Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 1266/18
Wyrok
z dnia 10 lipca 2018 roku
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Beata Pakulska-Banach
Członkowie: Anna Packo
Aleksandra Patyk

Protokolant: Artur Szmigiel
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 lipca 2018 roku w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 czerwca 2018 roku przez wykonawcę
Strabag Infrastruktura Południe Sp. z o.o. z siedzibą w Wysokiej, ul. Lipowa 5A,
52-200 Wrocław
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Wałbrzych – Zarząd Dróg,
Komunikacji i Utrzymania Miasta w Wałbrzychu, ul. Jana Matejki 1, 58-300 Wałbrzych
działającego w imieniu własnym oraz na rzecz i w imieniu Generalnej Dyrekcji
Dróg Krajowych i Autostrad Oddział we Wrocławiu, ul. Powstańców Śląskich 186, 53-
139 Wrocław
przy udziale:
A. wykonawcy Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie, ul. Stawki 40,
01- 040 Warszawa;
B. wykonawcy Max Bögl Polska Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu,
ul. M. Śniegockiego 4-6, 52-414 Wrocław;
C. wykonawcy Mota-Engil Central Europe S.A. z siedzibą w Krakowie,
ul. Wadowicka 8W, 30-415 Kraków;
D. wykonawcy Mosty Łódź S.A. z siedzibą w Łodzi, ul. Bratysławska 52, 94-112 Łódź;
E. wykonawcy Eurovia Polska S.A. z siedzibą w Bielanach Wrocławskich,
ul. Szwedzka 5, Bielany Wrocławskie, 55-040 Kobierzyce;
F. wykonawcy Berger Bau Polska Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, ul. Szczecińska
11, 54-517 Wrocław,
zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego.

orzeka:

1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu dokonanie zmiany postanowień
specyfikacji istotnych warunków zamówienia w zakresie:
1.1. postanowień Subklauzuli 13.8 punkt I Warunków Szczególnych Kontraktu
przez wykreślenie postanowienia: „W związku z wprowadzeniem waloryzacji
umownej Strony wyłączają stosowanie art. 3571 KC, art. 3581 § 3 KC, art. 632
§ 2 KC.”,
1.2. punktu 9.3. zawartego w tomie IV: Specyfikacje Techniczne Wykonania
i Odbioru Robót Budowlanych, IV.I. STWiORB – Wymagania ogólne przez
doprecyzowanie zakresu odpowiedzialności odszkodowawczej wykonawcy.
2. Umarza postępowanie w zakresie zarzutu dotyczącego postanowienia zawartego
w punkcie 1.5.3. tomu IV: Specyfikacje Techniczne Wykonania i Odbioru Robót
Budowlanych, IV.I. STWiORB – Wymagania ogólne.
3. Kosztami postępowania obciąża solidarnie: Gminę Wałbrzych – Zarząd Dróg,
Komunikacji i Utrzymania Miasta w Wałbrzychu oraz Generalną Dyrekcję Dróg
Krajowych i Autostrad Oddział we Wrocławiu i:
3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Strabag
Infrastruktura Południe Sp. z o.o. z siedzibą w Wysokiej tytułem wpisu
od odwołania,
3.2. zasądza od Gminy Wałbrzych – Zarządu Dróg, Komunikacji i Utrzymania
Miasta w Wałbrzychu oraz Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych
i Autostrad Oddział we Wrocławiu na rzecz Strabag Infrastruktura
Południe Sp. z o.o. z siedzibą w Wysokiej kwotę 23 600 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem
uiszczonego wpisu oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579, z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Świdnicy.
Przewodniczący: ……………………….…….…………
Członkowie: ………………………………………...
…………………………………………

Sygn. akt: KIO 1266/18
U z a s a d n i e n i e
Gmina Wałbrzych – Zarząd Dróg, Komunikacji i Utrzymania Miasta w Wałbrzychu,
działając w imieniu własnym oraz na rzecz i w imieniu Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych
i Autostrad Oddział we Wrocławiu (zwani dalej łącznie: „zamawiającym”), prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego
na realizację zadania pn.: Budowa obwodnicy Wałbrzycha w ciągu drogi krajowej nr 35.
Numer referencyjny: RZP/65/PN/22/2018/ZDW na podstawie przepisów ustawy z dnia
29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579, ze zm.),
(zwanej dalej: „ustawą Pzp”).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 13 czerwca 2018 roku pod numerem 2018/S 111-252120.
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie
art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
W dniu 25 czerwca 2018 roku wykonawca Strabag Infrastruktura Południe Sp. z o.o.
z siedzibą w Wysokiej (zwany dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie – w formie pisemnej –
wobec treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (zwanej dalej: „SIWZ”):
1. w części obejmującej projekt przyszłej umowy w sprawie zamówienia, tj. Subklazuli
13.8 Warunków Szczególnych Kontraktu pkt I Waloryzacja in fine w zakresie
postanowienia: „W związku z wprowadzeniem waloryzacji umownej Strony wyłączają
stosowanie art. 3571 KC, art. 3581 § 3 KC, art. 632 § 2 KC",
2. w Tomie IV: Specyfikacje Techniczne Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych,
IV.I STWiORB- Wymagania ogólne, DM.00.00.00 w zakresie:
a) pkt 1.5.3. Zgodność z dokumentacją projektową w zakresie postanowienia:
„Wykonawca ma obowiązek sprawdzić przekazaną Dokumentację Projektową
oraz zgłosić wszystkie uwagi do ich zawartości w terminie 4 tygodni od otrzymania
tych dokumentów. Wszystkie zgłoszenia braków, ewentualnych błędów,
nieścisłości itp. po tym terminie nie mogą skutkować opóźnieniami
lub wstrzymaniem Robót. Działania takie będą uznawane za występujące z winy
Wykonawcy Robót. ”,
b) pkt 9.3 Objazdy, Przejazdy i Organizacja Ruchu w zakresie postanowienia:
„Po stronie Wykonawcy leży również spełnienie roszczeń osób i podmiotów,
które w związku z wprowadzeniem Organizacji Ruchu na czas budowy
i prowadzeniem robót doznają jakiegokolwiek uszczerbku”.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1. art. 3571 k.c., art. 3581 § 3 k.c., art. 632 § 2 k.c. w związku z art. 5, art. 3531 k.c.
oraz art. 58 k.c. w zw. z art. 14 i art. 139 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wykorzystanie
pozycji dominującej organizatora przetargu i rażące uprzywilejowanie w treści projektu
umowy pozycji zamawiającego, wbrew zasadom współżycia społecznego i właściwości
stosunku prawnego, w sposób stanowiący nadużycie prawa, poprzez wyłączenie
możliwości stosowania przepisów będących podstawą do sądowej zmiany umowy,
2. art. 647 k.c. oraz art. 471 k.c. w zw. z art. 5, art. 3531 k.c. oraz art. 58 k.c.
w zw. z art. 14 i art. 139 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wykorzystanie pozycji dominującej
organizatora przetargu i rażące uprzywilejowanie w treści projektu umowy pozycji
zamawiającego, wbrew zasadom współżycia społecznego i właściwości stosunku
prawnego, w sposób stanowiący nadużycie prawa,
a w konsekwencji naruszenie:
3. art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 2 ustawy Pzp poprzez naruszenie zasady zachowania
uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, a to przez zaniechanie
przygotowania i prowadzenia postępowania z należytą starannością, w sposób
umożliwiający zachowanie uczciwej konkurencji i wypełnienie obowiązków Inwestora
związanych z przygotowaniem postępowania, w szczególności przez przerzucenie
na wykonawcę wszelkich ryzyk związanych z wykonaniem zamówienia,
4. art. 29 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 357 1 k.c., art. 358 1 k.c., art. 632 § 2 k.c.,
art. 647 k.c., art. 471 k.c. oraz w zw. z art. 14 i 139 ust. 1 ustawy Pzp
poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny
i niewyczerpujący, bez uwzględnienia wszystkich okoliczności mających wpływ
na sporządzenie oferty, a to przez nałożenie na wykonawcę obowiązku uwzględnienia
w ofercie zdarzeń nieprzewidywalnych i nadzwyczajnych, poprzez przerzucenie
na wykonawcę ryzyk niemożliwych do oszacowania, jak i skutków błędów
projektowych.
W oparciu o powyższe odwołujący wnosił o nakazanie zamawiającemu:
1. zmiany warunków przyszłej umowy poprzez wykreślenie postanowienia:
„W związku z wprowadzeniem waloryzacji umownej Strony wyłączają stosowanie
art. 3571 KC, art. 3581 § 3KC, art. 632 § 2 KC",
2. zmiany Tomu IV: Specyfikacje Techniczne Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych,
IV.I STWiORB - Wymagania ogólne, DM.00.00.00 poprzez wykreślenie w pkt 1.5.3.
Zgodność z dokumentacją projektową następującego postanowienia:
„Wykonawca ma obowiązek sprawdzić przekazaną Dokumentację Projektową
oraz zgłosić wszystkie uwagi do ich zawartości w terminie 4 tygodni od otrzymania

