KIO 959/18
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Rafał Komoń
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO 959/18
WYROK
z dnia 1 czerwca 2018 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Anna Osiecka
Katarzyna Odrzywolska
Aleksandra Patyk
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 maja 2018 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 maja 2018 r. przez wykonawcę J. Z.
prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą P.P.H.U. Lekaro J. Z. z siedzibą w
Gliniankach w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Miasto Stołeczne
Warszawa
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę J. Z. prowadzącą działalność
gospodarczą pod firmą P.P.H.U. Lekaro J. Z. z siedzibą w Gliniankach i zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną
przez wykonawcę J. Z. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą P.P.H.U.
Lekaro J. Z. z siedzibą w Gliniankach tytułem wpisu
od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 z poźn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………………
………………………………
………………………………
Sygn. akt KIO 959/18
U z a s a d n i e n i e
Miasto Stołeczne Warszawa, dalej: „Zamawiający”, prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Odbiór odpadów
komunalnych z terenu nieruchomości położonych w dzielnicy Mokotów m.st. Warszawy.
Postępowanie to prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. t.j. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.), dalej: „ustawa Pzp”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej pod numerem 2018/S 084-189797 w dniu 2 maja 2018 r.
W dniu 14 maja 2018 r. wykonawca J. Z. prowadząca działalność gospodarczą pod
firmą P.P.H.U. Lekaro J. Z. z siedzibą w Gliniankach, dalej: „Odwołujący”, wniósł odwołanie,
zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 7 ust. 1, art. 9 a ust. 1 oraz art. 43 ust. 2b pkt 2) ustawy Pzp poprzez: a. Ustalenie
terminu składania ofert w sposób nieuwzględniający złożoności zamówienia oraz czasu
potrzebnego na sporządzenie oferty; b. Skrócenie terminu składania ofert w sytuacji w której
jego skrócenie nie jest uzasadnione oraz nie zachodzi pilna potrzeba udzielenie zamówienia;
2. art. 7 ust. 1 oraz art, 22 ust. 1b pkt 1) ustawy Pzp poprzez określenie warunku
zgodnie z którym wykonawca zamierzający zagospodarować odpady we własnej instalacji
musi posiadać zezwolenie na przetwarzanie odpadów komunalnych lub pozwolenie
zintegrowane, uwzględniające rodzaju odpadów komunalnych, wskazanych w §4 pkt 2 OPZ;
3. art. 7 ust. 1 oraz art. 22 ust, lb pkt 1) ustawy Pzp poprzez określenie warunku zgodnie
z którym w przypadku zagospodarowania odpadów w innej instalacji niż własna
wystarczające jest posiadanie zezwolenia na zbieranie odpadów komunalnych, wskazanych
w §4 pkt 2 OPZ;
4. art. 7 ust. 1, art. 29 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp poprzez opisanie przedmiotu
zamówienia w sposób niejednoznaczny, niewyczerpujący i mogący utrudniać uczciwą
konkurencję poprzez:
a. Brak jednoznacznego określenia daty zakończenia świadczenia usługi;
b. Określenie nierealnego momentu rozpoczęcia świadczenia usług objętych przedmiotem
zamówienia;
c. Niedopuszczenie w §10 ust. 1 pkt 1) OPZ możliwości wykorzystania pojazdów hakowych
wyposażonych w HDS umożliwiający odbiór odpadów z pojemników typu dzwon;
d. Zaniechanie dopuszczenia w §10 ust. 1 i ust. 3 OPZ wykorzystania do wykonania usług
pojazdów bezpylnych z urządzeniem myjącym;
e. Zaniechanie dopuszczenia w §10 ust. 3 OPZ możliwości dostawy pojemników poniżej
1100 1 za pomocą każdego rodzaju pojazdów, w tym pojazdów bezpylnych;
f. Zaniechanie w §10 ust. 4 OPZ dopuszczenia odbioru kontenerów zespołem pojazdów
(hakowiec z przyczepą);
g. Zaniechanie dopuszczenia w §33 ust. 3 OPZ możliwości odbioru worków pojazdami
skrzyniowymi;
h. określenie w §11 ust. 6 OPZ wymogu przekazywania Zamawiającemu danych
dotyczących całego przejazdu pojazdu od wyjazdu z bazy/stacji przeładunkowej/instalacji do
powrotu
do bazy/stacji przeładunkowej/instalacji, a zatem również w zakresie odbiorów realizowanych
na rzecz innych klientów, co w praktyce prowadzi do sytuacji w której pojazdy
wykorzystywane do świadczenia usług na rzecz Zamawiającego nie mogą być
wykorzystywane do świadczenia usług na rzecz innych klientów;
i. określenie w §12 ust. 3 OPZ, iż pojemniki typu „kontenery o pojemności powyżej 1100
litrów” służące m.in. do odbioru odpadów wielkogabarytowych, zielonych muszą zostać
przypisane do konkretnego adresu;
j. określenie w §46 ust. 1 OPZ niemożliwych do realizacji terminów przekazywania raportów
tygodniowych;
k. określenie w §39 ust. 5 pkt 2) OPZ nierealnego terminu odbioru odpadów realizowanych
bez ustalonego harmonogramu (tzw. „odbiór na telefon”);
l. określenie w §20 ust. 15 OPZ, iż etykiety elektroniczne mogą być wykorzystane tylko raz;
m. brak dookreślenia do jakiego dokładnie Wojewódzkiego Planu Gospodarowania
Odpadami odwołuje się Zamawiający w treści OPZ (m.in. załącznik nr 1, §35 pkt 1 OPZ);
n. brak określenia w każdym z przypadków określających przesłanki naliczenia kar
umownych, czy kwoty te są netto czy brutto;
o. określenie w § 13 ust. 8 OPZ wymogu tarowania wagi kontenerów podczas odbioru
pełnych kontenerów w sposób niejednoznaczny i w praktyce niemożliwy do spełnienia przy
uwzględnieniu specyfiki świadczenia usługi oraz obowiązku rejestracji wagi w bezpośrednim
sąsiedztwie MGO;
p. wskazanie w § 8 ust 2 ppkt 1 OPZ wymogu, aby pojazdy w trakcie realizacji przedmiotu
zamówienia nie przekraczały ładowności wskazanej w dowodzie rejestracyjnym pojazdu;
q. Brak dopuszczenia w § 10 pkt 1 ppkt 3 pojazdów hakowych wyposażonych w HDS
umożliwiający odbiór odpadów z pojemników podziemnych i półpodziemnych;
r. Wymóg aby system monitoringu rejestrował lokalizację pojazdu rejestrował lokalizację
pojazdu nie rzadziej niż co 50 metrów i 15 sekund (§ 11 pkt 3 ppkt 1 OPZ);
s. Poprzez niedookreślenie w § 12 pkt 2 i 3 w jaki sposób ma być zarejestrowany odbiór
odpadów w workach odbieranych pojazdami skrzyniowymi (np. odpady zielone lub odpadów
luzem (np. odpadów wielkogabarytowych) które nie posiadają etykiet elektronicznych;
t. Poprzez brak umożliwienia w § 13 pkt 2 potwierdzenia legalizacji ocenami zgodności;
u. Poprzez wymóg wskazany w § 13 pkt 3 ppkt 3 OPZ dotyczący każdorazowego obowiązku
dokonania legalizacji przyrządu pomiarowego w przypadku zmiany miejsca zainstalowania
lub użytkowania, dla którego była dokonana ocena zgodności albo legalizacja;
v. Poprzez obowiązek dokonania legalizacji ponownej przyrządu pomiarowego w przypadku
uszkodzenia albo zniszczenia oznaczeń lub cech zabezpieczających naniesionych podczas
dokonywania oceny zgodności (§ 13 pkt 3 ppkt 4 OPZ);
w. Poprzez wymóg zawarty w § 13 pkt 3 ppkt 5 OPZ dokonania każdorazowo ponownej
legalizacji przyrządu pomiarowego po naprawie przyrządu pomiarowego;
x. Poprzez wymóg wskazany w § 13 pkt 11 OPZ by dokumenty potwierdzające legalizację
posiadały wskazania parametrów legalizacji tj. działki legalizacyjnej i zakresu legalizacji;
y. poprzez (dotyczy § 13 pkt 12 ppkt 2 OPZ): - niedopuszczanie ważenia w opisany w tym
punkcie sposób odpadów szkła opakowaniowego i odpadów zielonych, które są odbierane w
workach lub tuzem. - wymóg iż przedmiotowy punkt ma zastosowanie jedynie w sytuacji, gdy
obciążenie minimalne to 1 kg, - wprowadzenie wymogu dostarczenia kwitu wagowego;
z. Poprzez brak możliwości umieszczenia wewnętrznego identyfikatora pojemników
Wykonawcy (np. numeru magazynowego, lub numeru środka trwałego) - dotyczy § 20 pkt 17
OPZ;
aa. Poprzez zakaz umieszczania informacji o infolinii Wykonawcy (dotyczy § 20 pkt 18 OPZ);
bb. Poprzez wymóg, iż: „Wykonawca zobowiązany jest dostarczać do nieruchomości
jednorodzinnych worki o pojemności 120 litrów w ilościach nie mniejszych niż liczba
odebranych worków z odpadami danej frakcji, z zastrzeżeniem, że minimalna liczba worków
wynosi: 1 raz na 4 tygodnie cztery worki na odpady segregowane suche, 1 raz na 4 tygodnie
dwa worki na szkło opakowaniowe;
cc. Wprowadzenie wymogu w § 25 pkt 4 OPZ dotyczącego obowiązku wyodrębnienia
pojemników dla każdej z nieruchomości w przypadku wspólnych MGO;
dd. Poprzez uniemożliwienie odbioru worków pojazdami skrzyniowymi (§ 33 pkt 3 OPZ);
ee. Brak określenia co Zamawiający rozumie w § 42 pkt 1 OPZ jako: Dokumenty
potwierdzające dopuszczenie pojazdu do ruchu Dokumenty potwierdzające parametry
dopuszczenia do ruchu Dokumenty potwierdzające spełnianie wymagań dotyczących
systemu monitoringu położenia pojazdu (tj. specyfikację zastosowanego systemu);
ff. Poprzez wymóg, iż niezależnie od skali uchybień Wykonawcy wskazane w § 45 pkt 4 i 6
OPZ okoliczności uprawniają do nierozliczenia całej usługi;
gg. Poprzez wymogu ewidencji na kwicie wagowym numeru VIN, co jest wymogiem
nadmiernym w świetle obowiązujących przepisów prawa (punkt C. 12.3.3. załącznika na 1 do
OPZ);
5. Art. 29 ust. 1 i ust, 2, art. 7 ust. 1, art. 3531 kc, 487 §2 kc poprzez:
a. określenie w §8 wzoru umowy rażąco wygórowanych i nieuzasadnionych kar umownych,
należnych Zamawiającemu niezależnie od winy wykonawcy, bez określenia ich górnego
limitu;
b. brak jednoznacznego wskazania w §8 umowy, iż przewidziane w tym punkcie kary
umowne należą się wyłącznie w okolicznościach zawinionych przez Wykonawcę;
c. określenie w §12 ust. 3 pkt 1) wzoru umowy nadmiernej i nieuzasadnionej podstawy
wypowiedzenia umowy przez Zamawiającego;
d. odmowę odbioru i rozliczenia usługi odbioru odpadów w przypadku: wystąpienia awarii
systemów pokładowych (GPS, RFID lub wagi) oraz odbioru odpadów przy użyciu pojazdów
niezgłoszonych, zastępczych (np. bez urządzenia ważącego) w sytuacji zwiększonej ilości
zgłoszeń i wynikającej stąd potrzeby wykorzystanie dodatkowych pojazdów (§8 ust. 11
OPZ);
e. określenie w §8 ust. 3 pkt 14), 17), 21), 22), 23), 30), 33), 34), 36), 37) kar umownych w
sytuacji w której okoliczności opisane w tych postanowieniach same z siebie stanowią
podstawę do odmowy wypłaty wynagrodzenia, co w praktyce prowadzi do sytuacji w której
wykonawca jest dwukrotnie karany za to samo zdarzenie;
6. Art. 91 ust 2, 91 ust 2c oraz art. 7 ust 1 i art. 29 ust 1 ustawy Pzp poprzez przyjęcie
wartości „maksymalnej liczby ton” w ramach kryterium cena (załącznik nr 2) które nie odnosi
się, nie jest związane, wykracza poza przedmiot zamówienia.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania następujących zmian
w treści SIWZ:
Ad 1 wydłużenie terminu składania ofert w taki sposób, aby termin składania ofert liczony od
dnia przekazania ogłoszenia do publikacji do Dz.U.UE wynosił min. 40 dni;
Ad 2 usunięcie pkt 12.2.1.2 SIWZ i wprowadzenie wymogu, aby zagospodarowanie odpadów
odbyło się w instalacji wpisanej do WPGO dla regionu warszawskiego a dokumentem
wystarczającym dla oceny zdolności Wykonawcy do wykonania zamówienia było
oświadczenie wykonawcy o zarządzaniu instalacją RIPOK ujęto w WPGO.
Ad 3 usunięcie pkt 12.2.1.3 SIWZ;
Ad.4a określenie w sposób jednoznaczny, poprzez wskazanie daty kalendarzowej, momentu
zakończenia świadczenia usługi;
Ad 4b przesunięcie na dzień co najmniej 1 sierpnia 2018 r. daty rozpoczęcia świadczenia
usługi odbioru odpadów;
Ad 4c dopuszczenie w OPZ możliwości wykorzystania do realizacji zamówienia pojazdów
hakowych wyposażonych w HDS umożliwiający odbiór odpadów z pojemników typu dzwon,
jak ma to miejsce dotychczas przy realizacji odbioru i zagospodarowania odpadów z terenu
Mokotowa;
Ad 4d dopuszczenie w OPZ możliwości wykorzystania do wykonania usług pojazdów
bezpylnych z urządzeniem myjącym;
Ad 4e dopuszczenie w OPZ możliwości dostawy pojemników poniżej 1100 1 za pomocą
każdego z rodzajów pojazdów w tym pojazdów bezpylnych;
Ad 4f dopuszczenie w OPZ możliwości odbioru kontenerów zespołem pojazdów (hakowiec
z przyczepą);
Ad 4g dopuszczenie w OPZ możliwości odbioru worków pojazdami skrzyniowymi;
Ad 4h usunięcie określonego w §11 ust. 6 OPZ wymogu przekazywania Zamawiającemu
danych dotyczących całego przejazdu pojazdu od wyjazdu z bazy/stacji
przeładunkowej/instalacji do powrotu do bazy/stacji przeładunkowej/instalacji, a zatem
również w zakresie odbiorów realizowanych na rzecz innych klientów;
Ad 4i usunięcie określonego w §12 ust. 3 OPZ wymogu, iż pojemniki typu „kontenery
o pojemności powyżej 1100 litrów” służące m.in. do odbioru odpadów wielkogabarytowych,
zielonych muszą zostać przypisane do konkretnego adresu oraz dopuszczenie możliwości
ręcznego wprowadzenia numeru etykiety RFID;
Ad 4j wydłużenie określonego w §46 ust. 1 terminu przekazania raportów tygodniowych
do piątku następującego po danym tygodniu realizacji usługi;
Ad 4k wydłużenie określonego w §39 ust. 5 pkt 2) OPZ terminu do 7 dni;
Ad 4.1 usunięcie określonego w §20 ust. 15 OPZ wymogu, iż etykiety elektroniczne mogą
być wykorzystane tyko raz;
Ad 4m - dookreślenie do jakiego dokładnie Wojewódzkiego Planu Gospodarowania
Odpadami odwołuje się Zamawiający w treści OPZ;
Ad 4n - każdorazowe doprecyzowanie czy wskazane w treści umowy kary umowne dotyczą
kwot brutto czy netto.
