Pełny tekst orzeczenia

UZASADNIENIE

Zamawiający – Gmina M. Ś., prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego (przetarg ograniczony) na realizację zadania pod nazwą „Usprawnienie połączenia komunikacyjnego pomiędzy wyspami U. i W. w Ś. – budowa tunelu pod Ś.” na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 1579) zwanej dalej „p.z.p.”. W imieniu Gminy postępowanie prowadzi Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad w W. – Oddział w S..

24 listopada 2017 r. Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad zawiadomiła o podjęciu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. Za taką uznana została oferta wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: A. S..p.A w R. i G. S..p.A w R. (zwanych dalej Konsorcjum (...)), na drugie miejsce oceniono ofertę wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (...) S.A. w W., (...) w W., G. İ. ve T. A.Ş. w G.-A., (...) S.A. w S. (zwanych dalej Konsorcjum (...)), na trzecie miejsce – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: China (...) Company Ltd. w P. (C.) i (...) S.A. w Ł. (zwanych dalej Konsorcjum (...)), z kolei oferta złożona przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: ToTo S.p.A C. (...).p.A (zwanych dalej Konsorcjum (...)) została odrzucona.

Dwa odwołania do Krajowej Izby Odwoławczej – zwanej dalej (...) – złożyli następujący uczestnicy postępowania o udzielenie zamówienia publicznego:

1)  Konsorcjum (...) - zarzuciło zamawiającemu m.in. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p. poprzez bezzasadne odrzucenie oferty odwołującego się konsorcjum (...) jako niezgodnej z treścią Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (zwanej dalej (...)), oferta została bowiem odrzucona z uwagi na niezgodności schematu przykładowego rozwiązania rozmieszczenia poszczególnych elementów wewnątrz tunelu z wymaganiami Programu F.-Użytkowego – sprawa ta rozpoznana została pod sygnaturą KIO 2574/17,

2)  Konsorcjum (...) - zarzuciło zamawiającemu zaniechanie odrzucenia (nieodrzucenie) oferty konsorcjum (...) i konsorcjum (...) mimo tego, że wykonawcy ci nieprawidłowo wypełnili „wykaz płatności”, co narusza art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 82 ust. 3 oraz z narusza art. 89 ust. 1 pkt 6 p.z.p.; nadto w odwołaniu zarzucono naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 p.z.p. – sprawa ta rozpoznana została pod sygnaturą KIO 2576/17.

21 grudnia 2017 r. (...) wydała wyrok, który jest orzeczeniem łącznym w sprawie dwóch wyżej wymienionych odwołań (w sprawach KIO 2574/17 i KIO 2576/17).

Wyrokiem tym (...):

1.  uwzględniła oba odwołania i nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert;

2.  kosztami postępowania odwoławczego w sprawie KIO 2574/17 obciążyła Gminę M. Ś.;

3.  kosztami postępowania odwoławczego w sprawie KIO 2576/17 obciążyła Gminę M. Ś., w szczególności:

3.1.  zaliczyła w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł uiszczoną przez Konsorcjum (...) tytułem wpisu od odwołania,

3.2.  zasądziła od Gminy M. Ś. na rzecz Konsorcjum (...) kwotę 23.600 zł stanowiącą koszty postępowania odwoławczego.

Skargę od tego wyroku złożyło Konsorcjum (...), jako przeciwnika skargi wskazując Konsorcjum (...). Wyrok (...) został przy tym zaskarżony w części, to jest w zakresie w jakim w jego punkcie 1. (...) uwzględniła odwołanie złożone przez Konsorcjum (...) i nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert w wyniku nieprawidłowego wypełnienia „wykazu płatności” przez odwołujące się Konsorcjum (...) – wyrok został zatem zaskarżony co do rozstrzygnięcia w sprawie odwołania rozpoznanego pod sygnaturą KIO 2576/17.

Wniesione do (...) odwołanie Konsorcjum (...) opierało się na tym, że każdy z wykonawców ubiegających się o zamówienie był zobowiązany do wypełnienia „wykazu płatności” zgodnie z postanowieniami Instrukcji dla Wykonawców (zwanej dalej (...)), która stanowiła Tom I SIWZ, a w szczególności był zobowiązany do zachowania podanych w „wykazie płatności” limitów ceny. Odwołujące się Konsorcjum (...) uważało, że Konsorcjum (...) wypełniły „wykaz płatności” w sposób niezgodny z SIWZ i zawierający błędy w obliczeniu ceny, stąd ich oferty winny ulec odrzuceniu.

Stanowiąca element „wykazu płatności” tabela została skonstruowana w taki sposób, że poszczególne jej rubryki oznaczono: „2.”, „2.1”, „2.2”, a w rubrykach odpowiadających tym oznaczeniom umieszczono odpowiednio następujące zapisy: „dokumenty wykonawcy – nie więcej niż 5 % ceny ogółem”, „projekt budowlany i inne dokumenty niezbędne do złożenia wniosku – nie więcej niż 3 % ceny”, „pozostałe dokumenty nieobjęte pozycją 2.1 w tym dokumentacja wykonawcza i powykonawcza”.

Konsorcjum (...) tabelę wyżej opisaną odczytało w ten sposób, że w pozycji „2.” powinna zostać wpisana suma kwot wskazanych pozycjach „2.1” i „2.2”, podczas gdy pozostali uczestnicy przetargu – w tym Konsorcjum (...) – odczytali tą tabelę w odmienny sposób, a mianowicie, że każda z pozycji dotyczy innego rodzaju dokumentacji, a zatem suma kwot ze wszystkich trzech pozycji („2.”, „2.1” i „2.2”) mieści się ostatecznie w cenie oferty.

Przy takim sposobie rozumienia oferty, który jest prawidłowy według Konsorcjum (...), oferty Konsorcjum (...) nie spełniają limitów ceny dla dokumentów wykonawcy (pozycja „2.”), które powinny wynosić nie więcej niż 5 % ceny ogółem. Na tej podstawie Konsorcjum (...) zajęło stanowisko, że oferty Konsorcjum (...) powinny były zostać odrzucone, a zaniechanie tej czynności przez zamawiającą Gminę zostało zaskarżone w odwołaniu.

Dodać w tym miejscu trzeba, że swoje stanowisko w sprawie wyżej przedstawionego sposobu odczytania tabeli „wykaz płatności” Konsorcjum (...) opierało na tym, że w toku postępowania zamawiająca Gmina wezwała Konsorcjum (...) do wyrażenia zgody na dokonanie poprawienia (w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p.) omyłki w ofercie Konsorcjum (...) poprzez wyzerowanie pozycji „2.”, na co Konsorcjum (...) się nie zgodziło i wniosło odwołanie do (...) (zarejestrowane pod sygnaturą KIO 2423/17), natomiast zamawiająca Gmina w odpowiedzi na to odwołanie (KIO 2423/17) uwzględniła zarzuty Konsorcjum (...), wobec czego postanowieniem z 28 listopada 2017 r. (...) postępowanie umorzyła.

W toku niniejszego postępowania (KIO 2576/17), na etapie postępowania odwoławczego przed (...), zamawiająca Gmina również złożyła odpowiedź na odwołanie, w której przyznała, że uwzględniła zarzuty i wnioski sformułowane w odwołaniu Konsorcjum (...) do (...) w sprawie KIO 2423/17, jednakże z innych powodów, niż uważa Konsorcjum (...). Zamawiająca Gmina wyjaśniła, że jej intencją było to, żeby wszystkie pozycje „wykazu płatności”, w tym trzy pozycje oznaczone „2.”, „2.1” i „2.2”, stanowiły odrębne składowe ceny, w taki też sposób wypełnili wykaz płatności wszyscy uczestnicy postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, z wyjątkiem Konsorcjum (...). Zamawiająca Gmina dostrzegła, że sposób sporządzenia formularza „wykazu płatności” oraz niespójność w nomenklaturze przyjętej w „wykazie płatności” (T. I, Rozdział 2, Formularz 2 SIWZ) i „danych kontraktowych” (Tom II, Rozdział 3 SIWZ) mogły spowodować u oferentów różne podejście do sposobu wypełnienia „wykazu płatności”. Zamawiająca Gmina uznała jednak – opierając się na utrwalonym orzecznictwie – że jeżeli SIWZ zawiera niejednoznaczności, to należy tłumaczyć je na korzyść wykonawcy (oferenta). Ostatecznie zamawiająca Gmina uznała, że sporządzonym przez nią dokumentom brak przymiotu jednoznaczności, a tym samym unieważniła czynność wezwania Konsorcjum (...) do poprawienia oferty, gdyż nie stało to na przeszkodzie, żeby oferta złożona przez Konsorcjum (...) brała udział w czynności badania i oceny ofert obok ofert złożonych przez innych uczestników postępowania, bowiem zamawiająca Gmina oceniała oferty przyjmując jako kryterium ich oceny ostateczną cenę oferty (kryterium o wadze 90%), oraz czas trwania inwestycji (kryterium o wadze 10%).

Do postępowania odwoławczego przed (...) przystąpiły – po stronie zamawiającej Gminy – Konsorcjum (...), które domagały się oddalenia odwołania Konsorcjum (...) oraz powoływały wnioski dowodowe.

Zaskarżony wyrok (...), w zakresie w jakim dotyczy sprawy KIO 2576/17, wydany został z następującym uzasadnieniem:

» Odwołujący – Konsorcjum (...) postawił w odwołaniu główny zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 82 ust. 3 i art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum (...) oraz oferty Konsorcjum (...), których treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz zawiera błąd w obliczeniu ceny z uwagi na zaoferowanie cen za poszczególne pozycje z przekroczeniem wskazanych w formularzu (...) limitów procentowych ustanowionych dla poszczególnych elementów ceny, do których przestrzegania Zamawiający zobowiązał wykonawców w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (IDW).

Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 ustawy Prawo zamówień publicznych zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli, odpowiednio, jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych lub zawiera ona błędy w obliczeniu ceny lub kosztu.

Art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi, że zamawiający poprawia w ofercie: inne (niż oczywiste omyłki pisarskie lub oczywiste omyłki rachunkowe) omyłki, polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty.

W rozdziale 8. IDW „Opis sposobu obliczenia ceny oferty” Zamawiający zawarł m.in. następujące postanowienia:

8.1. Cena oferty zostanie wyliczona przez Wykonawcę w oparciu o Wykaz Płatności sporządzony na formularzu stanowiącym integralną część specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

8.2. Wykonawca obliczając Cenę Oferty musi uwzględnić w Wykazie Płatności wszystkie podane tam i opisane pozycje. Wykonawca nie może samodzielnie wprowadzać zmian do Wykazu Płatności, Ceny za poszczególne pozycje wskazane w formularzu Wykazu Płatności nie mogą przekraczać wskazanych tam limitów procentowych w odniesieniu do Ceny Oferty. W razie jakichkolwiek wątpliwości wynikających np. z błędów w sumowaniu poszczególnych elementów rozliczeniowych, przy ocenie ofert brana będzie pod uwagę Cena Oferty po poprawieniu omyłki zgodnie z art. 87 ustawy Prawo zamówień publicznych.

