględnić treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia – zachodziły
uzasadnione wątpliwości co do przedmiotu oferty konsorcjum Astaldi oraz
przedmiotu oferty konsorcjum ToTo w zakresie dokumentów wykonawcy,
3. zaniechania przez Zamawiającego czynności odrzucenia oferty konsorcjum
Astaldi oraz konsorcjum ToTo do czego Zamawiający był zobowiązany z uwagi na
niezgodność treści przedmiotowych ofert z treścią specyfikacji istotnych
warunków zamówienia.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp:
1. art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 Pzp poprzez:
a. zaniechanie odrzucenia, a w konsekwencji niezasadny wybór, jako oferty
najkorzystniejszej, oferty Konsorcjum Astaldi, pomimo tego, że jej treść nie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej jako :
„SIWZ”), a to z uwagi na:
i. zaniechanie przypisania do poz. 2.2 Wykazu Płatności (pn. Pozostałe Dokumenty
Wykonawcy, nieobjęte poz. 2.1, w tym dokumentacja wykonawca i podwykonawca, w tym
wartość praw autorskich) opracowań projektowych wchodzących w skład Dokumentów
Wykonawcy, które stanowią część dokumentacji wykonawczej i przypisanie ich do poz.
2.1. Wykazu Płatności (pn. Projekt budowlany i inne Dokumenty niezbędne do złożenia
wniosku o ZR1D, w tym wartość praw autorskich), co miało miejsce w stosunku do
następujących projektów wykonawczych:
- Projektu sieci kanalizacyjnej zewnętrznej;
- Projektu sieci instalacji deszczowej;
- Projektu sieci zewnętrznej instalacji gazowej;
- Projektu zewnętrznej sieci wodociągowej;
- Projektu sieci energetycznej
- Projektu zewnętrznej instalacji kontroli dostępu
- Projektu zewnętrznej instalacji telewizji kablowej i Internetu;
- Projektu zewnętrznej instalacji monitoringu;
- Projektu przyłączy indywidualnych wod.-kan.;
ii. zaniechanie przypisania do poz. 2.1. Wykazu Płatności (pn. Projekt budowlany i inne
Dokumenty niezbędne do złożenia wniosku o ZRID, w tym wartość praw autorskich)
opracowań projektowych wchodzących w skład Dokumentów Wykonawcy, które
stanowią część dokumentacji budowlanej w rozumieniu PFU i przypisanie ich do poz.
2.2 Wykazu Płatności (pn. Pozostałe Dokumenty Wykonawcy, nieobjęte poz. 2.1, w tym
dokumentacja wykonawca i podwykonawca, w tym wartość praw autorskich), co miało
miejsce w stosunku do:
- Projektu architektonicznego tunelu wraz z obiektami obsługi;
- Projektu konstrukcyjnego tunelu wraz z obiektami obsługi;
- Projektu wentylacji mechanicznej tunelu wraz z obiektami obsługi.
- Projektu instalacji sanitarnej tunelu wraz z obiektami obsługi
- Projektu instalacji energetycznej tunelu wraz z obiektami obsługi.
- Projektu instalacji niskoprądowych tunelu wraz z obiektami obsługi.
- Projektu instalacji gazowej,
iii. objęcie treścią oferty zobowiązania Zamawiającego do dokonywania w ramach zapłaty
Dokumenty Wykonawcy zapłaty za świadczenia Konsorcjum, które nie stanowią
Dokumentów Wykonawcy w rozumieniu SIWZ, w tym w szczególności za:
- Umowy Podwykonawcze.
- Harmonogram Rzeczowo-Finansowy.
- Przejściowe Świadectwa Płatności.
- Przygotowanie materiałów reklamowo informacyjnych tj. projekt graficzny logo
przedsięwzięcia, projekt folderów, projekt strony internetowej, projekty inne.
iv. zaoferowanie de facto niewiadomego i niedookreślonego (nieprecyzyjnego) w zakresie
Dokumentów Wykonawcy przedmiotu świadczenia - zgodnie bowiem z SIWZ (treść pkt
2.1 i 2.2 Wykazu Płatności oraz) Wykonawcy byli zobowiązani do wyceny w pkt 2.2
wszystkich nieobjętych poz. 2.1 Dokumentów Wykonawcy, a zatem nie sposób ustalić,
co Konsorcjum Astaldi zaoferowało w pkt 2 Wykazu Płatności, tym bardziej jeśli wziąć
pod uwagę definicję Dokumentów Wykonawcy sformułowaną w punkcie 1.1.6.1
Warunków Szczególnych Kontraktu, szczególnie, iż Zamawiający nie wzywał ww.
Konsorcjum do wyjaśnień w tym zakresie;
b. zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum ToTo, której treść nie odpowiada treści
SIWZ, także z uwagi na zaoferowanie niezgodnego z treścią SIWZ przedmiotu
zamówienia w zakresie Dokumentów Wykonawcy - zgodnie bowiem z SIWZ (treść pkt
2.1 i 2.2 Wykazu Płatności) Wykonawcy byli zobowiązani do wyceny w pkt 2.2
wszystkich nieobjętych poz. 2.1 dokumentów, a zatem nie sposób ustalić, co
Konsorcjum TOTO zaoferowało w pkt 2 Wykazu Płatności, tym bardziej jeśli uwzględnić
definicję Dokumentów Wykonawcy sformułowaną w punkcie 1.1.6.1 Warunków
Szczególnych Kontraktu i brak wezwania Konsorcjum TOTO do wyjaśnień w tym
zakresie;
c. brak odrzucenia, a w konsekwencji wybór jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum
Astaldi, której treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia
oraz zawiera błędy w obliczeniu ceny, a to z uwagi na brak przewidzenia przez
Konsorcjum Astaldi w swojej ofercie odwodnienia tymczasowego w trakcie budowy
tunelu, a także kosztów z tym związanych, co wskazuje na sprzeczność z przedmiotem
zamówienia i niezgodność z wiążącymi postanowieniami PFU, a także błąd w obliczeniu
ceny (kosztu);
ewentualnie:
2. art. 87 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 3 PZP poprzez:
a. zaniechania przez Zamawiającego wezwania Konsorcjum Astaldi oraz Konsorcjum
TOTO do wyjaśnień treści złożonej oferty, w sytuacji w której - jeśli uwzględnić treść
specyfikacji istotnych warunków zamówienia - zachodziły uzasadnione wątpliwości co
do zaoferowanego przez oba Konsorcja przedmiotu zamówienia w zakresie
Dokumentów Wykonawcy, w szczególności poz. 2 Wykazu Płatności, co wskazuje na
brak rzetelnego przeprowadzenia postępowania, w tym oceny ofert w sposób
staranny i rzetelny, a w konsekwencji wybór najkorzystniejszej oferty niezgodnie z
przepisami Pzp;
3. art. 7 ust 1 i 3 PZP poprzez:
a. przeprowadzenie postępowania w sposób naruszający zachowanie uczciwej
konkurencji i równe traktowanie wykonawców, a w konsekwencji wybór oferty
niezgodnie z przepisami Pzp z uwagi na ocenę ofert poszczególnych Wykonawców z
uwzględnieniem odmiennych limitów cenowych za konkretne pozycje Wykazu
Płatności oraz - analogicznie - przyjęcie różnych terminów płatności za Dokumenty
Wykonawcy dla poszczególnych Oferentów.