tych dokumentów. Wszystkie zgłoszenia braków, ewentualnych błędów, nieścisłości
itp. po tym terminie nie mogą skutkować opóźnieniami lub wstrzymaniem Robót.
Działania takie będą uznawane za występujące z winy Wykonawcy Robót.”,
ewentualnie poprzez modyfikację postanowienia w sposób, który będzie uwzględniał
ogóle reguły odpowiedzialności kontraktowej wyrażone w art. 471 k.c.
3. zmiany Tomu IV: Specyfikacje Techniczne Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych,
IV.I STWiORB- Wymagania ogólne, DM.00.00.00 poprzez wykreślenie
w pkt 9.3 Objazdy, Przejazdy i Organizacja Ruchu następującego postanowienia:
„Po stronie Wykonawcy leży również spełnienie roszczeń osób i podmiotów,
które w związku z wprowadzeniem Organizacji Ruchu na czas budowy i prowadzeniem
robót doznają jakiegokolwiek uszczerbku”,
ewentualnie poprzez modyfikację postanowienia w sposób, który będzie uwzględniał
ogóle reguły odpowiedzialności kontraktowej wyrażone w art. 471 k.c
W uzasadnieniu odwołania odwołujący podnosił, co następuje.
Po pierwsze, odwołujący kwestionował możliwość wprowadzenia
przez zamawiającego do projektu umowy o zamówienie publiczne postanowienia dotyczącego
wyłączenia stosowania przepisów art. 3571 k.c., art. 3581 § 3 k.c. oraz art. 632 § 2 k.c.
Odwołujący podnosił, że przepisy te stanowią podstawę żądania sądowej zmiany treści
stosunku zobowiązaniowego w nadzwyczajnych, niemożliwych do przewidzenia sytuacjach.
Jak wskazywał odwołujący, przepis art. 3571 k.c. stanowi podstawę prawną zmiany sposobu
wykonania zobowiązania, wysokości świadczenia, a nawet rozwiązania umowy w przypadku,
gdy z powodu nadzwyczajnej zmiany stosunków spełnienie świadczenia byłoby połączone
z nadmiernymi trudnościami albo groziło jednej ze stron rażącą stratą, czego strony
nie przewidywały przy zawarciu umowy. Z kolei przepis art. 3581 § 3 k.c. dotyczy możliwości
zmiany umowy w drodze zmiany wysokości lub sposobu spełnienia świadczenia pieniężnego
wyłącznie w razie istotnej zmiany siły nabywczej pieniądza. Natomiast przepis art. 632 § 2 k.c.
stanowi podstawę do zmiany wynagrodzenia ryczałtowego, a nawet rozwiązania umowy
w sytuacji, gdy wykonanie umowy groziłoby wykonawcy rażącą stratą wskutek
nieprzewidywalnej zmiany stosunków. Odwołujący podkreślił, że w przepisach tych chodzi
o taką zmianę umowy, której dokonuje sąd w wyroku, przy czym przepisy 3571 k.c.
oraz art. 3581 § 3 k.c. odnoszą się do wszystkich rodzajów zobowiązań umownych
(w tym o roboty budowlane), zaś przepis 632 § 2 k.c. tylko do umów o dzieło i odpowiednio
do umów o roboty budowlane. Odwołujący podał, że przepisy te mają charakter wyjątkowy
i nadzwyczajny. Zauważył, że obowiązkiem stron umowy jest wykonanie zobowiązania
w sposób zgodny z jego treścią. W umowach niepodlegających ustawie Pzp ewentualna
rewizja czy modyfikacja treści zobowiązania jest możliwa, o ile strony wyrażą na to zgodę,

natomiast możliwość taka jest co do zasady wyłączona w przypadku umów o wykonanie
zamówienia publicznego, gdzie zmiana umowy jest ograniczona do sytuacji w niej
przewidzianych. Podkreślił, że przepisy 3571 k.c. , 3581 k.c. i 632 § 2 k.c odnoszą się
do sytuacji niemożliwych do przewidzenia. Odwołujący stwierdził, powołując się na Komentarz
do Kodeksu cywilnego, tom III, pod red. prof. Kidyby, że przepisy te umożliwiają uwzględnienie
okoliczności zaistniałych po zawarciu umowy, których znaczenie dla wykonania zobowiązania
okazuje się na tyle istotne, że ich pominięcie prowadziłoby do znacznego
i nieusprawiedliwionego zachwiania równowagi umownej, a tym samym naruszenia reguł
słuszności kontraktowej. Według odwołującego dynamika zmian społecznych, politycznych
i gospodarczych musi znajdować wyraz także w odniesieniu do powiązań obligacyjnych.
Podniósł, że wola stron oświadczona w momencie zawierania umowy dotyczy zawsze jakiegoś
określonego stanu stosunków, gdy zaś stosunki te ulegną zmianie w sposób nadzwyczajny,
powinna być możliwa rewizja postanowień umowy, zmierzająca do zaadaptowania
ich do radykalnie zmienionych okoliczności, przy czym odpowiedź na tego rodzaju sytuacje
stanowią powołane regulacje kodeksowe. Odwołujący zauważył, że strony umowy muszą
ponosić „zwykłe ryzyko kontraktowe”, związane ze stałymi, normalnymi zmianami
zachodzącymi w stosunkach społeczno-gospodarczych. Za doktryną, odwołujący podawał,
że przepis art. 3571 k.c. powinien znaleźć zastosowanie jedynie wówczas, gdy pewne zjawiska
wywołają taką zmianę stosunków, która nie mieści się już w granicach owego zwykłego ryzyka.
Podniósł, że również w orzecznictwie sądowym podkreśla się wyjątkowość stosowania klauzuli
rebus sic stantibus (art. 3571 k.c.), jak i przepisów pochodnych, tj. art. 3581 k.c.
czy art. 632 § 2 k.c. Świadczą o tym użyte przez ustawodawcę sformułowania: „nadzwyczajna
zmiana stosunków", „nadmierna trudność" lub „rażąca strata przy spełnieniu świadczenia”.
Zdaniem odwołującego, ze wskazanych przepisów Kodeksu cywilnego wynika, że przesłanką
zmiany umowy może być zmiana stosunków, która była niemożliwa do przewidzenia na etapie
nawiązania stosunku zobowiązaniowego, chodzi bowiem o nieprzewidywalność okoliczności,
które wystąpiły po zawarciu umowy. Przepisy te należy stosować dla usunięcia skutków
zdarzeń nieznanych stronom przy zawieraniu umowy, które następnie doprowadziły
do zniweczenia ich kalkulacji, stanowiących podstawę kontraktowania. Zastrzegł też,
że okoliczności objęte dyspozycją tych przepisów dotyczą wyłącznie sytuacji, gdy spełnienie
świadczenia jest ekonomicznie nieracjonalne dla każdego z rozsądnych uczestników obrotu,
a nie tylko dla konkretnego dłużnika. Chodzi bowiem o zmiany w zakresie stosunków
społecznych, dotyczące większej grupy podmiotów, a w szczególności zmiany warunków
gospodarczych o charakterze powszechnym i niezależne od stron (odwołujący w tym zakresie
powołał orzecznictwo: wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7.05.1993r., I CR 5/93, LEX nr 374455,
wyrok Sądu Apelacyjnego w Szczecinie z dnia 14.09.2017r., VI ACa 166/17, LEX nr 2402381).