8.5. Ceny ryczałtowe określone przez Wykonawcę nie będą zmieniane w toku realizacji przedmiotu zamówienia za wyjątkiem sytuacji opisanych w Warunkach Kontraktu (w tym – waloryzacji, zgodnie z S. 13.8 Warunków Szczególnych).

8.6. Cena oferty powinna obejmować całkowity koszt wykonania przedmiotu zamówienia,
w tym również wszelkie koszty towarzyszące wykonaniu, o których mowa w niniejszej specyfikacji istotnych warunków zamówienia, Koszty towarzyszące wykonaniu przedmiotu zamówienia, których nie ujęto w Wykazie Płatności, Wykonawca powinien ująć w cenach pozycji opisanych w Wykazie Płatności.

W Wykazie Płatności Zamawiający zawarł następujące pozycje (wersy tabeli):

1. Koszty ogólne Wykonawcy (nie więcej niż 6% ceny ogółem),

2. Dokumenty Wykonawcy (nie więcej niż 5% ceny ogółem),

2.1. Projekt budowlany i inne Dokumenty niezbędne do złożenia wniosku o (...) (nie więcej niż 3% ceny ogółem),

2.2. Pozostałe Dokumenty Wykonawcy, nieobjęte poz. 2.1, w tym dokumentacja wykonawcza i powykonawcza, w tym wartość praw autorskich,

3. Roboty.

Przy każdej z tych pozycji, w kolumnie „Forma rozliczenia” znajduje się informacja „ryczałt”.

Na końcu tabeli znalazły się wersy podsumowujące: „Razem netto”, (...) i „Razem brutto”.

Konsorcjum (...) w spornych pozycjach 2., 2.1 i 2.2. w kolumnie „Wartość netto (bez podatku VAT)” zawarło następujące kwoty: poz. 2: 14.584.430,82; poz. 2.1: 9.555.316,75; poz. 2.2: 4.526.202,67.

Konsorcjum (...) odpowiednio: poz. 2: 28.965.698,45; poz. 2.1: 17.142.964,39; poz. 2.2: 23.645.468,12.

W obu ofertach podsumowanie kwot („Razem netto” i „Razem brutto”) wskazuje, że obliczając sumę pozycji 1-3 wykonawcy zsumowali również wartość pozycji 2., czyli zawiera ona osobną wycenę w stosunku do pozycji 2.1 i 2.2.

Po zapoznaniu się ze stanowiskami Stron i Przystępujących oraz analizie przywołanych przez nich postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia Izba uznała, że
z racjonalnego i logicznego punktu widzenia za prawidłowe należy uznać stanowisko Odwołującego. Natomiast nie znalazła żadnych logicznych i racjonalnych podstaw do przyjęcia interpretacji, którą przedstawili Zamawiający i Przystępujący. Izba nie znalazła też żadnego logicznego i racjonalnego wyjaśnienia, dlaczego aż trzech wykonawców wypełniło tabelę Wykazu Płatności w taki sposób, w jaki to zrobiło – poza ewentualną chęcią uzyskania za część (...) kwoty wyższej niż przypisane przez Zamawiającego 5% wynagrodzenia (co byłoby działaniem racjonalnym). Izba jest jednak daleka od przypisywania wykonawcom z założenia złej wiary, tym samym kwalifikuje to jako pomyłkę
z ich strony polegającą na braku analizy całej treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

Izba nie odstępuje tu od akceptowanej od lat zasady, że wątpliwości interpretacyjne
i niejasności treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia należy tłumaczyć na korzyść wykonawców, jednak aby stwierdzić, że one zaistniały, należy wpierw odnieść się do całokształtu treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia i uznać, że z logicznego
i racjonalnego punktu widzenia obiektywnie wątpliwości takie można było powziąć lub przyjąć inne rozumienie danych postanowień i wymogów. Natomiast tutaj, zdaniem I., taka sytuacja nie zaistniała, gdyż, jak już stwierdzono powyżej, Izba nie znalazła logicznych
i racjonalnych podstaw do wypełnienia pozycji 2. tabeli jako pozycji odrębnej od pozycji 2.1
i 2.2, a nie jako sumy tych pozycji.

Należy przyznać rację Odwołującemu, że założeniem Zamawiającego był (a przynajmniej powinien być) podział wyceny prac na trzy części: koszty ogólne, dokumentacja i roboty budowlane, czemu odpowiadała numeracja w tabeli: 1, 2 i 3.

W powszechnie przyjętym użyciu jest też, że podpunkty stanowią rozwinięcie treści punktów, zatem podpunkty 2.1. i 2.2 opisują w bardziej szczegółowym podziale punkt 2. Potwierdza to także treść tych punktów i podpunktów oraz koncepcja podziału procentowego ceny. Wskazano w nich bowiem (...) (pkt 2) oraz podział tych dokumentów na części (także chronologicznie i funkcjonalnie): „Projekt budowlany i inne Dokumenty niezbędne do złożenia wniosku o (...), w tym wartość praw autorskich” (pkt 2.1) oraz „Pozostałe Dokumenty Wykonawcy nieobjęte poz. 2.1, w tym dokumentacja wykonawcza
i powykonawcza, w tym wartość praw autorskich” (pkt 2.2).

Pojęcie Dokumentów Wykonawcy zostało zdefiniowane w rozdziale 5. specyfikacji istotnych warunków zamówienia (...) punkt 1.1.6.1 zmieniający treść S. 1.1.6.1. Wskazano w nim, że (...) należy czytać jako „Dokumentację Projektową i inne Dokumenty Wykonawcy”, w skład których wchodzą
w szczególności: projekt budowlany oraz specyfikacje techniczne, projekty wykonawcze, dokumenty dla Inżyniera, w tym obliczenia, rysunki, podręczniki, dokumenty o charakterze technicznym i prawnym oraz inne dokumenty niezbędne do wykonania przedmiotu zamówienia dostarczane przez wykonawcę według kontraktu, jak opisano w S. 5.1. i 5.2.

Nie wymieniając już nawet, jakie dokumenty poza wskazanymi z nazwy należałoby zaliczyć do pozycji 2.1 i 2.2, co jest mniej istotne, trzeba wskazać, że już samo uznanie, że pozycja 2. jest pozycją odrębną od poz. 2.1. i 2.2, oznaczałoby, że takie dokumenty – wręcz podstawowe – jak projekt budowlany, dokumenty konieczne do złożenia wniosku o (...), czy dokumentacja wykonawcza i powykonawcza nie wchodzą w skład (...). Jest to założenie zupełnie nie do przyjęcia i przeczy definicji Dokumentów Wykonawcy.

Poza tym ujęcie punktu 2. jako sumy podpunktów 2.1 i 2.2 logicznie wiąże się z dokonanym przez Zamawiającego podziałem procentowym ceny. Logiczny jest bowiem podział,
w którym całość wynagrodzenia w pozycji Dokumenty Wykonawcy nie przekracza 5% ceny ogółem, z czego maksymalnie 3/5, czyli nie więcej niż 3% ceny ogółem, może być przeznaczone na projekt budowlany i dokumenty do złożenia wniosku o (...), a pozostała część na resztę dokumentów – dlatego też w pozycji 2.2 nie została określona wartość procentowa, bowiem będzie ona zmienna w zależności od wartości pozycji 2.1, gdyż „niewykorzystaną” część z 3% wykonawca będzie mógł ująć w tej pozycji dopełniając ją do 5%.

Wartość 5% na całą dokumentację też jest logiczna, gdyż jest prawdopodobnie najczęściej stosowanym przez zamawiających progiem.

Przy przyjęciu odrębności pozycji 2, 2.1 i 2.2 i zastosowanych tam progów procentowych, działania Zamawiającego przestają wykazywać się racjonalnością, gdyż nie dość, że określają wysoki, bo aż 8% próg (raczej nie stosowany w praktyce) za pozycje 2. i 2.1, to zupełnie nie wprowadzają ograniczeń w pozycji 2.2.

Taką logikę podziału prac (pkt 1, pkt 3 i pkt 2 jako suma podpunktów 2.1 i 2.2) potwierdzają również postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia dotyczące płatności. Podział taki i narzucenie progów procentowych ma bowiem na celu ograniczenie wysokości wynagrodzenia za ten zakres po pierwsze przy rozliczeniach po rozwiązaniu umowy (aby nie płacić kwot wyższych niż wartość wykonanych prac), a po drugie w trakcie realizacji umowy (aby nie stosować ukrytego zaliczkowania wykonawcy).

Pozycja 14.3 rozdziału 3. (...) specyfikacji istotnych warunków zamówienia dotycząca występowania o Przejściowe Świadectwa Płatności wskazuje m.in. na zasady rozliczania i odnosi się wyłącznie do pozycji: 1, 2.1, 2.2 i 3 nie obejmując pozycji 2.

Również wyjaśnienia Zamawiającego i Przystępujących, jakie dokumenty wchodzą w skład (...), nie wchodząc równocześnie w skład dokumentów wymienionych w poz. 2.1 i 2.2, w najmniejszym stopniu nie są przekonujące.

To bowiem, że zgodnie z przepisami prawa czy praktyki dane dokumenty nie muszą wchodzić w skład projektu budowlanego, dokumentacji wykonawczej czy powykonawczej albo wniosku o (...), czy też nie zostały w tych podpunktach wymienione z nazwy, nie oznacza, że nie wchodzą w zakres określony podpunktami 2.1 i 2.2. Należy się bowiem zgodzić z Odwołującym, że otwarte określenie „pozostałe Dokumenty Wykonawcy nieobjęte poz. 2.1” wyczerpuje zakres dokumentów, które musi lub powinien złożyć wykonawca.

Również lista dokumentów, które miałyby wchodzić w skład poz. 2 nie wchodząc w zakres dokumentów, o których mowa w poz. 2.1 i 2.2, nie przekonała I. (str. 8 i 9 pisma procesowego z 20 grudnia 2017 r.) – a wręcz przeciwnie – nawet utwierdziła ją w powziętym przekonaniu. Nie przytaczając już całej listy dokumentów należy zauważyć, że na pierwszym miejscu wykonawca zawarł pozycję „umowy podwykonawcze”, a na kolejnych harmonogram rzeczowo-finansowy, Przejściowe Świadectwa Płatności, uzgodnienia koncepcji z Urzędem Wojewódzkim, kosztorysy, plan (...), plan zarządzania jakością, raporty o ochronie bezpieczeństwa i higienie pracy, wnioski o wyłączenie z upraw leśnych lub rolnych gruntów przewidzianych pod inwestycję, dokumenty na zjazd z drogi publicznej, operat zagadnień obrony cywilnej i terytorialnej, operat na temat zabezpieczeń ppoż. oraz zabezpieczeń
i systemów alarmowych, materiały reklamowe i promocyjne.