Ad 4o usunięcie z § 13 ust. 8 OPZ wymogu tarowania wagi kontenerów podczas odbioru
pełnych kontenerów
Ad 4p - usuniecie zapisu określonego w § 8 pkt 2 ppkt 1 OPZ
Ad 4q - dopuszczenie w § 10 pkt 1 ppkt 3 pojazdów hakowych wyposażonych w HDS
umożliwiający odbiór odpadów z pojemników podziemnych i półpodziemnych.
Ad 4r - zmianę § 11 pkt 3 ppkt 1 OPZ tak aby system monitoringu rejestrował lokalizację
pojazdu nie rzadziej niż co 150 metrów i 30 sekund
Ad 4s - Określenie w § 12 pkt 2 i 3 OPZ w jaki sposób ma być zarejestrowany odbiór
odpadów w workach odbieranych pojazdami skrzyniowymi (np, odpady zielone lub odpadów
luzem (np. odpadów wielkogabarytowych) które nie posiadają etykiet elektronicznych
Ad 4t - umożliwienie w §13 pkt 2 OPZ potwierdzenia legalizacji ocenami, deklaracjami,
świadectwami zgodności urządzeń ważących.
Ad 4u - wykreślenie §13 pkt 3 ppkt 3 OPZ,
Ad 4v - wykreślenie § 13 pkt 3 ppkt 4 OPZ
Ad 4w - ograniczenie § 13 pkt 3 ppkt 5 OPZ jedynie do sytuacji w których w trakcie naprawy
przyrządu pomiarowego urządzenie traci legalizację,
Ad 4x - wykreślenie z §13 pkt 11 OPZ wymogu by dokumenty potwierdzające legalizację
posiadały wskazania parametrów legalizacji tj. działki legalizacyjnej i zakresu legalizacji
Ad 4y - dopuszczanie w § 13 pkt 12 ppkt 2 OPZ ważenia w opisany w danym punkcie
sposób odpadów szkła opakowaniowego i odpadów zielonych, które są odbierane w
workach lub luzem. Wnosimy również o zniesienie wymogu, iż punkt ma zastosowanie
jedynie w sytuacji, gdy obciążenie minimalne to 1 kg, gdyż obecnie użytkowane są pojazdy z
obciążeniem minimalnym 2 i 5 kg. Dodatkowo wniósł o zniesienie wymogu dostarczenia
kwitu wagowego.
Ad 4z - wprowadzenie możliwości umieszczania wewnętrznych oznaczeń Wykonawcy
na pojemnikach. (§ 20 ust 17 OPZ)
Ad 4aa - wykreślenie zakazu umieszczenia informacji o infolinii Wykonawcy (§ 20 ust 18
OPZ)
Ad 4bb - zniesienie wymogu minimalnej liczby worków pozostawianych przy zachowaniu
zasady tyle worków, ile odebrano, tyle jest dostarczanych (§ 22 ust 8 OPZ)
Ad 4cc - wykreślenie z § 25 pkt 4 OPZ dotyczącego obowiązku wyodrębnienia pojemników
dla każdej z nieruchomości w przypadku wspólnych MGO.
Ad 4dd - zmianę § 33 pkt 3 OPZ w taki sposób by umożliwić odbiór worków pojazdami
skrzyniowymi
Ad 4ee - Wskazanie, co Zamawiający rozumie przez określone w §42 pkt 1 OPZ :
Dokumenty potwierdzające dopuszczenie pojazdu do ruchu Dokumenty potwierdzające
parametry dopuszczenia do ruchu Dokumenty potwierdzające spełnianie wymagań
dotyczących systemu monitoringu położenia pojazdu (tj. specyfikację zastosowanego
systemu).
Ad 4ff - wykreślenie § 45 pkt 4 i 6 OPZ
Ad 4gg - wykreślenie z punktu C. 12.3.3. załącznika na 1 do OPZ wymogu ewidencji na
kwicie wagowym numeru VIN.
Ad 5a i 5b • obniżenie wysokości kar umownych do: - 20 zł brutto za każdy rozpoczęty dzień
zwłoki w odniesieniu do kary z §8 ust. 3 pkt 1; - 10 zł brutto za każdy rozpoczęty dzień zwłoki
w odniesie do kary z §8 ust. 3 pkt 3 i 4; - 20 zł zł brutto w odniesieniu do kary z §8 ust. 3 pkt
9; - 20 zł brutto w odniesieniu do kary z §8 ust. 3 pkt 10; - 20 zł brutto w odniesieniu do kary
z §8 ust. 3 pkt 11;-10 zł brutto w odniesieniu do kary z §8 ust. 3 pkt 19; -10 zł brutto w
odniesieniu do kary z §8 ust. 3 pkt 24; - 30% ceny ryczałtowej w odniesieniu do kary z §8
ust. 3 pkt 40; - 30% ceny ryczałtowej w odniesieniu do kary z §8 ust. 3 pkt 41; - 1% ceny
ryczałtowej w odniesieniu do kary z §8 ust. 3 pkt 42; - 1% ceny ryczałtowej w odniesieniu do
kary z §8 ust. 3 pkt 43 • Usunięcie wskazanych niżej postanowień wzoru umowy: - §8 ust. 3
pkt 26; - §8 ust. 3 pkt 14), 17), 21), 22), 23), 30), 33), 34), 36), 37); - §8 ust. 3 pkt - §8 ust. 7;
- §8 ust 7 pkt 27); • Wprowadzenie do §8 wzoru umowy postanowienia zgodnie z którym
przewidziane w nim kary umowne należą się Zamawiającemu w okolicznościach zaistnienia
winy wykonawcy;
Ad 5c. usunięcie postanowienia §12 ust. 3 pkt 1) wzoru umowy;
Ad 5d dokonanie stosownej zmiany §8 ust.8 i 11 OPZ poprzez dopuszczenie rozliczenia
usługi np. na podstawie kwitów wagowych z wagi najazdowej w przypadku awarii pojazdu
podczas realizacji trasy (np. uszkodzenia GPS lub RFID lub wagi) lub w sytuacji zwiększonej
ilości zgłoszeń i potrzeby ich terminowej realizacji co powoduje potrzebę wykorzystania
pojazdów zastępczych (np. bez urządzenia ważącego).
Ad 5e Usunięcie postanowień wzoru umowy: §8 ust. 3 pkt 14), 17), 21), 22), 23), 30), 33),
34), 36), 37);
Ad 6 Zmianę maksymalnej liczby ton jako wartości odnoszącej się do punktacji w ramach
kryterium ceny poprzez jej zmniejszenie do wartości realnej wynikającej z prawdopodobnej
ilości ton mających być zrealizowanymi w ramach niniejszej umowy.
Do postępowania odwoławczego nie przystąpił w ustawowym terminie żaden
wykonawca.
Pismem z dnia 28 maja 2018 r. do Izby wpłynęła odpowiedź Zamawiającego
na odwołanie, który oświadczył, że uwzględnił odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia:
1. art. 7 ust. 1, art. 9 a ust. 1 oraz art. 43 ust. 2b pkt 2 Pzp, opisanego w punkcie 1
zarzutów odwołania;
2. art. 7 ust. 1 oraz art. 22 ust. 1 b pkt 1 Pzp, opisanego w punkcie 2 zarzutów
odwołania;
3. art. 7 ust. 1 oraz art. 22 ust. 1 b pkt 1 Pzp, opisanego w punkcie 3 zarzutów
odwołania;
4. art. 91 ust. 2, art. 91 ust. 2c oraz art. 7 ust. 1 i art. 29 ust. 1 Pzp, opisanego w
punkcie 6 zarzutów odwołania.
Ponadto, Zamawiający oświadczył, że częściowo uwzględnia odwołanie w zakresie
zarzutu naruszenia:
1. art. 7 ust. 1, art. 29 ust. 1 1 ust. 2 Pzp opisanego w punkcie 4 odwołania, poprzez
uwzględnienie okoliczności opisanych w punkcie 4 litera c, d, e, f, i, j, l, q, r, z, dd,
ee, gg odwołania;
2. art. 29 ust. 1 ust. 2 , art. 7 ust. 1 Pzp oraz art. 3531 k.c., 487 S 2 k.c. opisanego
w punkcie 5 litera a odwołania - wyłącznie w zakresie określenia górnego limitu kar;
opisanego w punkcie 5 litera e odwołania - wyłącznie w zakresie odnoszącym się
do kar umownych opisanych w S 8 ust. 3 pkt 14 projektu umowy oraz poprzez
dodanie postanowienia w 58 ust. 12 projektu umowy.
Równocześnie Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania jako bezzasadnego
w zakresie zarzutu naruszenia:
1. art. 7 ust. 1, art. 29 ust. 1 i ust. 2 Pzp opisanego w punkcie 4 g, h, k, o, s, t, u, v, w,
x, y, z, aa, bb, cc, ff;
2. art. 29 ust. 1 ust. 2 , art. 7 ust. 1 Pzp oraz art. 3531 k.c., 487 S 2 k.c. opisanego
w punkcie 5 litera a odwołania — w zakresie nieuwzględnionym przez
Zamawiającego, w punkcie 5 litera b, c, d odwołania oraz w punkcie 5 litera e
odwołania - w zakresie nieuwzględnionym przez Zamawiającego.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron, oraz uczestników postępowania odwoławczego, złożone w pismach
procesowych, jak też podczas rozprawy, Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje
na uwzględnienie.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania,
w szczególności ogłoszenia o zamówieniu oraz postanowień specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, a także odpowiedzi na pytania wykonawców udzielone pismem z dnia 28 maja
2018 r. Izba wzięła również pod uwagę stanowiska wyrażone w odwołaniu, odpowiedzi
Zamawiającego na odwołanie, a także oświadczenia i stanowiska stron wyrażone ustnie do
protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 29 maja 2018 r. oraz dowody przedłożone na
rozprawie przez Odwołującego.
Uwzględniając powyższe, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których
stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Izba nie uwzględniła wniosku
Zamawiającego zgłoszonego na posiedzeniu o odrzucenie odwołania na podstawie
art. 189 ust. 2 pkt 7 ustawy Pzp z powodu nieprzekazania kopii odwołania zamawiającemu
przed upływem terminu do jego złożenia w taki sposób, aby mógł on zapoznać się z jego
treścią. Izba ustaliła, że odwołujący przesłał skutecznie zamawiającemu kopię odwołania
za pomocą ePUAPu w dniu 14 maja 2018 r. o godz. 21:55. Termin na wniesienie odwołania
upływał w dniu 14 maja 2018 r. Powyższy stan faktyczny nie był sporny pomiędzy stronami,
natomiast strony różniły się w jego ocenie. Zgodnie z art. 180 ust. 5 ustawy Pzp odwołujący
przesyła kopię odwołania zamawiającemu przed upływem terminu do wniesienia odwołania
w taki sposób, aby mógł on zapoznać się z jego treścią przed upływem tego terminu.
Domniemywa się, iż zamawiający mógł zapoznać się z treścią odwołania przed upływem
terminu do jego wniesienia, jeżeli przesłanie jego kopii nastąpiło przed upływem terminu
do jego wniesienia przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. Izba stwierdziła,
że zamawiający nie obalił domniemania wynikającego ze zdania 2 art. 180 ust. 5 ustawy
Pzp. Niewątpliwie przesłanie kopii odwołania w dniu 14 maja 2018 r. o godz. 21:55 nastąpiło
przed upływem terminu do wniesienia odwołania, który upływał 14 maja 2013 r. o g. 24.00.
Okoliczność iż nastąpiło to w godzinach, które nie były godzinami pracy zamawiającego nie
była wystarczająca do obalenia domniemania, iż zamawiający mógł się zapoznać z treścią
przesłanego odwołania. Niewątpliwie potencjalna możliwość przeczytania przesłanego pisma
istniała. Znajdowało się ono bowiem wtedy w siedzibie zamawiającego. Fakt, że
zamawiający zapoznał się z treścią odwołania dopiero 15 maja 2018 r., gdy jego pracownicy
stawili się
do pracy, nie miał żadnego znaczenia z punktu widzenia analizowanego przepisu. Obalenie
domniemania wynikającego ze zdania 2 art. 180 ust. 5 ustawy Pzp wymagałoby bowiem
wykazania, iż zaistniała taka okoliczność, która uniemożliwiałaby zamawiającemu nawet
potencjalną możliwość zapoznania się z treścią odwołania do 14 maja 2018 r. do godz.
24.00 (np. przesłane odwołanie było nieczytelne wskutek zaniedbań po stronie
odwołującego),
a takiego dowodu zamawiający nie przeprowadził. Z uwagi na fakt, że postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego, w którym złożono rozpoznawane przez Izbę
odwołanie jest postępowaniem powyżej tzw. progów unijnych, wobec czego na podstawie
przepisu
art. 182 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp dziesięciodniowy termin na wniesienie odwołania
oraz przesłania zamawiającemu jego kopii upływał w dniu 14 maja 2018 r. stwierdzić należy,
że odwołujący dopełnił obowiązku wynikającego z art. 180 ust. 5 ustawy Pzp. W
konsekwencji Izba stwierdziła, że nie zachodzi podstawa do odrzucenia odwołania na
podstawie art. 189 ust. 2 pkt 7 ustawy Pzp.
Zamawiający złożył również wniosek o zweryfikowanie przez Izbę przekazanej mu
kopii odwołania ze względu na rzekome różne numery oraz inne daty doręczenia pisma
zawierającego odwołanie. Wskazywał na niezgodność numeru dokumentu, który widnieje
na treści odwołania otrzymanego przez Zamawiającego z numerem dokumentu treści
odwołania podanego na Urzędowym Potwierdzeniu Odbioru. Art. 180 ust. 5 ustawy Pzp
nie precyzuje co należy rozumieć przez pojęcie „kopia odwołania", lecz nie ulega
wątpliwości, iż nie chodzi tu o identyczną formę lecz o zgodność merytoryczną obu
dokumentów, a więc przekazanie zamawiającemu i Izbie pism o tej samej treści. Zgodnie z
utrwalonym orzecznictwem Izby, w celu ustalenia pojęcia treść odwołania, należy posiłkować
się
art. 180 ust. 3 ustawy Pzp i § 4 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22
marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań, które
wymieniają zasadnicze elementy odwołania. Izba ustaliła, że przywoływany przez
Zamawiającego
nr: 20180510_135531791 CEN1805100420623_5W75CF_001_tm_exp_confirm.pdf dotyczy
dowodu uiszczenia wpisu, a nie jak podnosił Zamawiający treści dokumentu zawierającego
odwołanie. Izba stwierdziła, że numery uwidocznione na Urzędowym Potwierdzeniu Odbioru,
zarówno na dokumencie otrzymanym przez Zamawiającego, jak i tym dostarczonym Izbie są
tożsame, zatem brak podstaw do kwestionowania kopii odwołania przesłanej
Zamawiającemu. Przesłane Zamawiającemu pismo nie różni się co do istotnej treści od
odwołania wniesionego do Prezesa KIO. Oznacza to, iż Odwołujący uczynił zadość
obowiązkowi wynikającemu
z art. 180 ust. 5 ustawy Pzp, albowiem przekazał Zamawiającemu kopię odwołania.
Izba postanowiła oddalić wniosek Odwołującego o odroczenie terminu posiedzenia.
Ustawa Pzp przewiduje, że odwołanie powinno zostać rozpoznane w terminie 15 dni od dnia
jego doręczenia Prezesowi KIO. Ponadto, Odwołujący będąc profesjonalistą winien liczyć się
z możliwością modyfikacji SIWZ przez Zamawiającego bezpośrednio przed wyznaczonym
terminem posiedzenia. Tym bardziej, że wniesienie odpowiedzi na odwołanie jest
uprawnieniniem a nie obowiązkiem zamawiającego. Może on wnieść odpowiedź
na odwołanie w dowolnym momencie, począwszy od momentu kiedy otrzymał kopię
odwołania, aż do zamknięcia rozprawy. Izba uznała, że wniosek Odwołującego został
złożony jedynie dla zwłoki, prowadziłby do zbędnego przedłużenia postępowania
odwoławczego.
