Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 1526/11

WYROK
z dnia 2 sierpnia 2011 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Agnieszka Bartczak – śuraw

Protokolant: Mateusz Michalec


po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 sierpnia 2011 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 lipca 2011 r. przez Odwołującego - Zbigniewa Górkę,
Katarzynę Górkę prowadzących działalność gospodarczą pod firmą GOMI s.c.
Zbigniew Górka, Katarzyna Górka, ul. Modrzewiowa 4, 24-320 Poniatowa w
postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Specjalistyczny Psychiatryczny
Zespół Opieki Zdrowotnej, ul. Aleksandrowska 159, 91-229 Łódź,

przy udziale wykonawcy Serenissima Polska Sp. z o.o., Al. Politechniki 3a, 90-924 Łódź,
zgłaszającego swoje przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego.


orzeka:

1. oddala odwołanie,

2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego - Zbigniewa Górkę, Katarzynę
Górkę prowadzących działalność gospodarczą pod firmą GOMI s.c. Zbigniew
Górka, Katarzyna Górka, ul. Modrzewiowa 4, 24-320 Poniatowa i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego -
Zbigniewa Górkę, Katarzynę Górkę prowadzących działalność gospodarczą
pod firmą GOMI s.c. Zbigniew Górka, Katarzyna Górka, ul. Modrzewiowa 4, 24-
320 Poniatowa, tytułem wpisu od odwołania,

2.2. zasądza od Odwołującego - Zbigniewa Górki, Katarzyny Górki prowadzących
działalność gospodarczą pod firmą GOMI s.c. Zbigniew Górka, Katarzyna
Górka, ul. Modrzewiowa 4, 24-320 Poniatowa, na rzecz Zamawiającego -
Specjalistyczny Psychiatryczny Zespół Opieki Zdrowotnej, ul. Aleksandrowska
159, 91-229 Łódź, kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika.



Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759, ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Łodzi.



Przewodniczący:

Sygn. akt KIO 1526/11

U z a s a d n i e n i e

Zamawiający – Specjalistyczny Psychiatryczny Zespół Opieki Zdrowotnej w Łodzi
Szpital im. dr J. Babińskiego, ul. Aleksandrowska 159, 91-229 Łódź, prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759, z późn. zm.)
(dalej „ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn: „Usługa
gastronomiczna dla pacjentów Specjalistycznego Psychiatrycznego Zespołu Opieki
Zdrowotnej w Łodzi”. Wartość przedmiotowego zamówienia na usługi oszacowano na kwotę
większą od wyrażonej w złotych równowartości kwoty określonej w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 14 maja 2011 r. pod nr 2011/S 93-152475.
W dniu 8 lipca 2011 r. Zamawiający powiadomił wykonawców o wyborze
najkorzystniejszej oferty.
W dniu 18 lipca 2011 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
Zbigniewa Górki, Katarzyny Górki, prowadzących działalność gospodarczą pod firmą GOMI
s.c. Zbigniew Górka, Katarzyna Górka, ul. Modrzewiowa 4, 24-320 Poniatowa (dalej
„Odwołujący”), wobec niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego
polegających na :
1. wyborze oferty złożonej przez Serenissima Polska Sp. z o.o. jako oferty
najkorzystniejszej;
2. niezgodnego z przepisami ustawy Pzp zaniechania przez Zamawiającego odrzucenia
oferty złożonej przez Serenissima Polska Sp. z o.o z powodu tego, że oferta ta
zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia;
3. niezgodnego z przepisami ustawy Pzp zaniechania przez Zamawiającego odrzucenia
oferty złożonej przez Catermed Sp. z o.o. z powodu tego, że oferta ta zawiera rażąco
niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia;
4. niezgodnego z przepisami ustawy Pzp zaniechania przez Zamawiającego odrzucenia
oferty złożonej przez spółkę GREK RTC S.A. z powodu tego, że oferta ta zawiera
rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia;
5. niezgodnego z przepisami ustawy Pzp zaniechania przez Zamawiającego czynności
odrzucenia oferty złożonej przez Serenissima Polska Sp. z o.o. pomimo tego, że
wykonawca nie złożył wyczerpujących wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny,

złożone wyjaśnienia nie zawierają uzasadnienia dla ceny wskazanej w ofercie, co
stanowi jednoznaczne potwierdzenie, że oferta zawiera rażąco niską cenę w
stosunku do przedmiotu zamówienia;
6. niezgodnego z przepisami ustawy Pzp zaniechania przez Zamawiającego czynności
odrzucenia oferty złożonej przez Catermed Sp. z o.o. pomimo tego, że wykonawca
nie złożył wyczerpujących wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny, a złożone
wyjaśnienia nie stanowią uzasadnienia dla ceny wskazanej w ofercie, co
jednoznacznie potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia;
7. niezgodnego z przepisami ustawy Pzp zaniechania dokonania przez Zamawiającego
czynności odrzucenia oferty złożonej przez GREK RTC S.A. pomimo tego, że
wykonawca nie złożył wyczerpujących wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny, a
złożone wyjaśnienia potwierdzają to, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku
do przedmiotu zamówienia.
W związku z powyższym, czynnościom Zamawiającego zarzucał naruszenie:
1. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez przeprowadzenie postępowania bez zapewnienia
zachowania zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców;
2. art. 90 ust. 2 i 3 ustawy Pzp, a w jego następstwie naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4
ustawy Pzp poprzez nieprawidłowe ustalenia w zakresie tego, że oferty złożone przez
Serenissima Polska Sp. z o.o., Catermed sp. z o.o. i GREK RTC S.A. zawierają
rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, a w ich następstwie
zaniechanie odrzucenia ofert złożonych przez tych wykonawców, pomimo faktu, że
oferty te zawierały rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia;
Mając powyższe na względzie Odwołujący wnosił o:
1. uwzględnienie odwołania;
2. nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej, tj. wyboru oferty złożonej przez Serenissima Polska sp. z o.o.;
3. nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownego badania i oceny ofert złożonych w
postępowaniu;
4. nakazanie Zamawiającemu odrzucenia ofert złożonych przez Serenissima Polska sp.
z o.o., Catermed sp. z o.o. i GREK RTC S.A. na zasadzie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy
Pzp;
5. nakazanie Zamawiającemu ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej;
6. dopuszczenie dowodów z następujących dokumentów na okoliczności wskazane w
uzasadnieniu odwołania:
a) wyjaśnień udzielonych przez Serenissima Polska Sp. z o.o. z dnia 7 lipca 2011 r.,

b) wyjaśnień udzielonych przez Catermed Sp. z o.o. z dnia 6 lipca 2011 r.,
c) wyjaśnień udzielonych przez GREK RTC S.A. z dnia 7 lipca 2011 r.,
d) kserokopii kart ofert poszczególnych wykonawców stanowiących zał. Nr 5 z wykazem
pracowników przewidzianych do realizacji zamówienia,
7. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania
według norm prawem przepisanych.
Odwołujący wskazywał, iż posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia.
Jest uczestnikiem postępowania, który złożył ofertę. Jego oferta nie została odrzucona ani on
sam wykluczony z postępowania. W dniu 15 lipca 2011 r. Odwołujący złożył oświadczenie o
przedłużeniu terminu związania ofertą o kolejne 60 dni. Zaniechanie przez Zamawiającego
czynności określonych w ustawie Pzp i wybranie jako najkorzystniejszej oferty, która zawiera
rażąco niską cenę i jako taka powinna zostać odrzucona oraz zaniechanie odrzucenia
pozostałych dwóch ofert, które również zawierały rażąco niską cenę, pozbawia
Odwołującego możliwości pozyskania przedmiotowego zamówienia. W wyniku naruszenia
przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp Odwołujący poniósł szkodę w postaci
utraconych korzyści, które uzyskałby jako przychody z tytułu realizacji zamówienia, gdyby
Zamawiający nie naruszył przepisów ustawy Pzp i wybrał ofertę Odwołującego jako
najkorzystniejszą.
W zakresie zarzutu rażąco niskiej ceny Odwołujący podnosił, iż w myśl art. 89 ust. 1
pkt 4 ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera ona rażąco niską cenę w
stosunku do przedmiotu zamówienia. Zgodnie z art. 90 ustawy Pzp w stosunku do ofert, co
do których zachodzi podejrzenie rażącego zaniżenia ceny istnieje obowiązek wyjaśnienia
treści tych ofert. Za ofertę z rażąco niską ceną można uznać ofertę z ceną niewiarygodną,
nierealistyczną w porównaniu z szacunkową wartością zamówienia lub cenami rynkowymi
(wyrok SO w Radomiu z 14 lutego 2006 r., sygn. IV Ca 28/06, wyrok KIO z 14 lutego 2008 r.,
sygn. KIO/UZP 73/08). Oznacza to cenę znacząco odbiegającą od cen przyjętych,
wskazującą na fakt realizacji zamówienia poniżej kosztów wytworzenia usługi. Podanie w
ofertach konkurentów rażąco niskiej ceny, wyraźnie różniącej się od kalkulacji zawartych w
ofercie Odwołującego, może świadczyć o nierzetelności zastosowanej przez nich kalkulacji,
a tym samym stwarza potencjalne ryzyko nienależytego wykonania lub niewykonania
zamówienia w przyszłości.
Odwołujący wskazywał, iż analiza poszczególnych składników cenotwórczych
zawartych w ofertach złożonych przez Serenissima Polska sp. z o.o., GREK RTC S.A. i
Catermed sp. z o.o. oraz wyjaśnienia złożone przez tych wykonawców w odpowiedzi na
wezwanie Zamawiającego prowadzi do wniosku, że podany koszt posiłków został
skalkulowany poniżej poziomu jego rzeczywistego wytworzenia i w żaden sposób

wykonawcy ci nie wskazali rzeczowych argumentów, które mogłyby uzasadniać
zaproponowaną cenę. Podane przez nich ceny rażąco odbiegają od cen rynkowych.
Jednocześnie w złożonych przez wykonawców wyjaśnieniach nie można doszukać się
jakichkolwiek przyczyn, warunków czy zależności mających wpływ na zaproponowana cenę i
wielkość upustu. Biorąc pod uwagę nakład pracy, zużycie mediów, czynsz, transport i inne
elementy, na które zwracał uwagę również Zamawiający, podane przez wykonawców koszty
należy uznać za nierzeczywiste, a ocenę ich wyjaśnień dokonaną przez Zamawiającego - za
nieprawidłową.
Odwołujący prezentował następujące zarzuty odnoszące się do wyjaśnień
poszczególnych oferentów.
I. Oferta i wyjaśnienia Serenissima Polska sp. z o.o.
Oferowana wartość zamówienia netto 1.873.899,92 zł (brutto 2.023.809,75 zł). Cenę
„osobodnia" poszczególnych diet skalkulowano na poziomie :
- dla diety składającej się z 3 posiłków - 8,19 zł netto,
- dla diety składającej się z 5 posiłków - 8,82 zł netto,
- dla diety składającej się z 2 posiłków - 6,15 zł netto,
Zarzuty :
1. W treści wyjaśnień z dnia 7 lipca 2011 r. wykonawca ten przedstawił kalkulację
składników kosztowych, których zsumowanie daje wartość 7,09 zł za jeden osobodzień.
„Wsad do kotła” wycenił na 5,63 zł, podczas gdy w pkt II G. 1 siwz, zawarty został wymóg
aby był on na poziomie nie mniejszym niż 6 zł. Obniżenie wartości tzw. „wsadu do kotła" w
sposób istotny narusza warunki określone w treści specyfikacji, a tym samym dyskwalifikuje
wykonawcę z powodu niespełnienia zasadniczego wymogu stawianego przez
Zamawiającego.
2. Kolejną znacznie zaniżonym elementem ceny oferty są „koszty pracownicze". W
wyjaśnieniach ich wartość określono na 0,55 zł. w przeliczeniu na osobodzień. Wyliczenie to
nie ma jednak uzasadnionych podstaw, zwłaszcza w kontekście informacji o liczbie
pracowników przewidzianych do realizacji zamówienia stanowiącej załącznik nr 5 do oferty
tego wykonawcy. Podaje się w nim, że liczba tylko personelu podstawowego (bez
kierowniczego) wynosi 27 osób (kucharze, pomoce kuchenne, pracownicy dystrybucji).
Warto w tym miejscu wyjaśnić, że do pracowników produkcyjnych należy przygotowanie
średnio dziennie ok. 500 posiłków (dieta 3 posiłkowa i 5 posiłkowa). Do tego należy dodać
155 posiłków 2-daniowych dla pacjentów oddziałów dziennych. Śniadanie składa się z zupy
mlecznej oraz dodatków w postaci pieczywa, masła, wędliny, sera lub pasty itp. Obiad to
zupa, drugie danie ( ziemniaki, surówka, mięso) oraz kompot. Kolacja to pieczywo, masło
plus dodatek. Oprócz wyprodukowania tych dań, pracownicy ci mają obowiązek