Nie negując faktu, że takie dokumenty rzeczywiście się podczas realizacji umowy pojawiają, to raczej nie jest przyjęte, żeby płacić wykonawcy za wykonanie obowiązku dostarczenia umów z podwykonawcami, przedłożenie Przejściowych Świadectw Płatności czy harmonogramów. Oczywiście zamawiający może odrębnie płacić wykonawcy za sporządzenie kosztorysów, analiz, planów i raportów, nawet jeśli są one wymagane przepisami prawa i stanowią część innej dokumentacji, np. projektów albo sporządzane są na użytek wewnętrzny wykonawcy. Jednak w przekonaniu I. wymienione powyżej dokumenty nie potwierdzają poglądu o istnieniu osobnego punktu 2. do ich wyceny,
a w dużej części mogą wchodzić w zakres „dokumenty o charakterze technicznym i prawnym oraz inne dokumenty niezbędne do wykonania przedmiotu zamówienia dostarczane przez wykonawcę według kontraktu”.

Co zaś do samego wyglądu tabeli i nakazu jej wypełnienia – tu rzeczywiście można przyznać, że wizualnie tabela mogła być sporządzona w lepszy sposób, czy też nie posiadała takiego samego ułożenia jak w innych postępowaniach prowadzonych przez (...) (które też się między sobą różnią). Nie zmienia to jednak faktu, że należy ją czytać logicznie oraz przy uwzględnieniu także innych postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia, o których była mowa powyżej. Dlatego sam układ tabeli czy uwaga „ryczałt” nie przeszkadzał w jej wypełnieniu, w którym pozycja 2. stanowiłaby sumę pozycji 2.1 i 2.2, przy uwzględnieniu wymogu wypełnienia wszystkich pozycji oraz bez wprowadzania zmian do Wykazu Płatności.

Tym samym Izba uznała, że wypełnione przez obu Przystępujących formularze (...) nie zostały sporządzone zgodnie z wymaganiami specyfikacji istotnych warunków zamówienia i oferta jest w tym zakresie ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia niezgodna. Nie ma tu wątpliwości, że (...) stanowią tzw. „merytoryczną” treść oferty, a nie wyłącznie wymóg formalny, który nie wchodziłby w zakres zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Błąd w obliczeniu ceny, do którego odwołuje się Konsorcjum (...), polega właśnie na owej niezgodności ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, konsumuje się więc w tym zakresie i dzieli jego los (tzn. że w przypadku możliwości korekty oferty w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych on również przestawałby istnieć).

Zakres sporu pomiędzy Stronami oraz argumentacja Stron i Przystępujących nie odnosiły się do możliwości zastosowania korekty oferty, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, do której odwołuje się art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Z tego jednak powodu Izba, ustalając wpływ orzeczenia na wynik postępowania, wzięła pod uwagę również możliwość takiej korekty.

Przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi, że zamawiający poprawia w ofercie inne (niż oczywiste omyłki pisarskie lub oczywiste omyłki rachunkowe) omyłki, polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty.

Z technicznego (arytmetycznego) punktu widzenia poprawienie Wykazu Płatności jest proste: wartość pozycji 2. (w rozumieniu jej jako sumy kwot w wersach dotyczących pozycji 2., 2.1 i 2.2.) należy zredukować do 5% nie zmieniając całkowitej ceny oferty. Nie ma też powodu, by nie uznać działania wykonawców za omyłkę, a nie celowe przekroczenie ustalonego przez Zamawiającego limitu. Czy omyłka ta jest istotna, skoro nie wpływa na cenę globalną oferty ani termin płatności (Zamawiający sam stwierdził, że nie ma podstaw do wcześniejszego rozliczenia kwot z poz. 2), musiałby ocenić Zamawiający.

We wcześniejszych latach w swoich orzeczeniach Izba wielokrotnie na takie poprawianie omyłek zezwalała. Problemem jest jednak fakt, że w swoich ostatnich orzeczeniach (np. wyrok z 29 marca 2012 r. w sprawie C-599/10 (...) Slovensko a.s., wyrok z 11 maja 2017 r. w sprawie C-131/16 A. et G., wyrok z 4 maja 2017 r. w sprawie C-387/14 E.) Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej wyraża restrykcyjnie zasadę niezmienności oferty i możliwości dokonywania w niej wyłącznie bardzo drobnych korekt. Tym samym, przy uwzględnieniu poglądów Trybunału, Izba nie widzi możliwości poprawienia W. Płatności w ofertach Konsorcjum (...), a co najmniej go nie zaleca.

W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji.

Izba w sentencji wyroku nakazała Zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny ofert nie nakazując mu dokonania konkretnych czynności, które zostały opisane
w uzasadnieniu wyroku, co jest konsekwencją równoczesnego uwzględnienia obu odwołań, a tym samym czynności te mogą nie być konieczne do równoczesnego wykonania. Jeśli bowiem Zamawiający odrzuci ofertę Konsorcjum (...) w wyniku nieprawidłowego wypełnienia (...), może uznać za niecelowe wzywanie go do wyjaśnień; lub też może uznać, że przydatne jest wskazanie większej liczby podstaw do odrzucenia oferty, np. przy wniesieniu skargi do sądu.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 2 pkt 2, § 3 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 z późn. zm.). «

Wniesiona przez Konsorcjum (...) skarga do Sądu na wyżej opisany wyrok (...) obejmująca swoim zakresem punkt 1 tego wyroku w części, w której uwzględniał on odwołanie Konsorcjum (...) zarejestrowane pod sygnaturą KIO 2576/17 – zarzucała naruszenie następujących przepisów mających wpływ na treść rozstrzygnięcia:

1)  art. 190 ust. 7 p.z.p. oraz art. 233 § 1 k.p.c. w zw. z art. 185 ust. 7 p.z.p. i w zw. z art. 13 § 2 k.p.c. poprzez brak wszechstronnego rozważenia zgromadzonego materiału dowodowego skutkujący ustaleniami sprzecznymi z treścią zebranego materiału dowodowego, a w efekcie nieprzeprowadzeniem prawidłowego postępowania dowodowego poprzez:

a)  przyjęcie, że w pozycji „2.” „wykazu płatności” (stanowiącego załącznik do oferty skarżącego Konsorcjum (...)) należało wskazać sumę kwot wskazaną w pozycji „2.1” oraz „2.2”, podczas gdy z treści i kształtu „wykazu płatności” oraz IDW jednoznacznie wynikało, że wykonawcy powinni odrębnie wycenić każdą z pozycji „wykazu płatności”, w tym również pozycje „2.”, „2.1” i „2.2” – wskutek czego (...) błędnie uznało, że skarżące Konsorcjum (...) nieprawidłowo wypełniło „wykaz płatności”,

b)  zaniechanie ustalenia, że zgodne z intencją zamawiającej Gminy (potwierdzoną w toku postępowania odwoławczego przed (...)) było wymaganie odrębnej wyceny pozycji „2.”, „2.1” i „2.2” „wykazu płatności”;

2)  art. 196 ust. 4 p.z.p. poprzez zaniechanie wskazania w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku (...) pełnej podstawy faktycznej rozstrzygnięcia, w tym zaniechanie ustalenia faktów, które (...) uznała za udowodnione, dowodów, na których się oparła, i przyczyn, dla których odmówiła wiarygodności i mocy dowodowej, a także wyprowadzanie wniosków wewnętrznie sprzecznych i bez zachowania zasad logiki wnioskowania, co w konsekwencji doprowadziło do wadliwego ustalenia stanu faktycznego przez (...) i wadliwego rozstrzygnięcia merytorycznego, w tym w szczególności poprzez powołanie w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku (s. 35-36) sprzecznych ustaleń co do możliwości ewentualnego poprawienia „wykazu płatności”;

3)  art. 65 § 1 k.c. w zw. z art. 14 ust. 1 p.z.p. poprzez dokonanie wykładni sposobu wypełnienia „wykazu płatności” w oderwaniu od intencji, woli i wymagań zamawiającej Gminy zawartych w IDW, a także treści „wykazu płatności”, który nie traktował pozycji „2.” jako sumy pozycji „2.1” i „2.2”, lecz ujmował wszystkie te pozycje („2.”, „2.1” i „2.2”) jako pozycje podlegające odrębnej wycenie;

4)  art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p. poprzez uznanie, że „wykaz płatności” załączony do ofert skarżącego Konsorcjum (...) został wypełniony wadliwie, podczas gdy „wykaz płatności” został wypełniony zgodnie z wymogami SIWZ, a w konsekwencji oferta skarżącego Konsorcjum (...) nie podlega odrzuceniu;

5)  art. 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p. poprzez jego uwzględnienie w wyrokowaniu przez (...), podczas gdy jego zastosowanie wymaga uprzedniego stwierdzenia, że oferta zawiera omyłki polegające na niezgodności oferty z treścią SIWZ, podczas gdy omyłka taka nie zaistniała w ofercie („wykazie płatności”) skarżącego Konsorcjum (...), która została wypełniona zgodnie z wymogami SIWZ i nie powinna podlegać jakimkolwiek poprawkom;

6)  art. 7 ust. 1 p.z.p. poprzez uznanie, że pomimo istnienia niejasności w postanowieniach SIWZ, należy ich skutkami obarczyć skarżące Konsorcjum (...), podczas gdy wszelkie wątpliwości (niejasności) w zakresie sposobu wykładni SIWZ powinny być interpretowane na korzyść wykonawców, a tym samym oferta skarżącego Konsorcjum (...) powinna zostać uznana jako oferta prawidłowa i być poprawiona, co też zamawiająca Gmina uczyniła w toku badania ofert;

a nadto, z ostrożności procesowej, na wypadek nieuwzględnienia powyższych zarzutów, skarga zarzucała naruszenie:

7)  art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 7 ust. 1 p.z.p. poprzez zaniechanie nakazania zamawiającej Gminie unieważnienia postępowania obarczonego niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, wynikłą ze sformułowania postanowień SIWZ w sposób niejasny, wyłączający możliwość dokonania takiej ich interpretacji, która nie spowodowałaby naruszenia przez zamawiającą Gminę zasady niedyskryminacji i równego traktowania wykonawców.

Mając na uwadze powyższe, jak i z uwagi na fakt, że umowa w sprawie zamówienia nie została dotychczas zawarta, skarżące Konsorcjum (...) wniosło o:

1) uwzględnienie skargi i orzeczenie co do istoty sprawy poprzez zmianę zaskarżonego wyroku w punkcie 1 w zakresie dotyczącym sprawy KIO 2576/17 i oddalenie odwołania Konsorcjum (...); ewentualnie z ostrożności procesowej, w związku z zarzutem podniesionym w pkt 7, wniosło o:

2) zmianę zaskarżonego wyroku (...) w punkcie 1 i nakazanie zamawiającemu unieważnienia postępowania z uwagi na to, że jest ono obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.

Ponadto skarżące Konsorcjum (...) wniosło o zasądzenie od przeciwnika skargi na rzecz skarżącego kosztów postępowania wywołanego wniesieniem skargi.

Dodatkowo, tj. w przypadku zawarcia przez zamawiającego umowy w sprawie zamówienia publicznego, wniosło o zmianę zaskarżonego wyroku stwierdzenie naruszenia przepisów prawa zamówień publicznych wskazanych w treści skargi (na podstawie art. 192 ust. 3 p.z.p.).