Na wypadek, gdyby Izba nie podzieliła wskazanych powyżej uchybień, Odwołujący
podniósł zarzut ewentualny naruszenia:
4. art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 146 ust. 6 PZP poprzez:
a. zaniechanie unieważnienia postępowania, a to w sytuacji zaistnienia
nieporównywalności ofert z uwagi na odmienny przedmiot ofert poszczególnych
Wykonawców, sposób obliczania ceny (przyjęcie różnych limitów dla różnych
Wykonawców) oraz termin zapłaty za Dokumentację Wykonawcy (brak w
dokumentacji przetargowej terminu zapłaty Konsorcjum Astaldi i Konsorcjum ToTo
ceny wskazanej w pkt 2 Wykazu Płatności).
Odwołujący wniósł o:
1. nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty konsorcjum
Astaldi jako najkorzystniejszej,
2. nakazanie Zamawiającemu wezwania konsorcjum Astaldi oraz konsorcjum ToTo do
wyjaśnień w zakresie przedmiotu oferty,
3. nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownego badania i oceny ofert, a w
konsekwencji tego odrzucenie oferty konsorcjum Astaldi z uwagi na jej niezgodność z
treścią SIWZ (oraz konsorcjum ToTo dodatkowo z tego powodu) a następnie
ponowny wybór najkorzystniejszej oferty,
4. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów postępowania
odwoławczego wedle spisu kosztów, który zostanie przedłożony na rozprawie przez
Krajową Izbą Odwoławczą.
Alternatywnie, w przypadku uwzględnienia przez Izbę jedynie zarzutu ewentualnego:
5. nakazanie Zamawiającemu unieważnienia postępowania a to z uwagi na
nieporównywalność ofert ze względu na okoliczności powyżej wskazane, zgodnie z
treścią art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 146 ust. 6 Pzp.
Zamawiający pismem z dnia 11 maja 2018r. złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł
o odrzucenie odwołania jako wniesionego po terminie oraz dotyczącego tych samych
okoliczności, które były przedmiotem rozstrzygnięcia przez Izbę oraz czynności, które
Zamawiający wykonał zgodnie z treścią wyroku Sądu ewentualnie wniósł o oddalenie
odwołania w całości i obciążenie Odwołującego kosztami postępowania.
Do postępowania odwoławczego zgłosiło przystąpienie po stronie Zamawiającego
konsorcjum Astaldi, które domagało się odrzucenia odwołania względnie jego oddalenia
i stanowisko swoje zawarło w piśmie z dnia 14 maja 2018r.
Odwołujący złożył do akt sprawy pismo z dnia 14 maja 2018r., stanowiące polemikę
z argumentacją Zamawiającego.
Na podstawie dokumentacji akt sprawy oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron
i uczestnika postępowania zaprezentowane w trakcie rozprawy, Izba ustaliła i zważyła,
co następuje:
W dniu 17 kwietnia 2018r. Zamawiający poinformował wykonawców, biorących udział
w postępowaniu, iż w wyniku ponownej oceny ofert dokonał wyboru jako najkorzystniejszej
oferty konsorcjum Astaldi oraz odrzucenia oferty konsorcjum ToTo z uwagi na jej
niezgodność z treścią SIWZ. Czynność ta nastąpiła na skutek wykonania wyroku Sądu
Okręgowego w Szczecinie z dnia 7 marca 2018r. Sygn. akt VIII Ga 102/18, którym Sąd
zmienił zaskarżony wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 grudnia 2017r. Sygn. akt
KIO 2576/17 w części uwzględniającej odwołanie złożone przez konsorcjum Astaldi w ten
sposób, że oddalił to odwołanie.
Odwołanie konsorcjum Porr, będące przedmiotem rozstrzygnięcia Sądu, opierało się na tym,
że konsorcjum Astaldi oraz konsorcjum ToTo błędnie wypełniły dokument „Wykaz Płatności”
tj. bez zachowania podanych w tym wykazie limitów ceny. Odwołujące konsorcjum Porr
twierdziło, że konsorcjum Astaldi i konsorcjum ToTo wypełniły Wykazy Płatności w sposób
niezgodny z SIWZ i zawierający błędy w obliczeniu ceny, stąd ich oferty winny zostać
odrzucone.
Sąd Okręgowy w Szczecinie, rozpoznając skargi konsorcjum Astaldi oraz konsorcjum ToTo,
doszedł do przekonania, że „w sytuacji, gdy sposób sporządzenia formularza „wykazu
płatności” zawiera niejednoznaczne, odmiennie odczytane przez poszczególnych
wykonawców sformułowania, to aby ustalić, który z wykonawców wypełnił formularz
prawidłowo, konieczne jest dokonanie wykładni zapisów tego formularza (…)”.
W okolicznościach rozpoznawanej sprawy, z uwagi na obowiązek zachowania zasady
przejrzystości i uczciwej konkurencji, Sąd stanął na stanowisku, że nie ma możliwości
odrzucenia którejkolwiek z ofert z powodu wypełnienia w sposób błędny „Wykazu Płatności”,
skoro błąd ten został wywołany niejasnością zapisów dokumentacji przygotowanej przez
samego Zamawiającego.
Mając na uwadze powyższe, Izba uznała za niezasadny wniosek Zamawiającego oraz
konsorcjum Astaldi o odrzucenie odwołania w całości, mimo, iż nie wszystkie zarzuty
odwołania podlegają merytorycznemu rozpoznaniu.
Przedmiotem rozpoznawanego przez Izbę odwołania nie są wyłącznie te same okoliczności,
które były przedmiotem rozstrzygnięcia przez Izbę w sprawie innego odwołania dotyczącego
tego samego postępowania i wniesionego przez tego samego Odwołującego się. (art. 189
ust.2 pkt 4 Pzp). Zauważyć należy, że przedmiotem aktualnie wniesionego odwołania przez
konsorcjum Porr jest błędne wypełnienie przez konsorcjum Astaldi i konsorcjum ToTo
Wykazów Płatności polegające na niewłaściwym przypisaniu poszczególnych kosztów
świadczeń związanych z realizacją zamówienia do poszczególnych pozycji Wykazu
Płatności a także objęcie treścią oferty świadczeń, które nie są objęte przedmiotem
zamówienia i zaoferowanie przedmiotu niezgodnego z przedmiotem zamówienia. Mimo, iż
sam Wykaz Płatności był przedmiotem orzeczenia zarówno Krajowej Izby Odwoławczej jak
i Sądu Okręgowego, to jednak okoliczności sporu i aktualnie stawiane zarzuty są zgoła
odmienne i dotyczą innych okoliczności faktycznych. Aktualnie sformułowanych zarzutów
dotyczących Wykazów Płatności Odwołujący nie mógł podnosić na wcześniejszym etapie
postępowania o udzielenie zamówienia, bowiem, co nie jest sporne, o okolicznościach
dających podstawę do złożenia odwołania i formułowania tego rodzaju zarzutów Odwołujący
dowiedział się z pisma procesowego złożonego przez konsorcjum Astaldi w toku rozprawy
przed Krajową Izbą Odwoławczą dnia 20 grudnia 2018r. Zatem termin na wniesienie
odwołania w zakresie zarzutów dotyczących Wykazu Płatności i niewłaściwego przypisania
dokumentacji do poszczególnych pozycji tego wykazu należy liczyć od przekazania
wykonawcom informacji o ponownym badaniu i ocenie ofert oraz wyborze oferty
najkorzystniejszej, która jest czynnością nową w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego i miała miejsce dnia 17 kwietnia 2018r.