zapakowania ich do opakowań kateringowych oraz umycia tychże opakowań przynajmniej
dwa razy dziennie. Biorąc pod uwagę to, że kuchnia pracuje w ruchu ciągłym 365 dni w roku,
jako minimalną liczbę pracowników zatrudnionych do wykonywania tych czynności należy
przyjąć 14 osób. Liczba ta nie obejmuje procesu dystrybucji. Należy bowiem uwzględnić
konieczność załadowania termosów z posiłkami do samochodu, dowiezienie ich do siedziby
szpitala na ul. Aleksandrowską i rozwiezienie do 14 oddziałów tego szpitala, które
zlokalizowane są w 4 różnych miejscach na terenie Łodzi (ul. Głogowa, Sieradzka, Pomorska
i Aleksandrowska). Do obowiązków kierowców należy rozwiezienie tych posiłków dwa razy
dziennie, przez 365 dni w roku (dla oddziałów dziennych tylko w dni powszednie). Do
wykonania tego zadania potrzeba zatrudnić minimum 4 kierowców. Łącznie uzyskujemy
zatem liczbę co najmniej 18 pracowników niezbędnych do realizacji zamówienia (wykonawca
wskazał w swej ofercie 27). Biorąc zatem pod uwagę wynagrodzenie pracownika z narzutami
(1.320 zł plus ZUS, co daje łącznie koszt ca 1.600 zł miesięcznie), wymaganą liczbę
pracowników (co najmniej 14) i liczbę osobodni w miesiącu, przy pomocy poniższego wzoru
uzyskujemy wartość istotnego elementu cenowego oferty jakim jest wysokość kosztów
osobowych. P x W : OD = K, gdzie :
K - oznacza niezbędne koszty zatrudnienia pracowników dla realizacji zamówienia,
P - oznacza liczbę pracowników
W - oznacza miesięczny koszt zatrudnienia jednego pracownika,
OD - oznacza liczbę osobodni w miesiącu obliczoną w następujący sposób:
Liczba osób otrzymujących 3 (lub więcej) posiłki dziennie wg siwz wynosi 546 (zaokrąglając
w dół można przyjąć 500).
Liczba posiłków dla oddziałów dziennych jest określona w siwz w ujęciu miesięcznym na
3.410. Oznacza to, że jest ona ustalona dla ca 85 osób (3410 : (20 dni w miesiącu od
poniedziałku do piątku x 2 posiłki).
Dodatkowa liczba pełnych osobodni (tj. z uwzględnieniem faktu, że zestawy 2 posiłkowe są
wydawane przez ¾ miesiąca) wynosi 59 i wynika z następującego wyliczenia : 85 x 0,7 =
59,5.
Podsumowując liczbę dzienną „osobodni" uzyskujemy zatem wynik 559 (500 + 59), a w
układzie miesięcznym 16.770 (559 x 30 dni).
Podstawiając te wartości do powyższego wzoru uzyskujemy następującą wartość K : 18
osób x 1.600 zł: 16.770 = 1,71 zł.
Tymczasem wykonawca w złożonych przez siebie wyjaśnieniach wycenił koszty zatrudnienia
personelu w przeliczeniu na osobodzień na kwotę 0,55 zł., podczas gdy powyższe wyliczenie
wskazuje, że tylko przy 18 zatrudnionych do realizacji zamówienia osobach, obiektywnie nie
da się uzyskać kosztu na poziomie niższym niż 1,71 zł. Wartość wynagrodzenia pracownika
jest bowiem stała (minimalne wynagrodzenie za pracę wynosi 1.320 zł plus narzuty w postaci

składek na ubezpieczenie społeczne i zdrowotne - ok. 16%), jak też wielkością stałą jest
liczba osobodni w miesiącu. Przy założeniu, że wykonawca przeznaczył do realizacji
zamówienia 27 osób, uzyskany przez niego wynik powinien wynosić 2,57 zł. Proste
zestawienie tych danych jednoznacznie wskazuje, tylko na przykładzie jednego parametru
ceny ofertowej, a mianowicie kosztów osobowych, że zaoferowana cena jest wartością
nierzeczywistą, odbiegającą od realnego poziomu tego rodzaju kosztów, w takim stopniu, że
podważa wiarygodność całej oferty i w konsekwencji uzasadnia zarzut, że zawiera ona
rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Wynik wskazany przez
wykonawcę (0,55 zł) dałoby się uzyskać (przy zachowaniu stałych parametrów wzoru) tylko
przy założeniu, że do realizacji zamówienia zostanie przeznaczonych nie więcej niż 6 osób
(6 x 1.600 : 16.770) = 0,57 zł. To z kolei byłoby niezgodne z treścią załączonego przez
Wykonawcę do oferty „Wykazu pracowników przewidzianych do realizacji zamówienia”.
3. Kolejnym istotnym składnikiem ceny usługi będącej przedmiotem zamówienia są
koszty transportu posiłków. Wykonawca w swoich wyjaśnieniach wskazał, że ten koszt został
skalkulowany na poziomie 0,23 zł „osobodzień". Zastrzeżenia budzi jednak cena jednego
litra paliwa przyjęta na poziomie 4,02 zł. Wykonawca nie wskazał warunków, które
uprawniały go do przyjęcia tak niskiej jego wartości. Aktualne ceny paliwa netto wahają się
bowiem w przedziale 4,60 - 4,90 zł za litr.
Zastrzeżenia budzi również fakt przyjęcia do wyceny kosztów transportu
wynagrodzenia tylko jednego kierowcy. Biorąc pod uwagę, że przedmiotem zamówienia są
kompleksowe usługi gastronomiczne w zakresie dostawy całodziennych posiłków przez 365
dni w roku (więc także w niedziele i święta), nie jest możliwe aby usługa mogła być
prawidłowo wykonana przy udziale tylko jednego kierowcy. Czas pracy kierowców określa
ustawa z dnia 16 kwietnia 2004 r. o czasie pracy kierowców, Nie może on przekraczać 8
godzin na dobę i 40 godzin w przeciętnie pięciodniowym tygodniu pracy. Wymagany jest
odpoczynek dobowy w wymiarze 11 godzin oraz nieprzerwany odpoczynek tygodniowy w
wymiarze 35 godzin. Oprócz tego są niedziele i święta, w które posiłki także muszą być
dowiezione. Jeden kierowca nie jest w stanie „obsłużyć" całego zamówienia. Potwierdzają to
wyjaśnienia innego oferenta (Catermed sp. z o.o. przewidział 4 osoby i koszt ich
wynagrodzenia 8.000 zł).
W ocenie Odwołującego prawidłowa kalkulacja kosztów transportu (bez kierowców)
powinna uwzględniać następujące parametry:
Paliwo i amortyzacja dwóch samochodów, tj. samochód dowożący do siedziby na ul.
Aleksandrowskiej musi przejechać dziennie od 60 km do 80 km czyli miesięcznie od 1800 do
2400 km. Biorąc pod uwagę, że ciężar posiłków to ponad l tona i samochód jeździ wyłącznie
w ruchu miejskim, zużycie paliwa nie może być mniejsze niż 12 l na 100 km, co

miesięcznie daje średnio 250 l. Koszt zakupu paliwa wynosi zatem 250 l x 4,9 zł - 1.225 zł.
Samochód rozwożący do oddziałów dziennych musi zrobić około 70 km dziennie przez 5 dni
w tygodniu tj. min 1.500 km miesięcznie. Wartość zużytego paliwa wynosi zatem (1500 x 12 :
100) x 4.9 = 882 zł. Łącznie tylko koszt paliwa wynosi zatem 2.107 zł miesięcznie. Biorąc
pod uwagę konserwację, naprawy i przeglądy, na utrzymanie samochodów należy wydać
miesięcznie około 2.500 zł, co podzielone przez wskaźnik osobodni (16.770) daje wartość
0,15zł - osobodzień. Gdyby do tego dodać koszty zatrudnienia dwóch kierowców (z
wynagrodzeniem 2.070 zł każdy), otrzymujemy wynik: 2.070 x 2 : 16.770 = 0,24 + 0,15
(paliwo i utrzymanie samochodów), co daje łącznie wartość 0,39 zł osobodzień. Tymczasem
Wykonawca, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza przewidział na ten cel
jedynie 0,23 zł. Nie uwzględnił on jednak rzeczywistego kosztu paliwa oraz niezbędnej liczby
zatrudnionych kierowców.
4. Kalkulacja kosztów opakowań jednorazowych również odbiega od rzeczywistego
poziomu (0,19 zł). Wyłoniony Wykonawca w swoich wyjaśnieniach wymienił wprawdzie ceny
netto poszczególnych opakowań, nie wskazał jednak ich wiarygodnej podstawy (dowodu
zakupu). W opinii Odwołującego miesięczny koszt opakowań jednorazowych (ustalony na
podstawie faktur wystawionych przez firmę COMPLEX T - najtańszego dystrybutora na
terenie miasta Łodzi) wynosi nie mniej niż 6.000 - 7.000 zł miesięcznie, co w przeliczeniu na
osobodzień, daje wynik 0,39 zł.
Wobec podniesionych argumentów, wskazujących na nierealność kosztów
przedstawionych w wyjaśnieniach w zakresie transportu, naczyń jednorazowych, a przede
wszystkich kosztów osobowych, Zamawiający w świetle przepisu art. 90 ust. 2 ustawy Pzp,
nie miał uzasadnionych podstaw do uwzględnienia wyjaśnień Wykonawcy. Zaproponowana
przez niego cena ofertowa za realizację całości zamówienia jest przede wszystkim
nieadekwatna do wymagań siwz (wsad do kotła), a ponadto jest nierealna w stosunku do cen
rynkowych. Z tego względu oferta tego Wykonawcy nie gwarantuje należytego wykonania
zamówienia, wobec czego podlegała odrzuceniu.
II. Oferta i wyjaśnienia firmy Catermed sp. z o.o.
Oferowana wartość zamówienia netto 1.903.226,40 zł, brutto 2.055.484,51 zł. Cenę
„osobodnia" poszczególnych diet skalkulowano na poziomie :
- dla diety składającej się z 3 posiłków - 8,00 zł netto,
- dla diety składającej się z 5 posiłków - 8,24 zł netto (błędnie w odwołaniu – 8,82 zł),
- dla diety składającej się z 2 posiłków - 7,94 zł netto.
Z wyjaśnień tego Wykonawcy wynika, że koszty ogóle skalkulowane zostały na jednolitym
poziomie dla każdego rodzaju diety i wynoszą 1,46 zł. Uwzględniono w nich wynagrodzenie
2 kierowców i 2 konwojentów (8.000 zł), amortyzację i eksploatację pojazdów wraz z paliwem

(3.000 zł) koszty zatrudnienia dodatkowych 2 pracowników (4.000 zł) oraz koszt opakowań
na 6.000 zł miesięcznie.
Zarzuty :
1. Przede wszystkim niezgodne w warunkami zamówienia i ze złożoną ofertą jest
przyjęcie do kalkulacji cenowej w zakresie kosztów ogólnych wynagrodzenia jedynie dwóch
dodatkowo zatrudnionych pracowników. W pkt V 2.3 siwz Zamawiający zobowiązał
oferentów do złożenia wykazu pracowników odpowiedzialnych za realizację zamówienia.
Wykonawca w swoim wykazie umieścił 14 osób personelu podstawowego (oprócz 2 z
personelu kierowniczego). Koszty ogólne skalkulował zaś jedynie biorąc pod uwagę 2
dodatkowo zatrudniane osoby, z pominięciem wynagrodzeń pozostałych pracowników. Taka
kalkulacja podważa realność zaoferowanej ceny i nie daje gwarancji należytego
wykonywania zamówienia. Wykonawca nie jest obiektywnie w stanie wykonać zamówienia
jedynie z udziałem dwóch dodatkowo zatrudnionych do nadzoru pracowników, przy
założeniu, że aktualnie realizuje inne zamówienia, przy których są zaangażowani już
zatrudnieni pracownicy. Przedstawiona w wyjaśnieniach kalkulacja nie uwzględnia chociażby
kosztów zakupu opakowań cateringowych i warników. Błędnie przyjęta ilość osobodni w
miesiącu zniekształca wynik. Średnia miesięczna osobodni kształtuje się bowiem na
poziomie 16.770, a nie 19.809. Zatem nawet przy założeniu, że koszty ogólne Wykonawcy
zamkną się kwotą 29.000 zł., dzieląc ją przez 16.770 uzyskujemy wynik 1,72 zł osobodzień,
a nie 1,46, jak przyjął wykonawca.
2. Zasadniczy zarzut odnoszący się do wyjaśnień Catermed sp. z o.o. dotyczy jednak
tego, że wykonawca ten nie przedstawił dowodów potwierdzających prawidłowość i
rzetelność swoich wyjaśnień. Jego kalkulacji nie potwierdzają żadne obiektywne dane.
Przyjęte wartości nie są więc weryfikowalne w oparciu o kryterium prawdziwości.
Wykonawca ograniczył się jedynie do opisu rodzaju ponoszonych kosztów, wskazania, że
zatrudni dwóch pracowników oraz, że dysponuje odpowiednią ilością wyposażenia.
Okoliczność ta nie została jednak udowodniona. Wyjaśnienia wykonawcy są w związku z tym
lakonicznie, powierzchowne i niewyczerpujące. Nie przekonują one, że oferta Wykonawcy
została skalkulowana rzetelnie z uwzględnieniem cen rynkowych i pełnego zakresu zadań
przewidzianych przez Zamawiającego w siwz.
W świetle tych argumentów, zdaniem Odwołującego, uzasadniony jest wniosek, że
zaoferowana przez Catermed sp. z o.o. cena nie gwarantuje należytego wykonania
zamówienia i z tego względu oferta tego Wykonawcy podlegała odrzuceniu.
III. Oferta i wyjaśnienia firmy GREK RTC S.A.
Oferowana wartość zamówienia netto 1.958.732,52 zł, brutto 2.115.431,12 złotych (w
odwołaniu błędnie podano 2.023.809,75 zł brutto).

Cenę poszczególnych diet skalkulowano na poziomie :
- dla diety składającej się z 3 posiłków - 8,29 zł netto (w odwołaniu błędnie 8,19 zł),
- dla diety składającej się z 5 posiłków - 8,29 zł netto (w odwołaniu błędnie 8,82 zł),
- dla diety składającej się z 2 posiłków - 8 zł netto (w odwołaniu błędnie 6,15 zł),
Zarzuty :
1. Analiza treści wyjaśnień tego Wykonawcy nie pozwala na weryfikację zawartych tam
twierdzeń w kontekście wymogów przepisu art. 90 ust. 1 i 2 ustawy Pzp. Wykonawca ten nie
wskazuje bowiem danych, w oparciu o które możliwa byłaby weryfikacja uzyskanych
wyników dla poszczególnych pozycji kosztów. Wyjaśnienia te charakteryzują się bardzo
wysokim stopniem ogólności. Nie wynika z ich treści, jakie koszty Wykonawca wziął pod
uwagę przy zakupie wymaganego sprzętu (naczynia jednorazowe, warniki, termosy,
pojemniki GN) i czy w ogóle zostały one przewidziane w kalkulacji cenowej.
2. W wykazie pracowników przewidzianych do realizacji zamówienia wykonawca
wymienił 9 osób personelu podstawowego. W wyjaśnieniach twierdzi, że aktualnie
przygotowuje posiłki dla 2000-2200 pacjentów i zakłada że dodatkową ilość posiłków w
każdym miesiącu tzn. 15004 (dieta pełna), 1.395 (dieta 5 posiłkowa) i 3.410 (dla oddziałów
dziennych) - jest w stanie wykonać bez potrzeby zwiększenia zatrudnienia, nie prezentując
przy tym jakiejkolwiek metody wykonania zamówienia w tych warunkach kadrowych. Takie
założenie z góry dyskwalifikuje ofertę tego wykonawcy, gdyż w praktyce nie ma możliwości,
aby przy pomocy 9 osób personelu zasadniczego można było wykonywać dotychczasowe
kontrakty oraz sprostać zamówieniu na przygotowanie posiłków dla 600 pacjentów dziennie,
dla których należy przygotować ca 17 tysięcy porcji. Wykonawca ten, ograniczając się do
lakonicznych sformułowań, nie przedstawił jednak żadnych dowodów potwierdzających
prawidłowość i rzetelność swoich wyjaśnień.
Podsumowując zarzuty wobec oferty i wyjaśnień wykonawcy wyłonionego w
przetargu, jak i pozostałych oferentów, których oferty nie zostały odrzucone, należy
stwierdzić, że cena ofertowa: Serenissima Polska sp. z o.o., GREK RTC S.A. i Catermed sp.
z o.o. za realizację przedmiotu zamówienia jest nierealna w stosunku do cen rynkowych, a
przede wszystkim nieadekwatna w stosunku do wymagań, zakresu realizacji przedmiotu
zamówienia i wynikającej z niego pracochłonności.
Odwołujący wskazywał, że należy podnieść, iż z formalnego punktu widzenia na
zasadzie przepisu art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, Zamawiający podejmuje decyzję co do rażąco
niskiej ceny nie tylko na podstawie wyjaśnień wykonawców, lecz również na podstawie
dołączonych do nich dowodów (wyrok SO w Warszawie z 22 czerwca 2004 r., sygn. akt. V
Ca 1112/04, wyrok Zespołu Arbitrów z 25 lipca 2006 r., UZP/ZO/0-2016/06). Wykonawca
powinien przedstawić dowody potwierdzające brak okoliczności wystąpienia rażąco niskiej

