KIO 1567/13
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Paweł Nowosielski
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:KIO 1420/13 KIO 1526/11 KIO 2813/11 KIO/UZP 126/09 KIO/UZP 333/08 II Ca 2194/05 III CZP 66/95 III CZP 83/92 KIO/UZP 1492/08 UZP/ZO/0-1082/07 UZP/ZO/0-210/07 UZP/ZO/0-22/07 UZP/ZO/0-696/07 VIII Ga 22/08 X Ga 25/08 XII Ga 59/09 XIX Ga 3/07
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 1567/13
WYROK
z dnia 15 lipca 2013 roku
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Katarzyna Prowadzisz
Protokolant: Paweł Nowosielski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 lipca 2013 roku, w Warszawie, odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 czerwca 2013 roku przez
Alba Dolny Śląsk Sp. z o. o. z siedzibą w Wałbrzychu przy ulicy Piasta 16, 58-304 Wałbrzych
w postępowaniu prowadzonym przez Gminę śarów z siedzibą przy ulicy Zamkowej 2, 58-130
śarów.
orzeka:
1. Oddala odwołanie
2. Kosztami postępowania obciąża Alba Dolny Śląsk Sp. z o. o. z siedzibą
w Wałbrzychu przy ulicy Piasta 16, 58-304 Wałbrzych i zalicza w poczet kosztów
postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy
złotych zero groszy) uiszczoną przez Alba Dolny Śląsk Sp. z o. o. z siedzibą
w Wałbrzychu przy ulicy Piasta 16, 58-304 Wałbrzych tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Świdnicy.
Przewodniczący: …………….…………….
Sygn. akt: KIO 1567/13
U Z A S A D N I E N I E
Zamawiający Gminę śarów prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą Odbieranie odpadów
komunalnych z nieruchomości zamieszkałych na terenie miasta i gminy śarów oraz
utworzenie i prowadzenie punktu selektywnego zbierania odpadów.
19 czerwca 2013 roku Zamawiający ogłosił wynik postępowania o udzielnie
zamówienia, powiadomił że do realizacji przedmiotowego zmówienia wybrał wykonawcę
Veolia Usługi dla Środowiska S.A. Oddział w Krapkowicach ulica Piastowska 38, 47-303
Krapkowice.
27 czerwca 2013 roku Odwołujący, działając na podstawie art. 180, art. 182 ust. 2
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze
zmianami; dalej „ustawa” lub „Pzp”), wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu
naruszenie przepisów art. 7 ust. 1 i 3, art. 24 ust 2 pkt 3 i 4, art. 89 ust. 1 pkt 4, art. 90
i wybór przez Zamawiającego oferty Veolia Usługi dia środowiska SA Oddział
w Krapkowicach, ul. Piastowska 38 47-303 Krapkowice – tj. wybranie oferty wykonawcy,
która powinna być odrzucona na podstawie art. 89 ust, 1 pkt 4 ustawy, bezpodstawne
pominięcie obligatoryjnej - przewidzianej w art. 90 ustawy procedury sprawdzenia czy ceny
zaoferowane przez wybranego wykonawcę nie zostały rażąco zaniżone, wybranie oferty
wykonawcy, która powinna być wykluczona z postępowania na podstawie art. 24 ust 2 pkt 3
ustawy, wybranie oferty wykonawcy, która powinna być wykluczona z postępowania
na podstawie art. 24 ust 2 pkt 4 ustawy.
Odwołujący wskazał, że jest wykonawcą, którego interes w uzyskaniu zamówienia może
doznać uszczerbku, ponieważ gdyby Zamawiający nie naruszył wyżej wskazanych
przepisów ustawy, to jego oferta zostałaby wybrana jako najkorzystniejsza.
Odwołujący wniósł o unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej i nakazanie
Zamawiającemu przeprowadzenia obligatoryjnych czynności, o których mowa
w art.90 ustawy a następnie powtórzenie czynności badania i oceny ofert
Odwołujący następująco uzasadnił przedstawione w odwołaniu zarzuty:
Odwołujący po wyborze oferty przez Zamawiającego powziął informację o fakcie, iż oferta
złożona przez Veolia Usługi dfa Środowiska S.A. Oddział w Krapkowicach zawiera cenę
za wykonanie przedmiotu zamówienia 1.890.257,47 zł. Zamawiający nie dokonał odrzucenia
tej oferty. W tym samym terminie nie wszczął również procedury wynikającej z art. 90
ustawy. Podanie takiej ceny w ofercie jak dokonała tego Veolia Usługi dla Środowiska S.A.
Oddział w Krapkowicach stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, gdyż cena oferty jest niższa
od łącznych kosztów związanych z wykonaniem zamówienia. W tym celu Odwołujący
przeprowadził analizę ceny ofertowej wybranego Wykonawcy (kwoty zaokrągla się
dla ułatwienia obliczeń), która prezentuje się następująco: (1) cena oferty brutto: 1.890.257 zł
(2) ilość odpadów zmieszanych zgodnie z SIWZ: 4221,68 (w tabeli nr 2 w części III SiWZ
(Opis przedmiotu zamówienia) Zamawiający podał ilość zmieszanych odpadów
komunalnych (20 03 01) odebranych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych z terenu
Gminy śarów w I kwartale 2013 roku - 527,71 Mg. Wobec tego w okresie objętym
zamówieniem jest to 8 x 527,71 = 4221,68). (3) Cena za składowanie: 352,00 zł (cena 352 zł
netto za przyjęcie t Mg została ogłoszona przez ECU spółka z o.o. - należąca do tej samej
grupy co Oferent - od 1 lipca 2013 jako RIPOK dla zmieszanych odpadów komunalnych
20 03 01). Z czego łatwo obliczyć, że: (4) Łączny koszt składowania (2x3): 1.486.031,00 zł.
(5) Łączny koszt składowania brutto: 1,604,914,00 zł (6) Koszt obsługi (1-5): 285.343,60 zł.
(7) Kosz obsługi miesięcznie netto 11.008.63 zł. Jeśli dodatkowo weźmiemy pod uwagę fakt,
iż wykonawca świadczący usługi musi dodatkowo ponosić n/w koszty związane z:
zatrudnieniem min. 7 osób (str. 12 SIWZ) - minimalny koszt miesięczny 7 x 1929,76 = 13
508,32 (płaca brutto 1600zł/osobę/miesięcznie) - zakupem paliwa i innych środków
eksploatacyjnych do pojazdów jakimi będą świadczone usługi (zgodnie z SIWZ minimum:
śmieciarka do zbierania zmieszanych odpadów komunalnych x 2, pojazd z hydraulicznym
dźwigiem do opróżnienia pojemników do selektywnego zbierania odpadów x 1, pojazd
do odbioru odpadów wielkogabarytowych x 1) - minimalny koszt miesięczny ok 3500 zł, -
utrzymaniem bazy magazynowo-transportowej, znajdująca się na terenie miasta śarowa
lub w odległości maks. 60 km od granicy miasta - minimalny koszt miesięczny - ok 1600 zł,
- przygotowaniem i utrzymaniem PSZOK (koszt PSZOK to - dysponowanie terenem
do zbierania odpadów zgodnie z prawem - decyzja, warunki techniczne, wyposażenie
w pojemniki i wagę do ważenia odpadów, zapewnienie obsługi min. 1 osoba) - minimalny
koszt miesięczny - 3500 zł, - prowadzeniem zbiórki odpadów wielkogabarytowych z terenu
całej Gminy śarów - minimalny koszt miesięczny opróżniania 225 pojemników = 2 250zł, -
wyposażeniem nieruchomości w pojemniki na odpady (Zamawiający określił w tabeli 3
na str. 7 SWIZ ilości pojemników w jakie Wykonawca zobowiązany jest wyposażyć
nieruchomości (w ramach zadania )' Pojemniki na odpady zmieszane: 320 szt. poj. 80 Itr,
1030 szt. poj. 120 Itr, 310 szt. poj. 240 Itr, 25 szt. poj. 660 Itr, 90 szt. poj. 1100 Itr). Pojemniki
dla Miasta do selektywnej zbiórki: 42 szt. poj. 1100 Itr papier, 42 szt. poj. 1100 Itr szkło,
47 szt. poj. 1100 Itr tworzywa sztuczne. Pojemnik dla wiosek Gminy 1 szt. poj. 1100 Itr
papier, 46 szt. poj. 1100 Itr szkło, 47 szt. poj. 1100 łtr tworzywa sztuczne - łączny minimalny
koszt miesięczny liczony w samej tyłka amortyzacji pojemników to ok 4000 zł. Z prostego
rachunku matematycznego wynika, że cena ofertowa firmy Veolia Usługi dla Środowiska
S.A. Oddział w Krapkowicach nie pozwala pokryć minimalnych kosztów realizacji usługi
(brakuje miesięcznie ok. 17 349,69 zł) i jest przez to rażąco niska w stosunku do samego
przedmiotu zamówienia, jak również oszacowanej przez Zamawiającego wartości
szacunkowej zamówienia 3.178.600,00 zł. Powyższe obliczenia prowadzone przy założeniu,
że może przecież dojść do corocznego wzrostu cen za przyjęcie odpadów wynika m.in.
ze wzrostu opłaty marszałkowskiej, ustalanej rozporządzeniem Ministra Środowiska, jedynie
zasadniczym wskaźnikiem jest wskaźnik, inflacji (ok, 6%) obniża sumę pozostałą
na miesięczną obsługę przedmiotu zamówienia (podana w pkt 7) do kwoty 7.237,82 zł
co poddaje w wątpliwość rzetelność przedstawionej przez wybranego wykonawcę oferty.
Wobec powyższego stwierdzić należy, że w ofercie złożonej przez Veolia Usługi
dla środowiska S.A. Oddział w Krapkowicach znajduje się rażąco niska cena, którą należy
traktować na równi z czynem nieuczciwej konkurencji polegającym na utrudnianiu innym
przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez sprzedaż usług poniżej kosztów
ich wytworzenia, mając na celu eliminację innych przedsiębiorców (art. 15 ust. 1 pk 1 ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji). Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem procedurę
wyjaśnień dotyczących ceny oferty należy wszcząć nie tylko wtedy, gdy cena w oczywisty
sposób została zaniżona, ale także w sytuacji, w której istnieje podejrzenie, że oferta zawiera
rażąco niską cenę. Pogląd ten odpowiada stanowisku wyrażonemu przez Europejski
Trybunał Sprawiedliwości i art. 29 ust. 5 Dyrektywy Rady 71/305. W przypadku,
gdy wykonawca przedstawia ofertę z ceną niewiarygodnie niską, znacząco odbiegającą
od cen rynkowych, Zamawiający powinien poprosić go o przedstawienie wyjaśnień
dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Jeżeli wykonawca nie
złoży wyjaśnień lub jeżeli wyjaśnienia i dostarczone dowody potwierdzą że oferta zawiera
rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, Zamawiający ma obowiązek
odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust, 1 pkt 4 ustawy. W konsekwencji Zamawiający -
przy wskazanych wyżej zarzutach w zakresie cen przyjętych przez wybranego wykonawcę -
winien skorzystać z przewidzianej - właśnie na taką okoliczność - procedury sprawdzenia
poszczególnych elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Podstawowym
kryterium oceny czy oferta zawiera rażąco niską cenę jest stosunek ceny oferty do wartości
przedmiotu zamówienia. Działanie Zamawiającego, który zaniechał ustalenia tej okoliczności
nie może być aprobowane, albowiem waga i charakter zarzutów dotyczą realizowania
i przestrzegania przez Zamawiającego w prowadzonej procedurze jednej z fundamentalnych
zasad zawartej w art. 7 ustawy. Przepis ten nakazuje Zamawiającemu prowadzenie
postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. (Wyrok Zespołu Arbitrów - Urząd
Zamówień Publicznych z dnia 17 stycznia 2007 r. UZP/ZO/0-22/07).