Z wyżej wskazanych powodów Izba skierowała do rozpoznania na rozprawie: zarzut
naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 Pzp polegający na zaniechaniu odrzucenia i niezasadnym
wyborze konsorcjum Astaldi, mimo, że treść oferty tego wykonawcy nie odpowiada treści
SWZ z uwagi na:
a) zaniechanie przypisania do poz. 2.2 wykazu płatności opracowań projektowych
wchodzących w skład Dokumentów Wykonawcy, które stanowią część dokumentacji
wykonawczej i przypisanie ich do poz. 2.1 wykazu płatności.
b) zaniechanie przypisania do poz. 2.1. wykazu płatności opracowań projektowych
wchodzących w skład dokumentów wykonawcy, które stanowią część dokumentacji
budowlanej w rozumieniu PFU i przypisanie ich do poz. 2.2. wykazu płatności,
c) objęcie treścią oferty zobowiązania Zamawiającego do dokonywania w ramach
zapłaty Dokumenty Wykonawcy zapłaty za świadczenia Konsorcjum, które nie
stanowią Dokumentów wykonawcy w rozumieniu SIWZ, w tym w szczególności:
umowy podwykonawcze, harmonogram rzeczowo- finansowy, przejściowe
świadectwa płatności, przygotowanie materiałów reklamowo informacyjnych.
d) zaoferowanie de facto niewiadomego i niedookreślonego w zakresie Dokumentów
wykonawcy przedmiotu świadczenia – zgodnie bowiem z SIWZ Wykonawcy byli
zobowiązani do wyceny w pkt 2.2. wszystkich nieobjętych poz. 2.1 Dokumentów
wykonawcy, a zatem nie sposób ustalić co Konsorcjum Astaldi zaoferowało w pkt 2
wykazu płatności.
Ponadto Izba skierowała do rozpoznania na rozprawie zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2
Pzp polegający na zaniechaniu odrzucenia oferty konsorcjum ToTo z uwagi na zaoferowanie
niezgodnego z treścią SIWZ przedmiotu zamówienia w zakresie Dokumentów wykonawcy -
zgodnie bowiem z SIWZ Wykonawcy byli zobowiązani do wyceny w pkt 2.2. wszystkich
nieobjętych poz. 2.1 Dokumentów wykonawcy, a zatem nie sposób ustalić co Konsorcjum
ToTo zaoferowało w pkt 2 wykazu płatności.
Również zarzut naruszenia art. 87 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 3 Pzp polegający na zaniechaniu
wezwania konsorcjum Astaldi i konsorcjum ToTo do wyjaśnień treści złożonej oferty w
zakresie wątpliwości co do zaoferowanego przez konsorcja przedmiotu zamówienia w
zakresie Dokumentów wykonawcy, w szczególności poz. 2 Wykazu Płatności, został
merytorycznie rozpatrzony.
W tak zakreślonych granicach rozpoznania odwołania, Izba uznała, że odwołanie podlega
oddaleniu. Na wstępie wskazać należy, że Odwołujący legitymuje się interesem we
wniesieniu odwołania, a na skutek czynności i zaniechań Zamawiającego może ponieść
szkodę w postaci braku możliwości uzyskania zamówienia publicznego.
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 Pzp polegający na niezgodności treści oferty
konsorcjum Astaldi z treścią siwz poprzez przypisanie lub zamienne przypisanie określonych
dokumentów do poszczególnych pozycji Wykazu Płatności (poz. 2.1. do poz. 2.2 i odwrotnie)
nie zasługuje na uznanie. Po pierwsze, podkreślić należy, że w żadnym miejscu
dokumentacji przetargowej Zamawiający nie podał listy dokumentów, które należy przypisać
do konkretnych pozycji Wykazu Płatności. Z samego jedynie dość ogólnego określenia nazw
(tytułów) poszczególnych pozycji Wykazu Płatności nie sposób jednoznacznie stwierdzić,
które opracowanie winno być ujęte w której pozycji tegoż wykazu. Same nazwy (tytuły)
pozycji Wykazu Płatności, posługując się sformułowaniami nieostrymi typu „inne dokumenty
niezbędne do złożenia wniosku o ZRID” czy „pozostałe dokumenty” nie określają
zamkniętego katalogu dokumentów, które należy w nich ująć. Już sam fakt braku
sformułowania przez Zamawiającego w SIWZ w sposób jasny i precyzyjny wymagań co do
przyporządkowania konkretnej dokumentacji projektowej do poszczególnych pozycji
powoduje, że zarzut niezgodności treści oferty konsorcjum Astaldi z treścią SIWZ polegający
na niewłaściwym przypisaniu dokumentacji do poszczególnych pozycji Wykazu Płatności jest
chybiony. W tym zakresie Izba w pełni popiera stanowisko wyrażone w wyroku Sądu
Okręgowego w Szczecinie z dnia 7 marca 2018r. Sygn. akt VIII Ga 102/18, zgodnie z którym
„wyrażona w art. 7 ust. 1 Pzp zasada przejrzystości oznacza zakaz wyciągania negatywnych
konsekwencji wobec wykonawcy wskutek niedopełnienia przez niego obowiązku, który nie
wynika wyraźnie z dokumentacji przetargowej lub obowiązujących przepisów prawa, lecz
jedynie z wykładni tych przepisów lub dokumentacji (…)” Skoro, jak wyżej wykazano,
dokumentacja postępowania o zamówienie publiczne nie zawierała precyzyjnych wymagań
co do przypisania dokumentacji do poszczególnych pozycji Wykazu Płatności, to określone
przyporządkowanie takich dokumentów nie może wywoływać negatywnych konsekwencji
wobec tego wykonawcy.
Zauważyć trzeba także, iż Odwołujący formułuje zarzut niezgodności treści oferty
konsorcjum Astaldi z SIWZ nie w oparciu o samą treść oferty tego wykonawcy, ale jego
pismo procesowe z dnia 20 grudnia 2017r., złożone w toku poprzedniego postępowania
odwoławczego przed Izbą. Tymczasem z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp mamy do
czynienia wówczas, gdy treść oferty nie odpowiada treści SIWZ, a niezgodność ta ma
charakter zasadniczy, nie podlegający poprawieniu w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.
W analizowanej sprawie nie można mówić o niezgodności treści oferty konsorcjum Astaldi
z żadnym wymaganiem określonym w dokumentacji przetargowej.
Niezasadnym jest także zarzut błędu w obliczeniu ceny (art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp). Błąd w
obliczeniu ceny zachodzi, jeśli cena oferty została obliczona w sposób niezgodny ze
sposobem jej obliczenia podanym w dokumentacji przetargowej lub w cenie oferty
uwzględniono niewłaściwą stawkę podatku Vat. Błędem w obliczeniu ceny nie jest z całą
pewnością niewłaściwe przypisanie kosztów oferty do poszczególnych pozycji Wykazu
Płatności, w szczególności w sytuacji, gdy brak jasnych wymagań w dokumentacji
przetargowej w tym zakresie a ustalone w tym postępowaniu wynagrodzenie ma charakter
ryczałtowy.
Słusznym jest także stanowisko Zamawiającego i Przystępującego konsorcjum Astaldi, iż w
Wykazie Płatności, który stanowił rozbicie całkowitej ceny ryczałtowej oferty należało
uwzględnić wszelkie koszty związane z należytym wykonaniem danego zamówienia. Z tych
względów nie można czynić zarzutu wykonawcy, iż w cenie oferty ujął on koszty pośrednie i
bezpośrednie związane z wykonaniem niezbędnych robót. Niezależnie od tego, nawet gdyby
przyjąć, że w poz. 2.1. i 2.2 ujęto dokumentację, która nie powinna być tam ujęta, to
okoliczność ta nie ma znaczenia przy przyjętym w tym kontrakcie wynagrodzeniu
ryczałtowym, które obejmuje realizację całego przedmiotu zamówienia za z góry umówioną
kwotę i jedynie ta kwota była brana pod uwagę przy ocenie ofert.