Odwołujący zauważył, że wyjątkowość regulacji będących przedmiotem zaskarżenia
w kontekście specyfiki umów zawieranych w reżimie zamówień publicznych nabiera
szczególnego znaczenia. Zwrócił uwagę na przepis art. 144 ustawy Pzp, z którego wynika,
że umowy te co do zasady cechuje stałość i wyłącznie okoliczności przewidziane w projekcie
umowy lub przewidziane w art. 144 ustawy Pzp mogą stanowić podstawę zmiany umowy.
Tym samym uprawniony jest pogląd, że właściwością (naturą) stosunków zobowiązaniowych
zawieranych w trybie ustawy Pzp jest ich niezmienność. Wykonawca zaś na etapie kalkulacji
oferty przetargowej zobowiązany jest w oparciu o dokonany przez zamawiającego opis
przedmiotu zamówienia oszacować swoje wynagrodzenie, uwzględniając w nim ryzyka
związane z realizacją przedmiotu zamówienia. Odwołujący wskazał, że zaskarżonym
przez niego postanowieniem projektu umowy zamawiający stawia wymóg uwzględnienia
w ofercie przetargowej okoliczności, które nie zostały przewidziane w warunkach umowy
czy w opisie przedmiotu zamówienia, oczekując tym samym od wykonawców skalkulowania
w ofercie ryzyk niemożliwych do zidentyfikowania na etapie przygotowania oferty.
Zamawiający, wymagając skalkulowania w cenie oferty okoliczności i ryzyk
nieprzewidywalnych, pozwala na składanie ofert o charakterze spekulacyjnym,
wbrew zasadom wyrażonym w przepisach art. 29 - 31 ustawy Pzp, co w konsekwencji
doprowadzi do złożenia w postępowaniu ofert, które nie będą porównywalne. Tym samym,
w ocenie odwołującego, zasadny jest zarzut naruszenia przez zamawiającego w niniejszym
postępowaniu swojej pozycji dominującej i skonstruowania umowy, która narusza przepisy
art. 5 k.c., 3531 k.c. i 58 k.c. Odwołujący stwierdził, że zamawiający nadużywa swoich
uprawnień w zakresie obarczania wykonawców ryzykami niemożliwymi do zidentyfikowania
i niemożliwymi do skalkulowania w cenie oferty. Odwołujący przyznał, że to zamawiający
ustala warunki udziału w postępowaniu, dokonuje opisu przedmiotu zamówienia,
a przede wszystkim ustala warunki przyszłej umowy i stwierdził, że co do zasady
nie kwestionuje uprawnień zamawiającego w tym zakresie, ale dodał też, że zamawiający
nie może swego prawa podmiotowego nadużywać. Odwołujący powołał się również na wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 marca 2017 roku (sygn. akt: KIO 409/17),
z którego wynika, że: „odpowiedzią na jednostronne ustalanie przez zamawiającego rozkładu
ryzyk w umowie jest jednostronne uprawnienie wykonawcy do określenia w ofercie ceny,
za którą gotów jest zrealizować zamówienie. Dopóki postanowienia wzoru umowy zawierają
informacje pozwalające wykonawcy skalkulować wspomniane ryzyka, dopóty brak
jest podstaw do interwencji KIO w kształt stosunku obligacyjnego, jaki zostanie nawiązany
w następstwie udzielenia zamówienia publicznego.”. Odwołujący podniósł, że wykonawca
ma prawo zapewnić sobie ekwiwalentność świadczenia zamawiającego przez żądanie
wynagrodzenia z tytułu nałożonego na niego ryzyka, natomiast w realiach niniejszej sprawy

wykonawca nie ma jednak możliwości skalkulowania w cenie oferty ryzyk, które w swej istocie
mają charakter nieprzewidywalny. Nie istnieją tym samym podstawy do ujęcia ich w ofercie,
chyba, że wyłącznie w oparciu o dowolne spekulacje, które dla każdego z wykonawców będą
inne, a tym samym nieporównywalne. W konsekwencji, w ocenie odwołującego, dokonane
w niniejszym postępowaniu zastrzeżenie należy ocenić jako nieskuteczne z punktu widzenia
wskazanych wyżej regulacji art. 5 k.c., 58 k.c. i 3531 k.c. Sposób formułowania warunków
umowy przez zamawiającego podlega ocenie w kontekście nadużycia prawa (art. 5 k.c.),
ograniczeń swobody kontraktowania (3531 k.c.), a wręcz nieważności czynności prawnej
(art. 58 k.c.). Zdaniem odwołującego, uprawniony jest zarzut w realiach przedmiotowej sprawy,
że zamawiający nie może czynić ze swego prawa do ustalenia wzorca umownego użytku,
który jest sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami
współżycia społecznego (zwłaszcza w sytuacji, gdy zamawiający formułuje jednostronnie
warunki umowy). Takie działanie, zgodnie z art. 5 k.c. nie powinno być uważane
za wykonywanie prawa, a w konsekwencji nie powinno korzystać z ochrony prawnej.
Dodał też, że w myśl art. 3531 k.c., umowne regulacje nie mogą sprzeciwiać się właściwości
(naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego. Podkreślił, że w niniejszym
postępowaniu w ramach pojęcia zasad współżycia społecznego na szczególną uwagę
zasługują zasady sprawiedliwości kontraktowej, uczciwości kupieckiej, równej pozycji stron
umowy. W ocenie odwołującego, rażąco nierównomierne obciążenie wykonawcy ryzykiem
kontraktowym należy uznać za niedozwolone na gruncie art. 3531 k.c. w ramach kształtowania
stosunków umownych, co implikuje również nieważność umowy w sprawie zamówienia
publicznego zawierającej niedozwolone postanowienia, stosownie do treści art. 58 k.c.
Ponadto, odwołujący stwierdził, że zamawiający wykorzystał swoją pozycję w strukturze
zamówień publicznych, narzucając rażąco niekorzystne dla potencjalnych wykonawców
postanowienie umowy, pozbawiając ich tym samym możliwości sądowej zmiany umowy,
wobec czego za zasadny należy uznać zarzut nadużycia prawa przez zamawiającego
w trakcie tworzenia projektu umowy.
Odwołujący zaznaczył również, iż nie stanowi uzasadnienia dla zaskarżonej czynności
zamawiającego wskazanie w warunkach przyszłej umowy postanowień będących podstawą
wprowadzenia zmian umowy ani też możliwość zastosowania waloryzacji wynagrodzenia,
albowiem są to okoliczności przewidziane na etapie kalkulacji oferty przetargowej, tym samym
nie mogą być podstawą żądania zmiany umowy w oparciu o analizowane przepisy
art. 3571 § 1 k.c., 3581 § 3 k.c. i 632 § 2 k.c., które w istocie odnoszą się do sytuacji
nieprzewidywalnych.
Reasumując, odwołujący stwierdził, że uwzględnienie jego argumentacji
w tym zakresie zapewni wykonawcom ubiegającym się o zamówienie warunki do kalkulacji

ceny ofertowej z poszanowaniem zasad konkurencyjności w oparciu o opis przedmiotu
zamówienia dający szansę na złożenie porównywalnych ofert. Powołał również wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 15 lutego 2018 roku w sprawie o sygn. akt: KIO 173/18
na mocy którego zamawiający został zobowiązany do usunięcia z umowy kwestionowanego
zapisu.
Po drugie, odwołujący kwestionował postanowienia zawarte w tomie IV: Specyfikacje
Techniczne Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych, IV.I STWiORB - Wymagania ogólne,
pkt 1.5.3. Zgodność z dokumentacją projektową o treści następującej: „Wykonawca
ma obowiązek sprawdzić przekazaną Dokumentację Projektową oraz zgłosić wszystkie uwagi
do ich zawartości w terminie 4 tygodni od otrzymania tych dokumentów. Wszystkie zgłoszenia
braków, ewentualnych błędów, nieścisłości itp. po tym terminie nie mogą skutkować
opóźnieniami lub wstrzymaniem Robót. Działania takie będą uznawane za występujące z winy
Wykonawcy Robót.”.
W powyższym zakresie zamawiający w dniu 6 lipca 2018 roku w toku posiedzenia
niejawnego z udziałem stron i uczestników postępowania oświadczył do protokołu,
iż uwzględnia zarzuty odwołania oraz, że dokonał zmiany specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. Jednocześnie przedłożył dowody wprowadzenia zmian do treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia na podstawie art. 38 ust. 4 ustawy Pzp (Zmiana nr 2).
Po trzecie, odwołujący kwestionował postanowienie zawarte w tomie IV SIWZ:
Specyfikacje Techniczne Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych, IV.I STWiORB -
Wymagania ogólne w pkt 9.3 Objazdy, Przejazdy i Organizacja Ruchu Zamawiający o treści
następującej: „Po stronie Wykonawcy leży również spełnienie roszczeń osób i podmiotów,
które w związku z wprowadzeniem Organizacji Ruchu na czas budowy i prowadzeniem robót
doznają jakiegokolwiek uszczerbku”.
Odwołujący powołał się na wcześniejsze swoje rozważania (w tym odnośnie weryfikacji
dokumentacji projektowej), gdzie wskazywał m.in. na to, że z art. 29 ustawy Pzp wynika,
iż to na zamawiającym spoczywa obowiązek dołożenia należytej staranności przy określeniu
przedmiotu zamówienia. Wskazał na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 19 grudnia 2016
roku, sygn. akt: KIO 2280/16, a także wyrok Sądu Najwyższego z dnia 29 kwietnia 2016 roku,
I CSK 306/16 oraz z dnia 17 czerwca 2016 roku, IV CSK 674/15.
Odwołujący stwierdził, że obowiązek spełnienia roszczeń osób i podmiotów,
które doznają jakiegokolwiek uszczerbku w związku z wprowadzeniem Organizacji Ruchu
lub prowadzeniem robót powoduje konieczność uwzględnienia w cenie oferty ryzyk, roszczeń
niemożliwych do przewidzenia. Na powstanie takich roszczeń wykonawca nie będzie
miał żadnego wpływu. Przykładowo wskazał na roszczenia podmiotów prowadzących