Analiza złożonej oferty w zakresie Formularza ofertowego wskazuje również, iż wybrany
Wykonawca złożył nieprawdziwe oświadczenie wskazując, że nie należy do grupy
kapitałowej. Veołia Usługi dla Środowiska S A. Oddział w Krapkowicach należy do grupy
kapitałowej w rozumieniu art. 4 pkt. 14 Ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, a więc
tym samym oferta wykonawcy, który podał nieprawdziwe dane powinna być wykluczona
z postępowania na podstawie art. 24 ust 2 pkt 3 ustawy.
Dalsza analiza złożonej oferty przez wybranego przez Zamawiającego wykonawcę
posiada kolejne uchybienia powodujące konieczność jego wykluczenia z postępowania
na podstawie art. 24 ust 2 pkt 4 ustawy, a to:
W zakresie wymaganego zaświadczenia z GIOŚ o wpisie do rejestru podmiotów
zbierających zużyty sprzęt elektryczny i elektroniczny: żaden z dokumentów nie potwierdza
posiadanie przez tego wykonawcę wymaganego zaświadczenia, są wyłącznie wnioski
o zmiany, ale nie tego Zamawiający wymagał w SIWZ, załączony wydruk z systemu GIOŚ
potwierdza aktualność wpisu na dzień 17,11.2009 roku.
W zakresie opinii bankowej: brak potwierdzenia posiadania przez tego wykonawcę
wymaganej zdolności kredytowej na kwotę 600.000 PLN, podany w opinii stan konta dotyczy
rachunku głównego i nie jest to rachunek, którym dysponuje wykonawca, gdyż każdy
z członków grupy kapitałowej jest osobnym podmiotem na gruncie KSH, podana
w zaświadczeniu jest tylko zdolność „gwarancyjna”, a nie kredytowa o jakiej mowa w SIWZ.
W konsekwencji Zamawiający dokonując wyboru oferty spółki Veofia Usługi dla Środowiska
SA. Oddział w Krapkowicach uchybił wskazanym przez Odwołującego przepisom ustawy,
ALBA Dolny Śląsk sp. z o.o. ma interes prawny we wniesieniu niniejszego odwołania,
ponieważ - gdyby Zamawiający nie naruszył wyżej wskazanych przepisów ustawy, to jego
oferta mogłaby zostać wybrana jako najkorzystniejsza.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron na podstawie zebranego
materiału w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron złożonych na rozprawie
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi
art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 roku, nr 113 poz. 759
z późn. zm.; dalej: „Pzp” lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie
zostało złożone do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 27 czerwca 2013 roku oraz została
przekazana w ustawowym terminie kopia odwołania Zamawiającemu.
Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy– Środki
ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi
konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego
zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu w uzyskaniu
danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia a także stanowiska i oświadczenia
Stron złożone ustnie do protokołu.
Zgodnie z brzmieniem przepisu art. 192 ust 2 ustawy Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2010 roku, nr 113 poz. 759 z późn. zm.; dalej: „Pzp” lub „ustawa”), Izba uwzględnia
odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć
istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba dokonawszy oceny
podniesionych w odwołaniu zarzutów biorąc pod uwagę stanowiska Stron przedstawione
na rozprawie stwierdziła, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
W zakresie zarzutu naruszenia przepisów art. 90 ust. 1 - Zamawiający w celu
ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia,
zwraca się do wykonawcy o udzielenie w określonym terminie wyjaśnień dotyczących
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, Izba uznała ww. zarzut za niezasadny.
Zarzut dotyczy zaniechania przez Zamawiającego zastosowania procedury wyjaśnienia
elementów oferty mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny w zakresie ofert
wybranej w postępowaniu o udzielenie zamówienia jako najkorzystniejszej.
Izba na wstępie rozważań wskazuje, iż ustawa zobowiązując Zamawiających w art. 89 ust. 1
pkt 4 ustawy (Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…) zawiera rażąco niską cenę w stosunku
do przedmiotu zamówienia) do odrzucenia oferty, gdy ta zawiera rażąco niską cenę
w stosunku do przedmiotu zamówienia, jednocześnie nie wprowadza definicji pojęcia „rażąco
niskiej ceny”. Brak zdefiniowania tego pojęcia a także brak możliwości wywnioskowania
jednolitych zasad, kryteriów takiej oceny na podstawie orzecznictwa prowadzi do wniosku,
iż każdy przypadek Zamawiający zobowiązani są oceniać indywidualnie, w kontekście
danego postępowania o udzielenie zamówienia. Pomocnym w zakresie badania czy mamy
do czynienia z ceną rażąco niską będzie ukształtowana przez doktrynę wykładnia
sformułowana w opinii prawnej Urzędu Zamówień Publicznych, gdzie czytamy, iż „za ofertę
z rażąco niską ceną można uznać ofertę z ceną niewiarygodną, nierealistyczną
w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień. Oznacza to cenę znacząco
odbiegającą od cen przyjętych, wskazującą na fakt realizacji zamówienia poniżej kosztów
wytworzenia usługi”. Próba dookreślenia tegoż pojęcia znalazła również odzwierciedlenie
w orzecznictwie zarówno Zespołów Arbitrów , Krajowej Izby Odwoławczej jak i sądów
powszechnych. „O cenie rażąco niskiej można mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy
zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla niego
nieopłacalne. Rażąco niska cena jest to cena niewiarygodna, oderwana całkowicie od
realiów rynkowych. Przykładem może być oferowanie towarów poniżej kosztów zakupu lub
wytworzenia albo oferowanie usług za symboliczną kwotę” (Sąd Okręgowy w Katowicach w
Wyroku z dnia 30 stycznia 2007 r., sygn. akt XIX Ga 3/07). „Za rażąco niską cenę należy
uznać cenę nierealistyczną, za którą wykonanie zamówienia nie jest możliwe” (wyrok
Zespołu Arbitrów z dnia 4 września 2007 r., UZP/ZO/0-1082/07). „Rażąco niska cena grozi
niebezpieczeństwem niewykonania lub nienależytego wykonania zamówienia w przyszłości”
(wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 19 czerwca 2007 r. UZP/ZO/0-696/07). Tak więc, ceną
rażąco niską jest cena niepokrywająca wydatków wykonawcy związanych z realizacją
zamówienia, cena nierealna w relacji do cen rynkowych podobnych zamówień, cena
niewiarygodna, oderwana od realiów rynkowych, za którą wykonanie należyte zamówienia
nie jest możliwe. Brak uregulowania ustawowych definicji rażąco niskiej ceny, brak tejże
definicji w dyrektywach jednoznacznie wskazuje na trudność i indywidualność tego
zagadnienia.
Jednocześnie sankcja odrzucenia oferty z powodu rażąco niskiej ceny w stosunku
do przedmiotu zamówienia musi być poprzedzona przez Zamawiającego wezwaniem
wykonawcy do złożenia wyjaśnień, których celem jest ustalenie poszczególnych elementów
oferty mających wpływ na wysokość ceny – art. 90 ustawy. (wyrok Sądu Okręgowego
w Krakowie z 8 kwietnia 2009 roku, sygn. akt XII Ga 59/09 Skorzystanie z określonej
w art. 89 ust. 1 pkt 4 p.z.p. sankcji musi zostać poprzedzone żądaniem wyjaśnień
od oferenta w trybie art. 90 p.z.p.).
Ustawodawca nie określił przesłanek jakie mają wskazywać na konieczność wezwania
wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej przez niego w ofercie ceny.
Każdorazowo to Zamawiający rozważa czy zachodzą podstawy do żądania tychże
wyjaśnień, a obowiązek taki zachodzi po stronie Zamawiającego dopiero wówczas, gdy
Zamawiający poweźmie wątpliwość co do tego, czy cena nie jest rażąco niska (porównaj:
Wyrok SO w Katowicach z dnia 30 stycznia 2007 r. sygn. akt XIX Ga 3/07).
Zgodnie z obowiązującym stanem prawnym to Zamawiający samodzielnie decyduje, czy
zwrócić się do wykonawcy o wyjaśnienia w konkretnej sytuacji (porównaj: Wyrok Krajowej
Izby Odwoławczej z dnia 24 kwietnia 2008 r. sygn. akt: KIO/UZP 333/08). Ocena, jakiej
dokonuje Zamawiający, a która może prowadzić do powzięcia przez Zamawiającego
wątpliwości, iż cena zawarta w ofercie jest ceną rażąco niską prowadzić powinna
do wniosku, iż zaoferowana cena jest ceną spekulacyjną, czyli taką która rodzi po stronie
wykonawcy ryzyko niewykonania zamówienia a po stronie Zamawiającego ryzyko
nieuzyskania danego dobra. Dla uznania, że cena jest rażąco niska konieczne jest
wykazanie, że przy określonym przedmiocie zamówienia nie jest możliwe wykonanie
zamówienia za oferowaną cenę, bez ryzyka ponoszenia strat przez wykonawcę (porównaj:
Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej sygn. akt KIO/UZP 1492/08 z 13 stycznia 2009 roku).
Jednakże nie należy zapominać, iż Zamawiający ogłaszając postępowanie chce osiągnąć
cel tzn. realizację danego przedmiotu zamówienia za możliwie niskie wynagrodzenie,
natomiast granica pomiędzy najniższą ceną zaoferowana w postępowaniu a rażąco niska
ceną jest nieostra dlatego Zamawiający dokonując rozstrzygając czy ma do czynienia
z rażąco niska ceną powinien mieć na uwadze w szczególności „rzeczywistą relację wartości
świadczenia pieniężnego do wartości świadczenia niepieniężnego”. Inny sposób dokonania
badania zaoferowanej w danym postępowaniu w przez wykonawcę ceny może prowadzić
do krzywdzącego i nieuzasadnionego odrzucenia oferty z postępowania.
Zgodnie z art. 90 ust 1 ustawy cena rażąco niska określana jest w stosunku do przedmiotu
zamówienia – czyli konkretnego dobra jakie chce pozyskać Zamawiający. Pojęcie rażąco
niskiej ceny jest subiektywne, natomiast ustawa nie określa procentowego poziomu, na
podstawie którego można uznać automatycznie, kiedy mamy do czynienia z rażąco niską
ceną. Każdy przypadek, ze względu na przedmiot zamówienia, sposób jego realizacji oraz
wartość zamówienia należy rozpatrywać indywidualnie (porównaj: postanowienie Sądu
Okręgowego z Poznania z 17 stycznia 2006 r., sygn. akt II Ca 2194/05, wyrok KIO z dnia 2
sierpnia 2011 roku sygn. akt KIO 1526/11, wyrok KIO z 10 stycznia 2012 roku sygn. akt KIO
2813/11 ). Odnoszenie się, dokonując kwalifikacji oferty jako oferty z rażąco niska ceną,
do pozostałych ofert złożonych w postępowaniu nie stanowi obiektywnie właściwego
kryterium. Nie istnieje też, i nie można go wywieść na żadnej podstawie, jednoznaczne
określenie poziomu różnicy pomiędzy cenami ofert, aby od jego przekroczenia można było
mówić o cenie rażąco niskiej (porównaj: Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej sygn. akt
KIO/UZP 126/09 z 12 lutego 2009 roku).