Za racjonalne Izba uznała także stanowisko Przystępującego, który wykazał w toku
rozprawy, że pewne koszty związane z wykonaniem dokumentacji wykonawczej mogą
okazać się niezbędne do poniesienia już na etapie złożenia wniosku o ZRID, co uprawnia do
ujęcia ich w poz. 2.1 Wykazu Płatności. O konieczności sporządzenia tej dokumentacji
decyduje sam wykonawca, któremu powierzono wykonanie robót o charakterze niezwykle
złożonym i które mają doprowadzić do uzyskania konkretnego efektu końcowego
polegającego na zbudowaniu tunelu pod rzeką Świną. Obawy i sugestie Odwołującego, iż
Zamawiający będzie dwukrotnie płacił za to samo, albo będzie płacił za coś co nie jest objęte
przedmiotem zamówienia są jedynie niczym nieuzasadnionymi hipotezami.
W konsekwencji nie było także żadnych podstaw, aby wezwać konsorcjum Astaldi oraz
konsorcjum TOTO do wyjaśnień treści złożonych ofert w trybie art. 87 ust. 1 Pzp w zakresie
podania informacji co do dokumentów wykonawcy ujętych w poz. 2. Wykazu Płatności.
Pozostałe zarzuty podniesione w odwołaniu nie zostały merytorycznie przez Izbę
rozpatrzone z uwagi na to, że są albo zarzutami spóźnionymi albo zostały już prawomocnie
rozstrzygnięte (res iudicata).
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp polegający na zaniechaniu odrzucenia oferty
konsorcjum Astaldi z uwagi na brak przewidzenia w ofercie odwodnienia tymczasowego
w trakcie budowy tunelu i kosztów z tym związanych (zarzut pkt 1 lit c odwołania) został
podniesiony z uchybieniem terminu do jego wniesienia (art. 189 ust. 2 pkt 3 Pzp).
Niespornym jest, że podstawą do podniesienia tego zarzutu są wyjaśnienia konsorcjum
Astaldi z dnia 13 października 2017r., udzielone w wyniku odpowiedzi na pyt. nr 15. Jest to
okoliczność, która była Odwołującemu znana jeszcze przed dokonaniem pierwszego wyboru
oferty najkorzystniejszej z dnia 24 listopada 2017r. i przed wniesieniem odwołania z dnia
4 grudnia 2017r., zatem Odwołujący mógł ten zarzut sformułować w tamtym postępowaniu
odwoławczym. Dziesięciodniowy termin na wniesienie odwołania od dnia przesłania
informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia jest terminem
zawitym, a jego upływ skutkuje utratą prawa do podnoszenia zarzutów.
Podniesiony w odwołaniu zarzut naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 146 ust. 6 Pzp
polegający na zaniechaniu unieważnienia postępowania, w sytuacji zaistnienia
nieporównywalności ofert z uwagi na odmienny przedmiot ofert poszczególnych
wykonawców, sposób obliczenia ceny (przyjęcie różnych limitów dla różnych wykonawców)
oraz termin zapłaty za Dokumentację Wykonawcy (brak w dokumentacji przetargowej
terminu zapłaty ceny wskazanej w pkt 2 wykazu płatności w ofercie konsorcjum Astaldi
i konsorcjum ToTo), jest zdaniem Izby, zarzutem opartym na tych samych okolicznościach
faktycznych, które były już przedmiotem rozpoznania przez Sąd Okręgowy w Szczecinie (art.
189 ust. 2 pkt 4 Pzp) i stanowi on w istocie polemikę z orzeczeniem Sądu, które jest
ostateczne i wiąże strony. Mimo, iż Sąd z uwagi na brak podniesienia zarzutu naruszenia art.
93 ust. 1 pkt 7 Pzp w odwołaniu nie mógł rozpoznać tego zarzutu (str. 10,11 uzasadnienia
Sądu), to jednak odniósł się do kwestii porównywalności ofert, na której oparty jest aktualnie
podnoszony zarzut naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp. W uzasadnieniu swego stanowiska
Sąd wskazał, że „ (..) wypełnienie przez jednego wykonawcę „wykazu płatności” w sposób,
w jaki uczyniło to konsorcjum Porr (a więc z błędem odnoszącym się jedynie do formy
prezentacji, polegającym na wpisaniu w rubryce „2” zamiast „0” sumy rubryk 2.1 i 2.2., przy
jednoczesnej wiedzy zamawiającego o takim sposobie wypełniania wykazu) nie
spowodowało braku przejrzystości ofert i nie pozbawiło zamawiającego – na etapie wyboru
oferty najkorzystniejszej – możliwości zestawienia wszystkich ofert jako zachowujących
cechę porównywalności”.
Niezależnie od tego wskazać należy, że zarzut naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp jest
zarzutem spóźnionym (art. 189 ust. 2 pkt 3 Pzp). Zarzut nieporównywalności mógł być
podniesiony przez Odwołującego już w pierwszym odwołaniu, gdzie znana była treść siwz,
która rzekomo prowadzi do nieporównywalności ofert a zatem termin na podniesienie tego
zarzutu należy liczyć od pierwszego wyboru oferty najkorzystniejszej tj. od dnia 24 listopada
2017r. Nie można zgodzić się z Odwołującym, iż podstawy do unieważnienia postępowania
zaistniały dopiero po wyroku Sądu. Sąd, jak wyżej zacytowano, w sposób klarowny
stwierdził, że oferty zachowują cechę porównywalności.
Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 2 pkt
2, § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.).
Przewodniczący: ……………….…..….
………………………..
…………………………
WYROK
z dnia 16 maja 2018 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Dagmara Gałczewska-Romek
Członkowie: Danuta Dziubińska
Emilia Garbala
Protokolant: Piotr Cegłowski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 maja 2018 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 kwietnia 2018 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: Porr S.A., Porr Bau GmbH, Gülermak Ağir
Sanayi Inşaat ve Taahhüt A.Ş., Energopol -Szczecin S.A., ul. Hołubcowa 123, 02-845
Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Miasto Świnoujście, w imieniu
której postępowanie prowadzi Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad
w Warszawie - Oddział w Szczecinie, ul. Wojska Polskiego 1/5, 72-600 Świnoujście,
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Astaldi
S.p.A., Ghella S.p.A., Via Giulio Vincenzo Bona 65, 00159 Rzym zgłaszających
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Porr S.A., Porr Bau GmbH, Gülermak Ağir Sanayi Inşaat ve Taahhüt
A.Ş., Energopol -Szczecin S.A., ul. Hołubcowa 123, 02-845 Warszawa i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie:
dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: Porr S.A., Porr Bau GmbH, Gülermak Ağir
Sanayi Inşaat ve Taahhüt A.Ş., Energopol -Szczecin S.A., ul. Hołubcowa 123, 02-
845 Warszawa tytułem wpisu od odwołania,
2.2 zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Porr
S.A., Porr Bau GmbH, Gülermak Ağir Sanayi Inşaat ve Taahhüt A.Ş., Energopol -
Szczecin S.A., ul. Hołubcowa 123, 02-845 Warszawa na rzecz Gminy Miasta
Świnoujście, w imieniu której postępowanie prowadzi Generalna Dyrekcja Dróg
Krajowych i Autostrad w Warszawie - Oddział w Szczecinie, ul. Wojska Polskiego
1/5, 72-600 Świnoujście kwotę 3878,00 zł (słownie: trzy tysiące osiemset
siedemdziesiąt osiem złotych zero groszy), stanowiącą koszty wynagrodzenia
pełnomocnika oraz koszty dojazdu na rozprawę, zgodnie ze złożoną do akt sprawy
fakturą.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t. j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Szczecinie.