działalność gospodarczą w pobliżu realizowanej inwestycji związane z ograniczeniem dostępu
do posesji, roszczenia związane z wprowadzeniem komunikacji zastępczej,
czy też opóźnieniami komunikacji publicznej, itp. Zauważył, iż trudno spekulować z jakimi
roszczeniami wystąpią podmioty trzecie i w takich warunkach kalkulacja oferty będzie oparta
wyłącznie na spekulacjach.
W oparciu o powyższe odwołujący wnosił jak na wstępie.
W dniu 26 czerwca 2018 roku zamawiający zawiadomił wykonawców o złożeniu
odwołania wzywając ich do przyłączenia się do postępowania odwoławczego
przez zamieszczenie stosownej informacji wraz z kopią odwołania na stronie internetowej
Zarządu Dróg Komunikacji i Utrzymania Miasta w Wałbrzychu.
Zgodnie z art. 185 ust. 2 ustawy Pzp: Wykonawca może zgłosić przystąpienie
do postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania,
wskazując stronę, do której przystępuje, i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść
strony, do której przystępuje. Zgłoszenie przystąpienia doręcza się Prezesowi Izby w postaci
papierowej albo elektronicznej opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a jego
kopię przesyła się zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie.
W dniu 27 czerwca 2018 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło
zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego od wykonawcy Budimex S.A.
z siedzibą w Warszawie – w formie pisemnej.
W dniu 28 czerwca 2018 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło
zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego od wykonawcy Max Bögl Polska
Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu – w formie pisemnej.
Natomiast w dniu 29 czerwca 2018 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
wpłynęły zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego od następujących
wykonawców: 1) Mota-Engil Central Europe S.A. z siedzibą w Krakowie, 2) Mosty Łódź S.A.
z siedzibą w Łodzi, 3) Eurovia Polska S.A. z siedzibą w Bielanach Wrocławskich,
4) Berger Bau Polska Sp. z o.o., przy czym wykonawcy ci zgłosili swoje przystąpienia
do postępowania odwoławczego w formie elektronicznej opatrzone kwalifikowanym podpisem
elektronicznym, za wyjątkiem wykonawcy Mota-Engil Central Europe S.A. z siedzibą
w Krakowie, który uczynił to w formie pisemnej.
Wszyscy wyżej wymienieni wykonawcy zgłosili swoje przystąpienia do postępowania
odwoławczego po stronie odwołującego.

Strony w toku posiedzenia niejawnego z udziałem stron i uczestników postępowania
odwoławczego w dniu 6 lipca 2018 roku potwierdziły otrzymanie kopii zgłoszenia wszystkich
przystąpień.
Izba ustaliła, że wszyscy wyżej wymienieni wykonawcy zgłosili przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego z zachowaniem wymogów
określonych w art. 185 ust. 2 ustawy Pzp, tym samym stając się uczestnikami tego
postępowania.
W toku posiedzenia niejawnego z udziałem stron i uczestników postępowania
odwoławczego – w dniu 6 lipca 2018 roku – zamawiający oświadczył do protokołu,
iż uwzględnia zarzut dotyczący postanowienia zawartego w tomie IV: Specyfikacje Techniczne
Wykonania i Odbioru Robót Budowalnych, IV.I STWiORB - Wymagania ogólne w punkcie
1.5.3. Zgodność z dokumentacją projektową w zakresie postanowienia:
„Wykonawca ma obowiązek sprawdzić przekazaną Dokumentację Projektową
oraz zgłosić wszystkie uwagi do ich zawartości w terminie 4 tygodni od otrzymania
tych dokumentów. Wszystkie zgłoszenia braków, ewentualnych błędów, nieścisłości
itp. Po tym terminie nie mogą skutkować opóźnieniami lub wstrzymaniem Robót.
Działania takie będą uznawane za występujące z winy Wykonawcy Robót.”
i wskazał, że dokonał w tym zakresie stosownej zmiany SIWZ.
Ponadto, w toku tego samego posiedzenia złożył pisemną odpowiedź na zarzut nr 3
odwołania.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania
o zamówienie publiczne, przekazanej przez zamawiającego w kopii potwierdzonej
za zgodność z oryginałem, w tym szczególności z: ogłoszenia o zamówieniu, treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ) oraz zmian SIWZ.
Izba wzięła również pod uwagę pisemne stanowiska stron wyrażone odpowiednio
w odwołaniu i odpowiedzi zamawiającego na odwołanie, a także stanowiska stron i uczestnika
postępowania odwoławczego – wykonawcy Eurovia Polska S.A. z siedzibą w Bielanach
Wrocławskich wyrażone ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 6 lipca 2018 roku.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności ustalono, że odwołanie nie zawiera braków formalnych
oraz został uiszczony od niego wpis.
Ponadto, nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.

Izba ustaliła także, że odwołującemu w świetle przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp
przysługiwało uprawnienie do wniesienia odwołania, jako że spełnione zostały przesłanki
dla wniesienia odwołania, tj. istnienie interesu odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego
zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego
przepisów ustawy Pzp.
W związku z uwzględnieniem przez zamawiającego zarzutu odwołania dotyczącego
postanowienia zawartego w punkcie 1.5.3. tomu IV: Specyfikacje Techniczne Wykonania
i Odbioru Robót Budowlanych, IV.I. STWiORB – Wymagania ogólne, DM.00.00.00 o treści:
„Wykonawca ma obowiązek sprawdzić przekazaną Dokumentację Projektową oraz zgłosić
wszystkie uwagi do ich zawartości w terminie 4 tygodni od otrzymania tych dokumentów.
Wszystkie zgłoszenia braków, ewentualnych błędów, nieścisłości itp. po tym terminie nie mogą
skutkować opóźnieniami lub wstrzymaniem Robót. Działania takie będą uznawane
za występujące z winy Wykonawcy Robót.” oraz z uwagi na to, że po stronie zamawiającego
do postępowania odwoławczego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca, Izba umorzyła
postępowanie odwoławcze w tym zakresie, co wynika z punktu 2 sentencji wyroku.
Zgodnie z art. 186 ust. 4a ustawy Pzp w przypadku uwzględnienia
przez zamawiającego zarzutów w części, gdy po jego stronie do postępowania odwoławczego
nie przystąpił w terminie żaden wykonawca, a odwołujący nie wycofał pozostałych zarzutów,
Izba rozpoznaje odwołanie w zakresie pozostałych zarzutów.
Mając powyższe na uwadze Izba rozpoznała odwołanie w zakresie zarzutów,
które nie zostały przez zamawiającego uwzględnione, a które zostały podtrzymane
przez odwołującego.
Pierwsza kwestia, która wymagała rozstrzygnięcia Izby, to zarzuty dotyczące treści
SIWZ w części obejmującej projekt przyszłej umowy w sprawie zamówienia –
Subklauzuli 13.8. Warunków Szczególnych Kontraktu punkt I Waloryzacja in fine w zakresie
postanowienia: „W związku z wprowadzeniem waloryzacji umownej Strony wyłączają
stosowanie art. 3571 KC, art. 3581 § 3KC, art. 632 § 2 KC”.
Zgodnie z art. 3571 k.c., jeżeli z powodu nadzwyczajnej zmiany stosunków spełnienie
świadczenia byłoby połączone z nadmiernymi trudnościami albo groziłoby jednej ze stron
rażącą stratą, czego strony nie przewidywały przy zawarciu umowy, sąd może po rozważeniu
interesów stron, zgodnie z zasadami współżycia społecznego, oznaczyć sposób wykonania
zobowiązania, wysokość świadczenia lub nawet orzec o rozwiązaniu umowy. Rozwiązując
umowę sąd może w miarę potrzeby orzec o rozliczeniach stron, kierując się zasadami
określonymi w zdaniu poprzedzającym (tzw. duża klauzula rebus sic stantibus).