Izba stwierdziła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego
zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy
procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwotę określoną
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Z uwagi na fakt, że Odwołujący złożył na rozprawie oświadczenie o wycofaniu
zarzutów nr 1, 2, 4b, 4c, 4d, 4e, 4f, 4g, 4dd, 4i, 4k, 4l, 4o, 4p, 4q, 4r, 4t, 4v, 4z, 4aa, 4ee z
odwołania, nie podlegały one rozpoznaniu przez Izbę.
Izba uznała, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba nie odstępuje od akceptowanego od lat poglądu, iż uprawnienie zamawiającego
do kształtowania przedmiotu zamówienia zgodnie z jego potrzebami nie oznacza prawa
do zupełnie dowolnego określenia wymagań, które mogą prowadzić do obciążenia
wykonawcy w stopniu wykraczającym ponad uzasadnione potrzeby zamawiającego.
Zamawiający powinien działać w granicach określonych art. 3531 oraz art. 5 Kodeksu
cywilnego, co oznacza, że postanowienia nie mogą być sprzeczne z właściwością stosunku
zobowiązaniowego, ustawą lub zasadami współżycia społecznego. Nie mogą również
przekraczać granic swobody umów, kształtując rażąco nierównomiernie wzajemne prawa i
obowiązki.
Nie oznacza to jednak, że wymaga się dopuszczenia wszystkich zainteresowanych
zamówieniem. Skonkretyzowane, obiektywne potrzeby zamawiającego mogą usprawiedliwić
utrudnienie uczciwej konkurencji przy opisie przedmiotu zamówienia. Zamawiający może
wprowadzić wymogi, ograniczając krąg potencjalnych podmiotów, jednakże zawężenie
to następuje nie w celu preferowania określonego wykonawcy i naruszenia zasad
konkurencji, ale w celu uzyskania produktu najbardziej odpowiadającego jego potrzebom.
Celem bowiem opisu przedmiotu zamówienia jest umożliwienie zaspokojenia uzasadnionych
potrzeb zamawiającego w warunkach konkurencji, nie zaś umożliwienie wzięcia udziału
w postępowaniu wszystkim wykonawcom działającym na danym rynku.
Argumentacja zaś Odwołującego nakierowana na okoliczność, że cechy określonych
produktów nie zostały dostoswane do potrzeb wszystkich użytkowników rynku nie przesądza
jeszcze, że opis przedmiotu zamówienia narusza zasadę uczciwej konkurencji. Istnienie
nawet ograniczonej liczby podmiotów spełniających wymagania zamawiającego ma
drugorzędne znaczenie dla oceny, czy naruszono przepisy ustawy Pzp. Jeśli potrzeba
zamawiającego jest zobiektywizowana, rzeczywista oraz faktyczna, zarówno w zakresie
oczekiwanych funkcjonalności czy też wyszczególnionych parametrów, może on opisać
przedmiot zamówienia tak, że tylko ograniczony krąg wykonawców jest w stanie zadość mu
uczynić. Celem zamówień publicznych nie powinno być przecież nabycie najtańszego
przedmiotu
o niskiej jakości. Nie można zasady uczciwej konkurencji pojmować tak, że zamawiający
winien zaakceptować każde świadczenie, nawet niezgodne z jego potrzebami, jedynie
dlatego, że może je zrealizować większy krąg podmiotów. Taki tok rozumowania
sprowadziłby zamówienia publiczne do roli instrumentu pozyskiwania dóbr o przeciętnej,
niczym niewyróżniającej się jakości, a nadto o cechach nieuwzględniających
usprawiedliwionych potrzeb zamawiających (vide: wyrok KIO z dnia 23 marca 2017 r., sygn.
akt KIO 445/17).
Warunki określone w opisie przedmiotu zamówienia dotyczą wszystkich
potencjalnych wykonawców, zatem wszystkim podmiotom działającym na rynku postawiono
takie same warunki początkowe. Ponadto, Izba podziela stanowisko, że art. 29 ustawy Pzp
nie powinien być odnoszony do sytuacji jednego wykonawcy i trudności, jakie mogą u tego
wykonawcy wystąpić z uwagi na takie, a nie inne wymagania zamawiającego. Przepis ten
nie powinien być również odczytywany w ten sposób, że nakłada na zamawiającego
obowiązek uwzględnienia i wyeliminowania z opisu przedmiotu zamówienia uzasadnionych
wymagań, które dla wykonawcy mogą stanowić źródło ewentualnych niedogodności czy
potrzeby reorganizacji swojej pracy bądź stworzenia nowych rozwiązań dostosowanych do
realizacji konkretnego zamówienia (vide: wyrok KIO z dnia 11 sierpnia 2016 r., sygn. akt
KIO 1417/16).
W trakcie postępowania odwoławczego to Odwołujący kwestionuje podjęte przez
Zamawiającego decyzje, bowiem zgodnie z art. 190 ustawy Pzp to na Odwołującym ciąży
ciężar dowiedzenia, że stanowisko Zamawiającego jest nieprawidłowe. Ciężar
udowodnienia takiego twierdzenia spoczywa na tym uczestniku postępowania, który
przytacza twierdzenie o istnieniu danego faktu, a nie na uczestniku, który twierdzeniu temu
zaprzecza (vide: wyrok Sądu Okręgowego w Poznaniu z dnia 19 marca 2009 r., sygn. akt X
Ga 32/09). Odwołujący nie wykazał natomiast na czym miałoby polegać w szczególności
naruszenie art. 29 ust. 1
i 2 ustawy Pzp.
Odnosząc się zaś do poszczególnych zarzutów należy wskazać, co następuje.
W zakresie zarzutu nr 3 z odwołania wymaga podkreślenia, że Zamawiający
zmodyfikował SIWZ zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Pierwotnie Zamawiający,
zgodnie z pkt 12.2.1.2 i 3 SIWZ, uznawał za spełniających warunki udziału w postępowaniu
wykonawców, którzy m.in.: w przypadku zagospodarowania odpadów we własnej instalacji,
posiadają zezwolenie na przetwarzanie odpadów komunalnych lub pozwolenie
zintegrowane, uwzględniające rodzaje odpadów komunalnych, wskazanych w §4 pkt 2
OPZ; w przypadku zagospodarowania odpadów w innej instalacji niż własna, zezwolenie na
zbieranie odpadów komunalnych, wskazanych w §4 pkt 2 OPZ. Odwołujący żądał jedynie
wykreślenia
pkt 12.2.1.3 SIWZ. Odwołujący wskazywał, że postanowienia punktu 12.2.1.3 SIWZ są
niezgodne z przepisami ustawy o odpadach oraz ustawy o utrzymaniu czystości i porządku
w gminach w części dotyczącej zmieszanych odpadów komunalnych (20 03 01). Zgodnie z
art. 9e ust. 1 pkt. 2 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, zmieszane
odpady komunalne muszą być kierowane bezpośrednio do regionalnej instalacji do
przetwarzania odpadów komunalnych. Podmiot, który nie posiada własnej instalacji mającej
status RIPOK, nawet gdyby posiadał decyzję zezwalającą na zbieranie odpadów
komunalnych
(w tym 20 03 01), nie mógłby zgodnie z taką decyzją zbierać takich odpadów bowiem,
zgodnie z art. 43 ust. 1 pkt. 3 i 4 ustawy o odpadach w zezwoleniu na zbieranie odpadów
wskazuje się: - oznaczenie miejsca zbierania odpadów; - wskazanie miejsca i sposobu
magazynowania oraz rodzaju magazynowanych odpadów. Skoro zmieszane odpady
komunalne muszą trafiać bezpośrednio do instalacji mającej status RIPOK to podmiot nie
mający statusu RIPOK musiałby wskazać jako miejsce zbierania odpadów i miejsce
magazynowania odpadów instalację mającą status RIPOK, co wymagałoby uzyskania od
właściciela takiej instalacji tytułu prawnego do zbierania tam odpadów. Z powyższego
wynika, że podmiot nieposiadający własnej instalacji (o statusie RIPOK) do
zagospodarowania odpadów komunalnych o kodach 20 03 01 nie powinien otrzymać
decyzji zezwalającej na zbieranie odpadów. Zatem SIWZ przewiduje warunek niemożliwy
do spełnienia. Modyfikacją z dnia
28 maja 2018 r. Zamawiający usunął pkt 12.2.1.2 i 3 SIWZ w pierwotnym brzmieniu
i wprowadził następujące postanowienie: Za spełniających warunki udziału w postępowaniu
Zamawiający uzna Wykonawców, którzy posiadają zezwolenie na zbieranie odpadów
komunalnych, wskazanych w §4 pkt 2 OPZ. Zatem, Zamawiający dokonał modyfikacji SIWZ
zgodnie z żądaniem Odwołującego poprzez usunięcie pkt 12.2.1.3 SIWZ (Odwołujący
nawet na rozprawie nie zmodyfikował żądania).
Odnośnie zarzutu nr 4a z odwołania wskazać należy, że zdaniem Odwołującego
SIWZ nie określa w sposób jednoznaczny momentu zakończenia świadczenia usługi,
co przy uwzględnieniu jej zakresu oraz specyfiki utrudnia złożenie oferty. Odwołujący
wskazuje, że brak określenia w sposób jednoznaczny (datą kalendarzową) momentu
zakończenia jej realizacji w sposób zasadniczy utrudnia skalkulowanie kosztów wykonawcy,
a w konsekwencji kalkulację ceny oferty. Nie sposób zgodzić się z argumentacją
Odwołującego, bowiem §3 wzoru umowy jasno i wyraźnie precyzuje termin zakończenia
usługi odbioru i zagospodarowania odpadów, zgodnie z którym umowa obowiązuje od dnia
jej zawarcia do dnia 31 marca 2019 r. Nadto, §15 wzoru umowy wskazuje na sytuację,
kiedy z przyczyn nieprzewidzianych przez Zamawiającego doszło do nagłego wzrostu masy
odpadów odbieranych przez wykonawcę.
W zakresie zarzutu nr 4h z odwołania Odwołujący podnosił, że wprowadzenie
pośrednio wynikającego z § 11 ust. 6 OPZ zakazu wykorzystania do świadczenia usług
na rzecz innych klientów pojazdów przeznaczonych do świadczenia usług na rzecz
Zamawiającego prowadzi do dyskryminacji tych wykonawców, którzy poza Zamawiającym
zamierzają świadczyć usługi również na rzecz innych klientów. Izba podziela pogląd
prezentowany przez Zamawiającego, że Zamawiający w treści OPZ nie wskazał, że
oczekuje przekazywania danych wynikających, ze świadczenia przez pojazdy, usług
nieobjętych OPZ.
Odnośnie zarzutu nr 4j z odwołania wskazać należy, że zgodnie z pierwotnym
brzmieniem §46 ust. 1 OPZ z zastrzeżeniem § 47, Wykonawca w celu potwierdzania
realizacji usługi zobowiązany jest do przekazywania w każdą środę (lub pierwszy dzień
roboczy następujący po tym dniu, jeżeli nie wypada on w dzień roboczy) danych i
dokumentów określonych w Załączniku nr 1 do OPZ za każdy zakończony okres dotyczący
odbioru odpadów, tj. za zakończony tydzień, rozumiany jako następujące po sobie dni:
poniedziałek, wtorek, środa, czwartek, piątek, sobota i niedziela. Odwołujący wskazywał na
nierealne terminy przekazywania raportów tygodniowych. Przygotowanie wszystkich
wymaganych przez Zamawiającego danych jest zbyt czasochłonne by móc je dostarczyć do
środy. W jego ocenie ww. wymaganie winno zostać uznane za ograniczające uczciwą
konkurencję. Niemniej Odwołujący w żaden sposób nie wskazał na czym dokładnie miałoby
polegać ograniczenie konkurencji. Powoływanie się na dotychczasowe postanowienia
umowne
to za mało, by stwierdzić, że Zamawiający w jakikolwiek sposób ogranicza konkurencję.
W zakresie zarzutu nr 4m z odwołania dotyczącego zaniechania dookreślenia, który
z Wojewódzkich Planów Gospodarski Odpadami Zamawiający uznaje za obowiązujący
należy wskazać, iż zgodnie z §35 pkt 1 chodzi o obowiązujący Wojewódzki Plan
Gospodarowania Odpadami. Zatem profesjonalista, którym niewątpliwie jest Odwołujący,
winien wiedzieć do którego dokładnie WPGO odwołuje się Zamawiający. Tym bardziej,
że postępowanie o udzielenie zamówienia kierowane jest do profesjonalnego uczestnika
obrotu gospodarczego, wobec którego stosowany jest miernik podwyższonej staranności
(art. 355 § 2 Kodeksu cywilnego). Niemniej, Zamawiający udzielił odpowiedzi na pytanie 90
wskazując, że chodzi o aktualnie obowiązujący WPGO dla województwa mazowieckiego.
Odnosząc się do zarzutu nr 4n z odwołania wskazującego na brak określenia
w każdym przypadku przesłanki naliczenia kar umownych kwoty netto lub brutto wskazać
należy, że Zamawiający w §8 wzoru umowy przewidział w większości przypadków
konkretne kwoty kar umownych za naruszenie poszczególnych obowiązków. W tym miejscu
należy podnieść, że kary umowne nalicza się zgodnie z postanowieniami umowy, którą
zamawiający może uregulować co do zasady w sposób dowolny, tj. naliczać kary umowne
od wartości wynagrodzenia brutto lub netto lub w konkretnej wysokości. W przypadku
naliczania kar umownych od wartości wynagrodzenia umownego, kary winny być naliczane
od wartości brutto rozumianej jako cena oferty. Natomiast w przypadku wskazania
konkretnej kwoty
za naruszenie poszczególnych obowiązków wynikających z umowy, kara umowna ma
charakter świadczenia, któremu nie towarzyszy żadne świadczenie zwrotne, stanowi
czynność, która nie mieści się w katalogu czynności opodatkowanych VAT. Zgodnie
z wyrokiem TSUE z dnia 28 lutego 1994 r. w sprawie C-215/94 wypłata odszkodowania nie
jest świadczeniem usług w zamian za wynagrodzenie, ponieważ nie ma w tych przypadkach
żadnego konkretnego beneficjenta takiej sytuacji. W konsekwencji, takie odszkodowanie nie
podlega opodatkowaniu VAT. Zatem, brak potrzeby doprecyzowania czy przewidziane kary
stanowią kwoty netto czy brutto.
W zakresie zarzutu nr 4s z odwołania dotyczącego niedookreślenia w § 12 pkt 2 i 3
OPZ w jaki sposób ma być zarejestrowany odbiór odpadów w workach odbieranych
pojazdami skrzyniowymi (np. odpady zielone lub odpadów luzem (np. odpadów
wielkogabarytowych) które nie posiadają etykiet elektronicznych Odwołujący podnosił,
że takie działanie uniemożliwia rzetelne skalkulowanie oferty. Niemniej na rozprawie
Odwołujący w żaden sposób nie przedstawił argumentacji potwierdzającej ww. zarzut. Izba
wskazuje, że pkt C.10.2 Załącznika nr 1 do OPZ określa szczegółowo typy raportowanych
zdarzeń i wymagany zakres przesyłanych danych.
Odnosząc się do zarzutu nr 4u z odwołania związanego z §13 ust. 3 pkt 3 OPZ,
zgodnie z którym wykonawca ma obowiązek dokonać legalizacji ponownej przyrządu
pomiarowego
w przypadku zmiany miejsca zainstalowania lub użytkowania, dla którego była dokonana
ocena zgodności albo legalizacja, należy wskazać, co następuje. Odwołujący żądał
wykreślenia §13 ust. 3 pkt 3 OPZ. Stosownie do art. 8k ust. 2 pkt 4 Prawa o miarach
przyrząd pomiarowy powinien być zgłoszony do legalizacji ponownej w przypadku zmiany
miejsca instalacji lub użytkowania, w którym była dokonana ocena zgodności albo
legalizacja. Zatem obowiązek wskazany w OPZ wynika wprost z przepisów powszechnie
obowiązującego prawa.