Przewodniczący: ……………..………..
……………………….
…………………………
Uzasadnienie
Zamawiający - Gmina Miasto Świnoujście, w imieniu której postępowanie prowadzi
Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Szczecinie - prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Usprawnienie połączenia
komunikacyjnego pomiędzy wyspami Uznam i Wolin w Świnoujściu - budowa tunelu pod
Świną" na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.) - zwanej dalej Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane 20 kwietnia 2016 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem
2016/S 077-135585. Wartość zamówienia jest większa niż kwoty określone na podstawie art.
11 ust. 8 Pzp.
W dniu 27 kwietnia 2018r. Odwołujący - wykonawcy wspólnie ubiegający się o
udzielenie zamówienia: Porr S.A., Porr Bau GmbH, Gülermak Ağir Sanayi Inşaat ve Taahhüt
A.Ş., Energopol -Szczecin S.A. (dalej Odwołujący lub konsorcjum Porr) wniosło do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od:
1. niezgodnej z prawem czynności Zamawiającego polegającej na wyborze jako
najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia: Astaldi S.p.A., Ghella S.p.A. (dalej konsorcjum Astaldi),
mimo, że jej treść a także sposób obliczenia ceny nie odpowiada treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
2. zaniechania przez Zamawiającego podjęcia czynności, do której – zgodnie z Pzp
– był zobowiązany, a to zaniechania wezwania konsorcjum Astaldi oraz
konsorcjum ToTo S.p.A Costruzioni Generali i ICM S.p.A. (dalej konsorcjum
ToTo) do złożenia wyjaśnień treści złożonych ofert, w sytuacji w której – jeśli
uwzględnić treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia – zachodziły
uzasadnione wątpliwości co do przedmiotu oferty konsorcjum Astaldi oraz
przedmiotu oferty konsorcjum ToTo w zakresie dokumentów wykonawcy,
3. zaniechania przez Zamawiającego czynności odrzucenia oferty konsorcjum
Astaldi oraz konsorcjum ToTo do czego Zamawiający był zobowiązany z uwagi na
niezgodność treści przedmiotowych ofert z treścią specyfikacji istotnych
warunków zamówienia.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp:
1. art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 Pzp poprzez:
a. zaniechanie odrzucenia, a w konsekwencji niezasadny wybór, jako oferty
najkorzystniejszej, oferty Konsorcjum Astaldi, pomimo tego, że jej treść nie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej jako :
„SIWZ”), a to z uwagi na:
i. zaniechanie przypisania do poz. 2.2 Wykazu Płatności (pn. Pozostałe Dokumenty
Wykonawcy, nieobjęte poz. 2.1, w tym dokumentacja wykonawca i podwykonawca, w tym
wartość praw autorskich) opracowań projektowych wchodzących w skład Dokumentów
Wykonawcy, które stanowią część dokumentacji wykonawczej i przypisanie ich do poz.
2.1. Wykazu Płatności (pn. Projekt budowlany i inne Dokumenty niezbędne do złożenia
wniosku o ZR1D, w tym wartość praw autorskich), co miało miejsce w stosunku do
następujących projektów wykonawczych:
- Projektu sieci kanalizacyjnej zewnętrznej;
- Projektu sieci instalacji deszczowej;
- Projektu sieci zewnętrznej instalacji gazowej;
- Projektu zewnętrznej sieci wodociągowej;
- Projektu sieci energetycznej
- Projektu zewnętrznej instalacji kontroli dostępu
- Projektu zewnętrznej instalacji telewizji kablowej i Internetu;
- Projektu zewnętrznej instalacji monitoringu;
- Projektu przyłączy indywidualnych wod.-kan.;
ii. zaniechanie przypisania do poz. 2.1. Wykazu Płatności (pn. Projekt budowlany i inne
Dokumenty niezbędne do złożenia wniosku o ZRID, w tym wartość praw autorskich)
opracowań projektowych wchodzących w skład Dokumentów Wykonawcy, które
stanowią część dokumentacji budowlanej w rozumieniu PFU i przypisanie ich do poz.
2.2 Wykazu Płatności (pn. Pozostałe Dokumenty Wykonawcy, nieobjęte poz. 2.1, w tym
dokumentacja wykonawca i podwykonawca, w tym wartość praw autorskich), co miało
miejsce w stosunku do:
- Projektu architektonicznego tunelu wraz z obiektami obsługi;
- Projektu konstrukcyjnego tunelu wraz z obiektami obsługi;
- Projektu wentylacji mechanicznej tunelu wraz z obiektami obsługi.
- Projektu instalacji sanitarnej tunelu wraz z obiektami obsługi
- Projektu instalacji energetycznej tunelu wraz z obiektami obsługi.
- Projektu instalacji niskoprądowych tunelu wraz z obiektami obsługi.
- Projektu instalacji gazowej,
iii. objęcie treścią oferty zobowiązania Zamawiającego do dokonywania w ramach zapłaty
Dokumenty Wykonawcy zapłaty za świadczenia Konsorcjum, które nie stanowią
Dokumentów Wykonawcy w rozumieniu SIWZ, w tym w szczególności za:
- Umowy Podwykonawcze.
- Harmonogram Rzeczowo-Finansowy.
- Przejściowe Świadectwa Płatności.
- Przygotowanie materiałów reklamowo informacyjnych tj. projekt graficzny logo
przedsięwzięcia, projekt folderów, projekt strony internetowej, projekty inne.
iv. zaoferowanie de facto niewiadomego i niedookreślonego (nieprecyzyjnego) w zakresie
Dokumentów Wykonawcy przedmiotu świadczenia - zgodnie bowiem z SIWZ (treść pkt
2.1 i 2.2 Wykazu Płatności oraz) Wykonawcy byli zobowiązani do wyceny w pkt 2.2
wszystkich nieobjętych poz. 2.1 Dokumentów Wykonawcy, a zatem nie sposób ustalić,
co Konsorcjum Astaldi zaoferowało w pkt 2 Wykazu Płatności, tym bardziej jeśli wziąć
pod uwagę definicję Dokumentów Wykonawcy sformułowaną w punkcie 1.1.6.1
Warunków Szczególnych Kontraktu, szczególnie, iż Zamawiający nie wzywał ww.