Przepis art. 3581 § 3 k.c. stanowi, że w razie istotnej zmiany siły nabywczej pieniądza
po powstaniu zobowiązania, sąd może po rozważeniu interesów stron, zgodnie z zasadami
współżycia społecznego, zmienić wysokość lub sposób spełnienia świadczenia pieniężnego,
chociażby były ustalone w orzeczeniu lub umowie (tzw. mała klauzula rebus sic stantibus).
Natomiast stosownie do przepisu art. 632 § 2 k.c., jeżeli jednak wskutek zmiany
stosunków, której nie można było przewidzieć, wykonanie dzieła groziłoby przyjmującemu
zamówienie rażącą stratą, sąd może podwyższyć ryczałt lub rozwiązać umowę.
Nie było sporne pomiędzy stronami, iż powołane powyżej przepisy Kodeksu cywilnego
mają charakter dyspozytywny, a zatem dopuszczalne jest wyłączenie ich stosowania
bądź modyfikacja przewidzianych w nim reguł w ramach granicach swobody zawierania umów
na mocy porozumienia stron umowy. O dyspozytywności przepisów art. 632 § 2 k.c.
oraz art. 3571 k.c. wypowiedział się Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 18 września 2013 roku
V CSK 436/12, wskazując m.in., że: „kiedy zasada swobody umów znalazła swój normatywny
wyraz, zwraca się słusznie uwagę, że więcej argumentów przemawia za przyjęciem,
iż przy braku możliwości ustalenia charakteru normy w drodze wykładni językowej, oceniana
norma ma charakter dyspozytywny. Taki charakter ma zresztą większość przepisów prawa
zobowiązań, których treść nie daje jednoznacznej odpowiedzi, co do ich mocy wiążącej.”.
Odwołujący natomiast kwestionował skuteczność takiego wyłączenia w ramach umowy
o udzielenie zamówienia publicznego, stwierdzając, iż umowa o zamówienie publiczne
jest stosunkiem specyficznym, gdzie wykonawca nie ma wpływu na to, jak zostanie
ukształtowany stosunek umowy. Podkreślał przy tym, że wyłączone ze stosowania przepisy
Kodeksu cywilnego – na mocy kwestionowanego postanowienia Subklauzuli 13.8 - dotyczą
okoliczności niemożliwych do przewidzenia (nadzwyczajnych) oraz prawa strony do ubiegania
się o sądową zmianę umowy w przypadku zaistnienia takich okoliczności.
Nie ulega wątpliwości, że przepisy art. 3571 k.c., art. 3581 § 3 k.c. oraz art. 632 § 2 k.c.
znajdują zastosowanie w przypadku wystąpienia okoliczności nadzwyczajnych, których
nie można było przewidzieć na etapie zawierania umowy.
Na podstawie art. 3571 k.c. sąd może dokonać modyfikacji zobowiązania umownego,
gdy zostaną spełnione kumulatywnie następujące przesłanki:
1) zaistnieje nadzwyczajna zmiana stosunków, 2) zmiana ta niesie za sobą nadmierną
trudność w spełnieniu świadczenia lub grozi jednej ze stron rażącą stratą, 3) strony
nie przewidywały opisanych w pkt 2 ustawowych następstw nadzwyczajnej zmiany stosunków
(por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 16 maja 2007 roku, sygn. akt: III CSK 452/06).

Sąd Okręgowy w Warszawie XXV Wydział Cywilny w wyroku z dnia 27 kwietnia 2018
roku, sygn. akt: XXV C 1697/12 wskazał, iż: „Zmiana stosunków w rozumieniu art. 3571 § 1
k.c. oznacza, że okoliczności, warunki, położenie czy sytuacja, w której działają strony staje się
inna niż w chwili zawarcia umowy. Nadzwyczajna zmiana stosunków w znaczeniu użytym
we wskazanym przepisie to zmiana o charakterze powszechnym, niezależnym od woli stron,
a nadto niemieszcząca się w zwykłym ryzyku kontraktowym. Chodzi tu o zmianę
spowodowaną niezwykłymi okolicznościami, które rzadko się zdarzają, są wyjątkowe,
obiektywne i niezależne od stron. Nadzwyczajny charakter należy przypisać takim zmianom
stosunków jak hiperinflacja, kryzys gospodarczy, gwałtowna zmiana poziomu cen
na określonym rynku, zmiana ustroju politycznego i społeczno-gospodarczego państwa.
Sformułowanie „nadzwyczajna zmiana stosunków” eliminuje jego zastosowanie
w przypadkach zmian stosunków wykraczających nawet poza zakres zwykłego ryzyka,
niemających jednak charakteru nadzwyczajnego. Podkreślić należy, że posłużenie się
przez ustawodawcę pojęciem „nadzwyczajności” zmiany nie oznacza, że zmianę taką tworzą
wyłącznie okoliczności jednorazowe, dramatyczne, spektakularne. Nadzwyczajna zmiana
stosunków może wystąpić również w warunkach stabilnego rozwoju gospodarczego i może
ją tworzyć ciąg zdarzeń w postaci przemian społecznych, gospodarczych i politycznych,
które przez swoje oddziaływanie na treść łączącego stosunku prawnego zniweczyły pierwotne
kalkulacje stron, a które nie były do przewidzenia w chwili zawarcia umowy.”
Z kolei zasadniczą przesłanką zastosowania przepisu 3581 § 3 k.c. jest istotna zmiana
siły nabywczej pieniądza po powstaniu zobowiązania. Sąd Najwyższy w wyroku z dnia
17 czerwca 2005 roku, sygn. akt: I CSK 586/14, omawiając przesłanki zastosowania tego
przepisu, stwierdził, iż: „Istotna zmiana siły nabywczej pieniądza, jako główna przesłanka
zastosowania art. 3581 § 3 KC nie została zdefiniowana w ustawie. Jest to zwrot
niedookreślony, a wypełnienie jego zakresu zostało pozostawione sądom. Celem sądowej
waloryzacji jest usunięcie negatywnych konsekwencji zaistniałej zmiany przez przywrócenie
świadczeniu jego pierwotnej siły nabywczej, z uwzględnieniem okoliczności objętych
tym przepisem. Przedmiotem waloryzacji jest określone sumą pieniężną świadczenie
pieniężne, będące przedmiotem zobowiązania od chwili jego powstania, obejmujące zarówno
nominalną sumę, jak i jej podwyższanie przewidziane od początku postanowieniami umowy
(…) oceny siły nabywczej pieniądza należy dokonywać z uwzględnieniem sytuacji na rynku
określonych dóbr materialnych, które zawsze przedstawiają określoną wartość realną (…)
o tym, czy istnieją podstawy do kształtującej ingerencji sądu decydować powinny okoliczności
związane z charakterem i celem zobowiązania.”.
Natomiast przepis art. 632 § 2 k.c. zezwala na sądową modyfikację stosunku
umownego przez podwyższenie wynagrodzenia ryczałtowego albo rozwiązanie umowy,