W zakresie zarzutu nr 4w z odwołania związanego z §13 ust. 3 pkt 5 OPZ, zgodnie
z którym wykonawca ma obowiązek dokonać legalizacji ponownej przyrządu pomiarowego
po naprawie przyrządu pomiarowego, Odwołujący żądał ograniczenia §13 ust. 3 pkt 5 OPZ
jedynie do sytuacji, w których w trakcie naprawy przyrządu pomiarowego urządzenie traci
legalizację. Stosownie do art. 8k ust. 2 pkt 7 Prawa o miarach przyrząd pomiarowy powinien
być zgłoszony do legalizacji ponownej po jego naprawie. Zatem obowiązek wskazany w
OPZ wynika wprost z przepisów powszechnie obowiązującego prawa.
Odnosząc się do zarzutu nr 4x z odwołania związanego z §13 ust. 11 OPZ, zgodnie
z którym Zamawiający na etapie weryfikacji świadczonych usług nie będzie uznawał
pomiarów wykonanych z uchybieniem parametrów właściwych dla legalizacji systemu
wagowego lub z wykorzystaniem systemu wagowego nieposiadającego legalizacji
lub systemu wagowego, dla którego przekazano dokumenty potwierdzające legalizację
niezawierające wskazania parametrów legalizacji, tj.: działki legalizacyjnej i zakresu
legalizacji, należy wskazać, co następuje. Odwołujący żądał wykreślenia wymogu,
aby dokumenty potwierdzające legalizację posiadały wskazania parametrów legalizacji,
tj. działki legalizacyjnej i zakresu legalizacji. Izba przyznaje rację Odwołującemu, że
zgodnie z §21 ust. 1 rozporządzenia Ministra Rozwoju i Finansów w sprawie prawnej
kontroli metrologicznej przyrządów pomiarowych z dnia 13 kwietnia 2017 r. organ
administracji miar albo podmiot upoważniony na podstawie przeprowadzonego sprawdzenia
przyrządu pomiarowego i stwierdzenia zgodności z wymaganiami technicznymi i
metrologicznymi poświadcza dokonanie legalizacji przez wydanie świadectwa legalizacji lub
umieszczenie
na przyrządzie pomiarowym cechy legalizacji. Niemniej Odwołujący w żaden sposób
nie udowodnił, że postawiony wymóg jest nadmierny.
W zakresie zarzutu nr 4y z odwołania dotyczącego §13 ust. 12 pkt 2 OPZ
Zamawiający na rozprawie oświadczył, iż uwzględnia zarzut zgodnie z żądaniami
Odwołującego.
Nie podlegało więc ono rozpoznaniu przez Izbę.
Kolejny zarzut (nr 4bb z odwołania) związany był z §22 ust. 8 OPZ, zgodnie z którym
wykonawca zobowiązany jest dostarczać do nieruchomości jednorodzinnych worki
o pojemności 120 litrów w ilościach nie mniejszych niż liczba odebranych worków
z odpadami danej frakcji, z zastrzeżeniem, że minimalna liczba worków wynosi 1 raz na 4
tygodnie cztery worki na odpady segregowane suche, 1 raz na 4 tygodnie dwa worki na
szkło opakowaniowe. Odwołujący podnosił, że przekazywanie minimalnej liczby worków w
sytuacji gdy dana nieruchomość w danym miesiącu nie wystawia odpadów lub wystawia
jedynie po 1 worku generuje zbędne koszty wykonawcy i przeczy zasadzie ograniczania
powstawania odpadów. Z uwagi na powyższe żądał zniesienia wymogu minimalnej liczby
worków pozostawianych, przy zachowaniu zasady tyle worków, ile odebrano, tyle jest
dostarczanych. Przedstawiona przez Odwołującego argumentacja w żaden sposób nie
wskazuje, aby OPZ w tym zakresie był niejednoznaczny, niewyczerpujący lub w jakikolwiek
sposób utrudniający uczciwą konkurencję.
Odnosząc się do zarzutu nr 4cc z odwołania związanego z §25 ust. 4 OPZ
Odwołujący żądał wykreślenia obowiązku wyodrębnienia pojemników dla każdej z
nieruchomości
w przypadku wspólnych MGO. Wskazywał, że pojemność niektórych pojemników
dla konkretnych budynków może być niewystarczająca. W przypadku więc ograniczonej
wielkości altanki, gdzie nie ma możliwości dostawienia dodatkowych pojemników, ww.
wymóg spowoduje przepełnienia pojemników, co naraża wykonawcę na naliczenie kary
umownej. Niemniej Odwołujący w żaden sposób nie wykazał aby OPZ w tym zakresie
był niejednoznaczny, niewyczerpujący lub w jakikolwiek sposób utrudniający uczciwą
konkurencję.
W zakresie zarzutu nr 4ff z odwołania Odwołujący żądał wykreślenia §45 ust. 4 i 6
OPZ, zgodnie z którym brak przekazania, jak również przekazanie nieaktualnych lub
niekompletnych danych podstawowych, określonych w Załączniku nr 1 do OPZ uniemożliwia
Zamawiającemu rozliczanie świadczenia usług. (…) Przekazanie wartości wymaganych pól
dla danych podstawowych niezgodne ze specyfikacją struktur określonych w Załączniku nr 1
do OPZ uniemożliwia Zamawiającemu rozliczanie świadczenia usług. Odwołujący
podkreślał,
że powyższe wymogi stawiają Zamawiającego w pozycji nadmiernie uprzywilejowanej,
bowiem brak proporcji między stopniem a konsekwencjami dokonanego naruszenia. W
ocenie Izby Zamawiający może wymagać od wykonawcy profesjonalnego działania i
oczekiwać,
że wszelkie wymagane dane podstawowe zostaną przekazane. Nie sposób zgodzić się
z Odwołującym, że z treści ww. postanowień wynika brak rozliczenia całej usługi w
przypadku nieaktualnej lub niekompletnej danej podstawowej.
Odnosząc się do zarzutu nr 4gg z odwołania dotyczącego wymogu określonego
w pkt C.12.3.3 Załącznika nr 1 do OPZ (wymóg ewidencji na kwicie wagowym numeru VIN
pojazdu), Odwołujący wskazywał, iż jest on nadmierny, a przy ręcznym wprowadzaniu może
spowodować powstanie omyłki. Zamawiający zaś podkreślał, że numer VIN jednoznacznie
określa pojazd, będąc jedynym elementem, który pozostaje niezmienny od początku do
końca funkcjonowania pojazdu. Izba wskazuje, że wymagania Zamawiającego, stanowiące
nawet źródło ewentualnych niedogodności dla wykonawcy, jeżeli są uzasadnione, dotyczą
wszystkich potencjalnych wykonawców. Zatem wszystkim podmiotom działającym na rynku
postawiono takie same warunki początkowe.
W zakresie zarzutu nr 5 z odwołania wskazać należy, że kary umowne, prócz
kompensacyjnego charakteru, mogą pełnić inne funkcje. Stanowią niewątpliwie narzędzie
mobilizujące i dyscyplinujące stronę umowy do należytego jej wykonywania. Kara umowna,
będąc dodatkowym zastrzeżeniem umownym, wprowadzanym do umowy w ramach
swobody kontraktowania, ma na celu wzmocnienie skuteczności więzi powstałej między
stronami
w wyniku zawartej przez nie umowy i służy realnemu wykonaniu zobowiązań (vide: wyrok SN
z dnia 8 sierpnia 2008 r., sygn. akt V CSK 85/08). Zdaniem składu orzekającego
Zamawiający ma prawo korzystać z ww. funkcji kar umownych, aby zagwarantować sobie,
że wykonawca będzie wykonywał zamówienie publiczne w sposób oczekiwany, terminowy i
zgodny
z wymaganymi standardami. Izba nie znalazła podstaw, aby uznać naruszenie art. 3531 KC,
zgodnie z którym strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego
uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku,
ustawie ani zasadom współżycia społecznego. Odwołujący nie wykazał, by postanowienia §
8 czy 12 wzoru umowy sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku prawnego,
wynikającego
z umowy, jak również by sprzeciwiały się właściwości (naturze) instytucji kar umownych. Nie
wykazano też, aby ww. postanowienia sprzeciwiały się ustawie czy zasadom współżycia
społecznego. W niniejszej stanie faktycznym brak jest podstaw do uznania, by przyjęte
zasady naliczania kar umownych utrudniały bądź uniemożliwiały ubieganie się o
zamówienie, bądź by powodowały utrudnienie uczciwej konkurencji, czy też prowadziły do
nierównego traktowania wykonawców. W zaskarżonych postanowieniach nie można też
dopatrzeć się naruszenia
art. 487 § 2 KC (definiującego zobowiązanie wzajemne). Zarzuty w tym zakresie należy
uznać za dążenie do korzystniejszego dla wykonawcy ukształtowania postanowień przyszłej
umowy, nie zaś za zwalczanie działań Zamawiającego naruszających przepisy prawa.
W zakresie zarzutów nr 5a i 5b z odwołania Odwołujący w żaden sposób nie wykazał,
że kary umowne przewidziane przez Zamawiającego są rażąco wygórowane
i nieuzasadnione, odnosząc się jedynie do ogólnych stwierdzeń. Odwołujący nie podjął
nawet próby przeprowadzenia dowodu, że kary są na tyle wysokie, że prowadzą do
ograniczenia konkurencji w postępowaniu. Nie przedstawił nawet żadnej symulacji,
potwierdzającej
że podjęcie się realizacji zamówienia wiązałoby się dla wykonawcy z tak wysokim ryzykiem,
że wyłącza ono ekonomiczną celowość ubiegania się o zamówienie, co w konsekwencji
wyłącza lub niezasadnie ogranicza konkurencję w postępowaniu. W zakresie negowania kar
umownych niezależnie od winy wykonawcy należy wskazać, że przepisy kodeksu cywilnego
dopuszczają możliwość rozszerzenia ustawowej odpowiedzialności w umowie. Ponadto,
§8 ust. 5 wzoru umowy przewiduje procedurę wyjaśniającą. Odnosząc się do zarzutu
dotyczącego braku określenia górnego limitu kar, Izba wskazuje, że zgodnie z przekazaną
odpowiedzią na odwołanie Zamawiający oświadczył, że wprowadził górny limit kar
umownych.
W zakresie zarzutu nr 5c z odwołania dotyczącego wypowiedzenia umowy
z zachowaniem 30 dniowego okresu wypowiedzenia gdy Wykonawca kolejno dwukrotnie
z danego MGO lub czterokrotnie w jednym miesiącu nie odebrał odpadów komunalnych
w terminach wskazanych w Planie Odbiorów oraz w każdym z tych przypadków nie naprawił
tego zaniechania w ciągu 24 godzin od chwili otrzymania od Zamawiającego wezwania
do odbioru odpadów Izba doszła do przekonania, że wskazany przypadek nie jest nadmierny
w stosunku do przewinienia.
Odnosząc się do zarzutu nr 5d z odwołania wskazać należy, że zgodnie z §8 ust. 11
OPZ Odbieranie odpadów komunalnych przy użyciu pojazdów niezgłoszonych
lub nie wyposażonych w działające prawidłowo systemy pokładowe, uniemożliwia
Zamawiającemu rozliczenie usług dla danego pojazdu w danym dniu na realizowanej trasie.
Ww. postanowienie określa przypadki uniemożliwiające rozliczenie usług, a nie jak podnosił
Odwołujący odmowę odbioru usługi. Odwołujący żądał modyfikacji ww. postanowienia przez
dopuszczenie rozliczenia usługi np. na podstawie kwitów wagowych z wagi najazdowej
w przypadku awarii pojazdu podczas realizacji trasy (np. uszkodzenia GPS lub RFID lub
wagi) lub w sytuacji zwiększonej ilości zgłoszeń i potrzeby ich terminowej realizacji co
powoduje potrzebę wykorzystania pojazdów zastępczych (np. bez urządzenia ważącego).
Zamawiający w pkt C.12.1.8. Załącznika nr 1 do OPZ wskazał sytuacje, w których możliwe
jest rozliczenie usługi na podstawie kwitów wagowych. Zamawiający dopuszcza
wykorzystanie do realizacji przedmiotu zamówienia pojazdu zastępczego, jeżeli został on
zgłoszony Zamawiającemu
i spełnia wszystkie wymagania określone w OPZ.
W zakresie zarzutu nr 5e z odwołania dotyczącego dwukrotnego nakładania kar
finansowych za to samo zdarzenie Izba nie podzieliła argumentacji prezentowanej przez
Odwołującego. Tym bardziej, że zgodnie z modyfikacją wprowadzono §8 ust. 12 wzoru
umowy wskazujący, że w przypadku gdy Zamawiający nie otrzyma wynagrodzenia z uwagi
na nie wykonanie lub nienależyte wykonanie przedmiotu Umowy, kar umownych
przewidzianych w ust. 3, związanych z powodem odmowy wypłaty wynagrodzenia, nie
stosuje się.
W zakresie zarzutu nr 6 z odwołania Odwołujący negował przyjęcie wartości
„maksymalnej liczby ton” w ramach kryterium cena, które nie odnosi się, nie jest związane,
wykracza poza przedmiot zamówienia. Odwołujący podnosił, że maksymalna liczba ton
określona w załączniku nr 2 do SIWZ (73.020 Mg) jest przeszacowana, co może mieć wpływ
na wynik postępowania (ceny w przedmiotowych usługach nie rosną wprost proporcjonalnie).
Dodatkowo ww. postanowienia jest sprzeczne z art. 29 ust. 1 ustawy Pzp, wprowadzając
w błąd Wykonawców, gdyż może sugerować, iż przyjęta przez Zamawiającego wartość jest
możliwa do wykorzystania podczas realizacji przedmiotowego zamówienia, co ma wpływ
na oferowaną cenę. Odwołujący wniósł o zmianę maksymalnej liczby ton jako wartości
odnoszącej się do punktacji w ramach kryterium ceny poprzez jej zmniejszenie do wartości
realnej wynikającej z prawdopodobnej ilości ton mających być zrealizowanymi w ramach
niniejszej umowy, nie wskazując przy tym konkretnej wartości. Zatem, gdyby Izba uznała
zasadność zarzutu, byłaby zobowiązana doprecyzować żądanie, co jest niedopuszczalne.
To zamawiający jako gospodarz postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest
podmiotem, który może dokonać oceny w zakresie odnoszącym się do swoich
uzasadnionych potrzeb, a co za tym idzie ustalić kryteria oceny ofert, odnoszące się do
przygotowanego przez niego opisu przedmiotu zamówienia, aby wyłonić wykonawcę
dającego rękojmię należytego wykonania zamówienia. Nadto, zgodnie z odpowiedzią na
odwołanie Zamawiający oświadczył, iż uwzględnił nr 6 z odwołania.
Uwzględniając powyższe w ocenie Izby nie doszło do naruszenia zasad prawa
zamówień publicznych opisanych w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający prawidłowo opisał
przedmiot zamówienia, potwierdzając że równo traktuje wykonawców w postępowaniu,
bowiem równe traktowanie wykonawców oznacza jednakowe traktowanie wykonawców
na każdym etapie postępowania, bez stosowania przywilejów, ale także środków
dyskryminujących wykonawców ze względu na ich właściwości. Jej przestrzeganie polega
na stosowaniu jednej miary do wszystkich wykonawców znajdujących się w tej samej
lub podobnej sytuacji (…) (vide: postanowienie Sądu Okręgowego w Bydgoszczy z dnia
17 marca 2008 r., sygn. akt VIII Ga 22/08).
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 3 i § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 972).
Przewodniczący:
……………………..………….