Odpowiedź na skargę została złożona przez przeciwnika skargi – Konsorcjum (...) – w piśmie procesowym z 19 lutego 2018 r., które zawierało wyłącznie zarzuty o charakterze formalnym, zmierzające do odrzucenia skargi, które sprowadzały się do zarzucenia uchybień w sformułowaniu zakresu zaskarżenia wyroku (...), wniosków skargi, istnienia rozbieżności między zakresem zaskarżenia i wnioskami skargi, a nadto w piśmie tym wskazano, że w stosunku do Konsorcjum (...) nie wystąpiła przesłanka w postaci pokrzywdzenia orzeczeniem, co przekłada się na niedopuszczalność środka zaskarżenia w takim kształcie (brak gravamenu); Konsorcjum (...) uważało też, że skarga Konsorcjum (...) zawiera zarzuty i wnioski niedopuszczalne – w tym w szczególności wniosek o unieważnienie postępowania – które nie były objęte zakresem odwołania rozpoznanego przez (...). Sformułowało również zarzut skierowania skargi przeciw uzasadnieniu. Ostatni z zarzutów dotyczył z kolei nieskutecznie udzielonego pełnomocnictwa procesowego dla pełnomocnika podpisującego skargę w imieniu wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia w postaci spółek (...).

Na rozprawie przed Sądem Okręgowym w Szczecinie przeciwnik skargi podtrzymał wniosek o odrzucenie skargi, ponadto - na wypadek nieuwzględnienia tego wniosku - wniósł o oddalenie skargi w całości, a także domagał się zasądzenia od skarżącego Konsorcjum (...) na rzecz przeciwnika skargi kosztów zastępstwa prawnego przed Sądem Okręgowym jako Sądem drugiej instancji. Przeciwnik skargi odniósł się do zarzutów skargi, a w szczególności dokonał wykładni „wykazu płatności” oraz odniósł się do argumentacji przyjętej w zaskarżonym wyroku (...).

Zamawiający - Gmina M. Ś. - oświadczył, że nie popiera skargi, odnosząc się w szczególności do niezasadnych zdaniem zamawiającego zarzutów i wniosków formułowanych na tle art. 93 ust. 1 pkt 7 p.z.p.

Uczestnik Konsorcjum (...) oświadczył, że wnosi o uwzględnienie skargi w całości, a nadto wnosi o zasądzenie kosztów zastępstwa procesowego od przeciwnika skargi na rzecz uczestnika - Konsorcjum (...).

Sąd zważył co następuje:

Sąd Okręgowy – rozpoznając skargę Konsorcjum (...) od wyroku (...) z 21 grudnia 2017 r. w zakresie, w jakim uwzględniał on odwołanie Konsorcjum (...) (sprawa prowadzona pod sygnaturą KIO 2576/17) – uznał że istnieją podstawy do tego, ażeby zgodnie z art. 198f ust. 2 p.z.p. zmienić zaskarżony wyrok (...) i orzec wyrokiem Sądu co do istoty sprawy, jednocześnie mając na uwadze treść art. 198f ust. 4 p.z.p., która wyznacza granice rozpoznania skargi – postępowanie przed Sądem jest bowiem ograniczone do kontroli rozstrzygnięcia dokonanego przez (...), która z kolei jest związana zakresem zarzutów podniesionych w odwołaniu (art. 192 ust. 7 p.z.p.).

Zgodnie bowiem z art. 198f ust. 4 p.z.p. Sąd nie może orzekać co do zarzutów, które nie były przedmiotem odwołania. Już na wstępie wskazać więc trzeba, że Sąd ze względu na wskazaną regulację prawną nie mógł uwzględnić zgłoszonego w skardze Konsorcjum (...) zarzutu naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 7 ust. 1 p.z.p. (art. 93 ust. 1 pkt 7 p.z.p. stanowi, że: zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego). Skarżące Konsorcjum (...) w oparciu o ten przepis domagało się m.in. nakazania zamawiającej Gminie unieważnienia postępowania (formułując to żądanie jako ewentualne) - jako postępowania obarczonego wadą wynikłą ze sformułowania postanowień SIWZ w sposób niejasny, wyłączający możliwość dokonania takiej ich interpretacji, która nie spowodowałaby naruszenia przez zamawiającą Gminę zasady niedyskryminacji i równego traktowania wykonawców. Zarzut ten nie był jednak przedmiotem odwołania złożonego przez Konsorcjum (...) w sprawie prowadzonej pod sygnaturą KIO 2576/17, tym samym Sąd w niniejszym postępowaniu, nawet w przypadku stwierdzenia, że postępowanie obarczone było wadą, o jakiej mowa w art. 93 ust. 1 pkt 7 p.z.p., nie mógł nakazać zamawiającej Gminie unieważnienia postępowania.

Odwołanie Konsorcjum (...) zarzucało natomiast zamawiającej Gminie zaniechanie odrzucenia (nieodrzucenie) oferty Konsorcjum (...) i oferty Konsorcjum (...) z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 82 ust. 3 oraz z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 6 p.z.p., mimo tego, że wykonawcy ci nieprawidłowo wypełnili „wykaz płatności”, który to zarzut (...) uznała za uzasadniony. Ponadto w odwołaniu Konsorcjum (...) zarzucono naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 p.z.p.

Odwołanie Konsorcjum (...) opierało się na tym, że Konsorcjum (...) błędnie wypełniły „wykaz płatności”, który każdy z wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia zobowiązany był do wypełnienia zgodnie z postanowieniami IDW, a w szczególności z zachowaniem podanych w „wykazie płatności” limitów ceny. Spór między stronami, który zarysował się w postępowaniu odwoławczym przed (...), a który następnie został przeniesiony na postępowanie wywołane skargą do Sądu, dotyczy wyniku wykładni poszczególnych pozycji „wykazu płatności”, który miał być sporządzony przez wykonawców na formularzu stanowiącym integralną część SIWZ.

Argumentacja przedstawiona w wyroku (...) za punkt wyjścia stawiała jednak założenie, że z logicznego i racjonalnego punktu widzenia nie było żadnych wątpliwości, które obiektywnie można byłoby powziąć odczytując tabelę stanowiącą „wykaz płatności”. Tym samym (...) stwierdziła, że nie ma potrzeby dokonywania wykładni zapisów dokumentacji. Punktem wyjścia dla rozstrzygnięcia (...) była więc zasada clara non sunt interpretanda, jednocześnie trzeba jednak podkreślić daleko idącą niekonsekwencję w rozumowaniu (...), w dalszej części uzasadnienia wyroku (...) dokonała bowiem wykładni zapisów „wykazu płatności” i przedstawiła jej wynik zbieżny z wykładnią prezentowaną przez Konsorcjum (...).

Opierając się na tym, że tabela obejmująca „wykaz płatności” jest tak dalece jasna i czytelna, że nie wymaga wykładni, (...) przyjęła będące tego konsekwencją założenie, że na gruncie rozpoznanej sprawy nie ma potrzeby sięgania do zasady (którą (...) popiera), zgodnie z którą wątpliwości interpretacyjne i niejasności treści SIWZ należy tłumaczyć na korzyść wykonawców.

Niepoprawne założenie wstępne skutkowało tym, że w dalszym rozumowaniu (...) błędnie pominęła rzeczoną zasadę, co doprowadziło do wydania wyroku nie odpowiadającego prawu. Rozpoznający skargę Sąd nie aprobuje tego (będącego punktem wyjścia) założenia i przyjmuje, że każde oświadczenie podlega wykładni – tym bardziej, że bez dokonania wykładni nie jest możliwe ustalenie, czy dane oświadczenie jest jasne (o czym świadczy wspomniane wyżej uzasadnienie zaskarżonego wyroku (...), która z jednej strony uważa oświadczenie za jasne i niewymagające wykładni, z drugiej – wykładni tej dokonuje).

Sąd rozpoznający skargę podziela w tym zakresie stanowisko wyrażane w orzecznictwie Sądu Najwyższego, który sprzeciwia się wyłączeniu wykładni postanowień jasnych językowo, choć językowy sens oświadczeń – jak podkreśla Sąd Najwyższy – stanowi punkt wyjścia dla dalszych zabiegów interpretacyjnych [por. np.: wyrok SN z 15.12.2006 r. w sprawie III CSK 349/06; wyrok SN z 5.10.2005 r. w sprawie II CK 122/05, wyrok z 7.12.2000 r., II CKN 351/00]. W doktrynie również przeważają przeciwnicy ograniczenia procesu wykładni wyłącznie do oświadczeń niejasnych [por. Z. R., Wykładnia oświadczeń, s. 17; tenże, w: (...) Pr.P.., t. 2, 2008, s. 54; W. R., w: P.-S., Komentarz, 2009, s. 681; J. G., w: J. G., M. L., Czynności prawne. Komentarz do art. 56–81 k.c., W. 2010, Kodeks cywilny. Komentarz, red. dr hab. K. R.:2018, L.].

Tym samym Sąd – odmiennie niż (...) stoi na stanowisku, że w sytuacji, gdy sposób sporządzenia formularza „wykazu płatności” zawiera niejednoznaczne, odmiennie odczytane przez poszczególnych wykonawców sformułowania, to aby ustalić, który z wykonawców wypełnił formularz prawidłowo, konieczne jest dokonanie wykładni zapisów tego formularza. To z kolei oznacza, że nie ma możliwości pominięcia – przy wydawaniu rozstrzygnięcia niniejszej sprawy – zasady, z której obowiązywaniem zgadza się zarówno (...), jak też zamawiająca Gmina oraz wykonawcy, o czym świadczy treść tak odwołania, jak i skargi: zasady, że wątpliwości interpretacyjne i niejasności SIWZ należy tłumaczyć na korzyść wykonawców. Jak już wyjaśniono (...) nie zastosowała powyższej zasady w niniejszym postępowaniu tylko dlatego, że stanęła na stanowisku (w ocenie Sądu nieuzasadnionym), że jasne jej zdaniem zapisy „wykazu płatności” nie wymagają wykładni.

Trzeba już w tym miejscu podkreślić, że – co istotne na gruncie tej sprawy – w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego obowiązują wyrażone w art. 7 ust. 1 p.z.p. "zasady uczciwej konkurencji". Zgodnie z obecnym brzmieniem tego przepisu: zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Przed dniem 28 lipca 2016 r. przepis ten obowiązywał w brzmieniu: zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców.

Przepis ten określa podstawowe zasady udzielania zamówień publicznych, mające fundamentalne znaczenie dla dokonywania wykładni pozostałych przepisów p.z.p. Poszczególne przepisy p.z.p. powinny być interpretowane w sposób zapewniający poszanowanie ogólnych zasad udzielania zamówień publicznych. Zasady te – pomimo ich fundamentalnego charakteru – nie zostały w ustawie zdefiniowane, wywodzi się je z przepisów p.z.p., które wprost lub pośrednio do nich się odnoszą oraz określają w jaki sposób mogą być one zapewnione w postępowaniu. Są one wywodzone również z istoty postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz celu, dla jakiego jest ono prowadzone. Z orzecznictwa sądów powszechnych i (...) wynika, że przepisy regulujące udzielanie zamówień publicznych powinny być interpretowane w sposób zapewniający zachowanie wyrażonych w art. 7 ust. 1 p.z.p. "zasad uczciwej konkurencji".