jeżeli zostaną spełnione kumulatywnie następujące przesłanki: 1) po zawarciu umowy
nastąpiła zmiana stosunków, której nie można było przewidzieć przy zawieraniu umowy,
2) wykonanie dzieła (w drodze analogii – także robót budowlanych – por. uchwała
Sądu Najwyższego z dnia 29 września 2009 roku, sygn. akt: III CZP 41/09) groziłoby
przyjmującemu zamówienie rażącą stratą w razie utrzymania wynagrodzenia ryczałtowego
na uzgodnionym poziomie oraz 3) zachodzi związek przyczynowy między zmianą stosunków
a groźbą rażącej straty po stronie przyjmującego zamówienie.
Jak z powyższego wynika, przepisy art. 3571 k.c., art. 3581 § 3 k.c., art. 632 § 2 k.c.
mogą mieć zastosowanie tylko w przypadku wystąpienia (już po powstaniu zobowiązania)
nadzwyczajnych okoliczności, których nie można było przewidzieć przy zawieraniu umowy,
czyli takich, których strony, działając rozsądnie i profesjonalnie, nie zakładały i nie planowały.
Nie obejmują one sytuacji wynikających ze zwykłego ryzyka gospodarczego, lecz dotyczą
sytuacji nadzwyczajnych, powszechnych i niezależnych od woli stron, w przypadku zaistnienia
których wydaje się w pełni słusznościowe i znajdujące oparcie w zasadach współżycia
społecznego umożliwienie ingerencji niezawisłego sądu w stosunek zobowiązaniowy.
Przy czym dla zastosowania tychże przepisów konieczne jest zaistnienie wszystkich
przesłanek wskazanych w tych przepisach, co każdorazowo, w odniesieniu do konkretnego
stanu faktycznego, będzie badał niezawisły sąd.
Przepisy te (art. 3571 k.c., art. 3581 § 3 k.c., art. 632 § 2 k.c.) co do zasady mają również
zastosowanie w zamówieniach publicznych z mocy art. 139 ust. 1 ustawy Pzp, zgodnie
z którym do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy Kodeksu
cywilnego, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Kwestią wymagającą rozstrzygnięcia
na gruncie niniejszej sprawy jest to, czy zamawiający był uprawniony do wyłączenia
stosowania tychże przepisów na mocy kwestionowanego postanowienia Subklauzuli 13.8.
Oczywiście jedną z naczelnych zasad prawa zobowiązań (obok m.in. zasady swobody
umów) jest zasada pacta sunt servanda (umów należy dotrzymywać), która oznacza,
że zobowiązanie powinno być wykonane zgodnie z jego treścią. Jednocześnie w doktrynie
i w orzecznictwie podkreśla się, iż klauzule ustawowe pozwalające na sądową ingerencję
w treść stosunku zobowiązaniowego (duża i mała klauzula rebus sic stantibus, czy przepis
art. 632 § 2 k.c.) nie stoją w sprzeczności z powołaną powyżej zasadą, lecz stanowią
jej dopełnienie. I tak w powołanym powyżej wyroku z dnia 16 maja 2007 roku, sygn. akt:
III CSK 452/06 Sąd Najwyższy orzekł, iż: „Zawarta w jego treści (przyp. w art. 3571 k.c.)
klauzula rebus sic stantibus pozostaje w bezpośrednim związku z fundamentalną zasadą
pacta sunt servanta. Przez większość przedstawicieli doktryny art. 3571 k.c. jest traktowany
jako wyjątek od tej zasady. Należy jednak zwrócić uwagę, że klauzula rebus sic stantibus,

tak jak i inne instytucje umożliwiające modyfikację (np. art. 629, 632 § 2, 907 § 2 k.c.)
lub rozwiązanie zobowiązania (np. art. 632 § 2, 913 k.c.) mają nie tylko wyjątkowy,
ale także nadzwyczajny charakter. W ten sposób w istocie zasada pacta sunt servanta
ulega wzmocnieniu. O nadzwyczajnym charakterze klauzuli rebus sic stantibus świadczą
sformułowania użyte do jej opisania: „nadzwyczajna zmiana stosunków”, „nadmierna
trudność” lub „rażąca strata przy spełnieniu świadczenia” oraz nieprzewidywalność
tych okoliczności.”.
Izba w składzie orzekającym w niniejszej sprawie podziela argumentację
przedstawioną w uzasadnieniu wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 15 lutego 2018 roku,
wydanego w sprawach połączonych o sygn. akt: KIO 145/18 i KIO 173/18, w szczególności
przyjmując za własny pogląd, że: „dyspozytywny charakter przedmiotowych norm, na który
zwrócił uwagę Zamawiający, nie uprawnia Zamawiającego do jednostronnego kształtowania
zobowiązania w sposób, który odbiera stronom umowy prawo do obiektywnego, niezależnego
uregulowania przez sąd stosunków między stronami w przypadku zaistnienia wyjątkowych
sytuacji, niemożliwych do przewidzenia w umowie. Działania takiego nie uzasadnia pogląd
wyrażany w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej i sądów okręgowych, że zasada
swobody umów w systemie zamówień publicznych doznaje ograniczenia. Ograniczenie
to polega na tym, że to Zamawiający, którego możliwość swobodnego wyboru kontrahenta jest
ograniczona, jest uprawniony do kształtowania warunków umowy. Wykonawcy z kolei mają
ograniczony wpływ na jej kształt, co mogą rekompensować sobie przez właściwą wycenę
oferty. Uprawnienie Zamawiającego nie ma jednak charakteru absolutnego. Za nieuprawnione
należy uznać takie ukształtowanie stosunku, które nie pozwala profesjonalnemu wykonawcy
działającemu z należytą starannością na skalkulowanie ryzyk związanych z realizacją umowy
oraz wyłącza możliwość sądowej oceny, czy dane nadzwyczajne sytuacje zaistniały, a także,
czy i w jakim stopniu miały znaczenie dla prawidłowego wykonania umowy przez wykonawcę.
Nie można bowiem przerzucać na jedną stronę umowy ciężaru poniesienia konsekwencji
zaistnienia sytuacji, których strony nie mogły wcześniej przewidzieć.”
Izba w składzie orzekającym w niniejszej sprawie podziela również dotychczas
wyrażany w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej pogląd, iż zasada swobody umów,
opisana w art. 3531 k.c., doznaje szczególnego ograniczenia na gruncie zamówień
publicznych w ten sposób, że zamawiający jest w istocie w sposób jednostronny uprawniony
do kształtowania warunków przyszłej umowy, m.in. z uwagi na ograniczenie możliwości
podjęcia swobodnej decyzji co do wyboru kontrahenta. Niemniej jednak, jak słusznie
zauważyła Izba w powyżej przywołanym orzeczeniu, uprawnienie to nie może mieć charakteru
absolutnego. Wyłączenie możliwości stosowania przepisów 3571 k.c., art. 3581 § 3 k.c.
oraz art. 632 § 2 k.c. stanowi przejaw nadużywania pozycji dominującej przez zamawiającego

w świetle i tak ograniczonej, na gruncie Prawa zamówień publicznych, zasady swobody umów
i realnego wpływu wykonawców na treść zawieranego stosunku umownego. W ocenie Izby,
wykonawca może i powinien mieć prawo do sądowej modyfikacji stosunku zobowiązaniowego
na zasadach wynikających z powołanych powyżej przepisów Kodeksu cywilnego w przypadku
niemożliwej do przewidzenia na etapie zawierania umowy zmiany stosunków, czy istotnej
zmiany siły nabywczej pieniądza. Uprawnienie to dotyczy bowiem sytuacji, których wystąpienie
w normalnym stanie rzeczy byłoby bardzo mało prawdopodobne bądź wręcz
nieprawdopodobne i które przecież w istotny sposób zaburzają równowagę kontraktową
i zmieniają pozycję jednej ze stron kontraktu. Co warte zaznaczenia, nie można mówić
o świadomym przystąpieniu strony do tak ukształtowanego kontraktu, skoro dotyczy
to sytuacji nadzwyczajnych, zaistniałych już po zawarciu umowy (wynikających z czynników
zewnętrznych i obiektywnych, niezależnych od woli którejkolwiek ze stron kontraktu). W takich
szczególnych sytuacjach rygorystyczne respektowanie zasady pacta sunt servanda byłoby
nieracjonalne i krzywdzące dla uczestników obrotu prawnego, stąd też ustawodawca
przewidział możliwość sądowej ingerencji w stosunek umowny zawiązany przez strony
w granicach swobody umów. Ocena nieprzewidywalności wystąpienia danego zdarzenia musi
być dokonana w sposób obiektywny i w każdej sytuacji odrębnie (na drodze sądowej).
W ocenie składu orzekającego Izby wyjaśnienia zaprezentowane
przez zamawiającego w toku rozprawy w dniu 6 lipca 2018 roku, a dotyczące powodów
wprowadzenia do Subklauzuli 13.8 postanowienia: „W związku z wprowadzeniem waloryzacji
umownej Strony wyłączają stosowanie art. 3571 KC, art. 3581 § 3 KC, art. 632 § 2 KC.”
są nieprzekonujące. Zamawiający podnosił, że mając również na względzie dobro
wykonawców, zawarł w postanowieniach Subklauzuli 13.8. jasne, równe i w pełni
zobiektywizowane zasady waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy, oparte na kryteriach
wynikających bezpośrednio z kontraktu, które dają wykonawcy nawet szerszą ochronę
przed zmiennością cen niż przepisy art. 3571 k.c., art. 3581 § 3 k.c. oraz art. 632 § 2 k.c.
Natomiast wyłączone ze stosowania przepisy kodeksu cywilnego oparte są na kryteriach
ocennych.
Odnosząc się do stanowiska zamawiającego należy zauważyć, że umowna klauzula
waloryzacyjna, wynikająca z postanowień Subklauzuli 13.8. ma całkowicie odmienny zakres
regulacji niż przepisy art. 3571 k.c., art. 3581 § 3 k.c., art. 632 § 2 k.c. Klauzula ta ma
zastosowanie w przypadkach określonych w umowie i w ramach przeciętnego, normalnego
ryzyka kontraktowego. Natomiast przepisy Kodeksu cywilnego będą stanowić podstawę
modyfikacji umowy, w tym wynagrodzenia, w sytuacjach nadzwyczajnych, nieprzewidzianych
i nieuregulowanych w umowie. O rozdzielności przedmiotowej regulacji umownych
i ustawowych klauzul wypowiedział się również Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia

9 lutego 2015 roku, sygn. akt: XXV 827/12, wskazując, iż: „W ocenie Sądu subklauzula 13.8
dotyczy zamiany wysokości świadczenia z tytułu poniesionych kosztów w przypadku zwykłej
zmiany kosztów na wolnym rynku w ramach przeciętnego normalnego ryzyka kontraktowego,
natomiast nie dotyczy zmiany wysokości kosztów w następstwie nadzwyczajnych zdarzeń
w rozumieniu art. 357 (1) kc. Tym samym wykreślenie w szczególnych warunkach kontraktu
subklauzuli 13.8 zawartej w ogólnych warunkach kontraktu nie oznaczało, iż strony
zrezygnowały z ustawowego uprawnienia przewidzianego w art. 357 (1) kc. Zdaniem Sądu
wykreślenie w szczególnych warunkach kontraktu subklauzuli 13.8 zawartej w ogólnych
warunkach kontraktu oznaczało jedynie, iż strony zrezygnowały z waloryzacji w ramach
kontraktu w zakresie zwykłych procesów inflacyjnych.”.
Ponadto, Izba nie widzi racjonalnego powodu, by ograniczyć wykonawcom możliwość
ochrony swoich praw, na drodze sądowej, w sytuacjach nadzwyczajnych, wykraczających
poza ramy umowne. Nie jest to również w interesie samego zamawiającego, ponieważ
i on może znaleźć się kiedyś w sytuacji, w której mógłby skorzystać z klauzul ustawowych,
wynikających z powołanych powyżej przepisów Kodeksu cywilnego.
Izba w składzie orzekającym w pełni podziela pogląd wyrażony w cytowanym powyżej
wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 15 lutego 2018 roku, sygn. akt: KIO 145/18
i KIO 173/18, iż: „Odebranie stronom uprawnienia do sądowego uregulowania stosunków
pomiędzy stronami w przypadku zaistnienia okoliczności, których strony nie mogły przewidzieć
na etapie zawierania umowy zobowiązuje wykonawców do skalkulowania w cenie oferty ryzyk,
których na etapie składania oferty nie są w stanie określić. Takie działanie może skutkować
nie tylko wzrostem cen za wykonanie danego przedmiotu zamówienia,
ale też nieporównywalnością ofert, jako że poszczególni wykonawcy mogą inaczej próbować
ocenić charakter niemożliwych do zidentyfikowania ryzyk, ich poziom oraz inaczej
je skalkulować. Nałożenie na wykonawców obowiązku uwzględnienia w ofercie zdarzeń
nadzwyczajnych i nieprzewidywalnych stanowi o niejednoznacznym i niewyczerpującym
opisie przedmiotu zamówienia, dokonanym wbrew dyspozycji art. 29 ust. 1 ustawy Pzp.”.
Izba nie zgadza się ze stanowiskiem zamawiającego, że każde ryzyko jest mierzalne,
a w konsekwencji, że wykonawcy mogli wycenić i uwzględnić wszystkie, nawet niemożliwe
do zidentyfikowania ryzyka w cenie oferty. Skoro okoliczności objęte dyspozycją przepisów
art. 3571 k.c., art. 3581 § 3 k.c., art. 632 § 2 k.c. są nieprzewidywalne, to trudno w tym zakresie
mówić o realnym uwzględnieniu i oszacowaniu ryzyka wykonawcy związanego z realizacją
zamówienia. Tym samym wykonawcy przygotowując oferty będą w całkiem odmienny
i nierealny sposób kalkulować to ryzyko, co z kolei będzie implikować składanie
nieporównywalnych ofert albo ofert ze znacznie zawyżonym poziomem cen. Nie można

bowiem wykluczyć, że zostaną złożone oferty nie uwzględniające w ogóle takiego ryzyka.
W ten sposób ukształtowane postanowienia Warunków Szczególnych Kontraktu świadczą
o niejednoznacznym opisie przedmiotu zamówienia, naruszającym zasady wyrażone
w art. 29 ust. 1 ustawy Pzp, zgodnie z którym przedmiot zamówienia opisuje się w sposób
jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,
uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie
oferty.
Jak w powyżej cytowanym wyroku Krajowej Izby Odwoławczej wskazano, wyłączenie
stosowania ustawowych klauzul, może skutkować naruszeniem uczciwej konkurencji,
w związku z tym, że ryzyko przyjęcia na siebie ewentualnych strat związanych z zaistnieniem
niemożliwych do przewidzenia sytuacji, będą mogli podjąć tylko wykonawcy posiadający
znaczne rezerwy finansowe. Jest to niezgodne z zasadami wynikającymi z przepisów
art. 7 ust. 1 i art. 29 ust. 2 ustawy Pzp, zgodnie z którymi opis przedmiotu zamówienia powinien
umożliwiać wykonawcom jednakowy dostęp do zamówienia i nie może powodować
nieuzasadnionych przeszkód w otwarciu zamówień publicznych na konkurencję.
Jednocześnie Izba wskazuje, że nie dopatrzyła się naruszenia przepisu art. 58 k.c.,
zgodnie z którym czynność prawna sprzeczna z ustawą albo mająca na celu obejście ustawy
jest nieważna, chyba że właściwy przepis przewiduje inny skutek, w szczególności ten,
iż na miejsce nieważnych postanowień czynności prawnej wchodzą odpowiednie przepisy
ustawy. W ocenie Izby nie ziściły się przesłanki opisane w art. 58 k.c., które wskazywałyby
na nieważność czynności prawnej dokonanej przez zamawiającego w związku z wyłączeniem
ze stosowania przepisów art. 3571 k.c., art. 3581 § 3 k.c., art. 632 § 2 k.c. z uwagi
na dyspozytywny charakter ww. przepisów.
Co do naruszenia przepisu art. 3531 k.c., zgodnie z którym strony zawierające umowę
mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel
nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia
społecznego, wcześniej już wskazano, że zasada wyrażona w tym przepisie, tj. zasada
swobody umów, doznaje wyraźnego ograniczenia na gruncie przepisów ustawy Pzp.
Nie można mówić, że zamawiający ukształtował treść Warunków Szczególnych Kontraktu
w sposób sprzeczny z właściwością stosunku, ustawy czy zasad współżycia społecznego.
Umowne wyłączenie stosowania przepisów art. 3571 k.c., art. 3581 § 3 k.c., art. 632 § 2 k.c.
należy ocenić jako dopuszczalne (z uwagi na dyspozytywny charakter tych przepisów),
jednakże z uwagi na to, że dzieje się to na gruncie zamówień publicznych, to należy ocenić
to jednocześnie w kontekście nadużycia dominującej pozycji zamawiającego, a zatem
w kontekście naruszenia art. 5 k.c., zgodnie z którym nie można czynić ze swego prawa