Odwołujący argumentując koniczność dokonania weryfikacji oferty Veofia Usługi
dla Środowiska SA. Oddział w Krapkowicach w zakresie rażąco niskiej ceny odwoływali się
do szacunkowej wartości zamówienia, jednakże należy pamiętać, iż w obliczu powyższych
wywodów, wyznacznikiem rażąco niskiej ceny nie może być jednak wyłącznie wartość
zamówienia z podatkiem VAT (porównaj: Wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 9 marca 2007 r.,
sygn. akt UZP/ZO/0-210/07). Opierając się o szacunkową wartość zamówienia Zamawiający
indywidualnie do danego przypadku stwierdza czy powziął wątpliwości w zakresie zaistnienia
rażąco niskiej ceny; nie istnieją bowiem ustalone granice jakie zobowiązują Zamawiającego
do uznania, iż zaoferowana cena stanowi cenę rażąco niską, co więcej w zakresie każdego
postępowania procentowa wartość odstępstwa danej oferty od oszacowanej przez
Zamawiającego wartości szacunkowej zmówienia będzie inna, bowiem maja na nią wpływ
miedzy innymi terminy w jakich zostały dokonane szacunki zarówno zamawiającego jak
i składającego ofertę, dana sytuacje rynkową i inne. W tym miejscu należy wskazać, że nowe
przepisy dotyczącego gospodarowania odpadami tzn. przeniesienie obowiązków na inne
podmioty może rodzić wątpliwości co do sposobu szacowania wartości zamówienia, która
w tych warunkach prawnych dokonywana jest pierwszy raz (za wyrokiem Krajowej Izby
Odwoławczej sygn. akt KIO 1420/13 z 3 lipca 2013 roku). W rozpoznawanej sprawie
Zamawiający oszacował wartość zamówienia w kwocie 3 178 600,00 zł netto (790 775,20
euro) na okres 24 miesięcy. Wartość szacunkowa przedmiotu zamówienia ustalana przez
Zamawiającego przed wszczęciem postępowania ma przede wszystkim znaczenie
dla proceduralnych ustaleń Zamawiającego, co do zasad prowadzenia postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego. Zamawiający przy otwarciu ofert podał kwotę jaką
zamierza przeznaczyć na realizację zamówiona 3 432 888,00 zł brutto. Zamawiający
uzasadniał, że nie zna kosztów jakie realizujący dotychczasowo ponosił w związku
z wywozem odpadów a dokonane szacowanie wartości zamówiona nastąpiło w oparciu
o stawki jakie funkcjonowały w poprzednim okresie w stosunku do mieszkańców gminy
a także Zamawiający wskazał, że nie znał również wielkości marży w dotychczasowej
stawce jednostkowej w stosunku do mieszkańca, jaką naliczał podmiot Alba Dolny Śląsk
Sp. z o.o., która dotychczasowo miał 95% udziału w rynku w gminie śarów. Odwołujący
w postępowaniu zaoferował realizację zamówienia za kwotę 2 825 824,32 zł brutto natomiast
wykonawca Veofia Usługi dla Środowiska SA. Oddział w Krapkowicach zaoferował
1 890 257,47 brutto. Zamawiający dokonując badania ofert oraz oceniając zasadność
prowadzenia procedury zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy nie miał wątpliwości co do ceny
zaoferowanej przez Veofia Usługi dla Środowiska SA. Oddział w Krapkowicach. Na rozprawie
wyjaśnił, że stawka za jedną osobę w ofercie Veofia Usługi dla Środowiska SA. Oddział
w Krapkowicach wynosi 6,86 zł. natomiast w gminach ościennych: w Gminie Dobromierz
7,22 zł (umowa na 1 rok), w Gminie Udanin 6,48 zł (umowa na półtora roku), w Gminie
Kostomłoty 6,58 zł (umowa na 6 miesięcy) dodatkowo wyjaśnił Zamawiający, że gminy
wymienione wyżej są gminami wiejskimi, natomiast gmina Zamawiającego to gmina miejsko-
wiejska, co powoduje, że morfologia odpadów umożliwia odzysk części surowców
(wykonawca realizujący usługę będzie mógł sprzedawać odpady odzyskane tabela nr 1,
str. 4 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia). Zamawiający odnosząc się
do argumentacji przedstawionej w odwołaniu wskazał, że dane dotyczące prowadzenia
zbiórki odpadów wielkogabarytowych są niespójne ze Specyfikacją Istotnych Warunków
Zamówienia, bowiem Zamawiający określił, że odpady wielkogabarytowe będą odbierane raz
w miesiącu w ostatni piątek miesiąca (samochodem dużym skrzyniowym), co rodzi inne
koszty niż wskazane przez Odwołującego. Odwołujący w odwołaniu oraz na rozprawie skupił
swoją uwagę na wyliczeniach jakich dokonał sam w celu wykazania, że oferta zawiera cenę
rażąco niską, jednakże wyliczenia te poczynione zostały przy założeniach jakie zrobił
Odwołujący. Odwołujący nie wskazał z jakiego powodu Zamawiający, który nie zna
elementów składowych oferty – bo nie było takiego wymagania w SIWZ – a także nie zna
mechanizmów i sposobów szacowania wartości oferty przez wykonawców miał powziąć
wątpliwości w stosunku do zaoferowanej ceny przez Veofia Usługi dla Środowiska SA.
Oddział w Krapkowicach uwzględniając również zaoferowane w gminach ościennych stawki.
Izba wskazuje, że na podstawie art. 190 ust. 1 ustawy – Strony i uczestnicy postępowania
odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody do stwierdzenia faktów, z których
wywodzą skutki prawne. Dowody na poparcie swych twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony
przeciwnej strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawiać
aż do zamknięcia rozprawy. Przepis ten nakłada na Strony i uczestników postępowania
odwoławczego, który zarazem jest uprawnieniem Stron i uczestników postępowania
odwoławczego, wykazywania dowodów na stwierdzenie faktów, z których wywodzą skutki
prawne. Postępowanie przed Izbą stanowi postępowanie kontradyktoryjne, czyli sporne
a z istoty tego postępowania wynika, iż spór toczą Strony postępowania i to one i uczestnicy
postępowania odwoławczego mają obowiązek wykazywania dowodów, z których wywodzą
określone skutki prawne. Powołując w tym miejscu regulację art. 14 ustawy do czynności
podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 roku – Kodeks
cywilny, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej, przechodząc do art. 6 Kodeksu
cywilnego ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki
prawne należy wskazać, iż właśnie z tej zasady wynika reguła art. 190 ust. 1 ustawy. Przepis
art. 6 Kodeksu cywilnego wyraża dwie ogólne reguły, a mianowicie wymaganie
udowodnienia powoływanego przez stronę faktu, powodującego powstanie określonych
skutków prawnych oraz usytuowanie ciężaru dowodu danego faktu po stronie osoby, która
z faktu tego wywodzi skutki prawne; ei incumbit probatio, qui dicit, non ei, qui negat (na tym
ciąży dowód kto twierdzi a nie na tym kto zaprzecza).
Odwołujący dowodził w odwołaniu przez wskazanie składników ceny, że cena zaoferowana
w postępowaniu przez Veofia Usługi dla Środowiska SA. Oddział w Krapkowicach była ceną
rażąco niską. Odwołujący wskazywał na elementy, składniki jakie powinny być uwzględnione
przy oszacowaniu wartości oferty (paliwa i inne środki eksploatacyjne, baza magazynowo –
transportowa i jej utrzymanie, koszty eksploatacji pojazdów, koszty pracowników,
wyposażenie nieruchomości w pojemniki). Jednakże wykazywane informacje odnoszą się po
pierwsze do elementów cenowych jakie były podstawą szacowania wartości oferty złożonej
w postępowaniu przez Odwołującego, po drugie sporządzone zostały na podstawie własnych
obliczeń Odwołującego sporządzonych w oparciu o własne prognozy. Niepodważalnym
faktem jest, że każdy z wykonawców, kalkulując cenę oferty, dokonuje stosownych wyliczeń
w oparciu o własne założenia i własne zmienne. Nie istnieje jeden uniwersalny wzorzec,
do którego można przypisać koszty ponoszone przez wszystkich wykonawców w danym
postępowaniu. W rozpoznawanej sprawie ceny jednostkowe wybranej oferty nie odbiegają
od cen jakie były oferowane w innych postępowaniach na terenach ościennych
Zamawiającego. W ocenie Izby Odwołujący nie wykazał przyczyn i podstaw do powzięci
przez Zamawiającego wątpliwości o konieczności wszczęcia procedury z art. 90 ust. 1
ustaw, natomiast w toku rozprawy Zamawiający wskazał na, że nie miał podstaw do podjęcia
takich wątpliwości. Natomiast zarzuty naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy - Zamawiający
odrzuca ofertę, jeżeli: (…) zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia
jest przedwczesny.
W zakresie zarzutu naruszenia przepisów art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy –
Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się również wykonawców, którzy: (…)
złożyli nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące mieć wpływ na wynik
prowadzonego postępowania, Izba uznała ww. zarzut za niezasadny. Odwołujący zarzucił
Zamawiającemu naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy i zaniechanie wykluczenia
wykonawcy Veołia Usługi dla Środowiska S A. Oddział w Krapkowicach z postępowania
o udzielnie zamówienia z uwagi złożone w Formularzu oferty oświadczenie wskazujące,
że wybrany Wykonawca złożył nieprawdziwe oświadczenie wskazując, że nie należy
do grupy kapitałowej. Natomiast Veołia Usługi dla Środowiska S A. Oddział w Krapkowicach
należy do grupy kapitałowej w rozumieniu art. 4 pkt 14 Ustawy o ochronie konkurencji.
Izba ustaliła, że w Formularzu oferty wykonawcy Veołia Usługi dla Środowiska S A. Oddział
w Krapkowicach, w punkcie 12, zostało złożone oświadczenie, że wykonawca nie należy
do grupy kapitałowej. Oświadczenie to zostało złożone przez skreślenie jednego z dwóch
możliwych wariantów (skreślić należało wyrazy: „nie należy do grupy kapitałowej” lub „należy
do grupy kapitałowej”). Jednocześnie w Formularzu oferty w wykazie łożonych dokumentów
do formularza ofertowego wykonawca Veołia Usługi dla Środowiska S A. Oddział
w Krapkowicach podał informację o załączeniu dokumentu oraz załączył do oferty na stronie
153 sporządzony według załącznika nr 11 do SIWZ formularz stanowiący Informację
o przynależności do grupy kapitałowej , w którym to formularzu oświadczył, że należy
do grupy kapitałowej, o której mowa w art. 24 ust. 2 pkt 5 ustawy (…) w skład której
wchodzą:(…) oraz wykonawca wymienił podmioty należące do grupy kapitałowej.
Izba wskazuje, że dokonując analizy oferty, jej badania należy brać pod uwagę całość oferty,
wszystkie zawarte w niej informacje, które pozwalają na dokonanie oceny dokumentów, na
dokonanie oceny czynności wykonawcy składającego ofertę. W świetle przepisów
pozytywnego prawa polskiego rozstrzygające znaczenie dla dokonania czynności prawnych
ma oświadczenie woli zobiektywizowane powszechnym znaczeniem użytych dla jego
wyrażenia znaków i uwzględnieniem sposobu jego rozumienia przez adresata (Komentarz
do Kodeksu cywilnego, Stanisław Dmowski, Stanisław Rudnicki, Wydanie 9). Odnosząc się
do argumentacji Odwołującego wskazać należy, że regulacja art. 60 Kodeksu cywilnego
mówi o sposobie wyrażenia woli, która ma wywołać skutki prawne bowiem tylko takie
oświadczenie jest treścią czynności prawnej. Wykonawca, wyraził swoją wolę, złożył
oświadczenie w sposób zgodny z art. 9 ustawy czyli pisemnie. Zgodnie z uchwałą Sądu
Najwyższego składu 7 sędziów z 17 września 1992 roku (sygn. akt III CZP 83/92) treść
czynności prawnej i zamiar stron powinny być ustalone i tłumaczone według zasad
określonych w art. 65 kodeksu cywilnego. Należy odnieść się do tego jak strony faktycznie
zrozumiały złożone oświadczenie woli. Oferta w postępowaniu o udzielnie zamówienia
publicznego zostaje złożona w celu uzyskania zamówienia, w rozpoznawanym przypadku
Zamawiający (będący adresatem), uwzględniając w całości oświadczenie a nie odnosząc się
do niego wybiórczo, nie miał wątpliwości, że wykonawca Veołia Usługi dla Środowiska S A.