ceny w przypadku żądania od niego wyjaśnień w tym przedmiocie. Same wyjaśnienia nigdy
nie są obiektywne, gdyż składa je podmiot najbardziej zainteresowany w sprawie. W
przedmiotowym postępowaniu o udzielenia zamówienia publicznego jedynie spółka
Serenissima Polska sp. z o.o. formalnie załączyła dowody do złożonych wyjaśnień,
aczkolwiek nie przesądza to ich merytorycznej wartości dla ogólnej oceny wyjaśnień (vide:
argumenty j.w.). Należy bowiem podkreślić, że jako jedyna z pośród oferentów Serenissima
Polska sp. z o.o. nie uwzględniła zysku w swojej kalkulacji. Brak tego elementu co do zasady
musi podważać racjonalność jej wyjaśnień, a tym samym dyskwalifikować jej ofertę. Co
ważniejsze, oferta cenowa wyłonionego Wykonawcy stanowi zaledwie 77,4% szacunkowej
wartości zamówienia. Na tle doświadczeń krajów członkowskich UE wypracowany został
pewien standard, zgodnie z którym oferty o znacznie niższych wartościach od średniej ceny
grupy ofert najbardziej do siebie zbliżonych, tj. ustępujące im o 10% lub niższe niż 20%
wartości zamówienia, poddawane są „z urzędu" procedurze wyjaśnienia. Analiza
nadesłanych przez Serenissima Polska sp. z o.o. wyjaśnień, a zwłaszcza kalkulacja cenowa
w żaden sposób nie uwiarygodnia wskazanej tam uśrednionej wartości kosztów osobodnia.
Znacznie odbiegająca od rzeczywistych wartości jest zwłaszcza wycena kosztów
pracowniczych (0,55 zł), podczas gdy jak wskazano wyżej, zatrudnienie 18 osób (z
kierowcami) przy założeniu płacy minimalnej z narzutami (1.600 zł) już daje wynik 1,77 zł.
Niezgodna z warunkami zamówienia jest też wartość tzw. „wsadu do kotła". W kalkulacji
Wykonawca przyjął 5,63 zł, podczas gdy wymogiem siwz jest kwota 6 zł i ten czynnik
kalkulacji cenowej z racji tego, że stanowi warunek realizacji zamówienia, nie może podlegać
obniżaniu.
Pozostali oferenci ograniczyli swoje wyjaśnienia do słownego zapewnienia, że zdołają
sprostać warunkom zamówienia publicznego. Do wyjaśnień nie załączyli dowodów.
Przedstawiona przez nich szczątkowa kalkulacja w żaden sposób nie odzwierciedla jednak
warunków rynkowych i nie uwzględnia wszystkich koniecznych do poniesienia kosztów.
Wyjaśnienia są w dużym stopniu lakoniczne, powierzchowne i nie zawierają rzeczywistej
kalkulacji cenowej, bądź też zaprezentowana kalkulacja nie uwzględnia wszystkich kosztów,
których poniesienie należało uwzględnić przy kalkulacji ceny. Cena oferty firmy GREK RTC
S.A. stanowi zaledwie 80,9% wartości szacunkowej zamówienia, natomiast firmy Catermed
sp. z o.o. odbiega od niej o 21,4%. Oznacza to, że oferenci zaoferowali ceny znacząco
odbiegające od cen przyjętych (rynkowych) i wskazuje, że zdecydowali się na realizację
zamówienia poniżej kosztów wykonania tego rodzaju usługi, co w żadnym razie nie
gwarantuje należytego ich wykonania. Dla porównania warto wskazać, że oferta
Odwołującego stanowi 93% kwoty, którą Zamawiający przeznaczył na realizację zamówienia
i tylko do tego uczestnika postępowania Zamawiający nie skierował zapytania o wyjaśnienie

rażąco niskiej ceny.
Zdaniem Odwołującego, przedstawione wyżej argumenty dyskwalifikują złożone
oferty w świetle istotnego kryterium, jakiemu poddawana jest ich ocena, a mianowicie -
rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia. Przesłanka ta ma charakter
negatywny, w związku z czym jej wystąpienie dyskwalifikuje daną ofertę z procedury
zamówienia publicznego. Zamawiający, dokonując oceny tych ofert (i złożonych w toku
postępowania wyjaśnień), naruszył zatem przepis art. 90 ust. 2 ustawy Pzp, nie dostrzegając
w nich braku obiektywnych czynników i warunków wpływających na odstępstwo
poszczególnych ofert od ceny rynkowej, jak też w konsekwencji naruszył przepis art. 90 ust.
3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia tych ofert.
Odwołujący na potwierdzenie swojego stanowiska przytaczał orzecznictwo Zespołów
Arbitrów i Krajowej Izby Odwoławczej. Zespół Arbitrów w wyroku z 12 lipca 2004 r.
(UZP/ZO/0-1060/04) stwierdził, że: „Odpowiedź wykonawcy nie może być lakoniczna i
powierzchowna, aby można było ja potraktować jako wyczerpującą i rozwiewającą
wątpliwości, o których mowa w art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 w związku z art. 90 ust. 2 Pzp."
Podobne stanowisko zaprezentowała KIO w wyroku z 31 maja 2010 r. (sygn. akt KIO 923/10)
oraz wyroku z 21 maja 2010 r. (sygn. akt KIO/UZP 815/10), w których stwierdziła, że „To
wykonawca, mając wyraźny w tym interes, może przedstawić dowolne przyczyny i na ich
poparcie dowody, które wykonawca uzna za najadekwatniejsze ". Wynika z nich, że kwestia
udowodnienia parametrów kalkulacji kosztowej, tj. czynników, w szczególności
niedostępnych innym wykonawcom, które mogłyby być wzięte pod uwagę przez
Zamawiającego w trakcie analizy pod kątem, czy złożona oferta nie zawiera rażąco niskiej
ceny, ma w praktyce bardzo doniosłe znaczenie, co potwierdzają kolejne orzeczenia:
„Wykonawca, który składa wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny powinien wskazać co
spowodowało obniżenie ceny, jak również w jakim stopniu wskazany czynnik wpłynął na jej
obniżenie. Udzielone wyjaśnienia mają bowiem potwierdzić, iż złożona oferta jest rzetelnie
przygotowana, a cena prawidłowo oszacowana". (wyrok KIO z 19 stycznia 2010 r., KIO/UZP
1902/09); „Wykonawca wezwany do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny
powinien przedstawić dowody na brak zaistnienia okoliczności wystąpienia rażąco niskiej
ceny" (wyrok KIO z 14.01.2010 r., KIO/UZP 1831/09); „Od momentu wezwania przez
Zamawiającego wykonawcy w trybie art. 90 ust. 1 Pzp ciężar udowodnienia, że zaoferowana
cena nie jest rażąco niska spoczywa na wezwanym wykonawcy". (KIO z 21.09.2009 r.,
KIO/UZP 1126/09); „Złożenie wyjaśnień nie uzasadniających zaoferowanej ceny jest
zrównane w skutkach prawnych z niezłożeniem wyjaśnień w ogóle - prowadzi do odrzucenia
oferty zawierającej rażąco niską ceną. Ustawowym obowiązkiem wykonawcy jest złożenie
wyjaśnień odpowiednio umotywowanych, przekonujących, że cen a zaproponowana w
ofercie nie jest rażąco niska" (wyrok KIO z 31 sierpnia 2009 r., KIO/UZP 1066/09).

W ocenie Odwołującego, tylko cena zaoferowana przez Odwołującego jest realna w
stosunku do przedmiotu zamówienia. Pośrednio potwierdzają to dwie okoliczności, a
mianowicie :
a) jest najbliższa tej, którą Zamawiający przeznaczył na realizację zadania,
b) Odwołujący jest jedynym wykonawcą, do którego Zamawiający nie zastosował
procedury wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, co uprawdopodabnia wniosek, że w
odniesieniu do wszystkich pozostałych przypadków Zamawiający miał takie
podejrzenia.
Powyższe zastrzeżenia uzasadniają zarzuty podniesione w petitum odwołania.
Wykazane naruszenia stoją również w sprzeczności w wyrażoną w art. 7 ustawy Pzp
fundamentalnymi zasadami prawa zamówień publicznych, tj. zasadą uczciwej konkurencji
oraz równego traktowania wykonawców. Zgodnie z tymi zasadami, Zamawiający obowiązany
jest do prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób gwarantujący
zachowanie uczciwej konkurencji. Nie ogranicza się to jedynie do zachowania przez niego
samego zasad uczciwej konkurencji i takiego określenia przedmiotu i warunków zamówienia,
który gwarantuje ich przestrzeganie, ale obowiązki Zamawiającego w tym zakresie są
szersze i polegają również na dołożeniu starań, aby wyeliminować z postępowania oferty
naruszające te zasady. Wynikający z ustawy obowiązek Zamawiającego powoduje zatem
konieczność podjęcia przez niego stosownych działań w każdym przypadku, gdy poweźmie
on wątpliwości, czy przedstawiona oferta spełnia wymogi ściśle określone w specyfikacji, a w
szczególności czy oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. W przedmiotowej sprawie należy
stwierdzić, że Zamawiający podjął niewłaściwe działania i w toku badania ofert nie
wyeliminował z postępowania ofert, które podlegały odrzuceniu. Konsekwencją takiego
działania Zamawiającego było to, że najkorzystniejszą oferta została wybrana oferta
zawierająca rażąco niska cenę.
Kopia odwołania została przekazana Zamawiającemu za pomocą faxu w dniu 18
lipca 2011 r., tj. z zachowaniem terminu wynikającego z art. 180 ust. 5 ustawy Pzp.
W dniu 19 lipca 2011 r. Zamawiający wezwał wykonawców biorących udział w
postępowaniu do przystąpienia do postępowania odwoławczego i przekazał kopię odwołania.
W dniu 21 lipca 2011 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego Serenissima
Polska sp. z o.o. Przystępujący popierał stanowisko o bezzasadności zarzutów. Kopia
przystąpienia została przekazana Odwołującemu i Zamawiającemu, co zostało potwierdzone
w toku posiedzenia przed Izbą.
W dniu 22 lipca 2011 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej za pomocą faksu
wpłynęło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego GREK

RTC S.A. Przystąpienie w formie pisemnej wpłynęło w dniu 25 lipca 2011 r., nadane listem
poleconym w placówce pocztowej operatora publicznego w dniu 22 lipca 2011 r.
W dniu 1 sierpnia 2011 r. na posiedzeniu przed Izbą Zamawiający złożył odpowiedź
na odwołanie, w której wnosił o jego oddalenie. Podkreślał, że przeprowadził postępowanie
w sposób rzetelny, zachowując przy tym należytą staranność i dbałość o przestrzeganie
norm ustawy Pzp. Zamawiający wskazywał, iż oszacował wartość zamówienia w skali 12
miesięcy na kwotę 2.240.791,00 złotych netto. Kwotę, którą Zamawiający zdecydował się
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia w skali 12 miesięcy oszacowano na
2.420.054,28 złotych brutto. Wykonawca Serenissima Polska sp. z o.o. zaoferował realizację
zamówienia za kwotę 1.873.897,92 złotych netto (2.023.809,75 złotych brutto), co stanowi
83,63 % szacunkowej wartości zamówienia. Wykonawca Catermed sp. z o.o. zaoferował
realizację zamówienia za kwotę 1.903.226,40 złotych netto (2.055.484,51 złotych brutto) co
stanowi 84,94 % szacunkowej wartości zamówienia. Wykonawca GREK RTC S.A.
zaoferował realizację zamówienia za kwotę 1.958.732,52 złotych netto (2.115.431,12 złotych
brutto) co stanowi 87,41 % szacunkowej wartości zamówienia. Odwołujący zaoferował
realizację zamówienia za kwotę 2.252.032,20 złotych netto (2.432.194,78 złotych brutto), co
stanowi 100,5 % szacunkowej wartości zamówienia. Mając na względzie powyższe, z uwagi
na złożenie trzech ofert, których ceny za realizację zamówienia zaoferowano na poziomie
odbiegającym o ponad 10 % od wartości oszacowanej przez Zamawiającego, zdecydował on
o konieczności zbadania powyższych ofert w trybie art. 90 ustawy Pzp. W ocenie
Zamawiającego, ostrożność i rzetelność przeprowadzanego postępowania przetargowego
obligowała go do zweryfikowania powyższych ofert po kątem rażąco niskiej ceny, jakkolwiek
już na etapie składania ofert, proponowane przez Wykonawców warunki wydawały się być
wiarygodne. W tym celu Zamawiający wezwał Wykonawców Serenissima Polska Sp. z o.o.,
Catermed sp. z o.o. oraz GREK RTC S.A. do wyjaśnienia wysokości zaoferowanej ceny w
trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Stosując powyższą procedurę. Zamawiający wykazał się
nadprzeciętną dbałością i skrupulatnością w celu uniknięcia jakichkolwiek wątpliwości, tym
bardziej, że wezwani oferenci podali zbliżone wartości oferowanych usług, które różniły się
od siebie o zaledwie kilka procent. Oferta Odwołującego, z uwagi na przekroczenie
szacunkowej wartości zamówienia nie została objęta procedurą w trybie art. 90 ustawy Pzp.
Odnosząc się do poszczególnych zarzutów Zamawiający podnosił:
1. Pojęcie rażąco niskiej ceny jest subiektywne, zaś ustawa Pzp nie posiada ustawowo
określonego procentowego poziomu, na podstawie którego można uznać automatycznie,
kiedy mamy do czynienia z rażąco niską ceną. Każdy przypadek, ze względu na przedmiot
zamówienia, sposób jego realizacji oraz wartość zamówienia należy rozpatrywać
indywidualnie (tak: postanowienie Sądu Okręgowego z Poznania z 17 stycznia 2006 r., sygn.