Konsorcjum do wyjaśnień w tym zakresie;
b. zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum ToTo, której treść nie odpowiada treści
SIWZ, także z uwagi na zaoferowanie niezgodnego z treścią SIWZ przedmiotu
zamówienia w zakresie Dokumentów Wykonawcy - zgodnie bowiem z SIWZ (treść pkt
2.1 i 2.2 Wykazu Płatności) Wykonawcy byli zobowiązani do wyceny w pkt 2.2
wszystkich nieobjętych poz. 2.1 dokumentów, a zatem nie sposób ustalić, co
Konsorcjum TOTO zaoferowało w pkt 2 Wykazu Płatności, tym bardziej jeśli uwzględnić
definicję Dokumentów Wykonawcy sformułowaną w punkcie 1.1.6.1 Warunków
Szczególnych Kontraktu i brak wezwania Konsorcjum TOTO do wyjaśnień w tym
zakresie;
c. brak odrzucenia, a w konsekwencji wybór jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum
Astaldi, której treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia
oraz zawiera błędy w obliczeniu ceny, a to z uwagi na brak przewidzenia przez
Konsorcjum Astaldi w swojej ofercie odwodnienia tymczasowego w trakcie budowy
tunelu, a także kosztów z tym związanych, co wskazuje na sprzeczność z przedmiotem
zamówienia i niezgodność z wiążącymi postanowieniami PFU, a także błąd w obliczeniu
ceny (kosztu);
ewentualnie:
2. art. 87 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 3 PZP poprzez:
a. zaniechania przez Zamawiającego wezwania Konsorcjum Astaldi oraz Konsorcjum
TOTO do wyjaśnień treści złożonej oferty, w sytuacji w której - jeśli uwzględnić treść
specyfikacji istotnych warunków zamówienia - zachodziły uzasadnione wątpliwości co
do zaoferowanego przez oba Konsorcja przedmiotu zamówienia w zakresie
Dokumentów Wykonawcy, w szczególności poz. 2 Wykazu Płatności, co wskazuje na
brak rzetelnego przeprowadzenia postępowania, w tym oceny ofert w sposób
staranny i rzetelny, a w konsekwencji wybór najkorzystniejszej oferty niezgodnie z
przepisami Pzp;
3. art. 7 ust 1 i 3 PZP poprzez:
a. przeprowadzenie postępowania w sposób naruszający zachowanie uczciwej
konkurencji i równe traktowanie wykonawców, a w konsekwencji wybór oferty
niezgodnie z przepisami Pzp z uwagi na ocenę ofert poszczególnych Wykonawców z
uwzględnieniem odmiennych limitów cenowych za konkretne pozycje Wykazu
Płatności oraz - analogicznie - przyjęcie różnych terminów płatności za Dokumenty
Wykonawcy dla poszczególnych Oferentów.
Na wypadek, gdyby Izba nie podzieliła wskazanych powyżej uchybień, Odwołujący
podniósł zarzut ewentualny naruszenia:
4. art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 146 ust. 6 PZP poprzez:
a. zaniechanie unieważnienia postępowania, a to w sytuacji zaistnienia
nieporównywalności ofert z uwagi na odmienny przedmiot ofert poszczególnych
Wykonawców, sposób obliczania ceny (przyjęcie różnych limitów dla różnych
Wykonawców) oraz termin zapłaty za Dokumentację Wykonawcy (brak w
dokumentacji przetargowej terminu zapłaty Konsorcjum Astaldi i Konsorcjum ToTo
ceny wskazanej w pkt 2 Wykazu Płatności).
Odwołujący wniósł o:
1. nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty konsorcjum
Astaldi jako najkorzystniejszej,
2. nakazanie Zamawiającemu wezwania konsorcjum Astaldi oraz konsorcjum ToTo do
wyjaśnień w zakresie przedmiotu oferty,
3. nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownego badania i oceny ofert, a w
konsekwencji tego odrzucenie oferty konsorcjum Astaldi z uwagi na jej niezgodność z
treścią SIWZ (oraz konsorcjum ToTo dodatkowo z tego powodu) a następnie
ponowny wybór najkorzystniejszej oferty,
4. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów postępowania
odwoławczego wedle spisu kosztów, który zostanie przedłożony na rozprawie przez
Krajową Izbą Odwoławczą.
Alternatywnie, w przypadku uwzględnienia przez Izbę jedynie zarzutu ewentualnego:
5. nakazanie Zamawiającemu unieważnienia postępowania a to z uwagi na
nieporównywalność ofert ze względu na okoliczności powyżej wskazane, zgodnie z
treścią art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 146 ust. 6 Pzp.
Zamawiający pismem z dnia 11 maja 2018r. złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł
o odrzucenie odwołania jako wniesionego po terminie oraz dotyczącego tych samych
okoliczności, które były przedmiotem rozstrzygnięcia przez Izbę oraz czynności, które
Zamawiający wykonał zgodnie z treścią wyroku Sądu ewentualnie wniósł o oddalenie
odwołania w całości i obciążenie Odwołującego kosztami postępowania.
Do postępowania odwoławczego zgłosiło przystąpienie po stronie Zamawiającego
konsorcjum Astaldi, które domagało się odrzucenia odwołania względnie jego oddalenia
i stanowisko swoje zawarło w piśmie z dnia 14 maja 2018r.
Odwołujący złożył do akt sprawy pismo z dnia 14 maja 2018r., stanowiące polemikę
z argumentacją Zamawiającego.
Na podstawie dokumentacji akt sprawy oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron
i uczestnika postępowania zaprezentowane w trakcie rozprawy, Izba ustaliła i zważyła,
co następuje:
W dniu 17 kwietnia 2018r. Zamawiający poinformował wykonawców, biorących udział
w postępowaniu, iż w wyniku ponownej oceny ofert dokonał wyboru jako najkorzystniejszej
oferty konsorcjum Astaldi oraz odrzucenia oferty konsorcjum ToTo z uwagi na jej
niezgodność z treścią SIWZ. Czynność ta nastąpiła na skutek wykonania wyroku Sądu
Okręgowego w Szczecinie z dnia 7 marca 2018r. Sygn. akt VIII Ga 102/18, którym Sąd
zmienił zaskarżony wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 grudnia 2017r. Sygn. akt
KIO 2576/17 w części uwzględniającej odwołanie złożone przez konsorcjum Astaldi w ten
sposób, że oddalił to odwołanie.
Odwołanie konsorcjum Porr, będące przedmiotem rozstrzygnięcia Sądu, opierało się na tym,
że konsorcjum Astaldi oraz konsorcjum ToTo błędnie wypełniły dokument „Wykaz Płatności”
tj. bez zachowania podanych w tym wykazie limitów ceny. Odwołujące konsorcjum Porr
twierdziło, że konsorcjum Astaldi i konsorcjum ToTo wypełniły Wykazy Płatności w sposób
niezgodny z SIWZ i zawierający błędy w obliczeniu ceny, stąd ich oferty winny zostać
odrzucone.
Sąd Okręgowy w Szczecinie, rozpoznając skargi konsorcjum Astaldi oraz konsorcjum ToTo,
doszedł do przekonania, że „w sytuacji, gdy sposób sporządzenia formularza „wykazu
płatności” zawiera niejednoznaczne, odmiennie odczytane przez poszczególnych
wykonawców sformułowania, to aby ustalić, który z wykonawców wypełnił formularz
prawidłowo, konieczne jest dokonanie wykładni zapisów tego formularza (…)”.
W okolicznościach rozpoznawanej sprawy, z uwagi na obowiązek zachowania zasady
przejrzystości i uczciwej konkurencji, Sąd stanął na stanowisku, że nie ma możliwości
odrzucenia którejkolwiek z ofert z powodu wypełnienia w sposób błędny „Wykazu Płatności”,
skoro błąd ten został wywołany niejasnością zapisów dokumentacji przygotowanej przez
samego Zamawiającego.
Mając na uwadze powyższe, Izba uznała za niezasadny wniosek Zamawiającego oraz
konsorcjum Astaldi o odrzucenie odwołania w całości, mimo, iż nie wszystkie zarzuty
odwołania podlegają merytorycznemu rozpoznaniu.