W orzecznictwie wskazuje się, że zasada równego traktowania wykonawców oznacza ich jednakowe traktowanie na każdym etapie postępowania, bez stosowania ulg i przywilejów, ale także środków dyskryminujących wykonawców ze względu na ich właściwości. Jej przestrzeganie polega na stosowaniu jednej miary do wszystkich wykonawców znajdujących się w tej samej lub podobnej sytuacji, nie zaś na jednakowej ocenie wykonawców lub złożonych przez nich ofert [por. post. SO w Bydgoszczy z 17.3.2008 r., VIII Ga 22/08, wyrok (...) z 15.7.2013 r., KIO 1567/13, L.]. Z kolei w orzecznictwie

(...) podkreśla się, że zasada równego traktowania oraz powiązany z nią obowiązek przejrzystości i niedyskryminacji wymagają jednakowego traktowania przez instytucję zamawiającą oferentów pod względem stawianych im w postępowaniu wymagań oraz stosowania jednakowych zasad na etapie późniejszej weryfikacji ich spełniania. Oznacza to, że zamawiający mają obowiązek zapewnienia wykonawcom takich samych szans zarówno na etapie formułowaniu wniosków lub ofert, jak i ich badania oraz oceny [por. wyr. (...) z: 7.4.2016 r., (...) A. Dariusz v. Z. (...), C-324/14, MoP 2016, Nr 11; 24.5.2016 r., M. H. A/S i Z. A/S v. B., C-396/14, L. oraz 16.12.2008 r., M., C-213/07, L.].

Odnośnie zasad proporcjonalności i przejrzystości zaznaczyć trzeba, że literalnie obowiązek ich przestrzegania został wprowadzony z dniem 28 lipca 2016 r. (ustawą o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw z 22 czerwca 2016 r.), jak podkreśla się w doktrynie nie oznacza to jednak, że zasady te zostały wprowadzone do procesu udzielania zamówień publicznych dopiero wraz z tą nowelizacją. Wcześniej obowiązek przestrzegania tych zasad wywodzony był z różnych przepisów p.z.p, odnoszących się do poszczególnych czynności zamawiającego [por. np.: M. J. w: red. M. J., Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Legalis 2018].

Na tle zasady przejrzystości postępowania w doktrynie podkreśla się przy tym z powołaniem na orzecznictwo (...), że zasada przejrzystości postępowania oznacza, iż wszystkie warunki i zasady postępowania przetargowego powinny być zapisane w ogłoszeniu o zamówieniu lub w SIWZ w sposób jasny, precyzyjny i jednoznaczny, który pozwoli wszystkim rozsądnie poinformowanym i wykazującym zwykłą staranność oferentom na zrozumienie ich dokładnego zakresu i dokonanie ich wykładni w taki sam sposób, a nadto umożliwi instytucji zamawiającej faktyczne sprawdzenie, czy oferty odpowiadają kryteriom, którym podlega dany przetarg [por.: M. J. w: red. M. J., Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Legalis 2018].

Wyrażona w art. 7 ust. 1 p.z.p. zasada, obecnie formułowana jako zasada przejrzystości, oznacza również zakaz wyciągania negatywnych konsekwencji wobec wykonawcy wskutek niedopełnienia przez niego obowiązku, który nie wynika wyraźnie z dokumentacji przetargowej lub obowiązujących przepisów prawa krajowego, lecz jedynie z wykładni tych przepisów lub dokumentacji, a także z uzupełniania przez krajowe organy lub sądownictwo występujących w tej dokumentacji luk [por. postanowienie (...) z 13.07.2017 r. w sprawie C-35/17, (...) sp. z o.o. i (...) sp. z o.o. v. Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad, Oddział w P. ; wyrok (...) z 2.06.2016 r. w sprawie C-27/15, Pizzo v. (...) S. ; wyrok (...) z 7.04.2016 r. w sprawie C-324/14, (...) A. Dariusz v. Z. (...) , Monitor Prawniczy z 2016 r., Nr 11, s. 570; oraz wyrok (...) z 10.05.2012 r. w sprawie C-368/10, Komisja Europejska v. Królestwo Niderlandów].

Na gruncie rozpoznanej sprawy na naruszenie wyrażonych w art. 7 ust. 1 p.z.p. "zasad uczciwej konkurencji" powoływało się zarówno Konsorcjum (...) we wniesionym do (...) odwołaniu (KIO 2576/17), jak i Konsorcjum (...) w złożonej do Sądu skardze od uwzględniającego to odwołanie Konsorcjum (...) wyroku (...) z 21 grudnia 2017 r. w sprawie KIO 2576/17. Jednocześnie wymaga podkreślenia, że oba te konsorcja powołują się w istocie na tą samą argumentację – i to argumentację, której nie sposób odmówić racji. Jest to logiczną konsekwencją okoliczności faktycznych rozpoznanej sprawy, a mianowicie tego, że „wykaz płatności” został zredagowany w sposób wymagający wykładni, którą to wykładnię każdy z uczestników postępowania przeprowadził we własnym zakresie, a jej wyniki okazały się w przypadku trojga wykonawców ( Konsorcjum (...), Konsorcjum (...)) tożsame, a odmienne tylko w przypadku Konsorcjum (...).

W takim stanie faktycznym dokonanie wykładni „wykazu płatności” z określonym wynikiem przez organ rozpoznający odwołanie ( (...)) bądź też rozpoznający skargę (Sąd Okręgowy) zawsze doprowadzi do sytuacji, w której któryś z zamawiających (jeden albo troje) zostanie postawiony przed zarzutem nieprawidłowego wypełnienia tegoż „wykazu płatności”.

Jak już wyżej wspomniano zasada przejrzystości postępowania oznacza zakaz wyciągania negatywnych konsekwencji wobec wykonawcy wskutek niedopełnienia przez niego obowiązku, który nie wynika wyraźnie z dokumentacji przetargowej, lecz jedynie z wykładni tej dokumentacji.

W tym miejscu należy podkreślić, że zasada ta dotyczy wszystkich wykonawców, wszyscy wykonawcy znaleźli się bowiem w takiej samej sytuacji, wymagającej dokonania wykładni niejasnych zapisów dokumentacji przetargowej. Żaden z wykonawców nie może jednak ponieść negatywnych konsekwencji tych niejasności.

Zamawiająca Gmina, która podkreśla, że jej intencją, wyrażaną przez niejasne zapisy „wykazu płatności”, było to, żeby wykaz ten został wypełniony w taki sposób, jaki zastosowało troje wykonawców – próbowała znaleźć wyjście z tej sytuacji najpierw stosując wobec Konsorcjum (...) tryb określony art. 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p. (wezwanie do wyrażenia zgody na dokonanie poprawienia omyłki w ofercie Konsorcjum (...) poprzez wyzerowanie pozycji „2.”), a następnie – kiedy to Konsorcjum (...) złożyło odwołanie od tej czynności – zamawiająca Gmina w odpowiedzi na odwołanie wskazała, że uwzględnia zarzuty Konsorcjum (...), co jednakże sprowadzało się do tego, że Gmina uznała, iż mimo błędnego jej zdaniem wypełnienia „wykazu płatności” przez Konsorcjum (...) oferta tego wykonawcy będzie brała udział w czynności badania i oceny ofert, obok ofert złożonych przez innych uczestników postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Tym samym zamawiająca Gmina uznała, że jest to możliwe, gdyż dokonywała oceny ofert przyjmując jako kryterium ostateczną cenę oferty (jako kryterium o wadze 90%) oraz czas trwania inwestycji (jako kryterium o wadze 10%), nie oceniała natomiast przy wyborze ofert wysokości poszczególnych składników ceny. Różnica w wypełnieniu poszczególnych rubryk „wykazu płatności” stanowiła zatem dla zamawiającej Gminy – o czym świadczy zastosowanie trybu określonego art. 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p. – „omyłkę polegającą na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodującą istotnych zmian w treści oferty”. Mimo niepoprawienia tej omyłki możliwe było dla zamawiającego porównanie ofert oraz dokonanie czynności badania i oceny ofert.

W okolicznościach rozpoznawanej sprawy, z uwagi na obowiązek zachowania wspomnianej wyżej zasady przejrzystości, Sąd stoi na stanowisku, że nie ma możliwości odrzucenia którejkolwiek oferty z powodu wypełnienia "wykazu płatności" błędnie, skoro błąd ten został wywołany niejasnością zapisów dokumentacji przygotowanej przez zamawiającą Gminę (co sama Gmina przyznaje w odpowiedzi na odwołanie).

Aby jednak rozstrzygnąć, co należy uczynić w związku z niejasnością zapisów „wykazu płatności” oraz rozbieżnościami w jego wypełnieniu przez poszczególnych wykonawców, należy najpierw dokonać wykładni zapisów tego wykazu, a więc ustalić w jaki sposób wykaz ów winien był zostać prawidłowo wypełniony i jakie są konsekwencje błędu w jego wypełnieniu. O ile bowiem wynik wykładni będzie zbieżny z wykładnią prezentowaną przez Konsorcjum (...) oraz przyjętą przez (...), konieczne będzie rozważenie, czy w takiej sytuacji, przy jednoczesnym obowiązku zachowania zasad z art. 7 ust. 1 p.z.p., zaistniały podstawy ku temu, aby w stosunku do ofert tych wykonawców, którzy wypełnili „wykaz płatności” błędnie w tym rozumieniu, zastosować tryb z art. 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p., tak aby nie doszło do określenia cen za poszczególne pozycje z przekroczeniem wskazanych limitów procentowych ustanowionych dla poszczególnych elementów ceny. O ile natomiast wynik wykładni będzie zbieżny z wykładnią zamawiającego oraz trojga wykonawców, oferta złożona przez Konsorcjum (...), mimo błędnego – przy tej wykładni – wypełnienia rubryk tabeli, polegającego na wpisaniu w pozycji 2. sumy z pozycji 2.1 i 2.2, zamiast cyfry 0, będzie mogła brać udział w przetargu, nie dojdzie bowiem do przekroczenia wskazanych limitów procentowych ustanowionych dla poszczególnych elementów ceny. Z kolei sposób wypełnienia tabeli, w tym przypadku odbiegający od sposobu zastosowanego przez pozostałych wykonawców, nie będzie stał na przeszkodzie, aby oferta Konsorcjum (...) brała udział w czynności badania i oceny ofert. Należy bowiem podzielić pogląd, zgodnie z którym oferta jedynie w swej warstwie merytorycznej musi odpowiadać oczekiwaniom zamawiającego wyrażonym w specyfikacji (co na gruncie tej sprawy dotyczy limitów procentowych dla poszczególnych elementów ceny), nie musi natomiast wypełniać wymogów zamawiającego co do formy prezentacji (co na gruncie tej sprawy dotyczy sposobu wypełnienia tabeli). Każdy wymóg postawiony przez zamawiającego w SIWZ co do formy składanych ofert winien być bowiem traktowany wyłącznie jako zalecenie sporządzenia oferty we wskazany sposób, nie zaś jako bezwzględny obowiązek wykonawców [por. wyrok S.O. w Gdańsku z 8 maja 2013 r., XII Ga 186/13].