Oddział w Krapkowicach złożył stosowną informację na stronie 153 oraz przez błędne,
nieprawidłowe skreślenie wyrazów w formularzu oferty nie złożył nieprawdziwej informacji.
Niezaprzeczalnym jest, że wykonawca skreślił wyraz „należy do grupy kapitałowej”
pozostawiając tym samym zwrot „nie należy do grupy kapitałowej”, jednocześnie złożył
oświadczenie o przynależności do grupy kapitałowej przez złożenie informacji według
załącznika nr 11 do SIWZ. W uzasadnieniu uchwały składu 7 sędziów Sadu Najwyższego
z 29 czerwca 1995 roku (sygn. akt III CZP 66/95) czytamy: w pierwszej fazie sens
oświadczenia woli ustala się, mając na uwadze rzeczywiste ukonstytuowanie się znaczenia
między stronami. Oznacza to, że uznaje się wiążący sens oświadczenia woli, w jakim
zrozumiała go zarówno osoba składająca, jak i odbierająca to oświadczenie.
W rozpoznawanej sprawie niewątpliwie, uwzględniając całość oferty oraz wszystkie złożone
dokumenty i zawarte w nich informacje, wykonawca Veołia Usługi dla Środowiska S A.
Oddział w Krapkowicach złożył oświadczenie na stronie 153, w dokumencie sporządzonym
zgodnie z załącznikiem nr 11 do SWIZ o tym, że należy do grupy kapitałowej
i podał nazwy podmiotów należących do tej grupy kapitałowej. W tym stanie rzeczy
Zamawiający dokonujący oceny złożonych dokumentów prawidłowo dokonał tej oceny
uznając, że dokonane w Formularzu oferty zaznaczenie jest nieprawidłowe.
W zakresie zarzutu naruszenia przepisów art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy –
Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się również wykonawców, którzy: (…)
nie wykazali spełnienia warunków udziału w postępowaniu, Izba uznała ww. zarzut
za niezasadny. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy –
z powodu zaniechania wykluczenia wykonawcy Veofia Usługi dla Środowiska SA. Oddział
w Krapkowicach z postępowania, z powodu niewykazania się zaświadczeniem o wpisie
do rejestru podmiotów zbierających zużyty sprzęt elektryczny i elektroniczny oraz
niepotwierdzeniem spełnienia wymagania dotyczącego zdolności kredytowej na kwotę
600 000,00 zł.
Zgodnie z SIWZ część V Warunki udziału w postępowaniu i sposoby oceny ich spełnienia
o udzielnie zamówienia mogli ubiegać się wykonawcy, którzy posiadają wpis do rejestru
podmiotów zbierających zużyty sprzęt elektryczny i elektroniczny, o którym mowa w art. 49
ust. 1 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 roku (Dz. U. z 2013 poz.21) prowadzonego przez
marszałka województwa lub Głównego Inspektora Ochrony Środowiska, do czasu ww.
wymienionego rejestru przez marszałka województwa, zgodnie z 235 ust. 2 ww. ustawy.
Zgodnie z częścią VI Wykaz oświadczeń i dokumentów wymaganych od wykonawcy w celu
potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu Zamawiający wymagał:
zaświadczenie o wpisie do rejestru podmiotów zbierających zużyty sprzęt elektryczny
i elektroniczny, o którym mowa w art. 49 ust. 1 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 roku (Dz. U.
z 2013 poz.21) prowadzonego przez marszałka województwa lub Głównego Inspektora
Ochrony Środowiska, do czasu ww. wymienionego rejestru przez marszałka województwa,
zgodnie z 235 ust. 2 ww. ustawy. Wykonawca Veofia Usługi dla Środowiska SA. Oddział
w Krapkowicach załączył do oferty wydruk (od strony 103) ze strony internetowej Głównego
Inspektora Ochrony Środowiska z Rejestru Przedsiębiorców i Organizacji Odzysku Sprzętu
Elektrycznego i Elektronicznego, z którego wynika, że na dzień 15 kwietnia 2013 roku
wykonawca posiada wpis do tego rejestru. Wskazać w tym miejscu należy, że Odwołujący
załączył do oferty dokument (str. 154 oferty Odwołującego) pochodzący od Głównego
Inspektora Ochrony Środowiska z 8 sierpnia 2008 roku a stanowiący o zmianie nazwy firmy i
przypisaniu firmie Alba Dolny Śląsk Sp. z o.o. numeru rejestrowego. Zamawiający dokonując
oceny dokumentów w postępowaniu uznała, że zarówno dokument złożony przez
wykonawcę Veofia Usługi dla Środowiska SA. Oddział w Krapkowicach jak również dokument
złożony przez Odwołującego spełnia wymagania Zamawiającego. Obecnie, na podstawie
ustawy z dnia 29 lipca 2005 roku o zużytym sprzęcie elektrycznym i elektronicznym (Dz.U.
z 2005 nr 180 poz. 1495 ze zmianami) art. 3 ust. 1 pkt 6a użyte w ustawie określenia
oznaczają (…) rejestr - rejestr, o którym mowa w art. 49 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o
odpadach. Zgodnie z ustawą z 14 grudnia 2012 roku o odpadach (Dz. U. z 2013 roku
poz.21) art. 49 ust.1 Marszałek województwa prowadzi rejestr podmiotów wprowadzających
produkty, produkty w opakowaniach i gospodarujących odpadami, zwany dalej "rejestrem".
Zgodnie z zart 235 ust. 2 ww. ustawy Główny Inspektor Ochrony Środowiska prowadzący
rejestr na podstawie przepisów dotychczasowych zakończy prowadzenie tego rejestru
z dniem utworzenia rejestru, o którym mowa w art. 49 ust. 1. Przed zmianami
wprowadzonymi ustawą o odpadach zgodnie z ustawą o zużytym sprzęcie elektrycznym
i elektronicznym rejestr prowadzony był przez Głównego Inspektora Ochrony Środowiska
oraz zgodnie z art. 12 ust. 2 Dane zawarte w rejestrze są udostępniane w siedzibie
Głównego Inspektora Ochrony Środowiska oraz na stronie internetowej Głównego
Inspektoratu Ochrony Środowiska, z wyłączeniem danych o: 1) zdolnościach przetwórczych
zakładu przetwarzania oraz instalacji służących do recyklingu i innych niż recykling procesów
odzysku; 2) warunkach umowy, jaką wprowadzający sprzęt zawarł z organizacją odzysku
sprzętu elektrycznego i elektronicznego; 3) zabezpieczeniu finansowym, o którym mowa
w art. 18 ust. 1. Zgodnie z art. 10 (ust.1) Główny Inspektor Ochrony Środowiska, dokonując
wpisu do rejestru, nadawał przedsiębiorcy numer rejestrowy oraz (ust.2) zawiadamiał
przedsiębiorcę o nadanym numerze rejestrowym. Uwzględniając powyższe ustalenia Izba
uznała, że dokument złożony w postępowaniu przez wykonawcę Veofia Usługi dla Środowiska
SA. Oddział w Krapkowicach potwierdza spełnienie warunku określonego przez
Zamawiającego i jest zgodny z obowiązującymi regulacjami prawnymi.
Zgodnie z SIWZ część V Warunki udziału w postępowaniu i sposoby oceny ich spełnienia
o udzielnie zamówienia mogli ubiegać się wykonawcy, który wykaże, że posiada środki
finansowe lub zdolność kredytową na kwotę minimum 600 000,00 zł. Zgodnie z częścią VI
Wykaz oświadczeń i dokumentów wymaganych od wykonawcy w celu potwierdzenia
spełnienia warunków udziału w postępowaniu Zamawiający wymagał: informację banku lub
spółdzielczej kasy oszczędnościowo- kredytowej potwierdzającą wysokość posiadanych
środków finansowych lub zdolność kredytową w wysokości nie mniejszej niż 600 000,00 zł
(…) wystawiona nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składani ofert.
Wykonawca Veofia Usługi dla Środowiska S. A.. Oddział w Krapkowicach załączył do oferty
Opinie bankową (od strony 113) z której wynika, że bank prowadzi rachunki o określonych
numerach dla Veofia Usługi dla Środowiska S.A. oraz rachunki bankowe dla Oddziałów firmy
Veofia Usługi dla Środowiska S.A.. Z opinii wynika, że rachunki nie są obciążone żadnymi
tytułami egzekucyjnymi, klient nie korzysta z linii kredytowej, natomiast została zawarta
umowa o udostępnienie linii gwarancyjnej w kwocie 25 mln złotych, średnie łączne saldo na
rachunku podstawowym zamykało się dodatnią kwotą siedmiocyfrową w złotych na rachunku
lokat terminowych również dodatnią kwotą siedmiocyfrową w złotych. Na dzień 9 kwietnia
2013 roku na rachunku lokaty terminowej została zdeponowana kwota 8 mln złotych. Spółka
może korzystać w banku ze środków grupy zdeponowanych na pozostałych rachunkach
bankowych uczestniczących w tej strukturze do wysokości 10 mln złotych.
Argumenty zgłaszane przez Odwołującego nie znajdują uzasadnienia ponieważ z treści
opinii wynika, że spółka – bez ograniczenia co do oddziałów – może korzystać ze środków
grupy zdeponowanych na pozostałych rachunkach grupy do wysokości 10 mln złotych
co jednoznacznie potwierdza posiadanie środków finansowych niemniejszych niż 600 000,00
zł jakich wykazaniem się wymagał Zamawiający. Wskazać również należy, że na lokacie
terminowej została zdeponowana kwota 8 min złotych. W ocenie Izby Zamawiający
w rozpoznawanej sprawie dokonał prawidłowej oceny dokumentu opinii bankowej.
W zakresie zarzutu dotyczącego naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy - Zamawiający
przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców oraz
art. 7 ust. 3 ustawy – Zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie
z przepisami ustawy, jakie to naruszenie wskazywał Odwołujący w uzasadnień odwołania,
Izba uznała, iż działanie Zamawiającego było zgodne z obowiązującymi przepisami i nie
naruszało zasad zamówień publicznych w tym w szczególności podnoszonych przez
Odwołującego zasadę równego traktowania wykonawców i zachowania uczciwej
konkurencji. Zasada równego traktowania wykonawców, jak podniósł to Sąd Okręgowy w
Bydgoszczy oznacza jednakowe traktowanie wykonawców na każdym etapie postępowania,
bez stosowania przywilejów, ale także środków dyskryminujących wykonawców ze względu
na ich właściwości. Jej przestrzeganie polega na stosowaniu jednej miary do wszystkich
wykonawców znajdujących się w tej samej lub podobnej sytuacji, nie zaś na jednakowej
ocenie wykonawców (porównaj: Postanowienie Sądu Okręgowego w Bydgoszczy z 17
marca 2008 roku sygn. akt VIII Ga 22/08). Zasada równego traktowania wykonawców
wskazuje więc na obowiązek jednakowego traktowania wykonawców bez ulg i przywilejów
zaś zasada zachowania uczciwej konkurencji związana jest z obowiązkami jakie nakłada
ustawodawca na Zamawiającego w czasie przygotowania przeprowadzenia postępowania
o udzielnie zamówienia w tym dokonania rzetelnej oceny ofert (porównaj: Wyrok Sądu
Okręgowego w Gliwicach z 22 kwietnia 2008 roku sygn. akt X Ga 25/08). Zasada udzielenia
zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy określona w art. 7 ust. 3,
uwzględniając znaczenie powyżej przywołanych zasad oraz racjonalność przepisów, dotyczy
zakazu dokonywania cesji praw lub przejęcia długów na rzecz podmiotów lub przez podmioty
nieuczestniczące w postępowaniu o zamówienie publiczne. Tym samym Zamawiający,
wywodząc to z zasady legalizmu działania Zmawiającego, zobowiązany jest do udzielenia
zamówienia wykonawcy, który uczestniczył w postępowaniu o udzielnie zamówienia
publicznego oraz został wybrany zgodnie z przepisami ustawy.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i 5 ust. 3
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
Przewodniczący: ……………………………………………
WYROK
z dnia 15 lipca 2013 roku
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Katarzyna Prowadzisz
Protokolant: Paweł Nowosielski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 lipca 2013 roku, w Warszawie, odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 czerwca 2013 roku przez
Alba Dolny Śląsk Sp. z o. o. z siedzibą w Wałbrzychu przy ulicy Piasta 16, 58-304 Wałbrzych
w postępowaniu prowadzonym przez Gminę śarów z siedzibą przy ulicy Zamkowej 2, 58-130
śarów.
orzeka:
1. Oddala odwołanie
2. Kosztami postępowania obciąża Alba Dolny Śląsk Sp. z o. o. z siedzibą
w Wałbrzychu przy ulicy Piasta 16, 58-304 Wałbrzych i zalicza w poczet kosztów
postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy
złotych zero groszy) uiszczoną przez Alba Dolny Śląsk Sp. z o. o. z siedzibą
w Wałbrzychu przy ulicy Piasta 16, 58-304 Wałbrzych tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Świdnicy.