Przedmiotem rozpoznawanego przez Izbę odwołania nie są wyłącznie te same okoliczności,
które były przedmiotem rozstrzygnięcia przez Izbę w sprawie innego odwołania dotyczącego
tego samego postępowania i wniesionego przez tego samego Odwołującego się. (art. 189
ust.2 pkt 4 Pzp). Zauważyć należy, że przedmiotem aktualnie wniesionego odwołania przez
konsorcjum Porr jest błędne wypełnienie przez konsorcjum Astaldi i konsorcjum ToTo
Wykazów Płatności polegające na niewłaściwym przypisaniu poszczególnych kosztów
świadczeń związanych z realizacją zamówienia do poszczególnych pozycji Wykazu
Płatności a także objęcie treścią oferty świadczeń, które nie są objęte przedmiotem
zamówienia i zaoferowanie przedmiotu niezgodnego z przedmiotem zamówienia. Mimo, iż
sam Wykaz Płatności był przedmiotem orzeczenia zarówno Krajowej Izby Odwoławczej jak
i Sądu Okręgowego, to jednak okoliczności sporu i aktualnie stawiane zarzuty są zgoła
odmienne i dotyczą innych okoliczności faktycznych. Aktualnie sformułowanych zarzutów
dotyczących Wykazów Płatności Odwołujący nie mógł podnosić na wcześniejszym etapie
postępowania o udzielenie zamówienia, bowiem, co nie jest sporne, o okolicznościach
dających podstawę do złożenia odwołania i formułowania tego rodzaju zarzutów Odwołujący
dowiedział się z pisma procesowego złożonego przez konsorcjum Astaldi w toku rozprawy
przed Krajową Izbą Odwoławczą dnia 20 grudnia 2018r. Zatem termin na wniesienie
odwołania w zakresie zarzutów dotyczących Wykazu Płatności i niewłaściwego przypisania
dokumentacji do poszczególnych pozycji tego wykazu należy liczyć od przekazania
wykonawcom informacji o ponownym badaniu i ocenie ofert oraz wyborze oferty
najkorzystniejszej, która jest czynnością nową w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego i miała miejsce dnia 17 kwietnia 2018r.
Z wyżej wskazanych powodów Izba skierowała do rozpoznania na rozprawie: zarzut
naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 Pzp polegający na zaniechaniu odrzucenia i niezasadnym
wyborze konsorcjum Astaldi, mimo, że treść oferty tego wykonawcy nie odpowiada treści
SWZ z uwagi na:
a) zaniechanie przypisania do poz. 2.2 wykazu płatności opracowań projektowych
wchodzących w skład Dokumentów Wykonawcy, które stanowią część dokumentacji
wykonawczej i przypisanie ich do poz. 2.1 wykazu płatności.
b) zaniechanie przypisania do poz. 2.1. wykazu płatności opracowań projektowych
wchodzących w skład dokumentów wykonawcy, które stanowią część dokumentacji
budowlanej w rozumieniu PFU i przypisanie ich do poz. 2.2. wykazu płatności,
c) objęcie treścią oferty zobowiązania Zamawiającego do dokonywania w ramach
zapłaty Dokumenty Wykonawcy zapłaty za świadczenia Konsorcjum, które nie
stanowią Dokumentów wykonawcy w rozumieniu SIWZ, w tym w szczególności:
umowy podwykonawcze, harmonogram rzeczowo- finansowy, przejściowe
świadectwa płatności, przygotowanie materiałów reklamowo informacyjnych.
d) zaoferowanie de facto niewiadomego i niedookreślonego w zakresie Dokumentów
wykonawcy przedmiotu świadczenia – zgodnie bowiem z SIWZ Wykonawcy byli
zobowiązani do wyceny w pkt 2.2. wszystkich nieobjętych poz. 2.1 Dokumentów
wykonawcy, a zatem nie sposób ustalić co Konsorcjum Astaldi zaoferowało w pkt 2
wykazu płatności.
Ponadto Izba skierowała do rozpoznania na rozprawie zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2
Pzp polegający na zaniechaniu odrzucenia oferty konsorcjum ToTo z uwagi na zaoferowanie
niezgodnego z treścią SIWZ przedmiotu zamówienia w zakresie Dokumentów wykonawcy -
zgodnie bowiem z SIWZ Wykonawcy byli zobowiązani do wyceny w pkt 2.2. wszystkich
nieobjętych poz. 2.1 Dokumentów wykonawcy, a zatem nie sposób ustalić co Konsorcjum
ToTo zaoferowało w pkt 2 wykazu płatności.
Również zarzut naruszenia art. 87 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 3 Pzp polegający na zaniechaniu
wezwania konsorcjum Astaldi i konsorcjum ToTo do wyjaśnień treści złożonej oferty w
zakresie wątpliwości co do zaoferowanego przez konsorcja przedmiotu zamówienia w
zakresie Dokumentów wykonawcy, w szczególności poz. 2 Wykazu Płatności, został
merytorycznie rozpatrzony.
W tak zakreślonych granicach rozpoznania odwołania, Izba uznała, że odwołanie podlega
oddaleniu. Na wstępie wskazać należy, że Odwołujący legitymuje się interesem we
wniesieniu odwołania, a na skutek czynności i zaniechań Zamawiającego może ponieść
szkodę w postaci braku możliwości uzyskania zamówienia publicznego.
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 Pzp polegający na niezgodności treści oferty
konsorcjum Astaldi z treścią siwz poprzez przypisanie lub zamienne przypisanie określonych
dokumentów do poszczególnych pozycji Wykazu Płatności (poz. 2.1. do poz. 2.2 i odwrotnie)
nie zasługuje na uznanie. Po pierwsze, podkreślić należy, że w żadnym miejscu
dokumentacji przetargowej Zamawiający nie podał listy dokumentów, które należy przypisać
do konkretnych pozycji Wykazu Płatności. Z samego jedynie dość ogólnego określenia nazw
(tytułów) poszczególnych pozycji Wykazu Płatności nie sposób jednoznacznie stwierdzić,
które opracowanie winno być ujęte w której pozycji tegoż wykazu. Same nazwy (tytuły)
pozycji Wykazu Płatności, posługując się sformułowaniami nieostrymi typu „inne dokumenty
niezbędne do złożenia wniosku o ZRID” czy „pozostałe dokumenty” nie określają
zamkniętego katalogu dokumentów, które należy w nich ująć. Już sam fakt braku
sformułowania przez Zamawiającego w SIWZ w sposób jasny i precyzyjny wymagań co do
przyporządkowania konkretnej dokumentacji projektowej do poszczególnych pozycji
powoduje, że zarzut niezgodności treści oferty konsorcjum Astaldi z treścią SIWZ polegający
na niewłaściwym przypisaniu dokumentacji do poszczególnych pozycji Wykazu Płatności jest
chybiony. W tym zakresie Izba w pełni popiera stanowisko wyrażone w wyroku Sądu
Okręgowego w Szczecinie z dnia 7 marca 2018r. Sygn. akt VIII Ga 102/18, zgodnie z którym
„wyrażona w art. 7 ust. 1 Pzp zasada przejrzystości oznacza zakaz wyciągania negatywnych
konsekwencji wobec wykonawcy wskutek niedopełnienia przez niego obowiązku, który nie
wynika wyraźnie z dokumentacji przetargowej lub obowiązujących przepisów prawa, lecz
jedynie z wykładni tych przepisów lub dokumentacji (…)” Skoro, jak wyżej wykazano,
dokumentacja postępowania o zamówienie publiczne nie zawierała precyzyjnych wymagań
co do przypisania dokumentacji do poszczególnych pozycji Wykazu Płatności, to określone
przyporządkowanie takich dokumentów nie może wywoływać negatywnych konsekwencji
wobec tego wykonawcy.
Zauważyć trzeba także, iż Odwołujący formułuje zarzut niezgodności treści oferty
konsorcjum Astaldi z SIWZ nie w oparciu o samą treść oferty tego wykonawcy, ale jego
pismo procesowe z dnia 20 grudnia 2017r., złożone w toku poprzedniego postępowania
odwoławczego przed Izbą. Tymczasem z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp mamy do
czynienia wówczas, gdy treść oferty nie odpowiada treści SIWZ, a niezgodność ta ma
charakter zasadniczy, nie podlegający poprawieniu w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.