Sąd dokonał więc w niniejszym postępowaniu wykładni zapisów stanowiącego część SIWZ (IDW) „wykazu płatności”, stosownie do art. 65 § 1 k.c., który w niniejszej sprawie znajduje zastosowanie zgodnie z odesłaniem zawartym w art. 14 ust. 1 p.z.p. Wyjaśnić trzeba w tym miejscu, że (...) w zaskarżonym wyroku dokonując wykładni „wykazu płatności” (czego dokonała stojąc jednocześnie na stanowisku, że jasne zapisy nie wymagają wykładni), uczyniła to z pominięciem reguł z art. 65 § 1 k.c.

Zgodnie z brzmieniem art. 65 § 1 k.c. oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje.

Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na realizację zadania pod nazwą „Usprawnienie połączenia komunikacyjnego pomiędzy wyspami U. i W. w Ś. – budowa tunelu pod Ś.”, wszczęte 15 kwietnia 2016 r., prowadzone jest w trybie przetargu ograniczonego. Zgodnie z art. 47 p.z.p. przetarg ograniczony to tryb udzielenia zamówienia, w którym, w odpowiedzi na publiczne ogłoszenie o zamówieniu, wykonawcy składają wnioski o dopuszczenie do udziału w przetargu, a oferty mogą składać wykonawcy zaproszeni do składania ofert. Oświadczenie zamawiającej Gminy, w tym mające postać SIWZ, należy traktować jako oświadczenie jej woli, albowiem Gmina (działając za pośrednictwem (...)) w ten sposób wyrażała wolę dopuszczenia do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego takich podmiotów, które spełnią ustalone przez zamawiającą Gminę warunki oraz wolę zawarcia umowy z tym podmiotem, którego oferta złożona w tym postępowaniu, przy zastosowaniu z góry określonych przez Gminę kryteriów, okaże się najkorzystniejsza.

W przypadku wykładni jednostronnych oświadczeń – odmiennie, niż w przypadku wykładni umów dokonywanej zgodnie z art. 65 § 2 k.c. – składanych zasadniczo wobec nieokreślonego adresata (a z takim przypadkiem mamy do czynienia w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w którym wystąpił omawiany niejasny „wykaz płatności”) zastosować należało obiektywny wzorzec wykładni, a nie subiektywną wolę osoby składającej oświadczenie. Dokonywanie wykładni subiektywnej jest przy tym w zasadzie niedopuszczalne, gdy dane oświadczenie kierowane jest do nieograniczonego kręgu adresatów [por. wyrok SN z 21.03.2013 r. w sprawie II CSK 458/12, L.; wyrok SN z 15.04.2015 r. w sprawie IV CSK 452/14, L.], a z taką sytuacją mamy do czynienia w przypadku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w drodze przetargu.

Aby dokonać wykładni oświadczenia woli, a w konsekwencji odczytać jego treść w świetle art. 65 § 1 k.c., poza zwróceniem uwagi na kontekst językowy analizowanego oświadczenia uwzględnić należy także okoliczności jego złożenia, czyli tzw. kontekst sytuacyjny. Na kontekst ten - w okolicznościach rozpoznawanej sprawy - składa się m.in. utrwalona praktyka stosowana przy organizowaniu innych postępowań o udzielenie zamówienia publicznego przez (...) (jako podmiot, któremu zamawiająca Gmina powierzyła przygotowanie i przeprowadzenie przetargu), stanowiąca z jednej strony istotną wskazówkę (acz nie przesądzającą) co do wykładni rozpatrywanego oświadczenia, z drugiej zaś strony ta utrwalona praktyka nie może z kolei zostać uznana za „ustalony zwyczaj”, o którym mowa w art. 65 § 1 k.c., gdyż za zwyczaj może być uznana tylko praktyka stosowana przez znaczną liczbę podmiotów zajmujących się określoną działalnością.

Powyższe prowadzi do wniosku, że za miarodajny dla prawa sens złożonego oświadczenia należy przyjąć sens, na który powołał się jego odbiorca, jeżeli pokrywa się on z sensem ustalonym przy użyciu powszechnie obowiązujących reguł znaczeniowych, co znaczy, że każdy uczestnik obrotu znajdujący się w tych okolicznościach zewnętrznych i dysponujący tą wiedzą o elementach procesu komunikacji (oświadczeniu i jego kontekście) przyjąłby taki sam sens tego oświadczenia [por. wyrok SN z 19.09.2007 r. w sprawie II CSK 189/07, L.], przy czym do oceny prawidłowości interpretacji dokonanej przez odbiorcę oświadczenia należy stosować per analogiam art. 355 k.c. i ustaloną w nim miarę należytej staranności [por. wyrok SN z 20.02.2003 r. w sprawie I CKN 7/01, L.].

Ponadto – zgodnie z art. 65 § 1 k.c. – wskazany w tym przepisie nakaz uwzględnienia w wykładni oświadczenia zasad współżycia społecznego wprowadza w istocie nakaz preferowania takiego możliwego wyniku wykładni, który wykazuje największy stopień zgodności z obowiązującymi w społeczeństwie normami moralnymi [por. np. wyrok SN z 4.06.2003 r. w sprawie I CKN 473/01, L.]. W kontekście postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w trybie p.z.p., za odpowiednik zasad współżycia społecznego na gruncie tej regulacji należy uznać zasady odczytywane z art. 7 p.z.p., a tym samym przy dokonywaniu wykładni oświadczeń woli składanych w toku tego postępowania należy preferować taki możliwy wynik wykładni, który w jak największym stopniu jest zgodny z tymi zasadami, a w szczególności z zasadą przejrzystości postępowania, co do której obowiązywania zgodne są wszystkie strony występujące w niniejszej sprawie. Ten aspekt wykładni został całkowicie pominięty w rozważaniach (...), przedstawionych w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku.

Przechodząc kolejno do poszczególnych etapów wykładni w pierwszym rzędzie należy wskazać na językowy sens oświadczenia oraz kontekst sytuacyjny, w jakim zostało ono złożone.

Zauważyć trzeba, że oświadczenie zamawiającej Gminy – formularz „wykaz płatności” – zamieszczony został w T. I, Rozdziale 2 i oznaczonym jako Formularz 2 w SIWZ. Dlatego też należy w pierwszej kolejności odnieść się do IDW, tj. Instrukcji dla Wykonawców, jak zatytułowano zarówno T. I, jak i Rozdział 1 w tym tomie SIWZ. Opis sposobu przygotowania ofert w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego (przetargu) zawarto w IDW pod jednostką redakcyjną oznaczoną „7.”, a w szczególności pod jednostką redakcyjną „7.8.” zawarto wymóg, ażeby oferta oraz pozostałe oświadczenia i dokumenty, dla których Zamawiający określił wzory w formie formularzy zamieszczonych w SIWZ, były sporządzone zgodnie z tymi wzorami, co do treści oraz opisu kolumn i wierszy. Pod jednostką redakcyjną „8.” Zawarto z kolei opis sposobu obliczenia ceny oferty, i tak pod jednostką „8.1.” wskazano, że cena oferty zostanie wyliczona przez Wykonawcę w oparciu o „wykaz płatności” sporządzony na formularzu stanowiącym integralną część SIWZ. Jednostce redakcyjnej oznaczonej jako „8.2.” nadano natomiast następujące brzmienie: „ Wykonawca obliczając Cenę Oferty musi uwzględnić w Wykazie Płatności wszystkie podane tam i opisane pozycje. Wykonawca nie może samodzielnie wprowadzać zmian do Wykazu Płatności. Ceny za poszczególne pozycje wskazane w formularzu Wykazu Płatności nie mogą przekraczać wskazanych tam limitów procentowych w odniesieniu do Ceny Oferty. W razie jakichkolwiek wątpliwości wynikających np. z błędów w sumowaniu poszczególnych elementów rozliczeniowych, przy ocenie ofert brana będzie pod uwagę Cena Oferty po poprawieniu omyłki zgodnie z art. 87 p.z.p. ”.

Na podkreślenie po przytoczeniu powyższych postanowień IDW, stanowiących integralną część SIWZ, zasługuje to, że pierwsze zdanie jednostki redakcyjnej oznaczonej jako „8.2.” wprost zawiera wymóg, ażeby wykonawcy obliczając cenę oferty uwzględnili w „wykazie płatności” wszystkie podane tam i opisane pozycje.

Przechodząc w dalszym kroku wykładni do omówienia wielokrotnie wspominanego „wykazu płatności” wskazać trzeba, że formularz ten miał postać tabeli obejmującej pięć pozycji oznaczonych kolejno: „1.”, „2.”, „2.1”, „2.2” i „3.”, a opisanych odpowiednio: „koszty ogólne wykonawcy (nie więcej niż 6% ceny ogółem)”, „dokumenty wykonawcy (nie więcej niż 5% ceny ogółem)”, „projekt budowlany i inne dokumenty niezbędne do złożenia wniosku o (...), w tym wartość praw autorskich (nie więcej niż 3% ceny ogółem)”, „pozostałe dokumenty wykonawcy, nieobjęte poz. 2.1, w tym dokumentacja wykonawca i powykonawcza, w tym wartość praw autorskich”, „roboty”. Przy każdej z tych pozycji jako formę rozliczenia wskazano „ryczałt”, a w ostatniej kolumnie tabeli opisanej jako „wartość netto (bez podatku VAT)” pozostawiono puste rubryki na wpisanie przez wykonawców odpowiednich wyliczonych przez nich cen. Poniżej tak opisanych wierszy, ostatni wiersz tabeli opisano jako: „razem netto”.

Jak już wcześniej zasygnalizowano troje wykonawców wyżej opisaną tabelę wypełniło w taki sposób, że każda z pięciu powyższych pozycji dotyczy czegoś innego (w szczególności zaś dotyczy to różnego rodzaju dokumentów w pozycjach „2.”, „2.1” i „2.2”), a jednocześnie kwota wskazana w pozycji „razem netto” stanowi sumę kwot wskazanych we wszystkich pięciu wyżej wskazanych pozycjach. Konsorcjum (...) zawartą w „wykazie płatności” tabelę wypełniło odmiennie, tzn. w taki sposób, że kwota wskazana w pozycji „2.” stanowi sumę kwot wskazanych w pozycjach „2.1” i „2.2”, a tym samym kwota wskazana jako „razem netto” stanowi sumę pozycji oznaczonych jako „1.”, „2.” i „3.”, przy czym może być też rozpatrywana – przy pominięciu niemającego znaczenia w takim przypadku zsumowania pozycji „2.1” i „2.2” w pozycji „2.” – jako suma czterech pozycji tabeli oznaczonych kolejno jako „1.”, „2.1”, „2.2” i „3.”.

Mając na uwadze powyższe istotnie przyjąć można, że językowy sens znaczenia oświadczenia, wyrażonego w omawianym „wykazie płatności”, prowadzi do takiego rozumienia, jakie przyjęło Konsorcjum (...). Kontekst sytuacyjny tego oświadczenia, a zwłaszcza potrzeba jego odczytywania zgodnie z zasadami określonymi w IDW, a w szczególności w jednostce redakcyjnej oznaczonej jako „8.2.”, nakazuje jednak inne rozumienie, za czym przemawia wymóg z 8.2. IDW, aby wypełnić "wszystkie" pozycje podane i opisane w tabeli. Ponadto, co wynika powoływanych w toku niniejszego postępowania przez wszystkich uczestników przykładowych tabel „wykazów płatności” obejmujących rozliczanie elementów ceny w innych postępowaniach, utrwalona praktyka stosowana przy organizowaniu innych postępowań o udzielenie zamówienia publicznego przez (...) jest taka, że w przypadku gdy jedna z jej rubryk ma zawierać sumę kwot zawartych w innych pozycjach, to w "wykazie płatności" znajduje się osobna rubryka oznaczona hasłem "razem". Przeciętny uczestnik obrotu, który zapoznał się z IDW oraz posiada wiedzę o opisanej wyżej utrwalonej praktyce stosowanej przez (...), winien odczytać sens znaczenia oświadczenia, wyrażonego w omawianym „wykazie płatności”, w taki sposób, jak uczyniło to troje wykonawców oraz na jaki wskazuje w niniejszym postępowaniu zamawiająca Gmina.

Nie zasługuje na aprobatę wyjaśnienie Konsorcjum (...), że odmienne od innych odczytanie sensu znaczenia oświadczenia uzasadnione jest zapisem z pozycji „1.1.6.1” zawartej w dokumencie (...), stanowiącym Tom II, Rozdział 5 SIWZ, przy czym Tom II SIWZ zatytułowany był (...). Zgodnie z brzmieniem tej pozycji „Tam gdzie Warunki Kontraktu odnoszą się do »Dokumentów Wykonawcy« należy czytać jako »Dokumentacja Projektowa i inne Dokumenty Wykonawcy«. W skład Dokumentacji Projektowej i innych Dokumentów Wykonawcy wchodzą w szczególności: Projekt budowlany oraz specyfikacje techniczne, projekty wykonawcze o stopniu szczegółowości niezbędnym do prawidłowego wykonania (...) i umożliwiające prawidłową ich weryfikację, przegląd, sprawdzenie lub zatwierdzenie przez Inżyniera w tym obliczenia, rysunki, podręczniki, modele, dokumenty o charakterze technicznym i prawnym wymienione w Programie F.-Użytkowym oraz inne dokumenty niezbędne do wykonania przedmiotu zamówienia, dostarczane przez Wykonawcę według Kontraktu, jak to odpisano w S. 5.1 [Ogólne zobowiązania projektowe] i S. 5.2 [Dokumenty Wykonawcy]”. Według Konsorcjum (...) na tle przytoczonego fragmentu Warunków Szczególnych Kontraktu (Tom II, Rozdział 5 SIWZ) podział pozycję „2.” w „wykazie płatności” (T. I, Rozdział 2, Formularz 2 SIWZ) opisaną jako „Dokumenty Wykonawcy (nie więcej niż 5% ceny ogółem)” należało rozumieć jako sumę pozycji „2.1” i „2.2”, gdyż w pierwsza z nich miała dotyczyć projektu budowlanego i innych dokumentów niezbędnych do złożenia wniosku o (...) (których cena nie mogła być wyższa niż 3% ceny ogółem), a druga pozostałych Dokumentów Wykonawcy nieobjętych poz. 2.1, w tym dokumentacji wykonawczej i powykonawczej (co do których nie wskazano wprost górnego limitu procentowego udziału w cenie ogółem).

Należy jednak mieć na względzie, że wypełniając „wykaz płatności” przeciętny uczestnik obrotu winien kierować się przede wszystkim wskazówkami zawartymi w IDW, która nakazała wypełnić "wszystkie" rubryki, a nie zapisami obejmującymi (...), stanowiącymi przy tym inny tom SIWZ. W istocie Konsorcjum (...) swój wynik wykładni błędnie podpiera zatem zapisami (...) zawartymi pod jednostką redakcyjną „1.1.6.1.”, odczytując jej brzmienie jako zawierające definicję pojęć (...), „Dokumentacja Projektowa” i „inne Dokumenty Wykonawcy” pomimo tego, że wprost w jednostce redakcyjnej „1.1.6.1.” zaznaczono, że zastosowanie ma ona do (...), a zatem do Tomu II SIWZ, podczas gdy „wykaz płatności” stanowi element IDW będącej Tomem I SIWZ. Wreszcie podkreślić trzeba, że to IDW zawiera wskazania – jak wynika z samej jej nazwy: Instrukcja dla Wykonawców – w jaki sposób, m.in. należy wypełnić ofertę, i tak IDW w jednostce „8.2.” wprost nakazuje wykonawcom wypełnienie wszystkich pozycji użytych przez zamawiającego w stanowiących integralną część SIWZ formularzach, w tym w formularzu „wykaz płatności”.

Nie zasługuje na aprobatę również kolejne wyjaśnienie Konsorcjum (...), zgodnie z którym przeciętny uczestnik obrotu, posiadający wiedzę o utrwalonej praktyce stosowanej przez (...), winien odczytać sens znaczenia oświadczenia, wyrażonego w omawianym „wykazie płatności” w taki właśnie sposób, w jaki uczyniło to Konsorcjum (...), a tezę tą Konsorcjum (...) opierało na założeniu, że wprawdzie przykładowe załączone przez strony "wykazy płatności" z innych postępowań istotnie zawierają w omówionych wyżej okolicznościach rubrykę z hasłem "razem", ale jednocześnie praktyka (...) jest taka, że wykazy te zawsze wskazują limit 5% ceny kontraktowej jako maksymalny poziom wynagrodzenia należnego za dokumenty wykonawcy, czego nie byłoby w niniejszej sprawie, gdyby przyjąć odmienną wykładnię, niż wykładnia Konsorcjum (...). Stanowiska skarżącego w tym zakresie nie można jednak zaaprobować, ponieważ za utrwaloną praktykę, która może stanowić istotną wskazówkę przy wykładni oświadczenia woli, może być uznana stosowana przez redagującego oświadczenie (w tym przypadku (...)) szata graficzna dokumentu obejmującego to oświadczenie (taką praktyką jest więc stosowanie rubryki z hasłem "razem"), nie można natomiast za praktykę uznać tej części oświadczenia woli, która odnosi się do składników treści czynności prawnej (jak essentialia negotii, naturalia negotii, accidentalia negotii). Nie jest to bowiem praktyka towarzysząca prowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, tylko wyraz woli zamawiającego, który na tle zasady z art. 353 ¹ k.c. może układać stosunek prawny wg swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego. Nie można więc postanowień umownych, sprowadzających się do limitu 5% ceny kontraktowej jako maksymalnego poziomu wynagrodzenia za dokumenty, sprowadzać do rangi praktyki, stosowanej przy organizowaniu postępowań o udzielenie zamówienia publicznego przez (...).

Co więcej wskazać trzeba, że wskazanych postanowień umownych, wprowadzających opisany wyżej pięcioprocentowy limit, nie można traktować w kategoriach zwyczaju. Wspomniano już wcześniej, że za „ustalony zwyczaj”, o którym mowa w art. 65 § 1 k.c., może być uznana tylko praktyka stosowana przez znaczną liczbę podmiotów zajmujących się określoną działalnością. Rozwijając tę myśl należy wskazać, że przez zwyczaj w prawie cywilnym rozumie się powszechnie stosowaną w danym miejscu, w danym środowisku lub w danych stosunkach społecznych praktykę określonego postępowania, przy czym walor ustalonego zwyczaju przypisuje się określonej praktyce postępowania tylko wtedy, gdy spełnia ona określone kryteria: po pierwsze jest dostatecznie utrwalona w danej społeczności; po wtóre jest potwierdzona odpowiednio długim czasem jej stosowania ( diuturnus usus); po trzecie wreszcie jest poparta dominującym w danej społeczności przekonaniem o potrzebie postępowania w taki właśnie sposób ( opinio necesitatis) [por. A. J., komentarz do art. 56 k.c. w: red. A. K., Kodeks cywilny. Komentarz. T. C. ogólna, LEX 2012]. Na gruncie rozpoznawanej sprawy nie przedstawiono materiału dowodowego, który pozwoliłby uznać stosowanie limitu 5% ceny kontraktowej jako maksymalnego poziomu wynagrodzenia za dokumenty za „ustalony zwyczaj”, o którym mowa w art. 65 § 1 k.c.

Mając na uwadze powyższe wskazać trzeba, że sens ocenianego w rozpoznawanej sprawie oświadczenia, ustalony poprzez odwołanie się do kontekstu sytuacyjnego oraz praktyki stosowanej przez (...), prowadzi do wyniku wykładni zbieżnego z takim rozumieniem niejasnych zapisów „wykazu płatności”, którego dokonało troje spośród wykonawców i który przedstawiła zamawiająca Gmina. Tym samym Sąd doszedł do konkluzji, że prezentowana przez Konsorcjum (...) i podzielona przez (...) wykładnia SIWZ w zakresie „wykazu płatności” nie może zostać uznana za prawidłową, w świetle tak jednostki redakcyjnej „8.2.” IDW, w kontekście pozycji „1.1.6.1.” Warunków Szczególnych Kontraktu, jak i w świetle kontekstu sytuacyjnego złożonego oświadczenia, na który składa się utrwalona praktyka, stosowana przez (...).

Dla dokonania wykładni oświadczenia nie wystarczy jednakże powyższe rozumowanie, konieczne jest odwołanie się również do występujących w art. 65 § 1 k.c. zasad współżycia społecznego, przy czym - jak wspomniano już wyżej - w kontekście postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie p.z.p. za odpowiednik zasad współżycia społecznego na gruncie tej regulacji należy uznać zasady odczytywane z art. 7 p.z.p., w szczególności literalnie już wskazana zasada przejrzystości postępowania. Przypomnieć trzeba, że zgodnie z orzecznictwem (...) zasada przejrzystości oznacza zakaz wyciągania negatywnych konsekwencji wobec wykonawcy wskutek niedopełnienia przez niego obowiązku, który nie wynika wyraźnie z dokumentacji przetargowej lub obowiązujących przepisów prawa krajowego, lecz jedynie z wykładni tych przepisów lub dokumentacji [por. cytowane wyżej postanowienie (...) z 13.07.2017 r. w sprawie C-35/17, (...) sp. z o.o. i (...) sp. z o.o. v. Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad, Oddział w P. ; wyrok (...) z 2.06.2016 r. w sprawie C-27/15, Pizzo v. (...) S. ; wyrok (...) z 7.04.2016 r. w sprawie C-324/14, (...) A. Dariusz v. Z. (...) , Monitor Prawniczy z 2016 r., Nr 11, s. 570; oraz wyrok (...) z 10.05.2012 r. w sprawie C-368/10, Komisja Europejska v. Królestwo Niderlandów].

Skoro wynik wykładni zaprezentowanej przez Konsorcjum (...) prowadzi do sytuacji, w której błędne wypełnienie "wykazu płatności" skutkowałoby niezachowaniem limitów cen i odrzuceniem ofert dwóch wykonawców (przy założeniu, że nie jest możliwe wprowadzenie trybu polegającego na prostowaniu omyłki, na co wskazała w zaskarżonym wyroku (...)), to taka wykładnia sprzeczna jest z omawianymi zasadami. Z kolei wynik wykładni, jakiej dokonali pozostali wykonawcy prowadzi do sytuacji, w której błędne wypełnienie "wykazu płatności" (w tym przypadku przez jednego wykonawcę - Konsorcjum (...)), nie eliminuje tego wykonawcy od udziału w czynności oceny ofert. Zastosowana przez zamawiającą Gminę taktyka (uwzględnienie zarzutów odwołania Konsorcjum (...) w sprawie KIO 2423/17, a następnie dopuszczenie Konsorcjum (...) do udziału w czynności oceny ofert) pokazała, że – przy tej wykładni – odmienne od innych wykonawców wypełnienie "wykazu płatności" nie stoi na przeszkodzie, aby oferta z tak wypełnionym wykazem brała udział w czynności wyboru najkorzystniejszej oferty. Jest to o tyle uzasadnione, że wypełnienie przez jednego wykonawcę "wykazu płatności" w sposób, w jaki uczyniło to Konsorcjum (...) (a więc z błędem odnoszącym się jedynie do formy prezentacji, polegającym na wpisaniu w rubryce „2.” zamiast "0" sumy z rubryk „2.1.” i „2.2”, przy jednoczesnej wiedzy zamawiającego o takim sposobie wypełnienia wykazu) nie spowodowało braku przejrzystości ofert i nie pozbawiło zamawiającego - na etapie wyboru najkorzystniejszej oferty - możliwości zestawienia wszystkich ofert jako zachowujących cechę porównywalności.

W konsekwencji, w ocenie Sądu, tak wykładnia językowa SIWZ przeprowadzona w powyższym zakresie, jak i skonfrontowanie wyniku takiej wykładni zgodnie z art. 65 § 1 k.c. z odczytywanymi z art. 7 ust. 1 p.z.p. zasadami obowiązującymi w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, stanowiącymi na gruncie p.z.p. odpowiednik wspominanych w art. 65 § 1 k.c. zasad współżycia społecznego, prowadzić musi do wniosku, że za prawidłowy wynik wykładni może być uznany tylko wynik, zgodnie z którym pozycje „wykazu płatności” oznaczone jako „2.”, „2.1” i „2.2” traktowane być muszą jako odrębne pozycje, których limity kwotowe określone są tylko w ramach tych pozycji, zaś pozycja „2.” nie stanowi sumy pozycji „2.1” i „2.2”. Tylko taki wynik wykładni nie prowadzi bowiem do negatywnych skutków dla któregokolwiek z wykonawców, które byłyby wynikiem li tylko wykładni SIWZ, a nie wprost jej wyraźnych postanowień. Jednocześnie w świetle wyjaśnień Konsorcjum (...) również i złożona przez nie oferta może zostać zgodnie z zasadami uczciwej konkurencji miarodajnie porównana z ofertami pozostałych wykonawców, przy uwzględnieniu tego, że w przypadku „wykazu płatności” Konsorcjum (...) cena ogółem stanowi sumę kwot wskazanych w pozycjach „1.”, „2.1”, „2.2” i „3.”, bez pozycji „2.”, którą należałoby potraktować tak, jak gdyby wpisano w niej „0”.

Zaprezentowana przez Sąd argumentacja, w ramach której przeprowadzono wykładnię niejasnych zapisów „wykazu płatności” z uwzględnieniem reguł z art. 65 § 1 k.c., prowadzi do wyroku zmieniającego orzeczenie (...). Zaskarżony wyrok (...) jest orzeczeniem łącznym w sprawie dwóch odwołań. Odwołanie konsorcjum (...) (sprawa prowadzona pod sygnaturą KIO 2574/17) doprowadziło do wydania przez (...) wyroku, od którego nie została złożona skarga do Sądu, a mocą tego wyroku (...) uwzględniając odwołanie nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert. Skoro tak, to postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie wyroku (...) w niezaskarżonej części cofa się do momentu czynności badania i oceny ofert. Wyrok Sądu w niniejszej sprawie – wydany na skutek skargi konsorcjum (...) złożonej od wyroku w części, w której uwzględniał on odwołanie Konsorcjum (...), zarejestrowane pod sygnaturą KIO 2576/17 – zmienia wyrok (...) i oddala odwołanie konsorcjum (...) (na podstawie art. 198 f ust. 2 p.z.p.), w efekcie prowadzi więc do tego, że przy powtórzeniu czynności badania i oceny ofert, co (...) nakazało uwzględniając odwołanie konsorcjum (...) w sprawie KIO 2574/17, zamawiający będzie musiał ocenić oferty wszystkich wykonawców.

Na koniec odnieść należy się do zarzutów formalnych formułowanych w niniejszym postępowaniu przez przeciwnika skargi. W ocenie Sądu są one nieuzasadnione. Sformułowania zakresu zaskarżenia wyroku (...) i wniosków skargi są na tyle jednoznaczne i jasne, że nie było żadnych przeszkód w wydaniu wyroku. Nieuzasadniona jest ocena przeciwnika skargi w zakresie istnienia rozbieżności między zakresem zaskarżenia i wnioskami skargi. Żadnej wątpliwości nie budzi istnienie po stronie Konsorcjum (...) przesłanki w postaci pokrzywdzenia orzeczeniem, skoro oddalenie skargi prowadziłoby do odrzucenia oferty Konsorcjum (...).

Nie jest uzasadniony zarzut dotyczący skierowania skargi przeciw uzasadnieniu wyroku (...). Zauważyć trzeba, że w uchwale z 17 lutego 2016 r. Sąd Najwyższy w sprawie III CZP 111/15 uznał, że dopuszczalna jest skarga do sądu od wyroku (...) dotycząca zarzutów oddalonych w uzasadnieniu tego orzeczenia, a nierozstrzygniętych w sentencji. W uzasadnieniu tej uchwały podkreślono, że postępowanie odwoławcze jest pierwszą instancją merytorycznego rozstrzygania sporu między zamawiającym a uczestnikiem konkursu lub innym podmiotem mającym interes w uzyskaniu danego zamówienia, zaś postępowanie, które toczy się przed sądem w wyniku skargi wniesionej na wyrok (...), jest postępowaniem rozstrzygającym spór w drugiej instancji, stąd też wadliwa praktyka (...) orzekania w uzasadnieniu wyroku, a nie w jego sentencji o części zarzutów i żądań zawartych w odwołaniu, nie może zamykać - przewidzianego w art. 78 Konstytucji - prawa do zaskarżenia wyroku wydanego w pierwszej instancji.

Natomiast jeśli chodzi o nieskuteczne pełnomocnictwo procesowe skarżącego, należy zwrócić uwagę na dwie kwestie: po pierwsze skuteczne jest pełnomocnictwo udzielone przez spółkę (...) spółce (...), pełnomocnikiem procesowym może być bowiem współuczestnik sporu, a współuczestnikiem sporu może być również osoba prawna [por. uchwała składu siedmiu sędziów SN – zasada prawna z dnia 23 września 1963 r.]; po drugie spółka (...) mogła udzielić pełnomocnictwa osobie sprawującej zarząd interesami strony czy też osobie pozostającej ze stroną w stałym stosunku zlecenia, jeżeli przedmiot sprawy wchodzi w zakres tego zlecenia. Wskazać trzeba, że – jak podkreśla się w doktrynie – w procesie nie jest wykluczone złożenie przez tę osobę pełnomocnictwa, z treści którego wynikać będzie, że sprawuje zarząd bądź pozostaje w stałym stosunku zlecenia. Niezależne od tego dodać trzeba, że na rozprawie pełnomocnik skarżącego złożył pełnomocnictwa procesowe udzielone wprost przez spółki (...).

Dlatego też nie było w niniejszym postępowaniu podstaw do odrzucenia skargi.

Zgodnie z art. 198 f ust. 5 p.z.p. strony ponoszą koszty postępowania stosownie do jego wyniku; określając wysokość kosztów w treści orzeczenia, sąd uwzględnia także koszty poniesione przez strony w związku z rozpoznaniem odwołania.

W oparciu o zdanie pierwsze wskazanego wyżej art. 198 f ust. 5 p.z.p. zasądzono od przeciwnika skargi (jako przegrywającego postępowanie wywołane skargą) na rzecz skarżącego (jako wygrywającego postępowanie wywołane skargą) kwotę 112.500 zł tytułem kosztów postępowania. Na kwotę ta składa się opłata od skargi: 100.000 zł oraz wynagrodzenie jednego pełnomocnika procesowego skarżącego, będącego radcą prawnym - stosownie do § 10 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 2 pkt 9 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych.

W oparciu o zdanie drugie art. 198 f ust. 5 w zw. art. 198 f ust. 3 p.z.p. orzeczono o kosztach postępowania wywołanego odwołaniem. Sąd orzekł o kosztach postępowania odwoławczego zmieniając wyrok (...) w punkcie 3.2, wygrywającym to postępowanie jest bowiem – przy takim rozstrzygnięciu – zamawiający. O kosztach postępowania wywołanego odwołaniem orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 p.z.p., na koszty zasądzone na rzecz zamawiającego składa się wynagrodzenie pełnomocnika procesowego zamawiającego, ustalone zgodnie z § 5 ust. 3 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 2 b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 z późn. zm.).

Oddaleniu podlegał wniosek Konsorcjum (...) o zasądzenie kosztów zastępstwa procesowego od przeciwnika skargi na rzecz Konsorcjum (...) w postępowaniu wywołanym skargą. W orzecznictwie wskazuje się, że art. 198 f ust. 5 p.z.p. określa zasadę orzekania o kosztach postępowania w sprawach ze skargi na orzeczenie (...), wprowadzając regułę odpowiedzialności za wynik postępowania jako wyłączną, w tym zakresie wyłącza więc odpowiednie stosowanie postanowień o kosztach procesu, przewidzianych w kodeksie postępowania cywilnego [por. post. Sądu Najwyższego z 8 sierpnia 2012 r., I CZ 62/12]. Jednocześnie w art. 198 f ust. 5 p.z.p. wskazano, że rozliczenie kosztów postępowania następuje między jego stronami, zaś stronami postępowania wywołanego skargą jest skarżący i przeciwnik skargi. Tym samym uczestnictwo w niniejszym postępowaniu Konsorcjum (...) nie dawało podstaw do zasądzenia na rzecz A. kosztów zastępstwa procesowego od przeciwnika skargi.

SSO(...)

SSO (...)

SSR del. (...)