akt II Ca 2194/05). Zamawiający nie jest w świetle ustawy Pzp zobowiązany do
automatycznego przystępowania do badania rażąco niskiej ceny w przypadku przekroczenia
określonego progu w stosunku do wartości zamówienia. Automatyczne przyjmowanie
wyłącznie na podstawie kryterium arytmetycznego, iż rażąco niska cena występuje powyżej
pewnego poziomu przeczy zasadzie wspierania rzeczywistej konkurencji w zamówieniach
publicznych (tak: orzeczenie ETS z 22 czerwca 1989r., w sprawie C-103/8 - „Fratelli
Constanzo"). Wskazywał, iż nie ma racji Odwołujący, używając argumentu o zasadności
zastosowania doświadczeń krajów członkowskich UE w zakresie poddawania z urzędu
procedurze wyjaśnienia ofert odbiegających od wartości zamówienia o 20%. W niniejszym
postępowaniu taka sytuacja z całą pewności nie miała miejsca. Dodatkowo wskazać należy,
że nawet jeśliby posłużyć się pomocniczo kryterium arytmetycznym Odwołujący w oczywisty
sposób zaniżył procentowy stosunek wartości poszczególnych kwestionowanych ofert do
szacunkowej wartości zamówienia. Według Odwołującego oferta Serenissima Polska sp. z
o.o. stanowiła 77,4% szacunkowej wartości zamówienia, podczas gdy prawidłowe wyliczenie
tegoż stosunku daje wynik 83,63%. Pozostałe oferty w opisie Odwołującego zostały w
podobny sposób nieprawidłowo opisane.
2. Zamawiający zasadnie wszczął procedurę przewidzianą w art. 90 ustawy Pzp. Każdy
przypadek, w którym wystąpiło podejrzenie zaniżenia ceny, Zamawiający zdecydował się
poddać indywidualnej weryfikacji. Zamawiający zasadnie powziął wątpliwości co do
poprawności kalkulacji ceny w ofertach Serenissima Polska sp. z o.o., CATERMED sp. z o.o.
oraz GREK RTC S.A. i zasadnie wyraził je, wzywając do wyjaśnienia na podstawie art. 90
ust. 1 ustawy Pzp. W odniesieniu do powyższych ofert, rozpiętość zawartych w nich cen nie
była wysoka, ale relacja wartości oferty do szacunkowej wartości zamówienia zrodziła
wymagające wyjaśnienia wątpliwości po stronie Zamawiającego (tak: wyrok KIO z 24 marca
2009r., sygn. akt: KIO/UZP 297/09; wyrok KIO z dnia 13 marca 2008r. sygn. akt: KIO/UZP
179/08).
3. Kolejnym argumentem przekonującym o bezzasadności zarzutów odwołania jest
próba wykazania przez Odwołującego istnienia rażąco niskiej ceny w kwestionowanych
ofertach przez porównanie z warunkami zawartymi w ofercie Odwołującego i jego własną
kalkulacją. Wielokrotnie orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, jak i sądowe wskazywało,
że ustawa Pzp nie definiuje pojęcia rażąco niska cena ani nie wskazuje, jakie kryteria należy
brać pod uwagę, dokonując kwalifikacji pod to pojęcie (tak: Wyrok Sądu Okręgowego w
Poznaniu z 12 czerwca 2008r., sygn. akt: X Ga 140/08, wyrok KIO z 13 marca 2009 r., sygn.
akt: KIO/UZP 249/09, wyrok KIO z 20 marca 2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 284/09). W świetle
orzecznictwa przyjmuje się, że punktem odniesienia dla pojęcia rażąco niskiej ceny może
być przedmiot zamówienia i jego wartość (tak: postanowienie Sądu Okręgowego w Poznaniu
z 17 stycznia 2006 r. sygn. akt: II Ca 2194/05; Wyrok KIO z 39 września 2010, sygn. akt KIO

2014/10) oraz ceny innych ofert złożonych w postępowaniu. Uzasadnienie zarzutów
odwołania opierające się wyłącznie na porównaniu z treścią własnej oferty oraz własną
kalkulacją warunków rynkowych, które ma w ocenie Odwołującego przekonywać o rażąco
niskiej cenie, nie jest wystarczające. W szczególności gdy Odwołujący unika porównania ze
sobą poszczególnych kwestionowanych ofert, a koncentruje się jedynie na ich wybranych,
szczegółowych elementach. Oferta zawierająca niższe ceny jednostkowe w poszczególnych
pozycjach w stosunku do innych Wykonawców lub szacunku Zamawiającego nie jest
dowodem, że oferta stanowi ofertę z rażąco niską ceną. Wskazanie jedynie kilku pozycji jako
nierealnie niskich nie może stanowić uzasadnienia, iż oferta zawiera rażąco niską cenę
bowiem jej składników jest wiele (tak: wyrok KIO z 2 sierpnia 2010 r., sygn. akt: KIO/UZP
1515/10). Wykonawca ma obowiązek przedstawić wyjaśnienia dotyczące elementów oferty
mających wpływ na wysokość ceny. Do tychże elementów nie sposób zaliczyć cen
cząstkowych lub danych arytmetycznych stanowiących podstawę wyliczenia ceny wynikowej.
Wszakże samo rozbicie zaoferowanego wynagrodzenia na bardziej szczegółowe kwoty nie
umożliwia ustalenia, czy zaoferowana przez wykonawcę cena jest ceną rażąco niską.
Wynika to z faktu, iż zarzut ceny rażąco niskiej odnosi się do ceny całkowitej, nie zaś do jej
poszczególnych składników. Elementami oferty mającymi wpływ na wysokość ceny są
pozaarytmetyczne elementy treści oferty, takie jak wymienione w sposób przykładowy w art.
90 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, do których można również zaliczyć: panujące
warunki makro i mikroekonomiczne, strukturę organizacyjną wykonawcy, zastosowane
materiały, udział miejscowych podwykonawców itp. (tak: wyrok KIO z 29 lipca 2010 r., sygn.
akt: KIO/UZP 1479/10). Dodatkowo wskazać należy, iż subiektywne przekonanie
Odwołującego o rażąco niskiej cenie kwestionowanych ofert wynikać może ze stosunkowo
niewielkiego doświadczenia w realizacji tego typu zamówień. Odwołujący w swej ofercie
udokumentował najmniej liczną listę referencyjną stanowiącą wskazówkę w ocenie
znajomości realiów rynku usług objętych zamówieniem.
4. Odpowiadając na niektóre szczegółowe zarzuty Odwołującego, Zamawiający
stwierdzał:
a) Odwołujący bezzasadnie zarzuca wykonawcy Serenissima Polska sp. z o.o.
obniżenie w swej ofercie wartości tzw. „wsadu do kotła", który to element oferty „istotnie
narusza warunki określone w treści specyfikacji" (pkt II G. 1 SIWZ). Istotnie Zamawiający w
treści siwz określił wymóg minimalnej wartości „wsadu do kotła" na poziomie 6 złotych.
Wobec nieokreślenia w treści siwz, czy powyższa wartość ma charakter brutto czy też netto,
uznać należy, że zgodnie z zasadami przeprowadzania procedury przetargowej i
konstruowania warunków siwz, tak podana wartość jest kwotą brutto. W świetle powyższego,
z uwagi na określenie w kalkulacji Serenissima Polska sp. z o.o. wartości „wsadu do kotła"

na poziomie 5,63 złotych netto - po doliczeniu podatku VAT, powyższy element oferty będzie
zgodny z warunkami siwz. W tym zakresie zarzut Odwołującego jest nietrafny.
b) Odwołujący bezzasadnie zarzuca Serenissima Polska sp. z o.o., Catermed sp. z o.o. oraz
GREK RTC S.A. nieprawidłowe i nierzetelne wyliczenia ofert w zakresie kosztów
pracowniczych. Uzasadnienie zarzutów jest zdawkowe i nie poparte wyliczeniami
uwzględniającymi choćby możliwość zorganizowania zespołu wykonującego usługi na rzecz
Zamawiającego na innej podstawie niż umowa o pracę. Pominięcie tego niezwykle istotnego
względu całkowicie zmienia możliwość dokonania kalkulacji kosztów pracowniczych i czyni
zarzuty Odwołującego mało przekonującymi. Na poparcie powyższego przywołać można
wyrok KIO z 29 września 2010 r., sygn. akt: KIO 2004/10, w którym „Zamawiający w
warunkach postępowania nie rozstrzygał co do formy zatrudnienia pracowników. Nie
wymagał przede wszystkim, aby pracownicy ochrony byli zatrudnieni na podstawie umów o
pracę. Zatem zatrudnianie pracowników realizujących usługi ochrony na podstawie umów
cywilno -prawnych także jest dopuszczalne i tym samym kalkulacje oparte na minimalnej
płacy nie mogą stanowić dowodu dla poparcia zarzutu rażąco niskiej ceny". Zarzut rażąco
niskiej ceny dotyczącej ofert Wykonawców Serenissima Polska sp. z o.o., Catermed sp. z
o.o. oraz GREK RTC S.A., mający skutkować w ocenie Odwołującego koniecznością
odrzucenia tychże ofert nie potwierdził się. Wyżej wymienieni wykonawcy, wezwani w trybie
art. 90 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień wysokości zaoferowanej ceny, wywiązali się z
nałożonego na nich obowiązku. Wszystkie przesłane Zamawiającemu wyjaśnienia stanowiły
wystarczającą podstawę dla obalenia domniemania o istnieniu rażąco niskiej ceny
weryfikowanych ofert. Podnieść należy, iż sam fakt udziału w postępowaniu przetargowym
ofert jakkolwiek odbiegających w swych cenach od szacunkowej wartości zamówienia to
jednak zbliżonych do siebie, czynił wysoce prawdopodobnym, że usługa świadczona na tym
poziomie jest realna, wiarygodna i pozwala na realizację zobowiązania zgodnie z
wymaganiami Zamawiającego i w sposób opłacalny dla wykonawcy. W sytuacji złożenia
przez niemal wszystkich wykonawców ofert o cenach zbliżonych do siebie. Zamawiający miał
prawo spodziewać się, że zaproponowane w nich warunki są możliwe do realizacji w realiach
rynkowych, zwłaszcza, że Wykonawcy wykazali swoje doświadczenie wynikające z
wcześniejszej realizacji tego typu usług. Podobne stanowisko zaprezentowała KIO w sprawie
o sygn. akt KIO/UZP 755/10. W powyższym orzeczeniu Izba uznała za słuszne podnoszone
przez Zamawiającego argumenty, iż z uwagi na skalę zamówienia, różnica ceny
kwestionowanej oferty w odniesieniu do pozostałych ofert nie jest rażąca oraz
nierealistyczna, oraz fakt, iż z uwagi na zbliżoną wysokość zaoferowanych w postępowaniu
cen, uznanie zarzutów podnoszonych przez Odwołującego spowodowałoby bezzasadną
konieczność badania wszystkich ofert pod kątem rażąco niskiej ceny. Mając na względzie

powyższe, udział w postępowaniu niemal wszystkich wykonawców oferujących świadczenie
przedmiotu zamówienia na porównywalnym poziomie przekonywał Zamawiającego, o
niewielkim prawdopodobieństwie wystąpienia rażąco niskiej ceny.
6. Ocena przez Zamawiającego złożonych ofert pod kątem stosunku do szacunkowej
wartości zamówienia przekonała go jednak do zastosowania procedury w trybie art. 90
ustawy Pzp. z dobrze pojętej ostrożności i zapobiegliwości. W treści wezwania do złożenia
wyjaśnień wysokości zaoferowanej ceny, Zamawiający zobowiązał wykonawców do
przedstawienia szczegółowej kalkulacji obejmującej wszystkie elementy mające wpływ na
wysokość zaoferowanej ceny wraz z udokumentowaniem tych składników cenotwórczych.
Wszyscy wezwani Wykonawcy przedstawili w wyznaczonym terminie wystarczające w
ocenie Zamawiającego wyjaśnienia. Spółka Serenissima Polska sp. z o.o. poparła
dodatkowo złożone wyjaśnienia załączonymi dowodami. Nie sposób zgodzić się z zarzutem
Odwołującego, jakoby niezałączenie dowodów potwierdzających treść składanych wyjaśnień
miało przesądzać o niespełnieniu przez wzywanych Wykonawców nałożonego na nich
obowiązku. Jakkolwiek w treści wezwania znalazło się sformułowanie „wraz z
udokumentowaniem tych składników cenotwórczych", to nie skutkuje ono koniecznością
odrzucenia wyjaśnień, do których nie załączono dowodów. Powyższe znajduje potwierdzenie
w wyroku KIO/UZP z 2 sierpnia 2010 roku sygn. KIO/UZP 1515/10. Ustawodawca
wprowadził bowiem możliwość posłużenia się dowodem, który potwierdza oświadczenie
wykonawcy fakultatywnie, nie istnieje ustawowy obowiązek składania przez wykonawcę wraz
z wyjaśnieniem stanowiącym oświadczenie wykonawcy dowodów potwierdzających te
wyjaśnienia. Ustawodawca nie zobowiązał w sposób bezwzględny i konieczny wykonawców
do przedstawiania dowodów na swoje twierdzenia. Ustawodawca dopuścił możliwość
poparcia twierdzeń dowodami. Jednocześnie należy wskazać, iż określona w art. 90 ustawy
Pzp procedura ma charakter wyjaśniający, a nie dowodowy, na co wskazał w wyroku z dnia
12 czerwca 2008 roku Sąd Okręgowy w Poznaniu (sygn. akt X Ga 140/08). Zgodnie z
powyższym, oświadczenie wykonawcy, który składa wyjaśnienia stanowi podstawę w
zakresie oceny wyjaśnień dokonywanej przez Zamawiającego. Odniesienie się
Zamawiającego do braku dowodów jako podstaw do przyznania wiarygodności oświadczeniu
Odwołującego jest mylne i niewłaściwe a tym samym nie może stanowić podstawy do
uznania, iż wyjaśnienia złożone przez Odwołującego są niewiarygodne a tym samym nie
potwierdzają, że cena nie jest rażąco niska. Podobne stanowisko wynika z wyroku KIO z 24
czerwca 2010 roku, sygn. akt KIO 1157/10: „Wykonawcy pozostawiona została dowolność w
zakresie treści składanych wyjaśnień odnośnie rażąco niskiej ceny. Istotne jest jedynie, by
były to wyjaśnienia odpowiednio umotywowane, przekonujące, że cena zaproponowana w
ofercie nie jest rażąco niska. Wykonawca ma możliwość załączenia dowodów