W analizowanej sprawie nie można mówić o niezgodności treści oferty konsorcjum Astaldi
z żadnym wymaganiem określonym w dokumentacji przetargowej.
Niezasadnym jest także zarzut błędu w obliczeniu ceny (art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp). Błąd w
obliczeniu ceny zachodzi, jeśli cena oferty została obliczona w sposób niezgodny ze
sposobem jej obliczenia podanym w dokumentacji przetargowej lub w cenie oferty
uwzględniono niewłaściwą stawkę podatku Vat. Błędem w obliczeniu ceny nie jest z całą
pewnością niewłaściwe przypisanie kosztów oferty do poszczególnych pozycji Wykazu
Płatności, w szczególności w sytuacji, gdy brak jasnych wymagań w dokumentacji
przetargowej w tym zakresie a ustalone w tym postępowaniu wynagrodzenie ma charakter
ryczałtowy.
Słusznym jest także stanowisko Zamawiającego i Przystępującego konsorcjum Astaldi, iż w
Wykazie Płatności, który stanowił rozbicie całkowitej ceny ryczałtowej oferty należało
uwzględnić wszelkie koszty związane z należytym wykonaniem danego zamówienia. Z tych
względów nie można czynić zarzutu wykonawcy, iż w cenie oferty ujął on koszty pośrednie i
bezpośrednie związane z wykonaniem niezbędnych robót. Niezależnie od tego, nawet gdyby
przyjąć, że w poz. 2.1. i 2.2 ujęto dokumentację, która nie powinna być tam ujęta, to
okoliczność ta nie ma znaczenia przy przyjętym w tym kontrakcie wynagrodzeniu
ryczałtowym, które obejmuje realizację całego przedmiotu zamówienia za z góry umówioną
kwotę i jedynie ta kwota była brana pod uwagę przy ocenie ofert.
Za racjonalne Izba uznała także stanowisko Przystępującego, który wykazał w toku
rozprawy, że pewne koszty związane z wykonaniem dokumentacji wykonawczej mogą
okazać się niezbędne do poniesienia już na etapie złożenia wniosku o ZRID, co uprawnia do
ujęcia ich w poz. 2.1 Wykazu Płatności. O konieczności sporządzenia tej dokumentacji
decyduje sam wykonawca, któremu powierzono wykonanie robót o charakterze niezwykle
złożonym i które mają doprowadzić do uzyskania konkretnego efektu końcowego
polegającego na zbudowaniu tunelu pod rzeką Świną. Obawy i sugestie Odwołującego, iż
Zamawiający będzie dwukrotnie płacił za to samo, albo będzie płacił za coś co nie jest objęte
przedmiotem zamówienia są jedynie niczym nieuzasadnionymi hipotezami.
W konsekwencji nie było także żadnych podstaw, aby wezwać konsorcjum Astaldi oraz
konsorcjum TOTO do wyjaśnień treści złożonych ofert w trybie art. 87 ust. 1 Pzp w zakresie
podania informacji co do dokumentów wykonawcy ujętych w poz. 2. Wykazu Płatności.
Pozostałe zarzuty podniesione w odwołaniu nie zostały merytorycznie przez Izbę
rozpatrzone z uwagi na to, że są albo zarzutami spóźnionymi albo zostały już prawomocnie
rozstrzygnięte (res iudicata).
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp polegający na zaniechaniu odrzucenia oferty
konsorcjum Astaldi z uwagi na brak przewidzenia w ofercie odwodnienia tymczasowego
w trakcie budowy tunelu i kosztów z tym związanych (zarzut pkt 1 lit c odwołania) został
podniesiony z uchybieniem terminu do jego wniesienia (art. 189 ust. 2 pkt 3 Pzp).
Niespornym jest, że podstawą do podniesienia tego zarzutu są wyjaśnienia konsorcjum
Astaldi z dnia 13 października 2017r., udzielone w wyniku odpowiedzi na pyt. nr 15. Jest to
okoliczność, która była Odwołującemu znana jeszcze przed dokonaniem pierwszego wyboru
oferty najkorzystniejszej z dnia 24 listopada 2017r. i przed wniesieniem odwołania z dnia
4 grudnia 2017r., zatem Odwołujący mógł ten zarzut sformułować w tamtym postępowaniu
odwoławczym. Dziesięciodniowy termin na wniesienie odwołania od dnia przesłania
informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia jest terminem
zawitym, a jego upływ skutkuje utratą prawa do podnoszenia zarzutów.
Podniesiony w odwołaniu zarzut naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 146 ust. 6 Pzp
polegający na zaniechaniu unieważnienia postępowania, w sytuacji zaistnienia
nieporównywalności ofert z uwagi na odmienny przedmiot ofert poszczególnych
wykonawców, sposób obliczenia ceny (przyjęcie różnych limitów dla różnych wykonawców)
oraz termin zapłaty za Dokumentację Wykonawcy (brak w dokumentacji przetargowej
terminu zapłaty ceny wskazanej w pkt 2 wykazu płatności w ofercie konsorcjum Astaldi
i konsorcjum ToTo), jest zdaniem Izby, zarzutem opartym na tych samych okolicznościach
faktycznych, które były już przedmiotem rozpoznania przez Sąd Okręgowy w Szczecinie (art.
189 ust. 2 pkt 4 Pzp) i stanowi on w istocie polemikę z orzeczeniem Sądu, które jest
ostateczne i wiąże strony. Mimo, iż Sąd z uwagi na brak podniesienia zarzutu naruszenia art.
93 ust. 1 pkt 7 Pzp w odwołaniu nie mógł rozpoznać tego zarzutu (str. 10,11 uzasadnienia
Sądu), to jednak odniósł się do kwestii porównywalności ofert, na której oparty jest aktualnie
podnoszony zarzut naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp. W uzasadnieniu swego stanowiska
Sąd wskazał, że „ (..) wypełnienie przez jednego wykonawcę „wykazu płatności” w sposób,
w jaki uczyniło to konsorcjum Porr (a więc z błędem odnoszącym się jedynie do formy
prezentacji, polegającym na wpisaniu w rubryce „2” zamiast „0” sumy rubryk 2.1 i 2.2., przy
jednoczesnej wiedzy zamawiającego o takim sposobie wypełniania wykazu) nie
spowodowało braku przejrzystości ofert i nie pozbawiło zamawiającego – na etapie wyboru
oferty najkorzystniejszej – możliwości zestawienia wszystkich ofert jako zachowujących
cechę porównywalności”.
Niezależnie od tego wskazać należy, że zarzut naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp jest
zarzutem spóźnionym (art. 189 ust. 2 pkt 3 Pzp). Zarzut nieporównywalności mógł być
podniesiony przez Odwołującego już w pierwszym odwołaniu, gdzie znana była treść siwz,
która rzekomo prowadzi do nieporównywalności ofert a zatem termin na podniesienie tego
zarzutu należy liczyć od pierwszego wyboru oferty najkorzystniejszej tj. od dnia 24 listopada
2017r. Nie można zgodzić się z Odwołującym, iż podstawy do unieważnienia postępowania
zaistniały dopiero po wyroku Sądu. Sąd, jak wyżej zacytowano, w sposób klarowny
stwierdził, że oferty zachowują cechę porównywalności.
Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 2 pkt
2, § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.).
Przewodniczący: ……………….…..….
………………………..
…………………………