……………………..………….
……………………..…………..
WYROK
z dnia 1 czerwca 2018 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Anna Osiecka
Katarzyna Odrzywolska
Aleksandra Patyk
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 maja 2018 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 maja 2018 r. przez wykonawcę J. Z.
prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą P.P.H.U. Lekaro J. Z. z siedzibą w
Gliniankach w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Miasto Stołeczne
Warszawa
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę J. Z. prowadzącą działalność
gospodarczą pod firmą P.P.H.U. Lekaro J. Z. z siedzibą w Gliniankach i zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną
przez wykonawcę J. Z. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą P.P.H.U.
Lekaro J. Z. z siedzibą w Gliniankach tytułem wpisu
od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 z poźn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………………
………………………………
………………………………
Sygn. akt KIO 959/18
U z a s a d n i e n i e
Miasto Stołeczne Warszawa, dalej: „Zamawiający”, prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Odbiór odpadów
komunalnych z terenu nieruchomości położonych w dzielnicy Mokotów m.st. Warszawy.
Postępowanie to prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. t.j. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.), dalej: „ustawa Pzp”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej pod numerem 2018/S 084-189797 w dniu 2 maja 2018 r.
W dniu 14 maja 2018 r. wykonawca J. Z. prowadząca działalność gospodarczą pod
firmą P.P.H.U. Lekaro J. Z. z siedzibą w Gliniankach, dalej: „Odwołujący”, wniósł odwołanie,
zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 7 ust. 1, art. 9 a ust. 1 oraz art. 43 ust. 2b pkt 2) ustawy Pzp poprzez: a. Ustalenie
terminu składania ofert w sposób nieuwzględniający złożoności zamówienia oraz czasu
potrzebnego na sporządzenie oferty; b. Skrócenie terminu składania ofert w sytuacji w której
jego skrócenie nie jest uzasadnione oraz nie zachodzi pilna potrzeba udzielenie zamówienia;
2. art. 7 ust. 1 oraz art, 22 ust. 1b pkt 1) ustawy Pzp poprzez określenie warunku
zgodnie z którym wykonawca zamierzający zagospodarować odpady we własnej instalacji
musi posiadać zezwolenie na przetwarzanie odpadów komunalnych lub pozwolenie
zintegrowane, uwzględniające rodzaju odpadów komunalnych, wskazanych w §4 pkt 2 OPZ;
3. art. 7 ust. 1 oraz art. 22 ust, lb pkt 1) ustawy Pzp poprzez określenie warunku zgodnie
z którym w przypadku zagospodarowania odpadów w innej instalacji niż własna
wystarczające jest posiadanie zezwolenia na zbieranie odpadów komunalnych, wskazanych
w §4 pkt 2 OPZ;
4. art. 7 ust. 1, art. 29 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp poprzez opisanie przedmiotu
zamówienia w sposób niejednoznaczny, niewyczerpujący i mogący utrudniać uczciwą
konkurencję poprzez:
a. Brak jednoznacznego określenia daty zakończenia świadczenia usługi;
b. Określenie nierealnego momentu rozpoczęcia świadczenia usług objętych przedmiotem
zamówienia;
c. Niedopuszczenie w §10 ust. 1 pkt 1) OPZ możliwości wykorzystania pojazdów hakowych
wyposażonych w HDS umożliwiający odbiór odpadów z pojemników typu dzwon;
d. Zaniechanie dopuszczenia w §10 ust. 1 i ust. 3 OPZ wykorzystania do wykonania usług
pojazdów bezpylnych z urządzeniem myjącym;
e. Zaniechanie dopuszczenia w §10 ust. 3 OPZ możliwości dostawy pojemników poniżej
1100 1 za pomocą każdego rodzaju pojazdów, w tym pojazdów bezpylnych;
f. Zaniechanie w §10 ust. 4 OPZ dopuszczenia odbioru kontenerów zespołem pojazdów
(hakowiec z przyczepą);
g. Zaniechanie dopuszczenia w §33 ust. 3 OPZ możliwości odbioru worków pojazdami
skrzyniowymi;
h. określenie w §11 ust. 6 OPZ wymogu przekazywania Zamawiającemu danych
dotyczących całego przejazdu pojazdu od wyjazdu z bazy/stacji przeładunkowej/instalacji do
powrotu
do bazy/stacji przeładunkowej/instalacji, a zatem również w zakresie odbiorów realizowanych
na rzecz innych klientów, co w praktyce prowadzi do sytuacji w której pojazdy
wykorzystywane do świadczenia usług na rzecz Zamawiającego nie mogą być
wykorzystywane do świadczenia usług na rzecz innych klientów;
i. określenie w §12 ust. 3 OPZ, iż pojemniki typu „kontenery o pojemności powyżej 1100
litrów” służące m.in. do odbioru odpadów wielkogabarytowych, zielonych muszą zostać
przypisane do konkretnego adresu;
j. określenie w §46 ust. 1 OPZ niemożliwych do realizacji terminów przekazywania raportów
tygodniowych;
k. określenie w §39 ust. 5 pkt 2) OPZ nierealnego terminu odbioru odpadów realizowanych
bez ustalonego harmonogramu (tzw. „odbiór na telefon”);
l. określenie w §20 ust. 15 OPZ, iż etykiety elektroniczne mogą być wykorzystane tylko raz;
m. brak dookreślenia do jakiego dokładnie Wojewódzkiego Planu Gospodarowania
Odpadami odwołuje się Zamawiający w treści OPZ (m.in. załącznik nr 1, §35 pkt 1 OPZ);
n. brak określenia w każdym z przypadków określających przesłanki naliczenia kar
umownych, czy kwoty te są netto czy brutto;
o. określenie w § 13 ust. 8 OPZ wymogu tarowania wagi kontenerów podczas odbioru
pełnych kontenerów w sposób niejednoznaczny i w praktyce niemożliwy do spełnienia przy
uwzględnieniu specyfiki świadczenia usługi oraz obowiązku rejestracji wagi w bezpośrednim
sąsiedztwie MGO;
p. wskazanie w § 8 ust 2 ppkt 1 OPZ wymogu, aby pojazdy w trakcie realizacji przedmiotu
zamówienia nie przekraczały ładowności wskazanej w dowodzie rejestracyjnym pojazdu;
q. Brak dopuszczenia w § 10 pkt 1 ppkt 3 pojazdów hakowych wyposażonych w HDS
umożliwiający odbiór odpadów z pojemników podziemnych i półpodziemnych;
r. Wymóg aby system monitoringu rejestrował lokalizację pojazdu rejestrował lokalizację
pojazdu nie rzadziej niż co 50 metrów i 15 sekund (§ 11 pkt 3 ppkt 1 OPZ);
s. Poprzez niedookreślenie w § 12 pkt 2 i 3 w jaki sposób ma być zarejestrowany odbiór
odpadów w workach odbieranych pojazdami skrzyniowymi (np. odpady zielone lub odpadów
luzem (np. odpadów wielkogabarytowych) które nie posiadają etykiet elektronicznych;
t. Poprzez brak umożliwienia w § 13 pkt 2 potwierdzenia legalizacji ocenami zgodności;
u. Poprzez wymóg wskazany w § 13 pkt 3 ppkt 3 OPZ dotyczący każdorazowego obowiązku
dokonania legalizacji przyrządu pomiarowego w przypadku zmiany miejsca zainstalowania
lub użytkowania, dla którego była dokonana ocena zgodności albo legalizacja;
v. Poprzez obowiązek dokonania legalizacji ponownej przyrządu pomiarowego w przypadku
uszkodzenia albo zniszczenia oznaczeń lub cech zabezpieczających naniesionych podczas
dokonywania oceny zgodności (§ 13 pkt 3 ppkt 4 OPZ);
w. Poprzez wymóg zawarty w § 13 pkt 3 ppkt 5 OPZ dokonania każdorazowo ponownej
legalizacji przyrządu pomiarowego po naprawie przyrządu pomiarowego;
x. Poprzez wymóg wskazany w § 13 pkt 11 OPZ by dokumenty potwierdzające legalizację
posiadały wskazania parametrów legalizacji tj. działki legalizacyjnej i zakresu legalizacji;
y. poprzez (dotyczy § 13 pkt 12 ppkt 2 OPZ): - niedopuszczanie ważenia w opisany w tym
punkcie sposób odpadów szkła opakowaniowego i odpadów zielonych, które są odbierane w
workach lub tuzem. - wymóg iż przedmiotowy punkt ma zastosowanie jedynie w sytuacji, gdy
obciążenie minimalne to 1 kg, - wprowadzenie wymogu dostarczenia kwitu wagowego;
z. Poprzez brak możliwości umieszczenia wewnętrznego identyfikatora pojemników
Wykonawcy (np. numeru magazynowego, lub numeru środka trwałego) - dotyczy § 20 pkt 17
OPZ;
aa. Poprzez zakaz umieszczania informacji o infolinii Wykonawcy (dotyczy § 20 pkt 18 OPZ);
bb. Poprzez wymóg, iż: „Wykonawca zobowiązany jest dostarczać do nieruchomości
jednorodzinnych worki o pojemności 120 litrów w ilościach nie mniejszych niż liczba
odebranych worków z odpadami danej frakcji, z zastrzeżeniem, że minimalna liczba worków
wynosi: 1 raz na 4 tygodnie cztery worki na odpady segregowane suche, 1 raz na 4 tygodnie
dwa worki na szkło opakowaniowe;
cc. Wprowadzenie wymogu w § 25 pkt 4 OPZ dotyczącego obowiązku wyodrębnienia
pojemników dla każdej z nieruchomości w przypadku wspólnych MGO;
dd. Poprzez uniemożliwienie odbioru worków pojazdami skrzyniowymi (§ 33 pkt 3 OPZ);
ee. Brak określenia co Zamawiający rozumie w § 42 pkt 1 OPZ jako: Dokumenty
potwierdzające dopuszczenie pojazdu do ruchu Dokumenty potwierdzające parametry
dopuszczenia do ruchu Dokumenty potwierdzające spełnianie wymagań dotyczących
systemu monitoringu położenia pojazdu (tj. specyfikację zastosowanego systemu);
ff. Poprzez wymóg, iż niezależnie od skali uchybień Wykonawcy wskazane w § 45 pkt 4 i 6
OPZ okoliczności uprawniają do nierozliczenia całej usługi;
gg. Poprzez wymogu ewidencji na kwicie wagowym numeru VIN, co jest wymogiem
nadmiernym w świetle obowiązujących przepisów prawa (punkt C. 12.3.3. załącznika na 1 do
OPZ);
5. Art. 29 ust. 1 i ust, 2, art. 7 ust. 1, art. 3531 kc, 487 §2 kc poprzez:
a. określenie w §8 wzoru umowy rażąco wygórowanych i nieuzasadnionych kar umownych,
należnych Zamawiającemu niezależnie od winy wykonawcy, bez określenia ich górnego
limitu;
b. brak jednoznacznego wskazania w §8 umowy, iż przewidziane w tym punkcie kary
umowne należą się wyłącznie w okolicznościach zawinionych przez Wykonawcę;
c. określenie w §12 ust. 3 pkt 1) wzoru umowy nadmiernej i nieuzasadnionej podstawy
wypowiedzenia umowy przez Zamawiającego;
d. odmowę odbioru i rozliczenia usługi odbioru odpadów w przypadku: wystąpienia awarii
systemów pokładowych (GPS, RFID lub wagi) oraz odbioru odpadów przy użyciu pojazdów
niezgłoszonych, zastępczych (np. bez urządzenia ważącego) w sytuacji zwiększonej ilości
zgłoszeń i wynikającej stąd potrzeby wykorzystanie dodatkowych pojazdów (§8 ust. 11
OPZ);
e. określenie w §8 ust. 3 pkt 14), 17), 21), 22), 23), 30), 33), 34), 36), 37) kar umownych w
sytuacji w której okoliczności opisane w tych postanowieniach same z siebie stanowią
podstawę do odmowy wypłaty wynagrodzenia, co w praktyce prowadzi do sytuacji w której
wykonawca jest dwukrotnie karany za to samo zdarzenie;
6. Art. 91 ust 2, 91 ust 2c oraz art. 7 ust 1 i art. 29 ust 1 ustawy Pzp poprzez przyjęcie
wartości „maksymalnej liczby ton” w ramach kryterium cena (załącznik nr 2) które nie odnosi
się, nie jest związane, wykracza poza przedmiot zamówienia.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania następujących zmian
w treści SIWZ:
Ad 1 wydłużenie terminu składania ofert w taki sposób, aby termin składania ofert liczony od
dnia przekazania ogłoszenia do publikacji do Dz.U.UE wynosił min. 40 dni;
Ad 2 usunięcie pkt 12.2.1.2 SIWZ i wprowadzenie wymogu, aby zagospodarowanie odpadów
odbyło się w instalacji wpisanej do WPGO dla regionu warszawskiego a dokumentem
wystarczającym dla oceny zdolności Wykonawcy do wykonania zamówienia było
oświadczenie wykonawcy o zarządzaniu instalacją RIPOK ujęto w WPGO.
Ad 3 usunięcie pkt 12.2.1.3 SIWZ;
Ad.4a określenie w sposób jednoznaczny, poprzez wskazanie daty kalendarzowej, momentu
zakończenia świadczenia usługi;
Ad 4b przesunięcie na dzień co najmniej 1 sierpnia 2018 r. daty rozpoczęcia świadczenia
usługi odbioru odpadów;
Ad 4c dopuszczenie w OPZ możliwości wykorzystania do realizacji zamówienia pojazdów
hakowych wyposażonych w HDS umożliwiający odbiór odpadów z pojemników typu dzwon,
jak ma to miejsce dotychczas przy realizacji odbioru i zagospodarowania odpadów z terenu
Mokotowa;
Ad 4d dopuszczenie w OPZ możliwości wykorzystania do wykonania usług pojazdów
bezpylnych z urządzeniem myjącym;
Ad 4e dopuszczenie w OPZ możliwości dostawy pojemników poniżej 1100 1 za pomocą
każdego z rodzajów pojazdów w tym pojazdów bezpylnych;
Ad 4f dopuszczenie w OPZ możliwości odbioru kontenerów zespołem pojazdów (hakowiec
z przyczepą);
Ad 4g dopuszczenie w OPZ możliwości odbioru worków pojazdami skrzyniowymi;
Ad 4h usunięcie określonego w §11 ust. 6 OPZ wymogu przekazywania Zamawiającemu
danych dotyczących całego przejazdu pojazdu od wyjazdu z bazy/stacji
przeładunkowej/instalacji do powrotu do bazy/stacji przeładunkowej/instalacji, a zatem
również w zakresie odbiorów realizowanych na rzecz innych klientów;
Ad 4i usunięcie określonego w §12 ust. 3 OPZ wymogu, iż pojemniki typu „kontenery
o pojemności powyżej 1100 litrów” służące m.in. do odbioru odpadów wielkogabarytowych,
zielonych muszą zostać przypisane do konkretnego adresu oraz dopuszczenie możliwości
ręcznego wprowadzenia numeru etykiety RFID;
Ad 4j wydłużenie określonego w §46 ust. 1 terminu przekazania raportów tygodniowych
do piątku następującego po danym tygodniu realizacji usługi;
Ad 4k wydłużenie określonego w §39 ust. 5 pkt 2) OPZ terminu do 7 dni;
Ad 4.1 usunięcie określonego w §20 ust. 15 OPZ wymogu, iż etykiety elektroniczne mogą
być wykorzystane tyko raz;
Ad 4m - dookreślenie do jakiego dokładnie Wojewódzkiego Planu Gospodarowania
Odpadami odwołuje się Zamawiający w treści OPZ;
Ad 4n - każdorazowe doprecyzowanie czy wskazane w treści umowy kary umowne dotyczą
kwot brutto czy netto.