użytku, który by był sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa
lub z zasadami współżycia społecznego. Takie działanie lub zaniechanie uprawnionego
nie jest uważane za wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony. Należy bowiem uznać,
że w tym zakresie zamawiający nadużył swojego uprawnienia do jednostronnego w zasadzie
kształtowania warunków kontraktu poprzez całkowite przerzucenie na wykonawców ryzyka
z tytułu zaistnienia zdarzeń, które co do zasady mają charakter obiektywny, wyjątkowy
i niemożliwy do przewidzenia na etapie zawierania umowy, i których wpływ na stosunek
zobowiązaniowy może podlegać wyłącznej ocenie niezawisłego sądu.
Dodatkowo, Izba zauważa, że jak to ujął zamawiający „związkowy charakter zarzutu”,
czyli powiązanie w podstawie prawnej zarzutu kilku przepisów prawa, nie rodzi konsekwencji
tego rodzaju, że wykazanie niezasadności jednej z podstaw prawnych zarzutu implikuje
niezasadność całego zarzutu.
Mając powyższe na uwadze Izba uznała za uzasadnione zarzuty odwołania w tym
zakresie i nakazała wykreślenie w Subklauzuli 13.8 punkt I Warunków Szczególnych Kontraktu
postanowienia: „W związku z wprowadzeniem waloryzacji umownej Strony wyłączają
stosowanie art. 3571 KC, art. 3581 § 3 KC, art. 632 § 2 KC.”.
Druga kwestia, która wymagała rozstrzygnięcia Izby, to zarzuty dotyczące
postanowienia zawartego w punkcie 9.3. w tomie IV: Specyfikacje Techniczne Wykonania
i Odbioru Robót Budowlanych, IV.I. STWiORB – Wymagania ogólne o treści: „Po stronie
Wykonawcy leży również spełnienie roszczeń osób i podmiotów, które w związku
z wprowadzeniem Organizacji Ruchu na czas budowy i prowadzeniem robót doznają
jakiegokolwiek uszczerbku”.
Zamawiający, zarówno w pisemnej odpowiedzi na odwołanie, jak i w stanowisku
zaprezentowanym na rozprawie w dniu 6 lipca 2018 roku, wskazywał na odpowiedzialność
wykonawcy na zasadach ogólnych przewidzianych w kodeksie cywilnym (art. 435 k.c.
oraz 652 k.c.) za prowadzenie robót, w tym za zapewnienie prawidłowej, tymczasowej
organizacji ruchu. Zamawiający wskazywał, że z ww. postanowienia wynikała
odpowiedzialność kontraktowa i deliktowa wykonawcy, a także odpowiedzialność oparta
na zasadzie ryzyka w granicach przewidzianych przez przepisy Kodeksu cywilnego. W swojej
odpowiedzi na odwołanie zamawiający w sposób szczegółowy opisał postanowienia
poszczególnych subklauzul kreujących odpowiedzialność wykonawcy. Ponadto, zamawiający
wskazywał, że obciążenie zamawiającego odpowiedzialnością za niewłaściwe przygotowanie
i organizację ruchu tymczasowego jest nie do przyjęcia. Zamawiający podkreślił,
że kwestionowane przez odwołującego postanowienie o treści: „Po stronie Wykonawcy
leży również spełnienie roszczeń osób i podmiotów, które w związku z wprowadzeniem

Organizacji Ruchu na czas budowy i prowadzeniem robót doznają jakiegokolwiek uszczerbku”
obejmuje tylko i wyłącznie odpowiedzialność na zasadach ogólnych, określonych w przepisach
Kodeksu cywilnego.
Izba stwierdza, że postanowienie zawarte w punkcie 9.3. w tomie IV: Specyfikacje
Techniczne Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych, IV.I. STWiORB – Wymagania ogólne
o treści: „Po stronie Wykonawcy leży również spełnienie roszczeń osób i podmiotów,
które w związku z wprowadzeniem Organizacji Ruchu na czas budowy i prowadzeniem
robót doznają jakiegokolwiek uszczerbku”, w istocie statuuje niczym nieograniczoną
odpowiedzialność wykonawcy. Postanowienie w tym kształcie nie może się ostać. Intencja
zamawiającego co do ukształtowania podstaw odpowiedzialności (na zasadach ogólnych)
w ogólne nie wynika z treści tego postanowienia. Treść postanowienia wskazuje bowiem
na szerokie spectrum podstaw zakresu odpowiedzialności wykonawcy w związku
z wprowadzeniem organizacji ruchu na czas budowy i prowadzeniem robót, łącznie
z przykładowo wskazanym przez odwołującego roszczeniem związanym z ograniczeniem
dostępu do posesji, niewynikającym z nieprawidłowej realizacji zamówienia przez wykonawcę.
Powoduje to niejednoznaczność w opisie przedmiotu zamówienia i przerzucenie
na wykonawcę konieczności zaspokojenia wszelkich roszczeń osób i podmiotów,
które w związku z wprowadzeniem organizacji ruchu na czas budowy i prowadzeniem robót
doznają jakiegokolwiek uszczerbku. Nie ulega wątpliwości, że w tym zakresie zamawiający
również nadużył swojej pozycji dominującej do ukształtowania podstaw odpowiedzialności
wykonawcy w sposób nie znajdujący racjonalnego wytłumaczenia, albowiem zakres
tak ukształtowanego ryzyka kontraktowego wykonawcy jest nieograniczony.
W konsekwencji Izba stwierdziła, że istnieje konieczność doprecyzowania
przedmiotowego postanowienia. Postanowienie to jest niejednoznaczne (sprzeczne
z dyspozycją art. 29 ust. 1 ustawy Pzp) i kreuje niczym nieograniczoną odpowiedzialność
wykonawcy, co w ocenie Izby nie może się ostać. Dlatego też Izba nakazała modyfikację
punktu 9.3. zawartego w tomie IV: Specyfikacje Techniczne Wykonania i Odbioru Robót
Budowlanych, IV.I. STWiORB – Wymagania ogólne przez doprecyzowanie zakresu
odpowiedzialności odszkodowawczej wykonawcy.
Mając powyższe na uwadze Izba uwzględniła odwołanie w zakresie, w jakim
nie zostało ono uwzględnione przez zamawiającego.

Zgodnie z art. 192 ust. 9 ustawy Pzp w wyroku oraz w postanowieniu kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego.
Z kolei w świetle art. 192 ust. 10 ustawy Pzp strony ponoszą koszty postępowania
odwoławczego stosownie do jego wyniku, z zastrzeżeniem art. 186 ust. 6.
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania orzeczono stosownie
do wyniku postępowania - na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu
o przepisy § 3 pkt 1 lit. a) i pkt 2 lit. b), a także § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972).
Zgodnie z § 3 pkt 1 lit. a) i pkt 2 powołanego powyżej rozporządzenia do kosztów
postępowania odwoławczego, zalicza się:
1) wpis, obejmujący w szczególności:
a) wynagrodzenia, wydatki i opłaty Urzędu związane z organizacją i obsługą postępowań
odwoławczych, archiwizacją dokumentów oraz szkoleniami członków Krajowej Izby
Odwoławczej, zwanej dalej "Izbą", przygotowującymi do należytego rozpoznawania odwołań
(…)
2) uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego, a w okolicznościach, o których
mowa w § 5 ust. 1 pkt 3 lit. b lub § 5 ust. 3 pkt 2, koszty uczestnika postępowania
odwoławczego, który przystąpił po stronie zamawiającego oraz wniósł sprzeciw, w wysokości
określonej na podstawie rachunków przedłożonych do akt sprawy, obejmujące
w szczególności:
a) koszty związane z dojazdem na wyznaczoną rozprawę lub rozprawy (posiedzenie
lub posiedzenia) Izby,
b) wynagrodzenie pełnomocników, jednak nie wyższe niż kwota 3 600 zł.
Stosownie do § 5 ust. 2 pkt 1 ww. rozporządzenia w przypadku uwzględnienia
odwołania przez Izbę Izba zasądza koszty od zamawiającego na rzecz odwołującego.
W niniejszej sprawie – co wynika z punktu 1 sentencji orzeczenia – Izba uwzględniła
odwołanie. Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis uiszczony
przez odwołującego w kwocie 20.000,00 zł, którą to kwotę Izba zaliczyła w poczet kosztów
postępowania odwoławczego, a także koszty związane z wynagrodzeniem pełnomocnika
odwołującego ograniczone do kwoty 3.600,00 zł.

Biorąc powyższe pod uwagę Izba orzekła o kosztach postępowania jak w pkt 3
sentencji wyroku i zasądziła solidarnie od Gminy Wałbrzych – Zarządu Dróg, Komunikacji
i Utrzymania Miasta w Wałbrzychu oraz Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad
Oddział we Wrocławiu na rzecz wykonawcy Strabag Infrastruktura Południe Sp. z o.o.
z siedzibą w Wysokiej łączną kwotę 23.600,00 zł tytułem zwrotu kosztów postępowania
odwoławczego poniesionych w związku z wpisem od odwołania oraz wynagrodzeniem
pełnomocnika.
Przewodniczący: ……………………….…….…………
Członkowie: ………………………………………...
…………………………………………