potwierdzających prawidłowość kalkulacji ceny, jednak ich złożenie nie jest obowiązkiem
wezwanego wykonawcy". Powyższe znalazło swoje potwierdzenie także w aktualnym
wyroku KIO z dnia 16 lutego 2011 r. sygn. akt KIO 246/11. Mając na względzie wszystkie
podniesione wyżej okoliczności, odwołanie w niniejszej sprawie winno być w całości
oddalone. Odwołujący nie wykazał, jakoby Zamawiający dokonał wyboru oferty zawierającej
rażąco niską cenę. Ponadto Odwołujący nie wykazał zasadności zarzutów dotyczących
zaniechania odrzucenia pozostałych ofert z powodu rażąco niskiej ceny, jak i zarzutu
niespełnienia przez Wykonawców obowiązku wyrażonego w art. 90 ustawy Pzp poprzez
niezłożenie należytych wyjaśnień w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego.
Na posiedzeniu swoje pisemne stanowisko przedstawił także przystępujący
Serenissima Polska sp. z o.o., wnosząc o oddalenie odwołania. Uzupełniając wyjaśnienia
złożone w postępowaniu przetargowym podnosił, co następuje:
1. Serenissima Polska sp. z o.o. jest jednym z większych podmiotów oferujących na
rynku polskim m.in. usługi żywieniowe. Korzystając z bazy i międzynarodowego
doświadczenia głównego udziałowca Spółki - włoskiej firmy Serenissima Ristorazione S.P.A.
z siedzibą w Vincenta Włochy, w okresie czterech lat Spółka zbudowała w Łodzi
odpowiednie struktury organizacyjno - logistyczne, zaopatrzeniowe, techniczne i
wykonawcze, umożliwiające świadczenie usług żywieniowych jednocześnie dla wielu
podmiotów chcących skorzystać z tego typu usług na terenie całej Polski. Zatrudnia na stałe
podstawowy personel menadżerski, administracyjno - finansowy i wykonawczy, stanowiący
bazę, nie tylko dla realizacji bieżących usług, ale także – dysponujący pewną „rezerwą" dla
realizacji nowych zamówień. Baza ta jest jedynie uzupełniana, w miarę potrzeb, o te
elementy, które zapewnią profesjonalną i odpowiedniej jakości realizację większych zleceń
pozyskiwanych np. w ramach przetargów publicznych. Ponadto współpracuje w szerokim
zakresie z dostawcami produktów oraz m. in. usług transportowych, co umożliwia w każdym
przypadku negocjowanie niższych niż powszechnie stosowane na rynku - cen
zaopatrzeniowych i transportowych. Fakty te umożliwiają więc oferowanie potencjalnym
klientom Spółki cen konkurencyjnych w stosunku do cen oferowanych na rynku przez innych
wykonawców. Aktualnie świadczy usługi dla wielu szpitali w Polsce po cenach zbliżonych do
ceny oferowanej w przedmiotowym przetargu. W związku z tym zarzut Odwołującego o
nierealnej i zaniżonej ceny oferowanej przez Spółkę w tym przetargu jest oczywiście
bezzasadny, biorąc chociażby pod uwagę powyższe okoliczności.
2. Odnośnie zarzutów dotyczących poszczególnych elementów kalkulacji kosztowej
kwestionowanej przez Odwołującego, dodatkowo wyjaśniał, że kalkulację niektórych pozycji
kosztów (tzw. „wsad do kotła" czy ceny paliwa) sporządzono w oparciu o ceny netto,
ponieważ w siwz Zamawiający nie określił, czy stawka wsadu do kotła ma być wyrażona w

cenie netto czy brutto. W związku z tym:
• „wsad do kotła" o wartości 5,63zł netto nie uwzględniał podatku VAT, który średnio
dla art. spożywczych zawartych w jadłospisach Spółki wynosi 6,5%. Tak więc, uwzględniając
podatek VAT, jego wartość wynosi 6,00 zł brutto (i tak zostało to przyjęte w ofercie w cenie
jednego posiłku - 8,19zł ) co jest zgodne z wymogami Zamawiającego zawartymi w SIWZ
(5,63zł + 6,5% = 6,00zł brutto);
• obecnie w kuchni centralnej w Łodzi przy Al. Politechniki 3a odbywa się produkcja
ponad 1.500 posiłków dziennie, przy produkcji których zatrudnionych jest już 27
pracowników. Część tych pracowników, w ramach istniejącej jeszcze „rezerwy" produkcyjnej,
będzie brała czynny udział także przy produkcji posiłków dla Zamawiającego, bez
ponoszenia dodatkowych kosztów. Wygrywając przetarg na usługi żywieniowe dla kolejnego
szpitala nie musi więc tworzyć nowej struktury organizacyjno-wykonawczej, a jedynie ją
uzupełnić. W wyliczeniach uwzględniono zatrudnienie dodatkowo 5 nowych osób tj.: 2
kucharzy ze średnią pensją 2.350,00zł brutto i 3 pomoce kuchni 1.680,00zł brutto. Doliczono
także ¼ etatu dietetyka oraz ¼ etatu kierownika kuchni, co w przeliczeniu na jeden
osobodzień dla Zamawiającego daje w sumie kwotę 0,55zł. Koszty pracownicze są
stosunkowo niskie również i dlatego, że dysponuje kuchnią centralną bardzo dobrze
wyposażoną w wysokiej klasy urządzenia kuchenne, co pozwala na „automatyzację"
niektórych procesów technologicznych. Kuchnia centralna wyposażona jest m.in. w:
- kotły 200ml - 5 szt.
- kotły 150ml - 3 szt.
- piece konwekcyjne duże 12 półkowe - 2 szt.
- maszyna wilk rozmiar 16-1 szt.
- maszyna do porcjowania kotletów -1 szt.
- kutry 101 - 1 szt.
- maszyna do rozdrabniania warzyw - 1 szt.
- taborety gazowe - 2 szt.
- trzon kuchenny 6-palnikowy
- patelnie elektryczno-gazowe 601 - 2 szt.
- podgrzewacze do potraw 12 półkowe - 2szt.;
w pozycji „transport" przyjęto cenę II paliwa w wys. netto 4,02 zł/l, a więc brutto wynosi ona
4,95 zł/l, co dokumentuje załączona faktura zakupu paliwa. Do wyceny kosztów zatrudnienia
kierowców wzięto pod uwagę dzienny czas pracy kierowców zatrudnianych na podstawie
umowy zlecenia ze stawką 10,00zł brutto za 1h (umowy zawierane są także w razie potrzeby
z przewoźnikami zewnętrznymi). Jest więc sprawą Zleceniobiorcy a nie Wykonawcy, aby
praca jednego kierowcy nie przekraczała obowiązujących w tym zakresie norm. W
wyliczeniach braliśmy pod uwagę koszty umów zleceń transportowych, a ilości kilometrów

zostały wyliczone na podstawie Google Maps. Natomiast załączona umowa o pracę,
opiewająca na kwotę 2.070,00zł brutto dotyczy zawodowego kierowcy, który jest zatrudniony
u wykonawcy od wielu lat. Etat ten jest utrzymywany jako pewnego rodzaju „rezerwa", gdyby
ewentualnie nastąpiło jakiekolwiek „zakłócenie" w świadczonych z zewnątrz usługach
transportowych. Dodatkowo informowano, że własny samochód jest stosunkowo nowy (rok
produkcji 2007) i jego rzeczywiste spalanie przy pełnym załadunku w ruchu miejskim wynosi
średnio 10l/100km. Aktualnie dla potrzeb Przystępującego wykorzystywanych jest jeszcze
dodatkowo pięć samochodów dostawczych. Ceny opakowań jednorazowych zawarte w
wyliczeniach są aktualnymi rzeczywistymi cenami zakupu tego typu opakowań, co
potwierdza załączona do wyjaśnień faktura wystawiona przez firmę Complex Pack, na którą
także powołuje się Odwołujący w swoim odwołaniu. W oparciu o w/w dokumenty zarzuty
Odwołującego zawarte w odwołaniu dotyczące rzekomej nierzetelnej kalkulacji kosztów oraz
kalkulacje przedstawione przez Odwołującego są nieprawdziwe i nie znajdują żadnego
uzasadnienia faktycznego. Pozostałe argumenty podnoszone w odwołaniu, zdaniem
Przystępującego, nie mają żadnego znaczenia w przedmiotowej sprawie a przywoływane w
odwołaniu orzecznictwo dotyczy stanów faktycznych z okresu obowiązywania prawa o
zamówieniach publicznych przed ostatnią nowelizacją. Mimo, że jest ono w większości
aktualne, co do zasady, także po nowelizacji, to jednak oparte jest na odmiennych stanach
faktycznych i nie może być decydującym argumentem Odwołującego w przedmiotowej
sprawie. Znamienny jest ponadto fakt, że zarzut „zaniżonej ceny" Odwołujący stawia także
pozostałym uczestnikom przetargu, których ceny ofertowe nie były bardzo zróżnicowane.
Wynika z tego, że tylko cena przedstawiona przez Odwołującego jest prawidłowa i,
prawdopodobnie w ocenie Odwołującego, Zamawiający winien, pozostałe oferty odrzucić i
wybrać jego ofertę, która zawierała cenę najwyższą. Takie rozumowanie jest, zdaniem
Przystępującego, absolutnie nie do przyjęcia i w sposób drastyczny narusza zasady
obowiązujące w postępowaniach przetargowych. W związku z powyższym, generalny zarzut
Odwołującego, iż Zamawiający naruszył przepisy ustawy Pzp w zakresie wyboru oferty
Przystępującego, rzekomo zawierającej rażąco zaniżoną cenę, jest bezpodstawny i
nieuzasadniony, co winno skutkować oddaleniem przedmiotowego odwołania.

Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając materiał dowodowy zgromadzony w
sprawie, jak również biorąc pod uwagę wyjaśnienia stron oraz uczestnika
postępowania złożone na posiedzeniu i rozprawie, ustaliła i zważyła, co następuje.

Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, odwołanie nie zawiera
braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis.

Odwołujący spełnia również przesłanki wniesienia odwołania określone w art. 179 ust.
1 ustawy Pzp. Złożył ofertę uznaną przez Zamawiającego za ważną, która została
sklasyfikowana na czwartej pozycji. Ma on zatem możliwość uzyskania zamówienia w
sytuacji potwierdzenia się zarzutów zawartych w odwołaniu wobec ofert trzech
poprzedzających go wykonawców, której to możliwości na skutek zarzucanych naruszeń
ustawy Pzp został pozbawiony.
Izba uznała skuteczność przystąpienia po stronie Zamawiającego Serenissima
Polska Sp. z o.o. z uwagi na spełnienie przez tegoż wykonawcę przewidzianych w art. 185
ust. 2 i 3 ustawy Pzp warunków przystąpienia. Natomiast w odniesieniu do zgłaszającego
przystąpienie Wykonawcy GREK RTC S.A. stwierdziła, iż nie przystąpił do postępowania
odwoławczego skutecznie, ponieważ w przewidzianym art. 185 ust. 2 ustawy Pzp 3-dniowym
terminie, liczonym od otrzymania kopii odwołania, do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
zgłoszenie przystąpienia zostało doręczone jedynie faksem. Zgodnie z art. 185 ust. 2 ustawy
Pzp przystąpienie do postępowania odwoławczego może zostać zgłoszone w terminie 3 dni
od dnia otrzymania kopii odwołania i doręcza się je Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej w
formie pisemnej albo elektronicznej opatrzonej bezpiecznym podpisem elektronicznym
weryfikowanym za pomocą ważnego kwalifikowanego certyfikatu, zaś jego kopię przesyła się
zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie. Zgłoszenie przystąpienia w
niniejszej sprawie zostało doręczone Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej we właściwej
formie w dniu 25 lipca 2011 r., tj. z uchybieniem terminu, o którym mowa w art. 185 ust. 2
ustawy Pzp. Jak było wskazane, zgłaszający przystąpienie otrzymał bowiem wezwanie do
wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym wraz z kopią odwołania w dniu 19 lipca
2011r., co oznacza, iż winno zostać wniesione we właściwej formie najpóźniej w dniu 22
lipca 2011r. O zachowaniu powyższego terminu nie świadczy doręczenie zgłoszenia
przystąpienia faksem w dniu 22 lipca 2011 r., ponieważ przytoczony powyżej przepis art. 185
ust. 2 ustawy Pzp nie dopuszcza faksu jako wystarczającej formy dla skutecznego
wniesienia zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego. Wynika to również z
regulacji § 7 ust. 1 rozporządzenia z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu
postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz.U. Nr 48, poz. 280), zgodnie z którym z
wyjątkiem wniesienia odwołania i zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego
przez wykonawcę korespondencja w sprawie odwoławczej kierowana przez strony i
uczestników postępowania odwoławczego do Izby, a także korespondencja kierowana przez
Izbę może być przesyłana faksem lub drogą elektroniczną. W przypadku korespondencji
przesyłanej faksem lub drogą elektroniczną domniemywa się, że dzień przesłania
korespondencji faksem lub drogą elektroniczną jest dniem doręczenia, jeżeli korespondencja
została przesłana niezwłocznie również w formie pisemnej. Ponadto dla zachowania