Ad 4o usunięcie z § 13 ust. 8 OPZ wymogu tarowania wagi kontenerów podczas odbioru
pełnych kontenerów
Ad 4p - usuniecie zapisu określonego w § 8 pkt 2 ppkt 1 OPZ
Ad 4q - dopuszczenie w § 10 pkt 1 ppkt 3 pojazdów hakowych wyposażonych w HDS
umożliwiający odbiór odpadów z pojemników podziemnych i półpodziemnych.
Ad 4r - zmianę § 11 pkt 3 ppkt 1 OPZ tak aby system monitoringu rejestrował lokalizację
pojazdu nie rzadziej niż co 150 metrów i 30 sekund
Ad 4s - Określenie w § 12 pkt 2 i 3 OPZ w jaki sposób ma być zarejestrowany odbiór
odpadów w workach odbieranych pojazdami skrzyniowymi (np, odpady zielone lub odpadów
luzem (np. odpadów wielkogabarytowych) które nie posiadają etykiet elektronicznych
Ad 4t - umożliwienie w §13 pkt 2 OPZ potwierdzenia legalizacji ocenami, deklaracjami,
świadectwami zgodności urządzeń ważących.
Ad 4u - wykreślenie §13 pkt 3 ppkt 3 OPZ,
Ad 4v - wykreślenie § 13 pkt 3 ppkt 4 OPZ
Ad 4w - ograniczenie § 13 pkt 3 ppkt 5 OPZ jedynie do sytuacji w których w trakcie naprawy
przyrządu pomiarowego urządzenie traci legalizację,
Ad 4x - wykreślenie z §13 pkt 11 OPZ wymogu by dokumenty potwierdzające legalizację
posiadały wskazania parametrów legalizacji tj. działki legalizacyjnej i zakresu legalizacji
Ad 4y - dopuszczanie w § 13 pkt 12 ppkt 2 OPZ ważenia w opisany w danym punkcie
sposób odpadów szkła opakowaniowego i odpadów zielonych, które są odbierane w
workach lub luzem. Wnosimy również o zniesienie wymogu, iż punkt ma zastosowanie
jedynie w sytuacji, gdy obciążenie minimalne to 1 kg, gdyż obecnie użytkowane są pojazdy z
obciążeniem minimalnym 2 i 5 kg. Dodatkowo wniósł o zniesienie wymogu dostarczenia
kwitu wagowego.
Ad 4z - wprowadzenie możliwości umieszczania wewnętrznych oznaczeń Wykonawcy
na pojemnikach. (§ 20 ust 17 OPZ)
Ad 4aa - wykreślenie zakazu umieszczenia informacji o infolinii Wykonawcy (§ 20 ust 18
OPZ)
Ad 4bb - zniesienie wymogu minimalnej liczby worków pozostawianych przy zachowaniu
zasady tyle worków, ile odebrano, tyle jest dostarczanych (§ 22 ust 8 OPZ)
Ad 4cc - wykreślenie z § 25 pkt 4 OPZ dotyczącego obowiązku wyodrębnienia pojemników
dla każdej z nieruchomości w przypadku wspólnych MGO.
Ad 4dd - zmianę § 33 pkt 3 OPZ w taki sposób by umożliwić odbiór worków pojazdami
skrzyniowymi
Ad 4ee - Wskazanie, co Zamawiający rozumie przez określone w §42 pkt 1 OPZ :
Dokumenty potwierdzające dopuszczenie pojazdu do ruchu Dokumenty potwierdzające
parametry dopuszczenia do ruchu Dokumenty potwierdzające spełnianie wymagań
dotyczących systemu monitoringu położenia pojazdu (tj. specyfikację zastosowanego
systemu).
Ad 4ff - wykreślenie § 45 pkt 4 i 6 OPZ
Ad 4gg - wykreślenie z punktu C. 12.3.3. załącznika na 1 do OPZ wymogu ewidencji na
kwicie wagowym numeru VIN.
Ad 5a i 5b • obniżenie wysokości kar umownych do: - 20 zł brutto za każdy rozpoczęty dzień
zwłoki w odniesieniu do kary z §8 ust. 3 pkt 1; - 10 zł brutto za każdy rozpoczęty dzień zwłoki
w odniesie do kary z §8 ust. 3 pkt 3 i 4; - 20 zł zł brutto w odniesieniu do kary z §8 ust. 3 pkt
9; - 20 zł brutto w odniesieniu do kary z §8 ust. 3 pkt 10; - 20 zł brutto w odniesieniu do kary
z §8 ust. 3 pkt 11;-10 zł brutto w odniesieniu do kary z §8 ust. 3 pkt 19; -10 zł brutto w
odniesieniu do kary z §8 ust. 3 pkt 24; - 30% ceny ryczałtowej w odniesieniu do kary z §8
ust. 3 pkt 40; - 30% ceny ryczałtowej w odniesieniu do kary z §8 ust. 3 pkt 41; - 1% ceny
ryczałtowej w odniesieniu do kary z §8 ust. 3 pkt 42; - 1% ceny ryczałtowej w odniesieniu do
kary z §8 ust. 3 pkt 43 • Usunięcie wskazanych niżej postanowień wzoru umowy: - §8 ust. 3
pkt 26; - §8 ust. 3 pkt 14), 17), 21), 22), 23), 30), 33), 34), 36), 37); - §8 ust. 3 pkt - §8 ust. 7;
- §8 ust 7 pkt 27); • Wprowadzenie do §8 wzoru umowy postanowienia zgodnie z którym
przewidziane w nim kary umowne należą się Zamawiającemu w okolicznościach zaistnienia
winy wykonawcy;
Ad 5c. usunięcie postanowienia §12 ust. 3 pkt 1) wzoru umowy;
Ad 5d dokonanie stosownej zmiany §8 ust.8 i 11 OPZ poprzez dopuszczenie rozliczenia
usługi np. na podstawie kwitów wagowych z wagi najazdowej w przypadku awarii pojazdu
podczas realizacji trasy (np. uszkodzenia GPS lub RFID lub wagi) lub w sytuacji zwiększonej
ilości zgłoszeń i potrzeby ich terminowej realizacji co powoduje potrzebę wykorzystania
pojazdów zastępczych (np. bez urządzenia ważącego).
Ad 5e Usunięcie postanowień wzoru umowy: §8 ust. 3 pkt 14), 17), 21), 22), 23), 30), 33),
34), 36), 37);
Ad 6 Zmianę maksymalnej liczby ton jako wartości odnoszącej się do punktacji w ramach
kryterium ceny poprzez jej zmniejszenie do wartości realnej wynikającej z prawdopodobnej
ilości ton mających być zrealizowanymi w ramach niniejszej umowy.
Do postępowania odwoławczego nie przystąpił w ustawowym terminie żaden
wykonawca.
Pismem z dnia 28 maja 2018 r. do Izby wpłynęła odpowiedź Zamawiającego
na odwołanie, który oświadczył, że uwzględnił odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia:
1. art. 7 ust. 1, art. 9 a ust. 1 oraz art. 43 ust. 2b pkt 2 Pzp, opisanego w punkcie 1
zarzutów odwołania;
2. art. 7 ust. 1 oraz art. 22 ust. 1 b pkt 1 Pzp, opisanego w punkcie 2 zarzutów
odwołania;
3. art. 7 ust. 1 oraz art. 22 ust. 1 b pkt 1 Pzp, opisanego w punkcie 3 zarzutów
odwołania;
4. art. 91 ust. 2, art. 91 ust. 2c oraz art. 7 ust. 1 i art. 29 ust. 1 Pzp, opisanego w
punkcie 6 zarzutów odwołania.
Ponadto, Zamawiający oświadczył, że częściowo uwzględnia odwołanie w zakresie
zarzutu naruszenia:
1. art. 7 ust. 1, art. 29 ust. 1 1 ust. 2 Pzp opisanego w punkcie 4 odwołania, poprzez
uwzględnienie okoliczności opisanych w punkcie 4 litera c, d, e, f, i, j, l, q, r, z, dd,
ee, gg odwołania;
2. art. 29 ust. 1 ust. 2 , art. 7 ust. 1 Pzp oraz art. 3531 k.c., 487 S 2 k.c. opisanego
w punkcie 5 litera a odwołania - wyłącznie w zakresie określenia górnego limitu kar;
opisanego w punkcie 5 litera e odwołania - wyłącznie w zakresie odnoszącym się
do kar umownych opisanych w S 8 ust. 3 pkt 14 projektu umowy oraz poprzez
dodanie postanowienia w 58 ust. 12 projektu umowy.
Równocześnie Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania jako bezzasadnego
w zakresie zarzutu naruszenia:
1. art. 7 ust. 1, art. 29 ust. 1 i ust. 2 Pzp opisanego w punkcie 4 g, h, k, o, s, t, u, v, w,
x, y, z, aa, bb, cc, ff;
2. art. 29 ust. 1 ust. 2 , art. 7 ust. 1 Pzp oraz art. 3531 k.c., 487 S 2 k.c. opisanego
w punkcie 5 litera a odwołania — w zakresie nieuwzględnionym przez
Zamawiającego, w punkcie 5 litera b, c, d odwołania oraz w punkcie 5 litera e
odwołania - w zakresie nieuwzględnionym przez Zamawiającego.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron, oraz uczestników postępowania odwoławczego, złożone w pismach
procesowych, jak też podczas rozprawy, Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje
na uwzględnienie.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania,
w szczególności ogłoszenia o zamówieniu oraz postanowień specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, a także odpowiedzi na pytania wykonawców udzielone pismem z dnia 28 maja
2018 r. Izba wzięła również pod uwagę stanowiska wyrażone w odwołaniu, odpowiedzi
Zamawiającego na odwołanie, a także oświadczenia i stanowiska stron wyrażone ustnie do
protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 29 maja 2018 r. oraz dowody przedłożone na
rozprawie przez Odwołującego.
Uwzględniając powyższe, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których
stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Izba nie uwzględniła wniosku
Zamawiającego zgłoszonego na posiedzeniu o odrzucenie odwołania na podstawie
art. 189 ust. 2 pkt 7 ustawy Pzp z powodu nieprzekazania kopii odwołania zamawiającemu
przed upływem terminu do jego złożenia w taki sposób, aby mógł on zapoznać się z jego
treścią. Izba ustaliła, że odwołujący przesłał skutecznie zamawiającemu kopię odwołania
za pomocą ePUAPu w dniu 14 maja 2018 r. o godz. 21:55. Termin na wniesienie odwołania
upływał w dniu 14 maja 2018 r. Powyższy stan faktyczny nie był sporny pomiędzy stronami,
natomiast strony różniły się w jego ocenie. Zgodnie z art. 180 ust. 5 ustawy Pzp odwołujący
przesyła kopię odwołania zamawiającemu przed upływem terminu do wniesienia odwołania
w taki sposób, aby mógł on zapoznać się z jego treścią przed upływem tego terminu.
Domniemywa się, iż zamawiający mógł zapoznać się z treścią odwołania przed upływem
terminu do jego wniesienia, jeżeli przesłanie jego kopii nastąpiło przed upływem terminu
do jego wniesienia przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. Izba stwierdziła,
że zamawiający nie obalił domniemania wynikającego ze zdania 2 art. 180 ust. 5 ustawy
Pzp. Niewątpliwie przesłanie kopii odwołania w dniu 14 maja 2018 r. o godz. 21:55 nastąpiło
przed upływem terminu do wniesienia odwołania, który upływał 14 maja 2013 r. o g. 24.00.
Okoliczność iż nastąpiło to w godzinach, które nie były godzinami pracy zamawiającego nie
była wystarczająca do obalenia domniemania, iż zamawiający mógł się zapoznać z treścią
przesłanego odwołania. Niewątpliwie potencjalna możliwość przeczytania przesłanego pisma
istniała. Znajdowało się ono bowiem wtedy w siedzibie zamawiającego. Fakt, że
zamawiający zapoznał się z treścią odwołania dopiero 15 maja 2018 r., gdy jego pracownicy
stawili się
do pracy, nie miał żadnego znaczenia z punktu widzenia analizowanego przepisu. Obalenie
domniemania wynikającego ze zdania 2 art. 180 ust. 5 ustawy Pzp wymagałoby bowiem
wykazania, iż zaistniała taka okoliczność, która uniemożliwiałaby zamawiającemu nawet
potencjalną możliwość zapoznania się z treścią odwołania do 14 maja 2018 r. do godz.
24.00 (np. przesłane odwołanie było nieczytelne wskutek zaniedbań po stronie
odwołującego),
a takiego dowodu zamawiający nie przeprowadził. Z uwagi na fakt, że postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego, w którym złożono rozpoznawane przez Izbę
odwołanie jest postępowaniem powyżej tzw. progów unijnych, wobec czego na podstawie
przepisu
art. 182 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp dziesięciodniowy termin na wniesienie odwołania
oraz przesłania zamawiającemu jego kopii upływał w dniu 14 maja 2018 r. stwierdzić należy,
że odwołujący dopełnił obowiązku wynikającego z art. 180 ust. 5 ustawy Pzp. W
konsekwencji Izba stwierdziła, że nie zachodzi podstawa do odrzucenia odwołania na
podstawie art. 189 ust. 2 pkt 7 ustawy Pzp.
Zamawiający złożył również wniosek o zweryfikowanie przez Izbę przekazanej mu
kopii odwołania ze względu na rzekome różne numery oraz inne daty doręczenia pisma
zawierającego odwołanie. Wskazywał na niezgodność numeru dokumentu, który widnieje
na treści odwołania otrzymanego przez Zamawiającego z numerem dokumentu treści
odwołania podanego na Urzędowym Potwierdzeniu Odbioru. Art. 180 ust. 5 ustawy Pzp
nie precyzuje co należy rozumieć przez pojęcie „kopia odwołania", lecz nie ulega
wątpliwości, iż nie chodzi tu o identyczną formę lecz o zgodność merytoryczną obu
dokumentów, a więc przekazanie zamawiającemu i Izbie pism o tej samej treści. Zgodnie z
utrwalonym orzecznictwem Izby, w celu ustalenia pojęcia treść odwołania, należy posiłkować
się
art. 180 ust. 3 ustawy Pzp i § 4 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22
marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań, które
wymieniają zasadnicze elementy odwołania. Izba ustaliła, że przywoływany przez
Zamawiającego
nr: 20180510_135531791 CEN1805100420623_5W75CF_001_tm_exp_confirm.pdf dotyczy
dowodu uiszczenia wpisu, a nie jak podnosił Zamawiający treści dokumentu zawierającego
odwołanie. Izba stwierdziła, że numery uwidocznione na Urzędowym Potwierdzeniu Odbioru,
zarówno na dokumencie otrzymanym przez Zamawiającego, jak i tym dostarczonym Izbie są
tożsame, zatem brak podstaw do kwestionowania kopii odwołania przesłanej
Zamawiającemu. Przesłane Zamawiającemu pismo nie różni się co do istotnej treści od
odwołania wniesionego do Prezesa KIO. Oznacza to, iż Odwołujący uczynił zadość
obowiązkowi wynikającemu
z art. 180 ust. 5 ustawy Pzp, albowiem przekazał Zamawiającemu kopię odwołania.
Izba postanowiła oddalić wniosek Odwołującego o odroczenie terminu posiedzenia.
Ustawa Pzp przewiduje, że odwołanie powinno zostać rozpoznane w terminie 15 dni od dnia
jego doręczenia Prezesowi KIO. Ponadto, Odwołujący będąc profesjonalistą winien liczyć się
z możliwością modyfikacji SIWZ przez Zamawiającego bezpośrednio przed wyznaczonym
terminem posiedzenia. Tym bardziej, że wniesienie odpowiedzi na odwołanie jest
uprawnieniniem a nie obowiązkiem zamawiającego. Może on wnieść odpowiedź
na odwołanie w dowolnym momencie, począwszy od momentu kiedy otrzymał kopię
odwołania, aż do zamknięcia rozprawy. Izba uznała, że wniosek Odwołującego został
złożony jedynie dla zwłoki, prowadziłby do zbędnego przedłużenia postępowania
odwoławczego.