Przewodniczący: …………….…………….
Sygn. akt: KIO 1567/13
U Z A S A D N I E N I E
Zamawiający Gminę śarów prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą Odbieranie odpadów
komunalnych z nieruchomości zamieszkałych na terenie miasta i gminy śarów oraz
utworzenie i prowadzenie punktu selektywnego zbierania odpadów.
19 czerwca 2013 roku Zamawiający ogłosił wynik postępowania o udzielnie
zamówienia, powiadomił że do realizacji przedmiotowego zmówienia wybrał wykonawcę
Veolia Usługi dla Środowiska S.A. Oddział w Krapkowicach ulica Piastowska 38, 47-303
Krapkowice.
27 czerwca 2013 roku Odwołujący, działając na podstawie art. 180, art. 182 ust. 2
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze
zmianami; dalej „ustawa” lub „Pzp”), wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu
naruszenie przepisów art. 7 ust. 1 i 3, art. 24 ust 2 pkt 3 i 4, art. 89 ust. 1 pkt 4, art. 90
i wybór przez Zamawiającego oferty Veolia Usługi dia środowiska SA Oddział
w Krapkowicach, ul. Piastowska 38 47-303 Krapkowice – tj. wybranie oferty wykonawcy,
która powinna być odrzucona na podstawie art. 89 ust, 1 pkt 4 ustawy, bezpodstawne
pominięcie obligatoryjnej - przewidzianej w art. 90 ustawy procedury sprawdzenia czy ceny
zaoferowane przez wybranego wykonawcę nie zostały rażąco zaniżone, wybranie oferty
wykonawcy, która powinna być wykluczona z postępowania na podstawie art. 24 ust 2 pkt 3
ustawy, wybranie oferty wykonawcy, która powinna być wykluczona z postępowania
na podstawie art. 24 ust 2 pkt 4 ustawy.
Odwołujący wskazał, że jest wykonawcą, którego interes w uzyskaniu zamówienia może
doznać uszczerbku, ponieważ gdyby Zamawiający nie naruszył wyżej wskazanych
przepisów ustawy, to jego oferta zostałaby wybrana jako najkorzystniejsza.
Odwołujący wniósł o unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej i nakazanie
Zamawiającemu przeprowadzenia obligatoryjnych czynności, o których mowa
w art.90 ustawy a następnie powtórzenie czynności badania i oceny ofert
Odwołujący następująco uzasadnił przedstawione w odwołaniu zarzuty:
Odwołujący po wyborze oferty przez Zamawiającego powziął informację o fakcie, iż oferta
złożona przez Veolia Usługi dfa Środowiska S.A. Oddział w Krapkowicach zawiera cenę
za wykonanie przedmiotu zamówienia 1.890.257,47 zł. Zamawiający nie dokonał odrzucenia
tej oferty. W tym samym terminie nie wszczął również procedury wynikającej z art. 90
ustawy. Podanie takiej ceny w ofercie jak dokonała tego Veolia Usługi dla Środowiska S.A.
Oddział w Krapkowicach stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, gdyż cena oferty jest niższa
od łącznych kosztów związanych z wykonaniem zamówienia. W tym celu Odwołujący
przeprowadził analizę ceny ofertowej wybranego Wykonawcy (kwoty zaokrągla się
dla ułatwienia obliczeń), która prezentuje się następująco: (1) cena oferty brutto: 1.890.257 zł
(2) ilość odpadów zmieszanych zgodnie z SIWZ: 4221,68 (w tabeli nr 2 w części III SiWZ
(Opis przedmiotu zamówienia) Zamawiający podał ilość zmieszanych odpadów
komunalnych (20 03 01) odebranych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych z terenu
Gminy śarów w I kwartale 2013 roku - 527,71 Mg. Wobec tego w okresie objętym
zamówieniem jest to 8 x 527,71 = 4221,68). (3) Cena za składowanie: 352,00 zł (cena 352 zł
netto za przyjęcie t Mg została ogłoszona przez ECU spółka z o.o. - należąca do tej samej
grupy co Oferent - od 1 lipca 2013 jako RIPOK dla zmieszanych odpadów komunalnych
20 03 01). Z czego łatwo obliczyć, że: (4) Łączny koszt składowania (2x3): 1.486.031,00 zł.
(5) Łączny koszt składowania brutto: 1,604,914,00 zł (6) Koszt obsługi (1-5): 285.343,60 zł.
(7) Kosz obsługi miesięcznie netto 11.008.63 zł. Jeśli dodatkowo weźmiemy pod uwagę fakt,
iż wykonawca świadczący usługi musi dodatkowo ponosić n/w koszty związane z:
zatrudnieniem min. 7 osób (str. 12 SIWZ) - minimalny koszt miesięczny 7 x 1929,76 = 13
508,32 (płaca brutto 1600zł/osobę/miesięcznie) - zakupem paliwa i innych środków
eksploatacyjnych do pojazdów jakimi będą świadczone usługi (zgodnie z SIWZ minimum:
śmieciarka do zbierania zmieszanych odpadów komunalnych x 2, pojazd z hydraulicznym
dźwigiem do opróżnienia pojemników do selektywnego zbierania odpadów x 1, pojazd
do odbioru odpadów wielkogabarytowych x 1) - minimalny koszt miesięczny ok 3500 zł, -
utrzymaniem bazy magazynowo-transportowej, znajdująca się na terenie miasta śarowa
lub w odległości maks. 60 km od granicy miasta - minimalny koszt miesięczny - ok 1600 zł,
- przygotowaniem i utrzymaniem PSZOK (koszt PSZOK to - dysponowanie terenem
do zbierania odpadów zgodnie z prawem - decyzja, warunki techniczne, wyposażenie
w pojemniki i wagę do ważenia odpadów, zapewnienie obsługi min. 1 osoba) - minimalny
koszt miesięczny - 3500 zł, - prowadzeniem zbiórki odpadów wielkogabarytowych z terenu
całej Gminy śarów - minimalny koszt miesięczny opróżniania 225 pojemników = 2 250zł, -
wyposażeniem nieruchomości w pojemniki na odpady (Zamawiający określił w tabeli 3
na str. 7 SWIZ ilości pojemników w jakie Wykonawca zobowiązany jest wyposażyć
nieruchomości (w ramach zadania )' Pojemniki na odpady zmieszane: 320 szt. poj. 80 Itr,
1030 szt. poj. 120 Itr, 310 szt. poj. 240 Itr, 25 szt. poj. 660 Itr, 90 szt. poj. 1100 Itr). Pojemniki
dla Miasta do selektywnej zbiórki: 42 szt. poj. 1100 Itr papier, 42 szt. poj. 1100 Itr szkło,
47 szt. poj. 1100 Itr tworzywa sztuczne. Pojemnik dla wiosek Gminy 1 szt. poj. 1100 Itr
papier, 46 szt. poj. 1100 Itr szkło, 47 szt. poj. 1100 łtr tworzywa sztuczne - łączny minimalny
koszt miesięczny liczony w samej tyłka amortyzacji pojemników to ok 4000 zł. Z prostego
rachunku matematycznego wynika, że cena ofertowa firmy Veolia Usługi dla Środowiska
S.A. Oddział w Krapkowicach nie pozwala pokryć minimalnych kosztów realizacji usługi
(brakuje miesięcznie ok. 17 349,69 zł) i jest przez to rażąco niska w stosunku do samego
przedmiotu zamówienia, jak również oszacowanej przez Zamawiającego wartości
szacunkowej zamówienia 3.178.600,00 zł. Powyższe obliczenia prowadzone przy założeniu,
że może przecież dojść do corocznego wzrostu cen za przyjęcie odpadów wynika m.in.
ze wzrostu opłaty marszałkowskiej, ustalanej rozporządzeniem Ministra Środowiska, jedynie
zasadniczym wskaźnikiem jest wskaźnik, inflacji (ok, 6%) obniża sumę pozostałą
na miesięczną obsługę przedmiotu zamówienia (podana w pkt 7) do kwoty 7.237,82 zł
co poddaje w wątpliwość rzetelność przedstawionej przez wybranego wykonawcę oferty.
Wobec powyższego stwierdzić należy, że w ofercie złożonej przez Veolia Usługi
dla środowiska S.A. Oddział w Krapkowicach znajduje się rażąco niska cena, którą należy
traktować na równi z czynem nieuczciwej konkurencji polegającym na utrudnianiu innym
przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez sprzedaż usług poniżej kosztów
ich wytworzenia, mając na celu eliminację innych przedsiębiorców (art. 15 ust. 1 pk 1 ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji). Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem procedurę
wyjaśnień dotyczących ceny oferty należy wszcząć nie tylko wtedy, gdy cena w oczywisty
sposób została zaniżona, ale także w sytuacji, w której istnieje podejrzenie, że oferta zawiera
rażąco niską cenę. Pogląd ten odpowiada stanowisku wyrażonemu przez Europejski
Trybunał Sprawiedliwości i art. 29 ust. 5 Dyrektywy Rady 71/305. W przypadku,
gdy wykonawca przedstawia ofertę z ceną niewiarygodnie niską, znacząco odbiegającą
od cen rynkowych, Zamawiający powinien poprosić go o przedstawienie wyjaśnień
dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Jeżeli wykonawca nie
złoży wyjaśnień lub jeżeli wyjaśnienia i dostarczone dowody potwierdzą że oferta zawiera
rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, Zamawiający ma obowiązek
odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust, 1 pkt 4 ustawy. W konsekwencji Zamawiający -
przy wskazanych wyżej zarzutach w zakresie cen przyjętych przez wybranego wykonawcę -
winien skorzystać z przewidzianej - właśnie na taką okoliczność - procedury sprawdzenia
poszczególnych elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Podstawowym
kryterium oceny czy oferta zawiera rażąco niską cenę jest stosunek ceny oferty do wartości
przedmiotu zamówienia. Działanie Zamawiającego, który zaniechał ustalenia tej okoliczności
nie może być aprobowane, albowiem waga i charakter zarzutów dotyczą realizowania
i przestrzegania przez Zamawiającego w prowadzonej procedurze jednej z fundamentalnych
zasad zawartej w art. 7 ustawy. Przepis ten nakazuje Zamawiającemu prowadzenie
postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. (Wyrok Zespołu Arbitrów - Urząd
Zamówień Publicznych z dnia 17 stycznia 2007 r. UZP/ZO/0-22/07).
Analiza złożonej oferty w zakresie Formularza ofertowego wskazuje również, iż wybrany
Wykonawca złożył nieprawdziwe oświadczenie wskazując, że nie należy do grupy
kapitałowej. Veołia Usługi dla Środowiska S A. Oddział w Krapkowicach należy do grupy
kapitałowej w rozumieniu art. 4 pkt. 14 Ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, a więc
tym samym oferta wykonawcy, który podał nieprawdziwe dane powinna być wykluczona
z postępowania na podstawie art. 24 ust 2 pkt 3 ustawy.
Dalsza analiza złożonej oferty przez wybranego przez Zamawiającego wykonawcę
posiada kolejne uchybienia powodujące konieczność jego wykluczenia z postępowania
na podstawie art. 24 ust 2 pkt 4 ustawy, a to:
W zakresie wymaganego zaświadczenia z GIOŚ o wpisie do rejestru podmiotów
zbierających zużyty sprzęt elektryczny i elektroniczny: żaden z dokumentów nie potwierdza
posiadanie przez tego wykonawcę wymaganego zaświadczenia, są wyłącznie wnioski
o zmiany, ale nie tego Zamawiający wymagał w SIWZ, załączony wydruk z systemu GIOŚ
potwierdza aktualność wpisu na dzień 17,11.2009 roku.
W zakresie opinii bankowej: brak potwierdzenia posiadania przez tego wykonawcę
wymaganej zdolności kredytowej na kwotę 600.000 PLN, podany w opinii stan konta dotyczy
rachunku głównego i nie jest to rachunek, którym dysponuje wykonawca, gdyż każdy
z członków grupy kapitałowej jest osobnym podmiotem na gruncie KSH, podana
w zaświadczeniu jest tylko zdolność „gwarancyjna”, a nie kredytowa o jakiej mowa w SIWZ.
W konsekwencji Zamawiający dokonując wyboru oferty spółki Veofia Usługi dla Środowiska
SA. Oddział w Krapkowicach uchybił wskazanym przez Odwołującego przepisom ustawy,
ALBA Dolny Śląsk sp. z o.o. ma interes prawny we wniesieniu niniejszego odwołania,
ponieważ - gdyby Zamawiający nie naruszył wyżej wskazanych przepisów ustawy, to jego
oferta mogłaby zostać wybrana jako najkorzystniejsza.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron na podstawie zebranego
materiału w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron złożonych na rozprawie
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi
art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 roku, nr 113 poz. 759
z późn. zm.; dalej: „Pzp” lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie
zostało złożone do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 27 czerwca 2013 roku oraz została
przekazana w ustawowym terminie kopia odwołania Zamawiającemu.
Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy– Środki
ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi
konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego
zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu w uzyskaniu
danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia a także stanowiska i oświadczenia
Stron złożone ustnie do protokołu.
Zgodnie z brzmieniem przepisu art. 192 ust 2 ustawy Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2010 roku, nr 113 poz. 759 z późn. zm.; dalej: „Pzp” lub „ustawa”), Izba uwzględnia
odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć
istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba dokonawszy oceny
podniesionych w odwołaniu zarzutów biorąc pod uwagę stanowiska Stron przedstawione
na rozprawie stwierdziła, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
W zakresie zarzutu naruszenia przepisów art. 90 ust. 1 - Zamawiający w celu
ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia,
zwraca się do wykonawcy o udzielenie w określonym terminie wyjaśnień dotyczących
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, Izba uznała ww. zarzut za niezasadny.
Zarzut dotyczy zaniechania przez Zamawiającego zastosowania procedury wyjaśnienia
elementów oferty mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny w zakresie ofert
wybranej w postępowaniu o udzielenie zamówienia jako najkorzystniejszej.
Izba na wstępie rozważań wskazuje, iż ustawa zobowiązując Zamawiających w art. 89 ust. 1
pkt 4 ustawy (Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…) zawiera rażąco niską cenę w stosunku
do przedmiotu zamówienia) do odrzucenia oferty, gdy ta zawiera rażąco niską cenę
w stosunku do przedmiotu zamówienia, jednocześnie nie wprowadza definicji pojęcia „rażąco
niskiej ceny”. Brak zdefiniowania tego pojęcia a także brak możliwości wywnioskowania
jednolitych zasad, kryteriów takiej oceny na podstawie orzecznictwa prowadzi do wniosku,
iż każdy przypadek Zamawiający zobowiązani są oceniać indywidualnie, w kontekście
danego postępowania o udzielenie zamówienia. Pomocnym w zakresie badania czy mamy
do czynienia z ceną rażąco niską będzie ukształtowana przez doktrynę wykładnia
sformułowana w opinii prawnej Urzędu Zamówień Publicznych, gdzie czytamy, iż „za ofertę
z rażąco niską ceną można uznać ofertę z ceną niewiarygodną, nierealistyczną
w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień. Oznacza to cenę znacząco
odbiegającą od cen przyjętych, wskazującą na fakt realizacji zamówienia poniżej kosztów
wytworzenia usługi”. Próba dookreślenia tegoż pojęcia znalazła również odzwierciedlenie
w orzecznictwie zarówno Zespołów Arbitrów , Krajowej Izby Odwoławczej jak i sądów
powszechnych. „O cenie rażąco niskiej można mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy
zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla niego
nieopłacalne. Rażąco niska cena jest to cena niewiarygodna, oderwana całkowicie od
realiów rynkowych. Przykładem może być oferowanie towarów poniżej kosztów zakupu lub
wytworzenia albo oferowanie usług za symboliczną kwotę” (Sąd Okręgowy w Katowicach w
Wyroku z dnia 30 stycznia 2007 r., sygn. akt XIX Ga 3/07). „Za rażąco niską cenę należy
uznać cenę nierealistyczną, za którą wykonanie zamówienia nie jest możliwe” (wyrok
Zespołu Arbitrów z dnia 4 września 2007 r., UZP/ZO/0-1082/07). „Rażąco niska cena grozi
niebezpieczeństwem niewykonania lub nienależytego wykonania zamówienia w przyszłości”
(wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 19 czerwca 2007 r. UZP/ZO/0-696/07). Tak więc, ceną
rażąco niską jest cena niepokrywająca wydatków wykonawcy związanych z realizacją
zamówienia, cena nierealna w relacji do cen rynkowych podobnych zamówień, cena
niewiarygodna, oderwana od realiów rynkowych, za którą wykonanie należyte zamówienia
nie jest możliwe. Brak uregulowania ustawowych definicji rażąco niskiej ceny, brak tejże
definicji w dyrektywach jednoznacznie wskazuje na trudność i indywidualność tego
zagadnienia.
Jednocześnie sankcja odrzucenia oferty z powodu rażąco niskiej ceny w stosunku
do przedmiotu zamówienia musi być poprzedzona przez Zamawiającego wezwaniem
wykonawcy do złożenia wyjaśnień, których celem jest ustalenie poszczególnych elementów
oferty mających wpływ na wysokość ceny – art. 90 ustawy. (wyrok Sądu Okręgowego
w Krakowie z 8 kwietnia 2009 roku, sygn. akt XII Ga 59/09 Skorzystanie z określonej
w art. 89 ust. 1 pkt 4 p.z.p. sankcji musi zostać poprzedzone żądaniem wyjaśnień
od oferenta w trybie art. 90 p.z.p.).
Ustawodawca nie określił przesłanek jakie mają wskazywać na konieczność wezwania
wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej przez niego w ofercie ceny.
Każdorazowo to Zamawiający rozważa czy zachodzą podstawy do żądania tychże
wyjaśnień, a obowiązek taki zachodzi po stronie Zamawiającego dopiero wówczas, gdy
Zamawiający poweźmie wątpliwość co do tego, czy cena nie jest rażąco niska (porównaj:
Wyrok SO w Katowicach z dnia 30 stycznia 2007 r. sygn. akt XIX Ga 3/07).
Zgodnie z obowiązującym stanem prawnym to Zamawiający samodzielnie decyduje, czy
zwrócić się do wykonawcy o wyjaśnienia w konkretnej sytuacji (porównaj: Wyrok Krajowej
Izby Odwoławczej z dnia 24 kwietnia 2008 r. sygn. akt: KIO/UZP 333/08). Ocena, jakiej
dokonuje Zamawiający, a która może prowadzić do powzięcia przez Zamawiającego
wątpliwości, iż cena zawarta w ofercie jest ceną rażąco niską prowadzić powinna
do wniosku, iż zaoferowana cena jest ceną spekulacyjną, czyli taką która rodzi po stronie
wykonawcy ryzyko niewykonania zamówienia a po stronie Zamawiającego ryzyko
nieuzyskania danego dobra. Dla uznania, że cena jest rażąco niska konieczne jest
wykazanie, że przy określonym przedmiocie zamówienia nie jest możliwe wykonanie
zamówienia za oferowaną cenę, bez ryzyka ponoszenia strat przez wykonawcę (porównaj:
Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej sygn. akt KIO/UZP 1492/08 z 13 stycznia 2009 roku).
Jednakże nie należy zapominać, iż Zamawiający ogłaszając postępowanie chce osiągnąć
cel tzn. realizację danego przedmiotu zamówienia za możliwie niskie wynagrodzenie,
natomiast granica pomiędzy najniższą ceną zaoferowana w postępowaniu a rażąco niska
ceną jest nieostra dlatego Zamawiający dokonując rozstrzygając czy ma do czynienia
z rażąco niska ceną powinien mieć na uwadze w szczególności „rzeczywistą relację wartości
świadczenia pieniężnego do wartości świadczenia niepieniężnego”. Inny sposób dokonania
badania zaoferowanej w danym postępowaniu w przez wykonawcę ceny może prowadzić
do krzywdzącego i nieuzasadnionego odrzucenia oferty z postępowania.
Zgodnie z art. 90 ust 1 ustawy cena rażąco niska określana jest w stosunku do przedmiotu
zamówienia – czyli konkretnego dobra jakie chce pozyskać Zamawiający. Pojęcie rażąco
niskiej ceny jest subiektywne, natomiast ustawa nie określa procentowego poziomu, na
podstawie którego można uznać automatycznie, kiedy mamy do czynienia z rażąco niską
ceną. Każdy przypadek, ze względu na przedmiot zamówienia, sposób jego realizacji oraz
wartość zamówienia należy rozpatrywać indywidualnie (porównaj: postanowienie Sądu
Okręgowego z Poznania z 17 stycznia 2006 r., sygn. akt II Ca 2194/05, wyrok KIO z dnia 2
sierpnia 2011 roku sygn. akt KIO 1526/11, wyrok KIO z 10 stycznia 2012 roku sygn. akt KIO
2813/11 ). Odnoszenie się, dokonując kwalifikacji oferty jako oferty z rażąco niska ceną,
do pozostałych ofert złożonych w postępowaniu nie stanowi obiektywnie właściwego
kryterium. Nie istnieje też, i nie można go wywieść na żadnej podstawie, jednoznaczne
określenie poziomu różnicy pomiędzy cenami ofert, aby od jego przekroczenia można było
mówić o cenie rażąco niskiej (porównaj: Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej sygn. akt
KIO/UZP 126/09 z 12 lutego 2009 roku).
Odwołujący argumentując koniczność dokonania weryfikacji oferty Veofia Usługi
dla Środowiska SA. Oddział w Krapkowicach w zakresie rażąco niskiej ceny odwoływali się
do szacunkowej wartości zamówienia, jednakże należy pamiętać, iż w obliczu powyższych
wywodów, wyznacznikiem rażąco niskiej ceny nie może być jednak wyłącznie wartość
zamówienia z podatkiem VAT (porównaj: Wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 9 marca 2007 r.,
sygn. akt UZP/ZO/0-210/07). Opierając się o szacunkową wartość zamówienia Zamawiający
indywidualnie do danego przypadku stwierdza czy powziął wątpliwości w zakresie zaistnienia
rażąco niskiej ceny; nie istnieją bowiem ustalone granice jakie zobowiązują Zamawiającego
do uznania, iż zaoferowana cena stanowi cenę rażąco niską, co więcej w zakresie każdego
postępowania procentowa wartość odstępstwa danej oferty od oszacowanej przez
Zamawiającego wartości szacunkowej zmówienia będzie inna, bowiem maja na nią wpływ
miedzy innymi terminy w jakich zostały dokonane szacunki zarówno zamawiającego jak
i składającego ofertę, dana sytuacje rynkową i inne. W tym miejscu należy wskazać, że nowe
przepisy dotyczącego gospodarowania odpadami tzn. przeniesienie obowiązków na inne
podmioty może rodzić wątpliwości co do sposobu szacowania wartości zamówienia, która
w tych warunkach prawnych dokonywana jest pierwszy raz (za wyrokiem Krajowej Izby
Odwoławczej sygn. akt KIO 1420/13 z 3 lipca 2013 roku). W rozpoznawanej sprawie
Zamawiający oszacował wartość zamówienia w kwocie 3 178 600,00 zł netto (790 775,20
euro) na okres 24 miesięcy. Wartość szacunkowa przedmiotu zamówienia ustalana przez
Zamawiającego przed wszczęciem postępowania ma przede wszystkim znaczenie
dla proceduralnych ustaleń Zamawiającego, co do zasad prowadzenia postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego. Zamawiający przy otwarciu ofert podał kwotę jaką
zamierza przeznaczyć na realizację zamówiona 3 432 888,00 zł brutto. Zamawiający
uzasadniał, że nie zna kosztów jakie realizujący dotychczasowo ponosił w związku
z wywozem odpadów a dokonane szacowanie wartości zamówiona nastąpiło w oparciu
o stawki jakie funkcjonowały w poprzednim okresie w stosunku do mieszkańców gminy
a także Zamawiający wskazał, że nie znał również wielkości marży w dotychczasowej
stawce jednostkowej w stosunku do mieszkańca, jaką naliczał podmiot Alba Dolny Śląsk
Sp. z o.o., która dotychczasowo miał 95% udziału w rynku w gminie śarów. Odwołujący
w postępowaniu zaoferował realizację zamówienia za kwotę 2 825 824,32 zł brutto natomiast
wykonawca Veofia Usługi dla Środowiska SA. Oddział w Krapkowicach zaoferował
1 890 257,47 brutto. Zamawiający dokonując badania ofert oraz oceniając zasadność
prowadzenia procedury zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy nie miał wątpliwości co do ceny
zaoferowanej przez Veofia Usługi dla Środowiska SA. Oddział w Krapkowicach. Na rozprawie
wyjaśnił, że stawka za jedną osobę w ofercie Veofia Usługi dla Środowiska SA. Oddział
w Krapkowicach wynosi 6,86 zł. natomiast w gminach ościennych: w Gminie Dobromierz
7,22 zł (umowa na 1 rok), w Gminie Udanin 6,48 zł (umowa na półtora roku), w Gminie
Kostomłoty 6,58 zł (umowa na 6 miesięcy) dodatkowo wyjaśnił Zamawiający, że gminy
wymienione wyżej są gminami wiejskimi, natomiast gmina Zamawiającego to gmina miejsko-
wiejska, co powoduje, że morfologia odpadów umożliwia odzysk części surowców
(wykonawca realizujący usługę będzie mógł sprzedawać odpady odzyskane tabela nr 1,
str. 4 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia). Zamawiający odnosząc się
do argumentacji przedstawionej w odwołaniu wskazał, że dane dotyczące prowadzenia
zbiórki odpadów wielkogabarytowych są niespójne ze Specyfikacją Istotnych Warunków
Zamówienia, bowiem Zamawiający określił, że odpady wielkogabarytowe będą odbierane raz
w miesiącu w ostatni piątek miesiąca (samochodem dużym skrzyniowym), co rodzi inne
koszty niż wskazane przez Odwołującego. Odwołujący w odwołaniu oraz na rozprawie skupił
swoją uwagę na wyliczeniach jakich dokonał sam w celu wykazania, że oferta zawiera cenę
rażąco niską, jednakże wyliczenia te poczynione zostały przy założeniach jakie zrobił
Odwołujący. Odwołujący nie wskazał z jakiego powodu Zamawiający, który nie zna
elementów składowych oferty – bo nie było takiego wymagania w SIWZ – a także nie zna
mechanizmów i sposobów szacowania wartości oferty przez wykonawców miał powziąć
wątpliwości w stosunku do zaoferowanej ceny przez Veofia Usługi dla Środowiska SA.
Oddział w Krapkowicach uwzględniając również zaoferowane w gminach ościennych stawki.
Izba wskazuje, że na podstawie art. 190 ust. 1 ustawy – Strony i uczestnicy postępowania
odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody do stwierdzenia faktów, z których
wywodzą skutki prawne. Dowody na poparcie swych twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony
przeciwnej strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawiać
aż do zamknięcia rozprawy. Przepis ten nakłada na Strony i uczestników postępowania
odwoławczego, który zarazem jest uprawnieniem Stron i uczestników postępowania
odwoławczego, wykazywania dowodów na stwierdzenie faktów, z których wywodzą skutki
prawne. Postępowanie przed Izbą stanowi postępowanie kontradyktoryjne, czyli sporne
a z istoty tego postępowania wynika, iż spór toczą Strony postępowania i to one i uczestnicy
postępowania odwoławczego mają obowiązek wykazywania dowodów, z których wywodzą
określone skutki prawne. Powołując w tym miejscu regulację art. 14 ustawy do czynności
podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 roku – Kodeks
cywilny, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej, przechodząc do art. 6 Kodeksu
cywilnego ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki
prawne należy wskazać, iż właśnie z tej zasady wynika reguła art. 190 ust. 1 ustawy. Przepis
art. 6 Kodeksu cywilnego wyraża dwie ogólne reguły, a mianowicie wymaganie
udowodnienia powoływanego przez stronę faktu, powodującego powstanie określonych
skutków prawnych oraz usytuowanie ciężaru dowodu danego faktu po stronie osoby, która
z faktu tego wywodzi skutki prawne; ei incumbit probatio, qui dicit, non ei, qui negat (na tym
ciąży dowód kto twierdzi a nie na tym kto zaprzecza).
Odwołujący dowodził w odwołaniu przez wskazanie składników ceny, że cena zaoferowana
w postępowaniu przez Veofia Usługi dla Środowiska SA. Oddział w Krapkowicach była ceną
rażąco niską. Odwołujący wskazywał na elementy, składniki jakie powinny być uwzględnione
przy oszacowaniu wartości oferty (paliwa i inne środki eksploatacyjne, baza magazynowo –
transportowa i jej utrzymanie, koszty eksploatacji pojazdów, koszty pracowników,
wyposażenie nieruchomości w pojemniki). Jednakże wykazywane informacje odnoszą się po
pierwsze do elementów cenowych jakie były podstawą szacowania wartości oferty złożonej
w postępowaniu przez Odwołującego, po drugie sporządzone zostały na podstawie własnych
obliczeń Odwołującego sporządzonych w oparciu o własne prognozy. Niepodważalnym
faktem jest, że każdy z wykonawców, kalkulując cenę oferty, dokonuje stosownych wyliczeń
w oparciu o własne założenia i własne zmienne. Nie istnieje jeden uniwersalny wzorzec,
do którego można przypisać koszty ponoszone przez wszystkich wykonawców w danym
postępowaniu. W rozpoznawanej sprawie ceny jednostkowe wybranej oferty nie odbiegają
od cen jakie były oferowane w innych postępowaniach na terenach ościennych
Zamawiającego. W ocenie Izby Odwołujący nie wykazał przyczyn i podstaw do powzięci
przez Zamawiającego wątpliwości o konieczności wszczęcia procedury z art. 90 ust. 1
ustaw, natomiast w toku rozprawy Zamawiający wskazał na, że nie miał podstaw do podjęcia
takich wątpliwości. Natomiast zarzuty naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy - Zamawiający
odrzuca ofertę, jeżeli: (…) zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia
jest przedwczesny.
W zakresie zarzutu naruszenia przepisów art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy –
Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się również wykonawców, którzy: (…)
złożyli nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące mieć wpływ na wynik
prowadzonego postępowania, Izba uznała ww. zarzut za niezasadny. Odwołujący zarzucił
Zamawiającemu naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy i zaniechanie wykluczenia
wykonawcy Veołia Usługi dla Środowiska S A. Oddział w Krapkowicach z postępowania
o udzielnie zamówienia z uwagi złożone w Formularzu oferty oświadczenie wskazujące,
że wybrany Wykonawca złożył nieprawdziwe oświadczenie wskazując, że nie należy
do grupy kapitałowej. Natomiast Veołia Usługi dla Środowiska S A. Oddział w Krapkowicach
należy do grupy kapitałowej w rozumieniu art. 4 pkt 14 Ustawy o ochronie konkurencji.
Izba ustaliła, że w Formularzu oferty wykonawcy Veołia Usługi dla Środowiska S A. Oddział
w Krapkowicach, w punkcie 12, zostało złożone oświadczenie, że wykonawca nie należy
do grupy kapitałowej. Oświadczenie to zostało złożone przez skreślenie jednego z dwóch
możliwych wariantów (skreślić należało wyrazy: „nie należy do grupy kapitałowej” lub „należy
do grupy kapitałowej”). Jednocześnie w Formularzu oferty w wykazie łożonych dokumentów
do formularza ofertowego wykonawca Veołia Usługi dla Środowiska S A. Oddział
w Krapkowicach podał informację o załączeniu dokumentu oraz załączył do oferty na stronie
153 sporządzony według załącznika nr 11 do SIWZ formularz stanowiący Informację
o przynależności do grupy kapitałowej , w którym to formularzu oświadczył, że należy
do grupy kapitałowej, o której mowa w art. 24 ust. 2 pkt 5 ustawy (…) w skład której
wchodzą:(…) oraz wykonawca wymienił podmioty należące do grupy kapitałowej.
Izba wskazuje, że dokonując analizy oferty, jej badania należy brać pod uwagę całość oferty,
wszystkie zawarte w niej informacje, które pozwalają na dokonanie oceny dokumentów, na
dokonanie oceny czynności wykonawcy składającego ofertę. W świetle przepisów
pozytywnego prawa polskiego rozstrzygające znaczenie dla dokonania czynności prawnych
ma oświadczenie woli zobiektywizowane powszechnym znaczeniem użytych dla jego
wyrażenia znaków i uwzględnieniem sposobu jego rozumienia przez adresata (Komentarz
do Kodeksu cywilnego, Stanisław Dmowski, Stanisław Rudnicki, Wydanie 9). Odnosząc się
do argumentacji Odwołującego wskazać należy, że regulacja art. 60 Kodeksu cywilnego
mówi o sposobie wyrażenia woli, która ma wywołać skutki prawne bowiem tylko takie
oświadczenie jest treścią czynności prawnej. Wykonawca, wyraził swoją wolę, złożył
oświadczenie w sposób zgodny z art. 9 ustawy czyli pisemnie. Zgodnie z uchwałą Sądu
Najwyższego składu 7 sędziów z 17 września 1992 roku (sygn. akt III CZP 83/92) treść
czynności prawnej i zamiar stron powinny być ustalone i tłumaczone według zasad
określonych w art. 65 kodeksu cywilnego. Należy odnieść się do tego jak strony faktycznie
zrozumiały złożone oświadczenie woli. Oferta w postępowaniu o udzielnie zamówienia
publicznego zostaje złożona w celu uzyskania zamówienia, w rozpoznawanym przypadku
Zamawiający (będący adresatem), uwzględniając w całości oświadczenie a nie odnosząc się
do niego wybiórczo, nie miał wątpliwości, że wykonawca Veołia Usługi dla Środowiska S A.
Oddział w Krapkowicach złożył stosowną informację na stronie 153 oraz przez błędne,
nieprawidłowe skreślenie wyrazów w formularzu oferty nie złożył nieprawdziwej informacji.
Niezaprzeczalnym jest, że wykonawca skreślił wyraz „należy do grupy kapitałowej”
pozostawiając tym samym zwrot „nie należy do grupy kapitałowej”, jednocześnie złożył
oświadczenie o przynależności do grupy kapitałowej przez złożenie informacji według
załącznika nr 11 do SIWZ. W uzasadnieniu uchwały składu 7 sędziów Sadu Najwyższego
z 29 czerwca 1995 roku (sygn. akt III CZP 66/95) czytamy: w pierwszej fazie sens
oświadczenia woli ustala się, mając na uwadze rzeczywiste ukonstytuowanie się znaczenia
między stronami. Oznacza to, że uznaje się wiążący sens oświadczenia woli, w jakim
zrozumiała go zarówno osoba składająca, jak i odbierająca to oświadczenie.
W rozpoznawanej sprawie niewątpliwie, uwzględniając całość oferty oraz wszystkie złożone
dokumenty i zawarte w nich informacje, wykonawca Veołia Usługi dla Środowiska S A.
Oddział w Krapkowicach złożył oświadczenie na stronie 153, w dokumencie sporządzonym
zgodnie z załącznikiem nr 11 do SWIZ o tym, że należy do grupy kapitałowej
i podał nazwy podmiotów należących do tej grupy kapitałowej. W tym stanie rzeczy
Zamawiający dokonujący oceny złożonych dokumentów prawidłowo dokonał tej oceny
uznając, że dokonane w Formularzu oferty zaznaczenie jest nieprawidłowe.
W zakresie zarzutu naruszenia przepisów art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy –
Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się również wykonawców, którzy: (…)
nie wykazali spełnienia warunków udziału w postępowaniu, Izba uznała ww. zarzut
za niezasadny. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy –
z powodu zaniechania wykluczenia wykonawcy Veofia Usługi dla Środowiska SA. Oddział
w Krapkowicach z postępowania, z powodu niewykazania się zaświadczeniem o wpisie
do rejestru podmiotów zbierających zużyty sprzęt elektryczny i elektroniczny oraz
niepotwierdzeniem spełnienia wymagania dotyczącego zdolności kredytowej na kwotę
600 000,00 zł.
Zgodnie z SIWZ część V Warunki udziału w postępowaniu i sposoby oceny ich spełnienia
o udzielnie zamówienia mogli ubiegać się wykonawcy, którzy posiadają wpis do rejestru
podmiotów zbierających zużyty sprzęt elektryczny i elektroniczny, o którym mowa w art. 49
ust. 1 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 roku (Dz. U. z 2013 poz.21) prowadzonego przez
marszałka województwa lub Głównego Inspektora Ochrony Środowiska, do czasu ww.
wymienionego rejestru przez marszałka województwa, zgodnie z 235 ust. 2 ww. ustawy.
Zgodnie z częścią VI Wykaz oświadczeń i dokumentów wymaganych od wykonawcy w celu
potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu Zamawiający wymagał:
zaświadczenie o wpisie do rejestru podmiotów zbierających zużyty sprzęt elektryczny
i elektroniczny, o którym mowa w art. 49 ust. 1 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 roku (Dz. U.
z 2013 poz.21) prowadzonego przez marszałka województwa lub Głównego Inspektora
Ochrony Środowiska, do czasu ww. wymienionego rejestru przez marszałka województwa,
zgodnie z 235 ust. 2 ww. ustawy. Wykonawca Veofia Usługi dla Środowiska SA. Oddział
w Krapkowicach załączył do oferty wydruk (od strony 103) ze strony internetowej Głównego
Inspektora Ochrony Środowiska z Rejestru Przedsiębiorców i Organizacji Odzysku Sprzętu
Elektrycznego i Elektronicznego, z którego wynika, że na dzień 15 kwietnia 2013 roku
wykonawca posiada wpis do tego rejestru. Wskazać w tym miejscu należy, że Odwołujący
załączył do oferty dokument (str. 154 oferty Odwołującego) pochodzący od Głównego
Inspektora Ochrony Środowiska z 8 sierpnia 2008 roku a stanowiący o zmianie nazwy firmy i
przypisaniu firmie Alba Dolny Śląsk Sp. z o.o. numeru rejestrowego. Zamawiający dokonując
oceny dokumentów w postępowaniu uznała, że zarówno dokument złożony przez
wykonawcę Veofia Usługi dla Środowiska SA. Oddział w Krapkowicach jak również dokument
złożony przez Odwołującego spełnia wymagania Zamawiającego. Obecnie, na podstawie
ustawy z dnia 29 lipca 2005 roku o zużytym sprzęcie elektrycznym i elektronicznym (Dz.U.
z 2005 nr 180 poz. 1495 ze zmianami) art. 3 ust. 1 pkt 6a użyte w ustawie określenia
oznaczają (…) rejestr - rejestr, o którym mowa w art. 49 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o
odpadach. Zgodnie z ustawą z 14 grudnia 2012 roku o odpadach (Dz. U. z 2013 roku
poz.21) art. 49 ust.1 Marszałek województwa prowadzi rejestr podmiotów wprowadzających
produkty, produkty w opakowaniach i gospodarujących odpadami, zwany dalej "rejestrem".
Zgodnie z zart 235 ust. 2 ww. ustawy Główny Inspektor Ochrony Środowiska prowadzący
rejestr na podstawie przepisów dotychczasowych zakończy prowadzenie tego rejestru
z dniem utworzenia rejestru, o którym mowa w art. 49 ust. 1. Przed zmianami
wprowadzonymi ustawą o odpadach zgodnie z ustawą o zużytym sprzęcie elektrycznym
i elektronicznym rejestr prowadzony był przez Głównego Inspektora Ochrony Środowiska
oraz zgodnie z art. 12 ust. 2 Dane zawarte w rejestrze są udostępniane w siedzibie
Głównego Inspektora Ochrony Środowiska oraz na stronie internetowej Głównego
Inspektoratu Ochrony Środowiska, z wyłączeniem danych o: 1) zdolnościach przetwórczych
zakładu przetwarzania oraz instalacji służących do recyklingu i innych niż recykling procesów
odzysku; 2) warunkach umowy, jaką wprowadzający sprzęt zawarł z organizacją odzysku
sprzętu elektrycznego i elektronicznego; 3) zabezpieczeniu finansowym, o którym mowa
w art. 18 ust. 1. Zgodnie z art. 10 (ust.1) Główny Inspektor Ochrony Środowiska, dokonując
wpisu do rejestru, nadawał przedsiębiorcy numer rejestrowy oraz (ust.2) zawiadamiał
przedsiębiorcę o nadanym numerze rejestrowym. Uwzględniając powyższe ustalenia Izba
uznała, że dokument złożony w postępowaniu przez wykonawcę Veofia Usługi dla Środowiska
SA. Oddział w Krapkowicach potwierdza spełnienie warunku określonego przez
Zamawiającego i jest zgodny z obowiązującymi regulacjami prawnymi.
Zgodnie z SIWZ część V Warunki udziału w postępowaniu i sposoby oceny ich spełnienia
o udzielnie zamówienia mogli ubiegać się wykonawcy, który wykaże, że posiada środki
finansowe lub zdolność kredytową na kwotę minimum 600 000,00 zł. Zgodnie z częścią VI
Wykaz oświadczeń i dokumentów wymaganych od wykonawcy w celu potwierdzenia
spełnienia warunków udziału w postępowaniu Zamawiający wymagał: informację banku lub
spółdzielczej kasy oszczędnościowo- kredytowej potwierdzającą wysokość posiadanych
środków finansowych lub zdolność kredytową w wysokości nie mniejszej niż 600 000,00 zł
(…) wystawiona nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składani ofert.
Wykonawca Veofia Usługi dla Środowiska S. A.. Oddział w Krapkowicach załączył do oferty
Opinie bankową (od strony 113) z której wynika, że bank prowadzi rachunki o określonych
numerach dla Veofia Usługi dla Środowiska S.A. oraz rachunki bankowe dla Oddziałów firmy
Veofia Usługi dla Środowiska S.A.. Z opinii wynika, że rachunki nie są obciążone żadnymi
tytułami egzekucyjnymi, klient nie korzysta z linii kredytowej, natomiast została zawarta
umowa o udostępnienie linii gwarancyjnej w kwocie 25 mln złotych, średnie łączne saldo na
rachunku podstawowym zamykało się dodatnią kwotą siedmiocyfrową w złotych na rachunku
lokat terminowych również dodatnią kwotą siedmiocyfrową w złotych. Na dzień 9 kwietnia
2013 roku na rachunku lokaty terminowej została zdeponowana kwota 8 mln złotych. Spółka
może korzystać w banku ze środków grupy zdeponowanych na pozostałych rachunkach
bankowych uczestniczących w tej strukturze do wysokości 10 mln złotych.
Argumenty zgłaszane przez Odwołującego nie znajdują uzasadnienia ponieważ z treści
opinii wynika, że spółka – bez ograniczenia co do oddziałów – może korzystać ze środków
grupy zdeponowanych na pozostałych rachunkach grupy do wysokości 10 mln złotych
co jednoznacznie potwierdza posiadanie środków finansowych niemniejszych niż 600 000,00
zł jakich wykazaniem się wymagał Zamawiający. Wskazać również należy, że na lokacie
terminowej została zdeponowana kwota 8 min złotych. W ocenie Izby Zamawiający
w rozpoznawanej sprawie dokonał prawidłowej oceny dokumentu opinii bankowej.
W zakresie zarzutu dotyczącego naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy - Zamawiający
przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców oraz
art. 7 ust. 3 ustawy – Zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie
z przepisami ustawy, jakie to naruszenie wskazywał Odwołujący w uzasadnień odwołania,
Izba uznała, iż działanie Zamawiającego było zgodne z obowiązującymi przepisami i nie
naruszało zasad zamówień publicznych w tym w szczególności podnoszonych przez
Odwołującego zasadę równego traktowania wykonawców i zachowania uczciwej
konkurencji. Zasada równego traktowania wykonawców, jak podniósł to Sąd Okręgowy w
Bydgoszczy oznacza jednakowe traktowanie wykonawców na każdym etapie postępowania,
bez stosowania przywilejów, ale także środków dyskryminujących wykonawców ze względu
na ich właściwości. Jej przestrzeganie polega na stosowaniu jednej miary do wszystkich
wykonawców znajdujących się w tej samej lub podobnej sytuacji, nie zaś na jednakowej
ocenie wykonawców (porównaj: Postanowienie Sądu Okręgowego w Bydgoszczy z 17
marca 2008 roku sygn. akt VIII Ga 22/08). Zasada równego traktowania wykonawców
wskazuje więc na obowiązek jednakowego traktowania wykonawców bez ulg i przywilejów
zaś zasada zachowania uczciwej konkurencji związana jest z obowiązkami jakie nakłada
ustawodawca na Zamawiającego w czasie przygotowania przeprowadzenia postępowania
o udzielnie zamówienia w tym dokonania rzetelnej oceny ofert (porównaj: Wyrok Sądu
Okręgowego w Gliwicach z 22 kwietnia 2008 roku sygn. akt X Ga 25/08). Zasada udzielenia
zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy określona w art. 7 ust. 3,
uwzględniając znaczenie powyżej przywołanych zasad oraz racjonalność przepisów, dotyczy
zakazu dokonywania cesji praw lub przejęcia długów na rzecz podmiotów lub przez podmioty
nieuczestniczące w postępowaniu o zamówienie publiczne. Tym samym Zamawiający,
wywodząc to z zasady legalizmu działania Zmawiającego, zobowiązany jest do udzielenia
zamówienia wykonawcy, który uczestniczył w postępowaniu o udzielnie zamówienia
publicznego oraz został wybrany zgodnie z przepisami ustawy.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i 5 ust. 3
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
Przewodniczący: ……………………………………………