ustawowego terminu na doręczenie zgłoszenia przystąpienia do postępowania
odwoławczego Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej nie można uznać jego nadania w
placówce pocztowej operatora publicznego, ponieważ z pojęcia „doręczenie" jednoznacznie
wynika, iż decyduje faktyczny wpływ zgłoszenia przystąpienia do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej w ustawowym terminie. Izba wskazuje zatem, że nie może być ono uznane za
skuteczne, a zgłaszający przystąpienie Wykonawca GREK RTC S.A. nie stał się
uczestnikiem postępowania odwoławczego.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności
dokumentację postępowania w tym ogłoszenie, siwz, oferty złożone w postępowaniu,
wezwanie Zamawiającego z dnia 30 czerwca 2011 r. w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp oraz
treść wyjaśnień przedłożonych przez wykonawców, jak również oświadczenia i stanowiska
stron i uczestnika postępowania przedstawione podczas posiedzenia i rozprawy, Izba
uznała, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Nie potwierdziły się bowiem zarzuty
naruszenia przepisów ustawy Pzp zawarte w odwołaniu.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp zamawiający jest zobligowany do
odrzucenia oferty, gdy ta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Jednocześnie jednak ustawa Pzp nie wprowadza definicji pojęcia „rażąco niskiej ceny”, jak
również brak jest ujednoliconych kryteriów takiej oceny. Uwzględniając powyższe, zgodnie z
zasadami przyjętymi w orzecznictwie, każdy przypadek zamawiający zobowiązany jest
oceniać indywidualnie, ad casum, w kontekście okoliczności danego postępowania o
udzielenie zamówienia. Niewątpliwie pomocną w zakresie badania czy mamy do czynienia z
ceną rażąco niską, będzie ukształtowana przez doktrynę i orzecznictwo wykładnia, iż za
ofertę z rażąco niską ceną można uznać ofertę z ceną niewiarygodną, nierealistyczną, za
którą nie jest możliwe wykonanie zamówienia. Np. w opinii Urzędu Zamówień Publicznych
wskazano: „Mając na względzie cel przedmiotowej regulacji wydaje się, iż za ofertę z rażąco
niską ceną można uznać ofertę z ceną niewiarygodną, nierealistyczną w porównaniu do cen
rynkowych podobnych zamówień. Oznacza to cenę znacząco odbiegającą od cen przyjętych,
wskazującą na fakt realizacji zamówienia poniżej kosztów wytworzenia usługi, dostawy,
roboty budowlanej. Przyczyną wyraźnie niższej ceny od innych ofert może być albo
świadome działanie wykonawcy albo nierzetelność kalkulacji wykonawcy, co grozi
nienależytym wykonaniem lub niewykonaniem zamówienia w przyszłości”. Próba
dookreślenia tegoż pojęcia znalazła również odzwierciedlenie w orzecznictwie zarówno
Zespołów Arbitrów, Krajowej Izby Odwoławczej, jak i sądów powszechnych. „O cenie rażąco
niskiej można mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych
wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne. Rażąco niska cena jest
to cena niewiarygodna, oderwana całkowicie od realiów rynkowych. Przykładem może być

oferowanie towarów poniżej kosztów zakupu lub wytworzenia albo oferowanie usług za
symboliczną kwotę” (Sąd Okręgowy w Katowicach w wyroku z dnia 30 stycznia 2007 r.,
sygn. akt XIX Ga 3/07). Brak uregulowania ustawowego definicji rażąco niskiej ceny, brak
wyjaśnienia tejże definicji w dyrektywach oraz orzecznictwie ETS jednoznacznie wskazuje na
trudność i indywidualność tego zagadnienia. Jednocześnie sankcja odrzucenia oferty z
powodu rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia musi być poprzedzona
przez zamawiającego wezwaniem wykonawcy do złożenia wyjaśnień zgodnie z art. 90
ustawy Pzp. Podobnie jak w przypadku braku definicji rażąco niskiej ceny, ustawodawca nie
określił również przesłanek, jakie mają wskazywać na konieczność wezwania wykonawcy do
złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej przez niego w ofercie ceny. Każdorazowo
zatem to zamawiający rozważa, czy zachodzą podstawy do żądania wyjaśnień, a obowiązek
taki zachodzi po stronie zamawiającego dopiero wówczas, gdy zamawiający poweźmie
wątpliwość co do tego, czy cena nie jest rażąco niska. Powyższe powinno zatem wynikać z
analizy oferty, która to analiza pozwala na powzięcie wątpliwości, iż zaproponowana cena
może być ceną rażąco niską. Warto wskazać, iż w doktrynie wskazuje się, iż takie
podejrzenia, odwołując się do doświadczeń państw Unii Europejskiej, zamawiający winien
powziąć, gdy cena oferty odbiega o dziesięć procent od średniej ceny grupy ofert o
zbliżonych cenach, względnie o dwadzieścia procent od wartości szacunkowej zamówienia
(G.Wicik, E Wiśniewski w Prawo zamówień publicznych. Komentarz. C.H. Beck Warszawa
2007). Jest to jednak tylko pewna wytyczna, nie statuująca obowiązku żądania wyjaśnień w
każdym podobnym przypadku. Warto w tym zakresie przytoczyć wyrok SO w Olsztynie z
dnia 9 grudnia 2010 r. sygn. akt V Ga 122/10, zgodnie z którym: „Obowiązek taki zachodzi
po stronie zamawiającego wówczas, gdy poweźmie wątpliwość co do tego, czy cena nie jest
rażąco niska. Jednak muszą to być wątpliwości uzasadnione, poprzedzone dokładną analizą
oferty. Niewystarczające jest odniesienie do szacunkowej wartości zamówienia”. Tym
samym, ustalając czy zachodzi podstawa do wezwania do wyjaśnień na podstawie art. 90
ust. 1 ustawy Pzp, punktem odniesienia może być, w zależności od danego przypadku,
zarówno szacunkowa wartość zamówienia (powiększona o podatek VAT), jak i ceny
pozostałych ofert. W ocenie Izby, ceny zawarte w ofertach złożonych w konkretnym
postępowaniu odzwierciedlają rzeczywisty poziom cen rynkowych dla konkretnego
zamówienia, kalkulowanych w tym samym czasie, a więc w konkretnych warunkach
gospodarczych, a na kalkulację mają wpływ zarówno uwarunkowania gospodarcze zbieżne
dla danego rynku, jak i kondycja poszczególnych przedsiębiorców. W żadnym razie nie
można natomiast uznać za prawidłowe działanie zamawiającego polegające na
automatycznym wezwaniu do wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, gdy cena oferty
różni się od wartości szacunkowej o określony przyjęty przez zamawiającego procent, bez

analizy czy w istocie zachodzi podejrzenie zaniżenia ceny w sposób tak istotny, iż nie
gwarantuje ona wykonania zamówienia.
Odnosząc powyższe rozważania do stanu faktycznego niniejszej sprawy, stwierdzić
należy, iż w istocie Zamawiający nie wykazał, aby zachodziły przesłanki uzasadniające
wezwanie do wyjaśnienia elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny w oparciu o
art. 90 ust. 1 ustawy Pzp w stosunku do któregokolwiek z wykonawców, do których
wezwanie zostało skierowane. Zamawiający wskazywał, iż z uwagi na złożenie trzech ofert,
których ceny za realizację przedmiotu zamówienia zaoferowano na poziomie odbiegającym o
ponad 10% od wartości oszacowanej przez Zamawiającego, zdecydował o konieczności
zbadania powyższych ofert w trybie art. 90 ustawy Pzp. Podnosił, iż obligowała go do tego
ostrożność i rzetelność przeprowadzonego postępowania przetargowego, jakkolwiek już na
etapie składania ofert proponowane przez wykonawców ceny wydawały się wiarygodne.
Zamawiający podkreślał, iż stosując powyższą procedurę wykazał się nadprzeciętną
dbałością i skrupulatnością w celu uniknięcia jakichkolwiek wątpliwości, tym bardziej, że
wezwani oferenci podali zbliżone wartości oferowanych usług, które różniły się od siebie
zaledwie o kilka procent. Oferta Odwołującego nie została objęta tą procedurą, ponieważ
przekroczyła szacunkową wartość zamówienia. Już powyższe wyjaśnienie wskazuje, iż
Zamawiający de facto nie powziął uzasadnionych wątpliwości co do rzetelności
zaoferowanych cen, a jedynie uznał konieczność wezwania w trybie art. 90 ustawy Pzp z
uwagi na cenę niższą o ponad 10% niż wartość szacunkowa zamówienia. Ponadto
stwierdzenie Zamawiającego wydaje się być wewnętrznie sprzeczne, ponieważ skoro
uznawał ceny za wiarygodne, to w istocie brak było podstawy prawnej do wezwania, jako że
następuje ono wówczas, gdy Zamawiający w oparciu o dokonaną analizę oferty,
uwzględniając własne doświadczenie i znajomość rynku, poweźmie uzasadnione
wątpliwości, iż zaproponowana cena nie jest wyrazem walki konkurencyjnej, lecz ceną
spekulacyjną, za którą nie jest możliwe wykonanie zamówienia. Zamawiający zastosował
mechanicznie kryterium arytmetyczne (ponad 10% różnicy w stosunku do szacunkowej
wartości zamówienia powiększonej o podatek VAT), przy czym kryterium to w istocie
wynikało z jego arbitralnego stanowiska, jako że w żaden sposób nie uzasadnił, z jakich
powodów to właśnie taki poziom różnicy w stosunku do wartości szacunkowej zamówienia
uzasadniać miałby podejrzenie zaoferowania rażąco niskiej ceny. Jak było to już wskazane,
kryterium powyższe zawsze powinno mieć charakter zindywidualizowany, a nawet gdyby
odwołać się do reguł wypracowanych w doktrynie, to podnosi się tam, iż podejrzenie
zaproponowania rażąco niskiej ceny ewentualnie przyjąć można, gdy różnica w stosunku do
wartości szacunkowej przekracza 20 % czy też 10% pomiędzy ofertami zbliżonymi cenowo.
W niniejszym przypadku sytuacja taka nie miała miejsca. Zgodnie z obliczeniami dokonanymi

przez Zamawiającego cena oferty Serenissima Polska Sp. z o.o. to 83,63 % szacunkowej
wartości zamówienia (2.023.809,75 złotych brutto/2.420.054,28 zł brutto), Catermed sp. z
o.o. to 84,94% szacunkowej wartości zamówienia (2.055.484,51 złotych brutto/2.420.054,28
zł brutto), GREK RTC S.A. to 87,41% szacunkowej wartości zamówienia (2.115.431,12
złotych brutto/2.420.054,28 zł brutto). Spośród czterech złożonych w postępowaniu ofert
jedynie oferta Odwołującego przekroczyła szacunkową wartość zamówienia (2.432.194,78 zł
brutto – po poprawieniu omyłki 2.432.415,75 zł brutto/ 2.420.054,28 zł brutto). Tym samym
różnica pomiędzy szacunkową wartością zamówienia a ceną najtańszej oferty nie
przekroczyła 20%, a i różnice pomiędzy kolejnymi ofertami (za wyjątkiem oferty
Odwołującego) nie przekraczały kilku procent. Nieprawidłowe są natomiast obliczenia
dokonane przez Odwołującego w treści odwołania, z których wynika m.in. iż cena oferty
najtańszej stanowiła jedynie 77,4% szacunkowej wartości zamówienia. Nie jest wiadomym,
na jakiej podstawie Odwołujący takich obliczeń dokonał, a z pewnością nie uwzględniają one
szacunkowej wartości zamówienia tak, jak została ona określona przez Zamawiającego.
Ponadto, jak było to wskazane, samo odwołanie się do szacunkowej wartości zamówienia
nie jest prawidłowe. Uwzględnić należy okoliczność, iż szacując zamówienie, Zamawiający
zwykle dokonuje tego z uwzględnieniem zasad ostrożnej wyceny, zawyżając je zazwyczaj, a
nie zaniżając, także jego wiedza o rynku jest dość ograniczona i opiera się zwykle na
dotychczas ponoszonych kosztach. Odwołujący jest obecnym wykonawcą przedmiotowego
zamówienia, co również, jak można przypuszczać, nie pozostaje bez wpływu na fakt, iż jego
wycena jest najbliższa wartości szacunkowej. Istotne są również ceny rynkowe, na które
zresztą powoływał się i Odwołujący, utożsamiając jednak własne ceny z cenami rynkowymi.
Nie przedłożył natomiast żadnych dowodów, iż proponowany przez niego poziom cen i
kosztów stanowi odzwierciedlenie rzeczywistych tendencji na rynku. Tymczasem wykonawca
Serenissima Polska Sp. z o.o. przedstawił przykłady umów z placówkami medycznymi na
świadczenie usług gastronomicznych, z których wynika, iż zaproponowany poziom cen nie
odbiega w sposób znaczący od cen stosowanych i oferowanych na rynku (w szczególności
przez tego wykonawcę), a które nie były uznane za rażąco niskie. Powyższe nie stanowi
oczywiście potwierdzenia, iż ceny zaproponowane w niniejszym postępowaniu nie są rażąco
niskie, ponieważ warunki wykonania zamówienia mogą być istotnie odmienne, jednak bez
wątpienia obrazują tendencje rynkowe. Należy podkreślić, iż Zamawiający nie podnosił
żadnej innej argumentacji poza okolicznością, iż wezwania dokonał „z ostrożności”, a zatem
trudno dopatrzeć się w jego stanowisku przesłanek potwierdzających faktyczne zrodzenie się
po jego stronie wątpliwości co do zaproponowanej przez trzech wykonawców ceny.
Skorzystanie przez Zamawiającego z procedury wyjaśnień oferty w zakresie rażąco niskiej
ceny stanowi niewątpliwie uprawnienie Zamawiającego, co jednak z uwagi na treść art. 7
ustawy Pzp nie oznacza, iż Zamawiającemu przyznano w tej mierze całkowitą dowolność.