Izba stwierdziła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego
zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy
procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwotę określoną
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Z uwagi na fakt, że Odwołujący złożył na rozprawie oświadczenie o wycofaniu
zarzutów nr 1, 2, 4b, 4c, 4d, 4e, 4f, 4g, 4dd, 4i, 4k, 4l, 4o, 4p, 4q, 4r, 4t, 4v, 4z, 4aa, 4ee z
odwołania, nie podlegały one rozpoznaniu przez Izbę.
Izba uznała, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba nie odstępuje od akceptowanego od lat poglądu, iż uprawnienie zamawiającego
do kształtowania przedmiotu zamówienia zgodnie z jego potrzebami nie oznacza prawa
do zupełnie dowolnego określenia wymagań, które mogą prowadzić do obciążenia
wykonawcy w stopniu wykraczającym ponad uzasadnione potrzeby zamawiającego.
Zamawiający powinien działać w granicach określonych art. 3531 oraz art. 5 Kodeksu
cywilnego, co oznacza, że postanowienia nie mogą być sprzeczne z właściwością stosunku
zobowiązaniowego, ustawą lub zasadami współżycia społecznego. Nie mogą również
przekraczać granic swobody umów, kształtując rażąco nierównomiernie wzajemne prawa i
obowiązki.
Nie oznacza to jednak, że wymaga się dopuszczenia wszystkich zainteresowanych
zamówieniem. Skonkretyzowane, obiektywne potrzeby zamawiającego mogą usprawiedliwić
utrudnienie uczciwej konkurencji przy opisie przedmiotu zamówienia. Zamawiający może
wprowadzić wymogi, ograniczając krąg potencjalnych podmiotów, jednakże zawężenie
to następuje nie w celu preferowania określonego wykonawcy i naruszenia zasad
konkurencji, ale w celu uzyskania produktu najbardziej odpowiadającego jego potrzebom.
Celem bowiem opisu przedmiotu zamówienia jest umożliwienie zaspokojenia uzasadnionych
potrzeb zamawiającego w warunkach konkurencji, nie zaś umożliwienie wzięcia udziału
w postępowaniu wszystkim wykonawcom działającym na danym rynku.
Argumentacja zaś Odwołującego nakierowana na okoliczność, że cechy określonych
produktów nie zostały dostoswane do potrzeb wszystkich użytkowników rynku nie przesądza
jeszcze, że opis przedmiotu zamówienia narusza zasadę uczciwej konkurencji. Istnienie
nawet ograniczonej liczby podmiotów spełniających wymagania zamawiającego ma
drugorzędne znaczenie dla oceny, czy naruszono przepisy ustawy Pzp. Jeśli potrzeba
zamawiającego jest zobiektywizowana, rzeczywista oraz faktyczna, zarówno w zakresie
oczekiwanych funkcjonalności czy też wyszczególnionych parametrów, może on opisać
przedmiot zamówienia tak, że tylko ograniczony krąg wykonawców jest w stanie zadość mu
uczynić. Celem zamówień publicznych nie powinno być przecież nabycie najtańszego
przedmiotu
o niskiej jakości. Nie można zasady uczciwej konkurencji pojmować tak, że zamawiający
winien zaakceptować każde świadczenie, nawet niezgodne z jego potrzebami, jedynie
dlatego, że może je zrealizować większy krąg podmiotów. Taki tok rozumowania
sprowadziłby zamówienia publiczne do roli instrumentu pozyskiwania dóbr o przeciętnej,
niczym niewyróżniającej się jakości, a nadto o cechach nieuwzględniających
usprawiedliwionych potrzeb zamawiających (vide: wyrok KIO z dnia 23 marca 2017 r., sygn.
akt KIO 445/17).
Warunki określone w opisie przedmiotu zamówienia dotyczą wszystkich
potencjalnych wykonawców, zatem wszystkim podmiotom działającym na rynku postawiono
takie same warunki początkowe. Ponadto, Izba podziela stanowisko, że art. 29 ustawy Pzp
nie powinien być odnoszony do sytuacji jednego wykonawcy i trudności, jakie mogą u tego
wykonawcy wystąpić z uwagi na takie, a nie inne wymagania zamawiającego. Przepis ten
nie powinien być również odczytywany w ten sposób, że nakłada na zamawiającego
obowiązek uwzględnienia i wyeliminowania z opisu przedmiotu zamówienia uzasadnionych
wymagań, które dla wykonawcy mogą stanowić źródło ewentualnych niedogodności czy
potrzeby reorganizacji swojej pracy bądź stworzenia nowych rozwiązań dostosowanych do
realizacji konkretnego zamówienia (vide: wyrok KIO z dnia 11 sierpnia 2016 r., sygn. akt
KIO 1417/16).
W trakcie postępowania odwoławczego to Odwołujący kwestionuje podjęte przez
Zamawiającego decyzje, bowiem zgodnie z art. 190 ustawy Pzp to na Odwołującym ciąży
ciężar dowiedzenia, że stanowisko Zamawiającego jest nieprawidłowe. Ciężar
udowodnienia takiego twierdzenia spoczywa na tym uczestniku postępowania, który
przytacza twierdzenie o istnieniu danego faktu, a nie na uczestniku, który twierdzeniu temu
zaprzecza (vide: wyrok Sądu Okręgowego w Poznaniu z dnia 19 marca 2009 r., sygn. akt X
Ga 32/09). Odwołujący nie wykazał natomiast na czym miałoby polegać w szczególności
naruszenie art. 29 ust. 1
i 2 ustawy Pzp.
Odnosząc się zaś do poszczególnych zarzutów należy wskazać, co następuje.
W zakresie zarzutu nr 3 z odwołania wymaga podkreślenia, że Zamawiający
zmodyfikował SIWZ zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Pierwotnie Zamawiający,
zgodnie z pkt 12.2.1.2 i 3 SIWZ, uznawał za spełniających warunki udziału w postępowaniu
wykonawców, którzy m.in.: w przypadku zagospodarowania odpadów we własnej instalacji,
posiadają zezwolenie na przetwarzanie odpadów komunalnych lub pozwolenie
zintegrowane, uwzględniające rodzaje odpadów komunalnych, wskazanych w §4 pkt 2
OPZ; w przypadku zagospodarowania odpadów w innej instalacji niż własna, zezwolenie na
zbieranie odpadów komunalnych, wskazanych w §4 pkt 2 OPZ. Odwołujący żądał jedynie
wykreślenia
pkt 12.2.1.3 SIWZ. Odwołujący wskazywał, że postanowienia punktu 12.2.1.3 SIWZ są
niezgodne z przepisami ustawy o odpadach oraz ustawy o utrzymaniu czystości i porządku
w gminach w części dotyczącej zmieszanych odpadów komunalnych (20 03 01). Zgodnie z
art. 9e ust. 1 pkt. 2 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, zmieszane
odpady komunalne muszą być kierowane bezpośrednio do regionalnej instalacji do
przetwarzania odpadów komunalnych. Podmiot, który nie posiada własnej instalacji mającej
status RIPOK, nawet gdyby posiadał decyzję zezwalającą na zbieranie odpadów
komunalnych
(w tym 20 03 01), nie mógłby zgodnie z taką decyzją zbierać takich odpadów bowiem,
zgodnie z art. 43 ust. 1 pkt. 3 i 4 ustawy o odpadach w zezwoleniu na zbieranie odpadów
wskazuje się: - oznaczenie miejsca zbierania odpadów; - wskazanie miejsca i sposobu
magazynowania oraz rodzaju magazynowanych odpadów. Skoro zmieszane odpady
komunalne muszą trafiać bezpośrednio do instalacji mającej status RIPOK to podmiot nie
mający statusu RIPOK musiałby wskazać jako miejsce zbierania odpadów i miejsce
magazynowania odpadów instalację mającą status RIPOK, co wymagałoby uzyskania od
właściciela takiej instalacji tytułu prawnego do zbierania tam odpadów. Z powyższego
wynika, że podmiot nieposiadający własnej instalacji (o statusie RIPOK) do
zagospodarowania odpadów komunalnych o kodach 20 03 01 nie powinien otrzymać
decyzji zezwalającej na zbieranie odpadów. Zatem SIWZ przewiduje warunek niemożliwy
do spełnienia. Modyfikacją z dnia
28 maja 2018 r. Zamawiający usunął pkt 12.2.1.2 i 3 SIWZ w pierwotnym brzmieniu
i wprowadził następujące postanowienie: Za spełniających warunki udziału w postępowaniu
Zamawiający uzna Wykonawców, którzy posiadają zezwolenie na zbieranie odpadów
komunalnych, wskazanych w §4 pkt 2 OPZ. Zatem, Zamawiający dokonał modyfikacji SIWZ
zgodnie z żądaniem Odwołującego poprzez usunięcie pkt 12.2.1.3 SIWZ (Odwołujący
nawet na rozprawie nie zmodyfikował żądania).
Odnośnie zarzutu nr 4a z odwołania wskazać należy, że zdaniem Odwołującego
SIWZ nie określa w sposób jednoznaczny momentu zakończenia świadczenia usługi,
co przy uwzględnieniu jej zakresu oraz specyfiki utrudnia złożenie oferty. Odwołujący
wskazuje, że brak określenia w sposób jednoznaczny (datą kalendarzową) momentu
zakończenia jej realizacji w sposób zasadniczy utrudnia skalkulowanie kosztów wykonawcy,
a w konsekwencji kalkulację ceny oferty. Nie sposób zgodzić się z argumentacją
Odwołującego, bowiem §3 wzoru umowy jasno i wyraźnie precyzuje termin zakończenia
usługi odbioru i zagospodarowania odpadów, zgodnie z którym umowa obowiązuje od dnia
jej zawarcia do dnia 31 marca 2019 r. Nadto, §15 wzoru umowy wskazuje na sytuację,
kiedy z przyczyn nieprzewidzianych przez Zamawiającego doszło do nagłego wzrostu masy
odpadów odbieranych przez wykonawcę.
W zakresie zarzutu nr 4h z odwołania Odwołujący podnosił, że wprowadzenie
pośrednio wynikającego z § 11 ust. 6 OPZ zakazu wykorzystania do świadczenia usług
na rzecz innych klientów pojazdów przeznaczonych do świadczenia usług na rzecz
Zamawiającego prowadzi do dyskryminacji tych wykonawców, którzy poza Zamawiającym
zamierzają świadczyć usługi również na rzecz innych klientów. Izba podziela pogląd
prezentowany przez Zamawiającego, że Zamawiający w treści OPZ nie wskazał, że
oczekuje przekazywania danych wynikających, ze świadczenia przez pojazdy, usług
nieobjętych OPZ.
Odnośnie zarzutu nr 4j z odwołania wskazać należy, że zgodnie z pierwotnym
brzmieniem §46 ust. 1 OPZ z zastrzeżeniem § 47, Wykonawca w celu potwierdzania
realizacji usługi zobowiązany jest do przekazywania w każdą środę (lub pierwszy dzień
roboczy następujący po tym dniu, jeżeli nie wypada on w dzień roboczy) danych i
dokumentów określonych w Załączniku nr 1 do OPZ za każdy zakończony okres dotyczący
odbioru odpadów, tj. za zakończony tydzień, rozumiany jako następujące po sobie dni:
poniedziałek, wtorek, środa, czwartek, piątek, sobota i niedziela. Odwołujący wskazywał na
nierealne terminy przekazywania raportów tygodniowych. Przygotowanie wszystkich
wymaganych przez Zamawiającego danych jest zbyt czasochłonne by móc je dostarczyć do
środy. W jego ocenie ww. wymaganie winno zostać uznane za ograniczające uczciwą
konkurencję. Niemniej Odwołujący w żaden sposób nie wskazał na czym dokładnie miałoby
polegać ograniczenie konkurencji. Powoływanie się na dotychczasowe postanowienia
umowne
to za mało, by stwierdzić, że Zamawiający w jakikolwiek sposób ogranicza konkurencję.
W zakresie zarzutu nr 4m z odwołania dotyczącego zaniechania dookreślenia, który
z Wojewódzkich Planów Gospodarski Odpadami Zamawiający uznaje za obowiązujący
należy wskazać, iż zgodnie z §35 pkt 1 chodzi o obowiązujący Wojewódzki Plan
Gospodarowania Odpadami. Zatem profesjonalista, którym niewątpliwie jest Odwołujący,
winien wiedzieć do którego dokładnie WPGO odwołuje się Zamawiający. Tym bardziej,
że postępowanie o udzielenie zamówienia kierowane jest do profesjonalnego uczestnika
obrotu gospodarczego, wobec którego stosowany jest miernik podwyższonej staranności
(art. 355 § 2 Kodeksu cywilnego). Niemniej, Zamawiający udzielił odpowiedzi na pytanie 90
wskazując, że chodzi o aktualnie obowiązujący WPGO dla województwa mazowieckiego.
Odnosząc się do zarzutu nr 4n z odwołania wskazującego na brak określenia
w każdym przypadku przesłanki naliczenia kar umownych kwoty netto lub brutto wskazać
należy, że Zamawiający w §8 wzoru umowy przewidział w większości przypadków
konkretne kwoty kar umownych za naruszenie poszczególnych obowiązków. W tym miejscu
należy podnieść, że kary umowne nalicza się zgodnie z postanowieniami umowy, którą
zamawiający może uregulować co do zasady w sposób dowolny, tj. naliczać kary umowne
od wartości wynagrodzenia brutto lub netto lub w konkretnej wysokości. W przypadku
naliczania kar umownych od wartości wynagrodzenia umownego, kary winny być naliczane
od wartości brutto rozumianej jako cena oferty. Natomiast w przypadku wskazania
konkretnej kwoty
za naruszenie poszczególnych obowiązków wynikających z umowy, kara umowna ma
charakter świadczenia, któremu nie towarzyszy żadne świadczenie zwrotne, stanowi
czynność, która nie mieści się w katalogu czynności opodatkowanych VAT. Zgodnie
z wyrokiem TSUE z dnia 28 lutego 1994 r. w sprawie C-215/94 wypłata odszkodowania nie
jest świadczeniem usług w zamian za wynagrodzenie, ponieważ nie ma w tych przypadkach
żadnego konkretnego beneficjenta takiej sytuacji. W konsekwencji, takie odszkodowanie nie
podlega opodatkowaniu VAT. Zatem, brak potrzeby doprecyzowania czy przewidziane kary
stanowią kwoty netto czy brutto.
W zakresie zarzutu nr 4s z odwołania dotyczącego niedookreślenia w § 12 pkt 2 i 3
OPZ w jaki sposób ma być zarejestrowany odbiór odpadów w workach odbieranych
pojazdami skrzyniowymi (np. odpady zielone lub odpadów luzem (np. odpadów
wielkogabarytowych) które nie posiadają etykiet elektronicznych Odwołujący podnosił,
że takie działanie uniemożliwia rzetelne skalkulowanie oferty. Niemniej na rozprawie
Odwołujący w żaden sposób nie przedstawił argumentacji potwierdzającej ww. zarzut. Izba
wskazuje, że pkt C.10.2 Załącznika nr 1 do OPZ określa szczegółowo typy raportowanych
zdarzeń i wymagany zakres przesyłanych danych.
Odnosząc się do zarzutu nr 4u z odwołania związanego z §13 ust. 3 pkt 3 OPZ,
zgodnie z którym wykonawca ma obowiązek dokonać legalizacji ponownej przyrządu
pomiarowego
w przypadku zmiany miejsca zainstalowania lub użytkowania, dla którego była dokonana
ocena zgodności albo legalizacja, należy wskazać, co następuje. Odwołujący żądał
wykreślenia §13 ust. 3 pkt 3 OPZ. Stosownie do art. 8k ust. 2 pkt 4 Prawa o miarach
przyrząd pomiarowy powinien być zgłoszony do legalizacji ponownej w przypadku zmiany
miejsca instalacji lub użytkowania, w którym była dokonana ocena zgodności albo
legalizacja. Zatem obowiązek wskazany w OPZ wynika wprost z przepisów powszechnie
obowiązującego prawa.