Tym samym zastosowanie powyższej regulacji winno wynikać z uzasadnionego i opartego
na obiektywnych przesłankach przypuszczenia, iż zaoferowana cena jest ceną rażąco niską,
za którą nie jest możliwa realizacja zamówienia. Natomiast brak takich przesłanek czy wręcz,
jak w niniejszym przypadku, brak rzeczywistych i uzasadnionych wątpliwości co do
zaoferowanej ceny, traktować należy jako nadużycie uprawnienia wynikającego z art. 90
ustawy Pzp. Powyższe wezwanie wiąże się bowiem z bardzo istotnymi konsekwencjami dla
wykonawcy składającego ofertę, a podjęcie polemiki z wezwaniem w drodze środków
ochrony prawnej w sytuacji gdy wykonawca w istocie nie zna źródła wątpliwości
Zamawiającego wobec sformułowania wezwania w sposób ogólnikowy, jest ograniczone.
Należy bowiem podkreślić, iż procedura wyjaśnień jest obowiązkowa, gdy Zamawiający
zamierza zastosować wobec wykonawcy sankcję z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp tj.
odrzucić ofertę z uwagi na rażąco niską cenę.
Również z treści wezwań Zamawiającego skierowanych w trybie art. 90 ust. 1 ustawy
Pzp, tożsamych w swej treści do wszystkich wykonawców, nie sposób wywieść, jakie
elementy kalkulacyjne ceny wzbudziły wątpliwości Zamawiającego. Zamawiający
sformułował wezwanie ogólnikowo, nie wskazując, jakich konkretnie domaga się wyjaśnień i
do jakich kwestii wykonawca ma się ustosunkować. Podnosił jedynie, iż wezwanie
dokonywane jest w celu ustalenia czy złożona oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny w
stosunku do przedmiotu zamówienia, a wykonawca ma przedstawić szczegółową kalkulację
obejmującą wszystkie elementy mające wpływ na wysokość zaoferowanej ceny za realizację
przedmiotu zamówienia wraz z udokumentowaniem tych składników cenotwórczych.
Zamawiający nie uwzględnił również, ani nie ocenił, okoliczności, iż spośród czterech
ofert złożonych w postępowaniu trzy zawierały ceny zbliżone do siebie, aczkolwiek różne od
szacunkowej wartości zamówienia, natomiast tylko jedna – aktualnego wykonawcy
(Odwołującego) – była ceną odpowiadającą wartości szacunkowej zamówienia, wyższą
jednak od pozostałych cen zaoferowanych. Nie ocenił zatem rynkowej zasadności ofert, tj.
czy stanowią one wyraz nieuczciwej walki konkurencyjnej opartej o zaniżenie realnych cen,
czy też przeciwnie obrazują aktualny obraz lokalnego rynku i cen tam obowiązujących. Tym
samym, zdaniem Izby, sama czynności wezwania dokonana została z naruszeniem
uprawnień wynikających z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.
Niezależnie od powyższego, stwierdzić należy, odnosząc się do treści samego
wezwania, iż skoro powinno być ono wyrazem umotywowanego przekonania Zamawiającego
o podejrzeniu zaoferowania rażąco niskiej ceny, to wezwanie winno być na tyle precyzyjne,
aby wykonawca miał możliwość odniesienia się do wątpliwości Zamawiającego. „Pytanie do
wykonawcy powinno więc wskazywać elementy oferty, które podczas badania oferty
wzbudziły wątpliwości zamawiającego i co do których oczekuje wyjaśnień. Rzeczą

wykonawcy w takiej sytuacji jest udzielić wyjaśnień w zakresie okoliczności, które wpłynęły
na kalkulację ceny.” (cyt. wyrok SO w Olsztynie z 9 grudnia 2010 r. sygn. akt V Ga 122/10).
Powyższe stanowisko nie wynika literalnie z treści art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, jako że przepis
ten nie zawiera żadnego normatywnego wzorca, jak należy sformułować wezwanie do
wyjaśnień. Jednakże, uwzględniając naczelne zasady postępowania, uznać należy, iż
wezwanie winno być sformułowane w sposób, który daje wykonawcy możliwość
ustosunkowania się do wątpliwości Zamawiającego. Zamawiający nie może natomiast
obarczać wykonawcy negatywnymi konsekwencjami w postaci odrzucenia oferty, skoro nie
sprecyzował stopnia szczegółowości wyjaśnień, jakich oczekiwał. Równocześnie w
przypadku złożenia wyjaśnień poddanych następnie ocenie przez Zamawiającego, ciężar
dowodu co do niewystarczalności złożonych wyjaśnień spoczywa na Odwołującym.
Potwierdza to np. wyrok Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia 30 stycznia 2007 r. sygn.
akt XIX Ga 3/07 , w którym Sąd stwierdził iż „Jeżeli zamawiający nie stwierdzi rażącego
zaniżenia ceny, to w sporze z innym wykonawcą obowiązują ogólne zasady dowodowe, w
tym art. 6 Kc, zgodnie z którym ciężar udowodnienia faktu spoczywa na tym, kto z faktu tego
wywodzi skutki prawne" (wyrok KIO z dnia 17 października 2008 r. sygn. akt KIO/UZP
1068/08). Izba zwraca uwagę na okoliczność, że postępowanie odwoławcze ma charakter
kontradyktoryjny i zgodnie z art. 190 ust. 1 ustawy Pzp, to strony postępowania są
zobowiązane w pierwszej kolejności wykazywać dowody na potwierdzenie stawianych
zarzutów (wyrok KIO z dnia 12 lutego 2010 r. sygn. akt KIO/UZP 37/10, KIO/UZP 38/10).
W przedmiotowej sprawie Zamawiający wezwał do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90
ust. 1 ustawy Pzp. Wyjaśnienia takie zostały przedstawione. Zamawiający dokonał analizy
tych wyjaśnień oraz złożonych dowodów i uznał, że dokonana ocena nie potwierdza, że
oferta zawiera rażąco niską cenę, co warunkuje jej odrzucenie na podstawie art. 90 ust. 3
ustawy Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Tym samym to rzeczą Odwołującego jest
wykazanie, iż ceny zaoferowane przez wykonawców Serenissima Polska sp. z o.o.,
Catermed sp. z o.o. oraz GREK RTC S.A. są cenami rażąco niskimi. Należy bowiem
wskazać, iż art. 90 ust. 3 ustawy Pzp przewiduje odrzucenie oferty, gdy wyjaśnienia nie
zostały złożone lub gdy ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, że
oferta zawiera rażąco niską cenę. Rzeczywiście orzecznictwo wskazuje, iż wyjaśnienia
lakoniczne czy ogólnikowe są utożsamiane z brakiem złożenia wyjaśnień. Równocześnie
jednak argument powyższy nie może być wykorzystywany do określania w ten sposób
każdych wyjaśnień, jako że otwierałoby to możliwość oparcia argumentacji w zakresie rażąco
niskiej ceny wyłącznie na takim stwierdzeniu, bez konieczności dowodzenia, iż istotnie dana
oferta zawiera rażąco niską cenę. W niniejszej sprawie wyjaśnienia zostały przez wszystkich
wykonawców złożone, każdy z nich przedstawił kalkulację cenową, przy czym Zamawiający

nie sprecyzował w żaden sposób, jak taka kalkulacja cenowa ma być przygotowana, jakie
elementy budzą wątpliwości Zamawiającego. W tego względu przyjąć należy, iż
wykonawcom pozostawiono swobodę co do sposobu sformułowania wyjaśnień. Tym samym
w niniejszej sprawie nie znajdzie zastosowania przesłanka odrzucenia oferty z uwagi na
niezłożenie wyjaśnień, lecz wyrażona w dalszej części przepisu art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, tj.
iż ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco
niską cenę. W ocenie Izby uzasadnienie odrzucenia oferty wykonawcy w postępowaniu
wyłącznie w oparciu o wyjaśnienia złożone przez wezwanego wykonawcę byłoby czynnością
nieprawidłową, bowiem to nie wyjaśnienia stanowią o tym, czy cena zaoferowana w
postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego jest ceną rażąco niską. Zamawiający
dokonuje weryfikacji elementów oferty z uwzględnieniem wyjaśnień złożonych przez
wykonawcę oraz przedłożonych przez niego dowodów, a odrzuca ofertę, jeżeli ocena
wyjaśnień potwierdza wątpliwości Zamawiającego, a więc potwierdza, że oferowana cena
jest rażąco niska. W orzecznictwie wielokrotnie podkreślano konieczność wąskiej
interpretacji sankcyjnych przepisów ustawy Pzp, w szczególności przesłanek odrzucenia
oferty. Zasadnym jest zatem zastosowanie tych samych reguł również do interpretacji art. 90
ust. 3 ustawy Pzp.
Odnosząc się do zarzutów Odwołującego względem poszczególnych ofert stwierdzić
należy, co następuje.
W zakresie oferty złożonej przez Catermed Sp. z o.o. i GREK RTC S.A. Odwołujący
wskazywał, iż podmioty te nie załączyły dowodów potwierdzających złożone wyjaśnienia, co
uniemożliwia ich merytoryczną i obiektywną ocenę. Wyjaśnienia natomiast ze swej istoty
mają wymiar subiektywny, gdyż składa je podmiot najbardziej zainteresowany w sprawie.
Izba wskazuje, iż w jej opinii przedstawienie dowodów nie stanowi obowiązku wykonawcy.
Ustawodawca nie zobowiązał w sposób bezwzględny i konieczny wykonawców do
przedstawiania dowodów na swoje twierdzenia, ustawodawca dopuścił jedynie możliwość
poparcia twierdzeń dowodami. Zaznaczyć należy, iż określona w art. 90 ustawy Pzp
procedura ma charakter wyjaśniający (np. przywołany wyrok z dnia 12 czerwca 2008 roku
Sąd Okręgowy w Poznaniu, sygn. akt X Ga 140/08), dlatego też to oświadczenie
wykonawcy, który składa wyjaśnienia stanowi podstawę w zakresie oceny wyjaśnień
dokonywanej przez Zamawiającego. Brak dowodów nie może zatem stanowić wyłącznego
uzasadnienia dla uznania braku wiarygodności wyjaśnień. Podobne stanowisko wyrażone
zostało w przywoływanym przez Zamawiającego orzecznictwie KIO (np. wyrok z dnia 24
czerwca 2010 r. sygn. akt KIO/UZP 1157/10, wyrok z dnia 2 sierpnia 201 r. sygn. akt
KIO/UZP 1515/10). Brak dowodów nie zdejmuje także z Odwołującego kwestionującego
ocenę wyjaśnień przez Zamawiającego ciężaru dowodu, iż istotnie zaproponowana cena jest

rażąco niska. Tym samym niedołączenie do wyjaśnień Catermed sp. z o.o., a także GREK
RTC S.A. dowodów potwierdzających zastosowaną kalkulację nie może per se stanowić
wystarczającego uzasadnienia, iż wyjaśnienia są niewiarygodne i należy uznać, iż
wykonawcy ci w istocie zaoferowali wykonanie zamówienia za cenę rażąco niską. Ponadto
podkreślić należy słuszność argumentacji Zamawiającego, iż Odwołujący unika porównania
ze sobą poszczególnych ofert, koncentrując się na ich wybranych, szczegółowych
elementach. Natomiast analiza ceny oferty jako rażąco niskiej następuje co do zasady w
stosunku do całego przedmiotu zamówienia, a nie poszczególnych cen czy kosztów
jednostkowych. Oznacza to zatem, iż przedmiotem dowodu Odwołującego winno być nie
tylko to, że brak jest w wyjaśnieniach ujęcia określonego kosztu czy też fakt jego zaniżenia,
ale także wpływ tego kosztu na cenę oferty w tym kontekście, iż zaniżenie kosztów powoduje
niemożliwość realizacji zamówienia za zaproponowaną cenę bez generowania strat.
Odwołujący przyjmuje także jako punkt odniesienia własną kalkulację, uznając ją za
„rynkową”, bez jednoczesnego uzasadnienia, z jakich względów pozostałym ofertom i
zawartym tam kalkulacjom waloru „rynkowości” przypisać nie można. Odwołuje się też do
własnej metodologii kalkulacji kosztów, nie uzasadniając, z jakich względów uznać ją można
za jedyną dopuszczalną czy właściwą.
Odnosząc się do zarzutów dotyczących oferty Serenissima Polska Sp. z o.o.
stwierdzić należy, iż Odwołujący bezzasadnie zarzucał wykonawcy zaniżenie tzw. „wsadu do
kotła”. Z zarzutu tego zresztą w toku rozprawy się wycofał, uznając argumentację, iż z uwagi
na niesprecyzowanie w siwz, czy podana kwota 6 zł jest kwotą netto czy brutto, wykonawca
był uprawniony do uznania, iż dla celów kalkulacji ceny diet przyjąć może, iż stanowi ona
cenę brutto (przyjęta kwota 5,63 zł netto była zatem dopuszczalna). W doniesieniu do
zaniżonych cen kosztów pracowniczych Odwołujący arbitralnie przyjmuje, iż do wykonania
zamówienia niezbędnych jest 18 pracowników, tj. 14 pracowników podstawowych plus 4
kierowców, dokonując własnych wyliczeń opartych o przyjętą przez siebie metodologię.
Argumentuje również, odwołując się do treści wykazu pracowników, iż wykonawca wskazał
tam 27 osób personelu wykonującego zamówienie, co oznacza konieczność wyceny
zatrudnienia wszystkich tych osób. W ocenie Izby Odwołujący nie przedstawił
przekonywujących argumentów, iż zarówno zaprezentowana przez Odwołującego
metodologia wyliczenia kosztów, jak i zasady ich kalkulacji uznać można za jedyne, na które
zasadnie wykonawca mógłby się powołać. Zdaniem Izby okoliczność, iż wykonawca wskazał
w ofercie określony personel jako ten, który wykonywać będzie zamówienie, nie jest tożsame
z wliczeniem na potrzeby kalkulacji oferty pełnych kosztów zatrudnienia tych osób.
Niewątpliwie bowiem nie będą to osoby dedykowane wyłącznie do realizacji tego
zamówienia. Ponadto i z analizy pozostałych ofert nie sposób było dopatrzeć się takiego

sposobu rozumowania. Także w ofercie Odwołującego, jak sam przyznał, w wykazie
wymieniono 7 osób (personelu podstawowego), a na potrzeby wyceny ujęto inną (u
Odwołującego - większą) ich liczbę. Zweryfikowanie prawidłowości kosztów pracowniczych
nie mogło zatem nastąpić wyłącznie z uwzględnieniem treści wykazu osób przeznaczonych
do realizacji zamówienia wskazanych w ofercie. Odwołujący nie przedstawił też
przekonywującego wyjaśnienia, iż jedynie jego kalkulacja kosztów ujmująca pełne koszty
zatrudnienia 18 osób jest prawidłowa. Wykonawca Serenissima Polska Sp. z o.o. wskazywał
na rozprawie, iż w swoich kosztach ujął jedynie zatrudnienie dodatkowych osób, ponieważ w
ramach istniejącej u niego „rezerwy produkcyjnej” osoby zatrudnione obecnie mogą i będą
brały czynny udział także przy realizacji przedmiotowego zamówienia. Z tego względu
uwzględniono koszt zatrudnienia 5 dodatkowych osób – 2 kucharzy i 3 pomocy kuchennych
oraz doliczono ¼ etatu dietetyka i ¼ etatu kierownika kuchni. W przeliczeniu na koszt
osobodnia koszt ten skalkulowano na 0,55 zł. Należy wskazać, iż także w kalkulacjach
Odwołującego koszty pracownicze obliczone dla 6 osób kształtowały się na poziomie 0,57 zł.
Odwołujący nie przedstawił natomiast przekonywującej argumentacji, z jakich względów
pozyskanie przedmiotowego zamówienia wiązać miałoby się z koniecznością tak znacznego
rozbudowania istniejącego personelu, jeżeli znacząca część czynności i procesów
technologicznych związanych z wykonaniem zamówienia ma charakter zautomatyzowany.
Odwołujący nie zaprezentował dowodów wskazujących na maksymalny poziom
produktywności jednego pracownika, który uniemożliwia realizację powyższego zamówienia
jedynie przy pomocy posiadanego personelu i przy zakładanym przez wykonawcę wzroście
zatrudnienia. Ponadto należy zwrócić uwagę, iż koszt zatrudnienia kierowcy został przez
wykonawcę ujęty w koszcie transportu. Tymczasem Odwołujący zatrudnienie kierowców
wyliczył zarówno w kosztach pracowniczych, jak i kosztach transportu, przy czym w kosztach
pracowniczych ujął wynagrodzenie 4 kierowców, a w kosztach transportu 2. Kwestionując z
kolei koszt transportu Odwołujący błędnie przyjął aktualne ceny paliwa netto na poziomie
4,6-4,9 zł za litr. Wykonawca Serenissima Polska Sp. z o.o. uwzględnił koszt 4,02 zł netto i
załączył na potwierdzenie tegoż kosztu fakturę zakupu. W istocie Odwołujący pomylił koszt
brutto i netto i na założeniu tym opierał także dalsze wyliczenia. Ponadto Odwołujący
uwzględniał koszt paliwa oraz amortyzacji dwóch samochodów oraz koszt zatrudnienia
dwóch kierowców, uznając brak możliwości wykonania zamówienia w inny sposób.
Tymczasem w wyjaśnieniach wykonawca skalkulował koszty w oparciu o godzinową stawkę
10zł za godzinę wynikającą z umowy zlecenia, aczkolwiek w tym zakresie przyznać można
rację Odwołującemu, iż podanie danych dotyczących kosztu kierowcy zatrudnionego na
umowę o pracę mogło być mylące. Równocześnie jednak uznać można zasadność
argumentacji, iż konieczność wykonywania transportu przez co najmniej dwie osoby, nie jest
tożsama z przyjęciem, iż w każdym razie niezbędne jest zatrudnienie dwóch kierowców, a