W zakresie zarzutu nr 4w z odwołania związanego z §13 ust. 3 pkt 5 OPZ, zgodnie
z którym wykonawca ma obowiązek dokonać legalizacji ponownej przyrządu pomiarowego
po naprawie przyrządu pomiarowego, Odwołujący żądał ograniczenia §13 ust. 3 pkt 5 OPZ
jedynie do sytuacji, w których w trakcie naprawy przyrządu pomiarowego urządzenie traci
legalizację. Stosownie do art. 8k ust. 2 pkt 7 Prawa o miarach przyrząd pomiarowy powinien
być zgłoszony do legalizacji ponownej po jego naprawie. Zatem obowiązek wskazany w
OPZ wynika wprost z przepisów powszechnie obowiązującego prawa.
Odnosząc się do zarzutu nr 4x z odwołania związanego z §13 ust. 11 OPZ, zgodnie
z którym Zamawiający na etapie weryfikacji świadczonych usług nie będzie uznawał
pomiarów wykonanych z uchybieniem parametrów właściwych dla legalizacji systemu
wagowego lub z wykorzystaniem systemu wagowego nieposiadającego legalizacji
lub systemu wagowego, dla którego przekazano dokumenty potwierdzające legalizację
niezawierające wskazania parametrów legalizacji, tj.: działki legalizacyjnej i zakresu
legalizacji, należy wskazać, co następuje. Odwołujący żądał wykreślenia wymogu,
aby dokumenty potwierdzające legalizację posiadały wskazania parametrów legalizacji,
tj. działki legalizacyjnej i zakresu legalizacji. Izba przyznaje rację Odwołującemu, że
zgodnie z §21 ust. 1 rozporządzenia Ministra Rozwoju i Finansów w sprawie prawnej
kontroli metrologicznej przyrządów pomiarowych z dnia 13 kwietnia 2017 r. organ
administracji miar albo podmiot upoważniony na podstawie przeprowadzonego sprawdzenia
przyrządu pomiarowego i stwierdzenia zgodności z wymaganiami technicznymi i
metrologicznymi poświadcza dokonanie legalizacji przez wydanie świadectwa legalizacji lub
umieszczenie
na przyrządzie pomiarowym cechy legalizacji. Niemniej Odwołujący w żaden sposób
nie udowodnił, że postawiony wymóg jest nadmierny.
W zakresie zarzutu nr 4y z odwołania dotyczącego §13 ust. 12 pkt 2 OPZ
Zamawiający na rozprawie oświadczył, iż uwzględnia zarzut zgodnie z żądaniami
Odwołującego.
Nie podlegało więc ono rozpoznaniu przez Izbę.
Kolejny zarzut (nr 4bb z odwołania) związany był z §22 ust. 8 OPZ, zgodnie z którym
wykonawca zobowiązany jest dostarczać do nieruchomości jednorodzinnych worki
o pojemności 120 litrów w ilościach nie mniejszych niż liczba odebranych worków
z odpadami danej frakcji, z zastrzeżeniem, że minimalna liczba worków wynosi 1 raz na 4
tygodnie cztery worki na odpady segregowane suche, 1 raz na 4 tygodnie dwa worki na
szkło opakowaniowe. Odwołujący podnosił, że przekazywanie minimalnej liczby worków w
sytuacji gdy dana nieruchomość w danym miesiącu nie wystawia odpadów lub wystawia
jedynie po 1 worku generuje zbędne koszty wykonawcy i przeczy zasadzie ograniczania
powstawania odpadów. Z uwagi na powyższe żądał zniesienia wymogu minimalnej liczby
worków pozostawianych, przy zachowaniu zasady tyle worków, ile odebrano, tyle jest
dostarczanych. Przedstawiona przez Odwołującego argumentacja w żaden sposób nie
wskazuje, aby OPZ w tym zakresie był niejednoznaczny, niewyczerpujący lub w jakikolwiek
sposób utrudniający uczciwą konkurencję.
Odnosząc się do zarzutu nr 4cc z odwołania związanego z §25 ust. 4 OPZ
Odwołujący żądał wykreślenia obowiązku wyodrębnienia pojemników dla każdej z
nieruchomości
w przypadku wspólnych MGO. Wskazywał, że pojemność niektórych pojemników
dla konkretnych budynków może być niewystarczająca. W przypadku więc ograniczonej
wielkości altanki, gdzie nie ma możliwości dostawienia dodatkowych pojemników, ww.
wymóg spowoduje przepełnienia pojemników, co naraża wykonawcę na naliczenie kary
umownej. Niemniej Odwołujący w żaden sposób nie wykazał aby OPZ w tym zakresie
był niejednoznaczny, niewyczerpujący lub w jakikolwiek sposób utrudniający uczciwą
konkurencję.
W zakresie zarzutu nr 4ff z odwołania Odwołujący żądał wykreślenia §45 ust. 4 i 6
OPZ, zgodnie z którym brak przekazania, jak również przekazanie nieaktualnych lub
niekompletnych danych podstawowych, określonych w Załączniku nr 1 do OPZ uniemożliwia
Zamawiającemu rozliczanie świadczenia usług. (…) Przekazanie wartości wymaganych pól
dla danych podstawowych niezgodne ze specyfikacją struktur określonych w Załączniku nr 1
do OPZ uniemożliwia Zamawiającemu rozliczanie świadczenia usług. Odwołujący
podkreślał,
że powyższe wymogi stawiają Zamawiającego w pozycji nadmiernie uprzywilejowanej,
bowiem brak proporcji między stopniem a konsekwencjami dokonanego naruszenia. W
ocenie Izby Zamawiający może wymagać od wykonawcy profesjonalnego działania i
oczekiwać,
że wszelkie wymagane dane podstawowe zostaną przekazane. Nie sposób zgodzić się
z Odwołującym, że z treści ww. postanowień wynika brak rozliczenia całej usługi w
przypadku nieaktualnej lub niekompletnej danej podstawowej.
Odnosząc się do zarzutu nr 4gg z odwołania dotyczącego wymogu określonego
w pkt C.12.3.3 Załącznika nr 1 do OPZ (wymóg ewidencji na kwicie wagowym numeru VIN
pojazdu), Odwołujący wskazywał, iż jest on nadmierny, a przy ręcznym wprowadzaniu może
spowodować powstanie omyłki. Zamawiający zaś podkreślał, że numer VIN jednoznacznie
określa pojazd, będąc jedynym elementem, który pozostaje niezmienny od początku do
końca funkcjonowania pojazdu. Izba wskazuje, że wymagania Zamawiającego, stanowiące
nawet źródło ewentualnych niedogodności dla wykonawcy, jeżeli są uzasadnione, dotyczą
wszystkich potencjalnych wykonawców. Zatem wszystkim podmiotom działającym na rynku
postawiono takie same warunki początkowe.
W zakresie zarzutu nr 5 z odwołania wskazać należy, że kary umowne, prócz
kompensacyjnego charakteru, mogą pełnić inne funkcje. Stanowią niewątpliwie narzędzie
mobilizujące i dyscyplinujące stronę umowy do należytego jej wykonywania. Kara umowna,
będąc dodatkowym zastrzeżeniem umownym, wprowadzanym do umowy w ramach
swobody kontraktowania, ma na celu wzmocnienie skuteczności więzi powstałej między
stronami
w wyniku zawartej przez nie umowy i służy realnemu wykonaniu zobowiązań (vide: wyrok SN
z dnia 8 sierpnia 2008 r., sygn. akt V CSK 85/08). Zdaniem składu orzekającego
Zamawiający ma prawo korzystać z ww. funkcji kar umownych, aby zagwarantować sobie,
że wykonawca będzie wykonywał zamówienie publiczne w sposób oczekiwany, terminowy i
zgodny
z wymaganymi standardami. Izba nie znalazła podstaw, aby uznać naruszenie art. 3531 KC,
zgodnie z którym strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego
uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku,
ustawie ani zasadom współżycia społecznego. Odwołujący nie wykazał, by postanowienia §
8 czy 12 wzoru umowy sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku prawnego,
wynikającego
z umowy, jak również by sprzeciwiały się właściwości (naturze) instytucji kar umownych. Nie
wykazano też, aby ww. postanowienia sprzeciwiały się ustawie czy zasadom współżycia
społecznego. W niniejszej stanie faktycznym brak jest podstaw do uznania, by przyjęte
zasady naliczania kar umownych utrudniały bądź uniemożliwiały ubieganie się o
zamówienie, bądź by powodowały utrudnienie uczciwej konkurencji, czy też prowadziły do
nierównego traktowania wykonawców. W zaskarżonych postanowieniach nie można też
dopatrzeć się naruszenia
art. 487 § 2 KC (definiującego zobowiązanie wzajemne). Zarzuty w tym zakresie należy
uznać za dążenie do korzystniejszego dla wykonawcy ukształtowania postanowień przyszłej
umowy, nie zaś za zwalczanie działań Zamawiającego naruszających przepisy prawa.
W zakresie zarzutów nr 5a i 5b z odwołania Odwołujący w żaden sposób nie wykazał,
że kary umowne przewidziane przez Zamawiającego są rażąco wygórowane
i nieuzasadnione, odnosząc się jedynie do ogólnych stwierdzeń. Odwołujący nie podjął
nawet próby przeprowadzenia dowodu, że kary są na tyle wysokie, że prowadzą do
ograniczenia konkurencji w postępowaniu. Nie przedstawił nawet żadnej symulacji,
potwierdzającej
że podjęcie się realizacji zamówienia wiązałoby się dla wykonawcy z tak wysokim ryzykiem,
że wyłącza ono ekonomiczną celowość ubiegania się o zamówienie, co w konsekwencji
wyłącza lub niezasadnie ogranicza konkurencję w postępowaniu. W zakresie negowania kar
umownych niezależnie od winy wykonawcy należy wskazać, że przepisy kodeksu cywilnego
dopuszczają możliwość rozszerzenia ustawowej odpowiedzialności w umowie. Ponadto,
§8 ust. 5 wzoru umowy przewiduje procedurę wyjaśniającą. Odnosząc się do zarzutu
dotyczącego braku określenia górnego limitu kar, Izba wskazuje, że zgodnie z przekazaną
odpowiedzią na odwołanie Zamawiający oświadczył, że wprowadził górny limit kar
umownych.
W zakresie zarzutu nr 5c z odwołania dotyczącego wypowiedzenia umowy
z zachowaniem 30 dniowego okresu wypowiedzenia gdy Wykonawca kolejno dwukrotnie
z danego MGO lub czterokrotnie w jednym miesiącu nie odebrał odpadów komunalnych
w terminach wskazanych w Planie Odbiorów oraz w każdym z tych przypadków nie naprawił
tego zaniechania w ciągu 24 godzin od chwili otrzymania od Zamawiającego wezwania
do odbioru odpadów Izba doszła do przekonania, że wskazany przypadek nie jest nadmierny
w stosunku do przewinienia.
Odnosząc się do zarzutu nr 5d z odwołania wskazać należy, że zgodnie z §8 ust. 11
OPZ Odbieranie odpadów komunalnych przy użyciu pojazdów niezgłoszonych
lub nie wyposażonych w działające prawidłowo systemy pokładowe, uniemożliwia
Zamawiającemu rozliczenie usług dla danego pojazdu w danym dniu na realizowanej trasie.
Ww. postanowienie określa przypadki uniemożliwiające rozliczenie usług, a nie jak podnosił
Odwołujący odmowę odbioru usługi. Odwołujący żądał modyfikacji ww. postanowienia przez
dopuszczenie rozliczenia usługi np. na podstawie kwitów wagowych z wagi najazdowej
w przypadku awarii pojazdu podczas realizacji trasy (np. uszkodzenia GPS lub RFID lub
wagi) lub w sytuacji zwiększonej ilości zgłoszeń i potrzeby ich terminowej realizacji co
powoduje potrzebę wykorzystania pojazdów zastępczych (np. bez urządzenia ważącego).
Zamawiający w pkt C.12.1.8. Załącznika nr 1 do OPZ wskazał sytuacje, w których możliwe
jest rozliczenie usługi na podstawie kwitów wagowych. Zamawiający dopuszcza
wykorzystanie do realizacji przedmiotu zamówienia pojazdu zastępczego, jeżeli został on
zgłoszony Zamawiającemu
i spełnia wszystkie wymagania określone w OPZ.
W zakresie zarzutu nr 5e z odwołania dotyczącego dwukrotnego nakładania kar
finansowych za to samo zdarzenie Izba nie podzieliła argumentacji prezentowanej przez
Odwołującego. Tym bardziej, że zgodnie z modyfikacją wprowadzono §8 ust. 12 wzoru
umowy wskazujący, że w przypadku gdy Zamawiający nie otrzyma wynagrodzenia z uwagi
na nie wykonanie lub nienależyte wykonanie przedmiotu Umowy, kar umownych
przewidzianych w ust. 3, związanych z powodem odmowy wypłaty wynagrodzenia, nie
stosuje się.
W zakresie zarzutu nr 6 z odwołania Odwołujący negował przyjęcie wartości
„maksymalnej liczby ton” w ramach kryterium cena, które nie odnosi się, nie jest związane,
wykracza poza przedmiot zamówienia. Odwołujący podnosił, że maksymalna liczba ton
określona w załączniku nr 2 do SIWZ (73.020 Mg) jest przeszacowana, co może mieć wpływ
na wynik postępowania (ceny w przedmiotowych usługach nie rosną wprost proporcjonalnie).
Dodatkowo ww. postanowienia jest sprzeczne z art. 29 ust. 1 ustawy Pzp, wprowadzając
w błąd Wykonawców, gdyż może sugerować, iż przyjęta przez Zamawiającego wartość jest
możliwa do wykorzystania podczas realizacji przedmiotowego zamówienia, co ma wpływ
na oferowaną cenę. Odwołujący wniósł o zmianę maksymalnej liczby ton jako wartości
odnoszącej się do punktacji w ramach kryterium ceny poprzez jej zmniejszenie do wartości
realnej wynikającej z prawdopodobnej ilości ton mających być zrealizowanymi w ramach
niniejszej umowy, nie wskazując przy tym konkretnej wartości. Zatem, gdyby Izba uznała
zasadność zarzutu, byłaby zobowiązana doprecyzować żądanie, co jest niedopuszczalne.
To zamawiający jako gospodarz postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest
podmiotem, który może dokonać oceny w zakresie odnoszącym się do swoich
uzasadnionych potrzeb, a co za tym idzie ustalić kryteria oceny ofert, odnoszące się do
przygotowanego przez niego opisu przedmiotu zamówienia, aby wyłonić wykonawcę
dającego rękojmię należytego wykonania zamówienia. Nadto, zgodnie z odpowiedzią na
odwołanie Zamawiający oświadczył, iż uwzględnił nr 6 z odwołania.
Uwzględniając powyższe w ocenie Izby nie doszło do naruszenia zasad prawa
zamówień publicznych opisanych w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający prawidłowo opisał
przedmiot zamówienia, potwierdzając że równo traktuje wykonawców w postępowaniu,
bowiem równe traktowanie wykonawców oznacza jednakowe traktowanie wykonawców
na każdym etapie postępowania, bez stosowania przywilejów, ale także środków
dyskryminujących wykonawców ze względu na ich właściwości. Jej przestrzeganie polega
na stosowaniu jednej miary do wszystkich wykonawców znajdujących się w tej samej
lub podobnej sytuacji (…) (vide: postanowienie Sądu Okręgowego w Bydgoszczy z dnia
17 marca 2008 r., sygn. akt VIII Ga 22/08).
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 3 i § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 972).
Przewodniczący:
……………………..………….
……………………..………….
……………………..…………..