pełny koszt ich zatrudnienia należałoby wliczyć do kosztu usługi. Ponadto wyliczając koszty
wykonawca z pewnością dokonuje pewnych założeń, które podlegać mogą w zależności od
okoliczności faktycznych zmianom. Z kolei kwestionując kalkulację kosztów opakowań
jednorazowych Odwołujący pominął fakt, iż wykonawca załączył do kalkulacji dowody
zakupu. Okoliczność, czy Odwołujący się z nimi zapoznał i czy je przeanalizował na potrzeby
sporządzenia przedmiotowego odwołania pozostaje bez znaczenia dla oceny prawidłowości
kalkulacji. Odwołujący w żaden sposób nie podważył wyceny kosztu naczyń jednorazowych
wynikającego z wyjaśnień (1,12 zł). Rzeczywiście natomiast przyznać należy, iż błędnie
podano średni koszt na poziomie 0,19 zł, uwzględniając sposób wyliczenia dokonany przez
wykonawcę, tj. ilość posiłków diety dwuskładnikowej i pięcioskładnikowej pomnożony przez
1,12 zł i podzielony przez ogólną ilość posiłków. Przy takich założeniach koszt ten kształtuje
się na poziomie około 0,27 zł. Nie wykazano jednak, iż powyższa omyłka ma znaczenie
istotne na tyle, aby uzasadnić zarzut rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu
zamówienia. Ponadto Odwołujący nie uzasadnił, z jakich względów odnoszenie kosztów do
średniej ilości osobodni miesięcznie wynikającej z rozdziału III pkt A ppkt 2-4 siwz (tj. 19.809)
nie jest właściwe, choć wyraźnie posługuje się nim zarówno wykonawca Serenissima Polska
Sp. z o.o., jak i Catermed Sp. z o.o., a w istotny sposób wpływa to na przedstawiany sposób
wyceny (wycena Odwołującego jest zawyżona w porównaniu do wyceny Serenissima Polska
Sp. z o.o. i Catermed Sp. z o.o.). Odwołujący podnosił również brak wykazania przez
Serenisssima Polska Sp. z o.o. poziomu zysku. Należy wskazać, iż Zamawiający nie
wymagał jednoznacznie podania założonego zysku. Oczywiście zysk stanowi niewątpliwie
element kalkulacyjny ceny, jednak Zamawiający, który nie podał minimalnej zawartości
wyjaśnień, gdyby uznawał, iż wyjaśnienia nie były wystarczające, mógłby zwrócić się do
wykonawcy o uzupełnienie informacji w tym zakresie. Powyższa niedoskonałość wyjaśnień
nie może być zatem utożsamiana z potwierdzeniem braku założenia osiągnięcia zysku przez
wykonawcę z tytułu realizacji tego zamówienia w ogóle i uzasadniać przyjęcie rażąco niskiej
ceny. Takiego oświadczenia wykonawca nie złożył, a przedmiotowego wniosku nie sposób
także wysnuć z przedstawionej analizy kosztów. Wykonawca wskazał, iż jego zysk stanowi
różnica pomiędzy uśrednioną kwotą kosztów i ceną realizacji zamówienia. Uśrednione koszty
wyliczone zostały na 7,09 zł. Uwzględniając nawet nieścisłości w wyliczeniu kosztu naczyń
jednorazowych, Odwołujący nie wykazał, aby osiągnięcie zysku nie było możliwe. Nie
dowodził także, iż podobne uśrednienie uznać należy za niedopuszczalne.
Kwestionując rzetelność kalkulacji Catermed Sp. z o.o. Odwołujący wskazywał, iż w
zakresie kosztów ogólnych wykonawca ten skalkulował wynagrodzenie jedynie dwóch
dodatkowo zatrudnionych pracowników, z pominięciem wynagrodzenia pozostałych
pracowników, podczas gdy w wykazie zawartym w ofercie umieścił 14 osób personelu

podstawowego (oprócz dwóch osób personelu kierowniczego). Zdaniem Odwołującego taka
kalkulacja podważa rzetelność zaoferowanej ceny i nie daje gwarancji należytego wykonania
zamówienia, jako że wykonawca obiektywnie nie jest w stanie wykonać zamówienia jedynie
z udziałem dwóch dodatkowo zatrudnionych do nadzoru pracowników, przy założeniu iż
aktualnie realizuje inne zamówienia, przy których zatrudnieni są pracownicy. Ponadto
kalkulacja nie uwzględnia kosztów zakupu opakowań kateringowych i warników. Odwołujący
kwestionował również przyjętą przez wykonawcę średnią miesięczną liczbę osobodni, która
kształtuje się na poziomie 16.770 a nie 19.809, co wpływa na niedoszacowanie kwoty
kosztów ogólnych (1,72 zł za osobodzień, a nie 1,46 zł). W ocenie Izby powyższą
argumentację nie sposób uznać za wystarczającą dla uzasadnienia, iż wykonawca istotnie
zaoferował rażąco niską cenę za wykonanie przedmiotu zamówienia. W zakresie sposobu
kalkulacji kosztów, w ocenie Izby, wykonawcy posiadają dowolność co do przyjętej
metodologii takiej kalkulacji. Odwołujący nie dowiódł, iż w istocie wykonawcy powinni
posługiwać jednym wzorcem takiej kalkulacji, a zatem aby założenia poczynione przez
Catermed Sp. z o.o. nie znajdowały racjonalnego uzasadnienia. Odwołujący kwestionował
sposób wyceny kosztu personelu, odwołując się do treści oferty. Wykonawca Catermed Sp. z
o.o. potwierdził w treści wyjaśnień, iż zamówienie wykonywał będzie personel podstawowy w
ramach dotychczasowych obowiązków, stąd przy kalkulacji ceny oferty uwzględniono tylko
koszt zatrudnienia dodatkowych pracowników. Odwołujący nie wykazał, z jakich względów
niezbędne jest uwzględnienie w cenie oferty kosztów zatrudnienia całego personelu, a także
w jaki sposób i w jakiej proporcji winno to jego zdaniem nastąpić przy uwzględnieniu, iż są
to osoby zatrudniane przez wykonawcę na stałe, koszt ich wynagrodzenia ponoszony jest
niezależnie od pozyskania przedmiotowego zamówienia, a zakres obowiązków obejmuje
wykonywanie także innych zleceń. Nie wskazał także, choćby orientacyjnie, o ile w jego
opinii koszt personelu został zaniżony i w jaki sposób wpływa to na wycenę oferty, a zarazem
potwierdza zaoferowanie usługi za cenę rażąco niską. Podobnie, wskazując na brak wyceny
opakowań kateringowych i warników, pomija zawarte w wyjaśnieniach stwierdzenie, iż
wykonawca dysponuje odpowiednią liczbą termosów i pozostałego niezbędnego
wyposażenia, stąd wykonanie zamówienia nie będzie wiązać się dla niego z nakładami
inwestycyjnymi w tym zakresie. Nie odniósł się także do szacunkowego kosztu pominiętego
przez wykonawcę. W swojej ocenie Odwołujący pominął także, iż w wycenie Catermed Sp. z
o.o. jak składnik cenotwórczy kosztów stałych wskazano „koszty pozostałe” stanowiący
zgodnie z wyjaśnieniami rezerwę na inne nie wymienione koszty, a także marżę i rezerwę na
wzrost kosztów. Określono również, iż szacowany zysk wynosi 4-8% w zależności od rodzaju
diety. Brak jest jakiegokolwiek dowodu, iż nieujęte koszty nie mogą znaleźć pokrycia w
pozycji „koszty pozostałe”, kwocie rezerwy i marży czy skutkować obniżeniem zakładanego
zysku. Należy zwrócić uwagę, na co wskazywał także Zamawiający, iż ocena oferty jako

zawierającej rażąco niską cenę następuje co do zasady w stosunku do całego przedmiotu
zamówienia, a nie poszczególnych cen czy kosztów jednostkowych. Oznacza to zatem, iż
przedmiotem dowodu Odwołującego winno być nie tylko to, że brak w wyjaśnieniach ujęcia
określonego kosztu, ale także wpływ tego kosztu na cenę oferty w tym kontekście, iż
zaniżenie kosztów powoduje niemożliwość realizacji zamówienia za zaproponowaną cenę
bez generowania strat. Ponadto odnosząc się do zaniżonej, zdaniem Odwołującego, kwoty
kosztów ogólnych wynikającej z nieprawidłowej (zawyżonej) średniej liczby osobodni w
miesiącu wskazać należy, iż liczba 19.809 określona w ofercie Catermed Sp. z o.o. stanowi
wskazaną w siwz średnią ilość osobodni miesięcznie w relacji do poszczególnych diet, która
stanowiła podstawę wyceny kosztów diet. Brak zatem przekonywującego uzasadnienia, z
jakich względów nie było dopuszczalne czy racjonalne posłużenie się tą wartością przy
wycenie kosztów ogólnych. Odwołujący nie wykazał zatem, w jaki sposób wycena kosztów
przez wykonawcę potwierdza, iż nie jest możliwe wykonanie zamówienia za zaproponowaną
cenę.
Z kolei w przypadku wyceny dokonanej przez GREK RTC S.A. Odwołujący podnosił
brak danych umożliwiających weryfikację w poszczególnych pozycjach kosztów, jak również
fakt wykonywania zamówienia przy pomocy aktualnego personelu. Podnosił także ogólny
charakter wyjaśnień. Jego zdaniem nie wynika z nich, jakie koszty wykonawca wziął pod
uwagę przy zakupie wymaganego sprzętu (naczynia jednorazowe, warniki, termosy,
pojemniki GN) i czy w ogóle zostały one uwzględnione w kalkulacji. Odwołujący zarzucał
także brak przedstawienia dowodów uzasadniających kalkulację. Odnosząc się do zarzutu
niewystarczających danych do oceny wyjaśnień stwierdzić należy, iż Zamawiający nie
wskazał żadnego wzorca wyjaśnień, nie wskazał, jakie elementy należy podać, aby uczynnić
zadość żądaniu Zamawiającego. Z treści wyjaśnień wykonawcy GREK RTC S.A. wynika, iż
wykonawca ten wskazał koszty składające się łącznie na koszt jednego osobodnia. Odniósł
się również do czynników, które zdecydowały o wysokości zaproponowanej ceny. Wskazał,
iż zwiększenie produkcji o 25-28% (ilość objęta siwz) jest realne bez potrzeby dokonywania
zakupu dodatkowego sprzętu czy wyposażenia. Wskazywał także, iż efekt zwiększenia
produkcji przy zachowaniu wszystkich warunków wymaganych przez Zamawiającego
spowodowałby obniżenie kosztów całej produkcji, a zarazem obniżenie jednostkowego
kosztu każdego posiłku. Wykonawca podkreślał, iż w kalkulacji przewidziano wszystkie
składniki mające wpływ na koszt osobodnia. Uwzględniając zatem powyższe założenia, w
ocenie Izby, Odwołujący jako profesjonalista nie był pozbawiony możliwości polemiki z
kalkulacją osobodnia przedstawioną przez wykonawcę. Odwołujący zarzucał, iż wykonawca
nie przewidział zatrudnienia dodatkowego personelu, co jego zdaniem dyskwalifikuje jego
ofertę. Pomija jednak treść wyjaśnień, w której wykonawca stwierdza, iż wzrosłoby

zatrudnienie w pionie pracowników bezpośrednio produkcyjnym (kucharze, pomoce) oraz
wycenia koszty pracownicze na poziomie 0,76 zł. Odwołujący w żaden sposób do powyższej
wyceny się nie odnosi. Co do kosztów wymaganego sprzętu wykonawca podniósł brak
konieczności zakupu dodatkowego sprzętu czy wyposażenia. Ponadto Zamawiający nie
określił stopnia szczegółowości poszczególnych kosztów, a zatem, że wykonawca w treści
wyjaśnień jest zobowiązany wyróżnić określone koszty np. naczyń jednorazowych. Ponadto,
jako że analiza ceny oferty jako rażąco niskiej następuje co do zasady w stosunku do całego
przedmiotu zamówienia, a nie poszczególnych cen czy kosztów jednostkowych,
przedmiotem dowodu Odwołującego winno być nie tylko to, że brak w wyjaśnieniach ujęcia
określonego kosztu, ale także wpływ tego kosztu na całkowitą cenę oferty i niemożliwość
realizacji zamówienia za zaproponowaną cenę bez generowania strat. Podobnie jak w
przypadku Catermed Sp. z o.o. dowodu takiego Odwołujący nie przeprowadził. W zakresie
zarzucanego nieprzedstawienia dowodów potwierdzających kalkulację wykonawcy aktualne
pozostają rozważania dotyczące oferty Catermed Sp. z o.o.
Uwzględniając powyższe, Izba uznała, iż nie zachodzą podstawy do uwzględnienia
odwołania na podstawie art. 192 ust. 2 ustawy Pzp. Mając powyższe na uwadze orzeczono
jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku,
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1 i
ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), uwzględniając poniesione
przez Zamawiającego koszty wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości wynikającej w
przedłożonej faktury.


Przewodniczący: