Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 30 maja 2018 r.

Sąd Okręgowy w Gliwicach, Wydział VI Karny Odwoławczy w składzie:

Przewodniczący SSO Krzysztof Ficek

Protokolant Aleksandra Studniarz

po rozpoznaniu w dniu 22 maja 2018 r.

przy udziale Barbary Wilmowicz

Prokuratora Prokuratury Rejonowej wT.

sprawy D. M. ur. (...) we W.,

syna S. i S.

oskarżonego z art. 107§1 kks

na skutek apelacji wniesionej przez obrońcę oskarżonego

od wyroku Sądu Rejonowego w Tarnowskich Górach

z dnia 29 listopada 2017 r. sygnatura akt VI K 567/16

na mocy art. 437 § 1 kpk i art. 636 § 1 kpk

1. utrzymuje w mocy zaskarżony wyrok;

2. zasądza od oskarżonego na rzecz Skarbu Państwa wydatki postępowania odwoławczego w kwocie 20 zł (dwadzieścia złotych) i wymierza mu opłatę za II instancję w kwocie 2000 zł (dwa tysiące złotych).

Sygn. akt VI Ka 256/18

UZASADNIENIE

wyroku Sądu Okręgowego w Gliwicach z dnia 30 maja 2018 r.

Wyrokiem z dnia 29 listopada 2018 r., sygn. akt VI K 567/16, Sąd Rejonowy w Tarnowskich Górach uznał oskarżonego D. M. za winnego popełnienia przestępstwa skarbowego z art. 107 § 1 k.k.s., polegającego na tym, że w okresie od dnia 1 lutego 2014r. do dnia 4 listopada 2015r. urządzał w celach komercyjnych, w lokalu o nazwie (...), usytuowanym w P., przy ulicy (...), gry na automatach o nazwie H. (...) nr (...), B. H. nr (...) oraz I. G. nr (...), bez nr poświadczenia rejestracji GL i bez nr zezwolenia, wbrew art. 6 ust. 1 oraz art. 14 ust. 1 ustawy z dnia 19.11.2009r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009r. Nr 201, poz. 1540 ze zmianami), dodatkowo przyjmując, że oskarżony działał w krótkich odstępach czasu w wykonaniu tego samego zamiaru, za co wymierzył mu karę grzywny w rozmiarze 200 stawek dziennych po 100 zł. Jednocześnie sąd orzekł przepadek na rzecz Skarbu Państwa automatów do gier H. S. nr (...), B. H. nr (...) oraz I. G. nr (...) wraz z przynależnościami oraz zasądził od oskarżonego na rzecz Skarbu Państwa opłatę i obciążył go także wydatkami postępowania.

Apelację od powyższego orzeczenia wywiódł obrońca oskarżonego, zaskarżając go w całości. Zarzucił mu:

1.  obrazę przepisów postępowania, która miała istotny wpływ na jego treść, a to art. 366 § 1 k.p.k. oraz art. 7 k.p.k. przejawiającą się w:

a.  niewyjaśnieniu wszystkich istotnych okoliczności w sprawie i przekroczeniu granic swobodnej oceny dowodów, w szczególności poprzez nie poparcie za pomocą jakiegokolwiek dowodu ustalenia, że oskarżony miał świadomość urządzania gier z naruszeniem przepisów ustawy z 19 listopada 2009r. o grach hazardowych, podczas gdy zgromadzony w sprawie materiał dowodowy (opinie techniczne oraz postanowienia sądów powszechnych, których stroną był oskarżony, porada prawna w kancelarii adwokackiej adw. R. D. wskazują na brak świadomości u oskarżonego działania sprzecznego z art. 107 § 1 k.k.s.;

b.  błąd w ustaleniu stanu faktycznego poprzez uznanie, iż „osobą odpowiedzialną za urządzanie gier w lokalu od dnia 1 lutego 2014 roku do dnia 4 listopada 2015 roku był oskarżony D. M.” - podczas gdy w świetle zgromadzonego materiału dowodowego, w szczególności z osobowych źródeł dowodowych wynika, iż oskarżony D. M. nigdy przez nikogo we wskazanym czasie i lokalu nie był widziany, a czynność urządzania gier wymaga podjęcia określonych działań, jak zainstalowanie urządzeń, ich obsługa, wyjmowanie środków pieniężnych, dokonywanie zasypów urządzeń, serwisowanie, instruowanie etc., których to czynności oskarżony nigdy nie wykonywał, a jedynie jak ustalił Sąd I instancji - urządzenia wynajął, a które stanowiły jego własność;

c.  błąd w ustaleniach faktycznych - poprze uznanie, iż „gracz nie ma wpływu na wynik końcowy gry" - podczas gdy z materiału dowodowego wynika, iż funkcjonariusze celni podczas „eksperymentu" nie podjęli żadnej próby zatrzymania gry (uruchomionych na skutek rozpoczęcia gry wizualnych bębnów), a jedynie czekali aż gra sama się zakończy;

d.  bezkrytycznym uznaniu za wiarygodne zeznania świadka E. N. - funkcjonariusza celnego, która podważała zasady funkcjonowania urządzeń opisane przez biegłego sądowego Z. S., w sytuacji w której przyznała, iż nie potrafi określić jak urządzenie miało wypłacać wygraną (rzeczową czy pieniężną - art. 2 ust. 3), a jeżeli rzeczową to jakiego rodzaju (art. 2 ust. 4 przewiduje dwie formy wygranej rzeczowej), przy jednoczesnym stwierdzeniu, iż dla niej „wygraną rzeczową" jest każdy uzyskany w grze punkt, co stoi w jaskrawej sprzeczności z legalną definicja „wygranej rzeczowej" określonej przez ustawodawcę w art. 2 ust. 4 ustawy z 19 listopada 2009r. o grach hazardowych – co oznacza, iż kontrolującemu funkcjonariuszowi celnemu - którego zeznania oraz wywody w treści protokołu kontroli Sąd uznał za wiarygodne - nie są znane podstawowe pojęcia ustawy o grach hazardowych, a w szczególności definicji automatu do gry oraz wygranej rzeczowej;

e.  pominięcie zeznań świadka I. D. oraz S. B., w zakresie w jakim wskazali świadkowie, iż nie rozpoznają D. M. jako osobę, która serwisowała urządzenia czy je rozliczała, naprawiła etc., a więc wykonywała wszelkie działania, które mogłyby świadczyć o tym, iż urządzała gry na przedmiotowych urządzeniach;

f.  pominięcie zeznań świadka Z. S. w zakresie w jakim wskazał, iż informował oskarżonego D. M., iż posiadane przez niego urządzenia oraz zasady ich funkcjonowania nie spełniają wymogów i przesłanek ku temu, by stwierdzić, iż są to automaty do gry w rozumieniu ustawy o grach hazardowych;

g.  pominięciu konieczności ustalenia wysokości gotówki znajdującej się w urządzeniach, celem ustalenia wysokości uszczuplenia należności skarbu państwa, celem ustalenia czy został popełniony czyn z art. 107 § 1 k.k.s., czy może wykroczenie - art. 107 § 4 w zw. z art. 53 § 3 k.k.s.;

h.  oddalenia wniosku o przesłuchanie świadka R. D. - na okoliczność udzielania porad prawnych w zakresie legalności działania oskarżonego, obowiązującego prawa i świadomości oskarżonego co do obowiązującego prawa we wskazanym zakresie.

2.  obrazę przepisów postępowania, która miała istotny wpływ na jego treść, a to art. 10 § 4 k.k.s., poprzez pominięcie przy rozstrzyganiu, że w sytuacji, w której przed dniem opisanym w zaskarżonym wyroku jako data popełnia czynu, oskarżony:

⚫

co najmniej sześciokrotnie otrzymał od sądów powszechnych postanowienia go dotyczące, a z których wynikało, iż organy celne bezpodstawnie zatrzymywały jego urządzenia, a skutkiem czego był obowiązek zwrotu urządzeń;

⚫

ustalał przez biegłego w tym zakresie (biegłego sądowego) jaki charakter mają urządzenia, celem upewnienia się czy aby na pewno urządzenia są dopuszczone do obrotu gospodarczego w obowiązującym porządku prawnym;

⚫

zwrócił się do Kancelarii Adwokackiej adw. R. D. celem ustalenia obowiązujących w okresie 2014r. przepisów prawa;

- tym samym brak jest możliwości przypisania oskarżonemu, iż był świadomy co do karalności zarzucanego mu czynu.

3.  błędy w ustaleniu stanu faktycznego, mające istotny wpływ na jego treść, a polegające na:

a.  bezpodstawnym przyjęciu przez Sąd, iż oskarżony mógł ocenić odmiennie charakter urządzeń, pomimo tego, iż dysponował opiniami technicznymi biegłego sądowego Z. S., który nie tylko dysponuje wiedzą w przedmiotowym zakresie, lecz nadto jest biegłym wpisanym na listę prezesa Sądu Okręgowego w Lublinie;

b.  bezpodstawnym przyjęciu przez Sąd, iż oskarżony w sposób świadomy działał wbrew ustawie o grach hazardowych, przy pominięciu, iż wielokrotnie, a przynajmniej sześciokrotnie przed zatrzymaniem urządzeń w niniejszym postępowaniu, sądy powszechne nakazywały zwrot bezprawnie zatrzymywanych urządzeń D. M..

4.  naruszenie prawa materialnego mające istotny wpływ na treść wyroku, przy niezastosowaniu przy wyrokowaniu dyspozycji art. 107 § 1 k.k.s. w zw. z art. 107 § 4 k.k.s. w zw. z art. 53 § 3 k.k.s., a tym samym wydanie wyroku skazującego oskarżonego za przestępstwo skarbowe, w sytuacji gdy całokształt zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego zezwala na uznanie, że w sprawie zachodzą podstawy do przyjęcia, że przypisany oskarżonemu czyn stanowi wypadek mniejszej wagi, a przez to zachowanie takie stanowi wyłącznie wykroczenie skarbowe.

Podnosząc powyższe zarzuty obrońca wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku i uniewinnienie oskarżonego, ewentualnie uchylenie orzeczenia i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi Rejonowemu.

Zarzucając zaskarżonemu wyrokowi zarówno obrazę przepisów postępowania oraz poczynionych ustaleń faktycznych w sprawie, przy jednoczesnym zarzucie prawa materialnego, obrońca wskazał na treść postanowienia Sądu Apelacyjnego w Krakowie z dnia 14 maja 2008r. ozn. II AKa 49/08, z którego wynika, iż „powszechna praktyka sądów uznaje od dawna, że zarzut obrazy prawa materialnego jest uprawniony tylko wtedy, gdy apelujący nie kwestionuje treści ustaleń poczynionych przez sąd I instancji albo gdy kwestionując je, jednocześnie zarzuca, że nawet w stosunku do faktów, które sąd ustalił, prawo materialne zastosował wadliwie.

Obrońca zaskarżył również wysokość wymierzonej kary oraz podniósł naruszenie art. 23 § 3 k.k.s. z uwagi na brak uzasadnienia w zakresie wymierzenia kary 200 stawek dziennych grzywny po 100 zł każda, wskazując na brak uwzględnienia wskazanego przepisu, w tym wszystkich przesłanek pozwalających na ustalenie wysokości stawki dziennej, tj. dochodów sprawcy, warunków osobistych sprawcy, warunków rodzinnych, stosunków majątkowych oraz możliwości zarobkowych.

Sąd Okręgowy stwierdził, co następuje:

Wywiedziona apelacja nie zasługiwała na uwzględnienie.

Sąd Rejonowy nie tylko prawidłowo przeprowadził postępowanie dowodowe, wyjaśniając wszystkie istotne okoliczności sprawy, ale następnie w zgodzie z zasadami logicznego rozumowania oraz wskazaniami wiedzy i doświadczenia życiowego dowody te ocenił, dochodząc do prawidłowych ustaleń faktycznych, które dały podstawę do przypisania oskarżonemu D. M. popełnienia przestępstwa skarbowego z art.107 § 1 k.k.s. W sprawie nie pojawiły się wątpliwości tego rodzaju, które nawet po pogłębionej analizie dowodów pozostawałyby nieusunięte. Wątpliwości nie budzi również wykluczenie po stronie oskarżonego okoliczności, o których mowa w art.10 § 4 k.k.s. Jednocześnie przy poczynionych ustaleniach faktycznych nie było podstaw do zakwalifikowania zachowania D. M. jako wypadku mniejszej wagi z art.107 § 4 k.k.s. Nie do uwzględnienia był również zarzut rażącej niewspółmierności kary.

Przechodząc do szczegółowych rozważań na początku zwrócić należy uwagę na linię obrony oskarżonego. Wyjaśnił on, że nigdy nie było jego zamiarem urządzanie gier na automatach nielegalnie. Dlatego zasięgnął opinii biegłego z listy. Ponieważ nie zna się na prawie zwrócił się o opinię do adw. R. D.. Ten mu wyjaśnił, że jego urządzenia nie są uregulowane w ustawie o grach hazardowych. Nadto ufał sądom a nie celnikom, gdyż to sądy zwracały mu zatrzymane automaty. Przyznał też, że nie ma pojęcia o przepisach ustawy o grach hazardowych, bo głównym przedmiotem jego działalności było budownictwo. Wyjaśnił także, że znane mu były automaty do gier zręcznościowych. Zasadnie wyjaśnienia te nie zostały uznane za wiarygodne. Nie ma najmniejszych podstaw do przyjęcia niewiedzy oskarżonego w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej. Nie przekonuje, że mimo tego, iż oskarżony rozpoczął prowadzenie tego rodzaju działalności, to nie miał najmniejszego pojęcia czym się zajmuje. Trudno też wyobrazić sobie, że nie wiedział jakie obowiązują w tym zakresie przepisy. Nie można też pominąć, że uprzednio miał doświadczenia z grami zręcznościowymi. Co się zaś tyczy zasięgnięcia opinii adw. R. D., to w aktach sprawy nie ma opinii tego prawnika. W sytuacji niejednoznacznego stanu prawnego i niejednolitej interpretacji przepisów wysoce wątpliwe jest, by pouczenie uzyskane od adwokata przyjęło tak jednoznaczną i stanowczą formę jak przedstawił to oskarżony.

Obrońca złożył wniosek o przesłuchanie na rozprawie adw. R. D. na okoliczność otrzymanej przez oskarżonego porady prawnej. W zgodzie z obowiązującymi przepisami został on oddalony. Zasadnie Sąd Rejonowy uznał, że w sprawie brak było okoliczności zezwalających na uchylenie tajemnicy adwokackiej świadkowi. Przypomnieć trzeba, że zgodnie z art.180 § 2 kpk osoby zobowiązane do zachowania tajemnicy adwokackiej mogą być przesłuchiwane co do faktów objętych tą tajemnicą tylko wtedy, gdy jest to niezbędne dla dobra wymiaru sprawiedliwości, a okoliczność nie może być ustalona na podstawie innego dowodu. Tym innym dowodem są wyjaśnienia oskarżonego, które jak każdy inny dowód podlegają ocenie w kontekście ich wiarygodności. Jednocześnie nie można pominąć, co Sądowi odwoławczemu jest znane z urzędu, że w innych sprawach oskarżonego z art.107 § 1 k.k.s. adw. R. D. jest lub był jego obrońcę. Jest to ważne z tego powodu, czego nie zauważył skarżący, że adw. R. D. również i w niniejszej sprawie bronił D. M.. Jako substytut głównego obrońcy występował w roli obrońcy oskarżonego na posiedzeniu w dniu 28 września 2017 roku podczas przesłuchania w drodze pomocy prawnej świadka Z. S.. Przypomnieć trzeba, że nie wolno przesłuchiwać jako świadka obrońcy, co do faktów, o których dowiedział się udzielając porady prawnej lub prowadząc sprawę. Mając na uwadze wskazane okoliczności trudne byłoby rozróżnienie roli jaką adw. R. D. pełnił w niniejszym postępowaniu oraz udzielając porady oskarżonemu.

Obrońca próbując przekonać do twierdzenia, że oskarżony podjął wszelkie działania celem ustalenia charakteru podejmowanej działalności gospodarczej i dlatego nie można przyjąć po jego stronie świadomości nielegalności swojej działalności, pomija istotną okoliczność, która również podważa wywody, że prawnik pouczył D. M. o nieobowiązywaniu przepisów. Oskarżonemu zarzucono i przypisano popełnienie przestępstwa skarbowego w okresie od 1 lutego 2014 roku do 4 listopada 2015 roku. Jeśli zatem adwokat śledził wypowiedzi judykatury, a trudno założyć by tak nie było zważywszy na jego profesjonalizm, to nie mógł udzielić oskarżonemu porady o nieobowiązywaniu przepisów ustawy o grach hazardowych. Przypomnieć trzeba, że przed 1 lutym 2014 roku Sąd Najwyższy w postanowieniu z dnia 28 listopada 2013 roku (I KZP 15/13) stwierdził, że „naruszenie wynikającego z dyrektywy Nr 98/34/WE obowiązku notyfikacji przepisów technicznych ma charakter naruszenia trybu ustawodawczego, którego konstytucyjność może być badana wyłącznie w postępowaniu przed TK. Jeżeli zatem w konkretnym postępowaniu sąd dojdzie do wniosku, że taka wadliwość trybu ustawodawczego miała miejsce, to może nie zastosować tych przepisów tylko w taki sposób, że zawiesi postępowanie i skieruje pytanie prawne do TK. Jednak do czasu zainicjowania tej kontroli lub podjęcia przez TK stosownego rozstrzygnięcia brak jest podstaw do odmowy stosowania przepisów u.g.h. Dopiero, gdy wyrok TK potwierdzi wątpliwości sądu, wówczas dojdzie do formalnego uchylenia zakwestionowanego przepisu z uwagi na wadliwość trybu ustawodawczego i brak będzie wtedy podstaw do jego stosowania”. Nadto, jeśli oskarżony działalność w zakresie automatów do gier rozpoczął w lutym 2014 roku, to prawnikowi, do którego się zgłosił z pewnością było znane orzeczenie ETS z dnia 19 lipca 2012 roku. Z wyroku tego wynika, iż przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie „przepisy techniczne” w rozumieniu artykułu 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, ostatnio zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r., w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Założyć też trzeba, że miał świadomość wszystkich norm z u.g.h., którymi obwarowano możliwość urządzania gier o charakterze losowym na urządzeniach elektronicznych. Znał zatem treść art.14 u.g.h., ale i art.6 u.g.h. dotyczącego konieczności uzyskania koncesji na prowadzenie kasyna gry. Jednocześnie nie można było znaleźć na moment daty czynu wypowiedzi judykatury o charakterze technicznym tego ostatniego przepisu. Przypomnieć trzeba, że Sąd Najwyższy przesądził tę kwestię przyjmując jednolicie, że „o ile art. 14 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (t.j. Dz. U. z 2016 r. poz. 471) nie może mieć zastosowania w sprawie o przestępstwo skarbowe nielegalnych gier losowych, bowiem ma charakter techniczny i nie przeszedł procesu notyfikacji Komisji Europejskiej, o tyle art. 6 ust. 1 ustawy, uzależniający prowadzenie działalności w zakresie rodzaju gier w nim wskazanych od uzyskania koncesji na prowadzenie kasyna gry, nie stanowi przepisu technicznego i może tym samym stanowić, i to samodzielnie, uzupełnienie normy blankietowej zawartej w art. 107 § 1 k.k.s. (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 11 października 2017 roku V KK 141/17). Mimo, że jest to orzeczenie wydane po dacie czynu, które otwiera drogę dla odpowiedzialności oskarżonego z art.107 § 1 k.k.s., to nie zmienia faktu, że dotyczy przepisu obowiązującego w dacie czynu, którego techniczność w tym momencie ani później nie została przyjęta.

Zwrócić też trzeba uwagę na końcową datę przestępstwa skarbowego przypisanego oskarżonemu (4 listopada 2015 roku). Skoro sytuacja była dynamiczna, to z pewnością oskarżony, jako przedsiębiorca zdawał sobie z tego sprawę, i stąd nie wiadomo dlaczego ewentualna porada prawna z początku tej działalności miałaby nadal być aktualna. Przypomnieć trzeba, że w dniu 3 września 2015 r. weszła w życie ustawa z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie u.g.h. (Dz.U. z 2015 r. poz. 1201), mocą której znowelizowany został m.in. art. 14 ust. 1 u.g.h. Stanowi on obecnie, że urządzanie m.in. gier na automatach jest dozwolone wyłącznie w kasynach gry na zasadach i warunkach określonych w zatwierdzonym regulaminie i udzielonej koncesji lub udzielonym zezwoleniu, a także wynikających z przepisów ustawy. Co jednak najistotniejsze, przepisy owej noweli zostały notyfikowane Komisji Europejskiej w dniu 5 listopada 2014 r. pod numerem (...) zgodnie z § 4 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. Nr 239, poz. 2039 oraz z 2004 r. Nr 65, poz. 597), które wdraża dyrektywę 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającą procedurę udzielania informacji w zakresie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. WE L 204 z 21.07.1998, str. 37, z późn. zm.; Dz. Urz. UE Polskie wydanie specjalne, rozdz. 13, t. 20, str. 337). Tymczasem właśnie m.in. na naruszeniu art. 14 ust. 1 u.g.h. w znowelizowanym brzmieniu, począwszy od 3 września 2015 roku, polegało również zachowanie oskarżonego, skoro urządzał gry na automatach poza kasynem gry.

Przywołany przedział czasowy jest ważny i z innego powodu. Skoro oskarżony, jako osoba żywotnie zainteresowana prowadzeniem reglamentowanej działalności, z pewnością wiedział o zmieniających się przepisach, to nie przystaje do jego tłumaczeń, osoby chcącej prowadzić wyłącznie legalną działalność, która przedsięwzięła wszelkie możliwe starania w tym kierunku, że od dnia 3 września 2015 roku z prowadzenia takiej działalności po prostu się nie wycofał (oskarżony podał, że adwokat tłumaczył mu, iż przepisy nie obowiązują z powodu braku notyfikacji). Dla Sądu odwoławczego jest to jasny argument, że całe tłumaczenie oskarżonego jest wyłącznie przyjętą linią obroną, a jego wyjaśnienia nie mają nic wspólnego z rzeczywistą motywacją. Oskarżony urządzał w celach komercyjnych gry na automatach nie patrząc na to jakie obowiązują przepisy i jakie orzeczenia wydają sądy. Tym samym musiał mieć świadomość nielegalności swojego działania.

W kwestii świadomości oskarżonego odnośnie urządzanych przez niego gier istotnym argumentem jest i to, że zgodnie z przepisem art. 2 pkt 6 i 7 u.g.h. jedynym organem ustawowo umocowanym do rozwiania ewentualnych wątpliwości przedsiębiorcy w kwestii charakteru gier, których organizację planuje przedsiębiorca, pozostaje minister właściwy do spraw finansów publicznych. W art. 2 pkt 6 u.g.h. przewidziano kompetencję takiego ministra do rozstrzygania w drodze decyzji, czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w art. 2 ust. 1-5 są grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu ustawy. Jeśli zatem oskarżony powziął w przedmiocie charakteru tych gier, a co za tym idzie także i charakteru automatów, jakiekolwiek wątpliwości, z mocy ustawy jedynym organem władnym wątpliwości oskarżonego rozwiać pozostawał właściwy minister, do którego D. M. winien się zwrócić ze stosownym wnioskiem. Oskarżony tego wyłącznego, zgodnie z wolą ustawodawcy, trybu postępowania nie zachował. Zamiast tego miał zwrócić się do adwokata oraz uzyskał prywatne opinie Z. S.. Tego rodzaju postępowanie jest dziwne. Zamiast sięgnięcia po ustawowy instrument, który rozwiałby wszelkie wątpliwości oskarżonego, D. M. zlecił sporządzenie prywatnych opinii, tak jakby z góry wiedział, z której strony decyzja będzie dla niego korzystna. Jest to zastanawiające, gdy uwzględnić akcentowaną w apelacji należytą staranność po jego stronie oraz podważa brak zawinienia po jego stronie.

Nie sposób zgodzić się z apelującym, że przedłożone w toku postępowania sądowego orzeczenia sądów powszechnych i prokuratury świadczą o braku świadomości niezgodnego z prawem działania. Są to orzeczenia, które nie zostały wydane zanim oskarżony rozpoczął urządzanie gier w lokalu (...). Pięć pochodzi z 2015 roku a jedno z 2016 roku, w tym trzy zostały wydane po okresie objętym aktem oskarżenia. Miał zatem rację Sąd I instancji, że orzeczenia te nie przemawiają na korzyść oskarżonego.

W świetle przytoczonych okoliczności nie było podstaw do zastosowania wobec oskarżonego art.10 § 4 k.k.s. Twierdzenie to skarżący wiąże również z uzyskaniem przez D. M. opinii autorstwa Z. S.. Z całą pewnością nie można tym opiniom nadać przymiotu opinii sądowej. „Prywatna opinia” nie ma statusu dowodu w konkretnej sprawie i stanowi jedynie źródło informacji o dowodzie oraz może w efekcie spowodować dopuszczenie dowodu z opinii biegłego na okoliczności wynikające z treści „opinii prywatnej”. Zgodzić się należało z Sądem Rejonowym, że zapis gier kontrolnych w połączeniu z zeznaniami funkcjonariusza celnego był wystarczający do stwierdzenia losowego charakteru gier prowadzonych na urządzeniach należących do oskarżonego, a tym samym nie było potrzeby powoływania biegłego. Obrońca nie kwestionuje, że były to gry na automatach. Zgodnie z art.2 ust.3 u.g.h. – grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych oraz gry odpowiadające zasadom gier na automatach urządzane przez sieć Internet o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, oraz gry odpowiadające zasadom gier na automatach urządzane przez sieć Internet organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy (art.2 ust.5 u.g.h.). Z definicji z ust.3 (Sąd Rejonowy przyjął, że wygrana miała charakter rzeczowy), niezmiennej w swej treści w całym okresie objętym zarzutem aktu oskarżenia, wynika, że gra musi zawierać element losowości. Jeśli wczytać się w opinie Z. S., co z pewnością oskarżony zrobił, nie może być wątpliwości, że w czasie gry na zatrzymanych automatach występowały elementy losowe, nazywane przez autora opinii pseudolosowymi, co ma wynikać z tego, że są to elementy zaprogramowane (losowość w rozumieniu powszechnym, oparta na algorytmie matematycznym, nie jest kategorią ściśle matematyczną, jest to w istocie pseudolosowość, która jednak odpowiada ustawowej definicji losowości, albowiem liczba możliwych kombinacji gry nie pozwala graczowi na realne wpływanie na wynik gry). Chociażby z tego powodu nie można traktować twierdzeń Z. S. za wykluczające stosowanie ustawy o grach hazardowych. Mimo tego konieczne jest zwrócenie uwagi na jeszcze inne elementy przeprowadzanych gier, które czynią zasadne twierdzenie Sądu Rejonowego o jednoznacznie losowym charakterze gier. To co stanowi istotę gry prowadzonej na zatrzymanych automatach, w ocenie Z. S. jest marginesem. Eksponuje on bowiem niewątpliwy zręcznościowy element pewnej fazy gry, a pomija ten losowy, który dla Sądu odwoławczego jest oczywisty i przeważający, a przez to przesądzający o charakterze losowym urządzanych gier. Sąd odwoławczy jest przekonany, że naciskanie przycisku START w momencie podświetlenia (cyklicznie uaktywnianego) i zdobywanie w wyniku tego punktów nie stanowi o atrakcyjności i istocie gier na zatrzymanych automatach, nie jest też grą wideo. W ten sposób pomija się bowiem to wszystko, co dzieje się na przeważającej części ekranu, a co zdawkowo Z. S. określa mianem dodatkowego elementu uatrakcyjniającego grę w postaci efektów dźwiękowych i wizualnych, jak również możliwości zdobywania dodatkowych punktów. Przypomnieć trzeba, że naciśnięcie przycisku START uruchamia grę, bębny zaczynają się obracać, zaś grający nie ma wpływu na ich zatrzymanie. Bębny zatrzymują się automatycznie wg ustalonego algorytmu. Przesłuchany w charakterze świadka Z. S. zeznał, co pomija skarżący, że z zasad gry wynika, iż każdy element losowy wymaga jednego elementu zręcznościowego, zaś wciśnięcie klawisza START nie ma wpływu na zatrzymanie bębnów (akta (...)). Treść opinii Z. S. oraz jego późniejsze zeznania są wystarczającymi dowodami przeciwko twierdzeniom obrony, która bezpodstawnie uznaje protokół kontroli i zeznania funkcjonariuszy celnych jako infantylne i mało profesjonalne, o braku wykazania sposobu ustalania elementu losowości. Ma też rację Sąd Rejonowy co do tego, że nie jest konieczne ustalanie wartości wygranych rzeczowych w postaci punktów pozwalających na dalszą grę bez zasilania urządzenia. Jest to bez znaczenia dla bytu przestępstwa skarbowego z art.107 § 1 k.k.s. Nadto apelujący nie podważył twierdzenia Sądu orzekającego, które czerpie z sądowego doświadczenia w sprawach podobnych i zapisu wideo z gier kontrolnych, że „zręcznościowy” charakter gry jest jedynie próbą uniknięcia odpowiedzialności przez przedsiębiorcę za urządzanie gry wbrew przepisom ustawy o grach hazardowych.

Nie było podstaw do przyjęcia, że oskarżony pozostawał w usprawiedliwionej nieświadomości karalności czynu, bądź usprawiedliwionym błędnym przekonaniu, że zachodzi okoliczność wyłączająca bezprawność. Naprowadzone okoliczności przeczą pozostawaniu oskarżonego w błędzie co do karalności oraz bezprawności. Niemniej jednak zauważyć trzeba, że błędy tego rodzaju muszą być usprawiedliwione. Podstawą uznania, że tak było jest uprzednie odwołanie się do abstrakcyjnego i powinnościowego wzorca. Co więcej, badając formułę usprawiedliwienia na gruncie prawa karnego skarbowego w odniesieniu do profesjonalisty w obrocie gospodarczym, który w celach zarobkowych prowadzi działalność ze świadomością jej reglamentowania przez państwo - w grę wchodzi model osobowy o podwyższonym standardzie wymagań. Powyższe powoduje, że również argument o potrzebie zastosowania art. 10 § 4 kks nie mógł zostać uwzględniony.

Uwzględniając całość relacji świadka E. N. nie można zgodzić się z obrońcą, że dla świadka „wygrana rzeczowa” to każdy uzyskany w grze punkt. Zgodnie z art.4 ust.2 u.g.h. wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. E. N. najpierw wskazała, że każdy punkt jest wygraną, by następnie uszczegółowić swoją wypowiedź, iż chodzi o punkty, które niosą ze sobą możliwość przedłużenia czasu gry lub rozpoczęcia gry na nowo bez konieczności zasilania (k.190v.). Oznacza to, że jej relacje nie mijały się z treścią przepisów o grach hazardowych. Zastrzec przy tym trzeba, że z uwagi na czas eksperymentu nie było możliwe przekonanie się, czy po upływie czasu gry, przy posiadaniu punktów, można rozpocząć grę na nowo bez konieczności zasilenia konta (według Z. S. nie było to możliwe – k.274). Wynikło to z tego, że w wyznaczonym czasie przeprowadzający gry kontrolne zgrywali otrzymane punkty kredytowe. Nie mniej jednak ustalono bezspornie, że zdobywane punkty przedłużały grę, w ramach wykupionego czasu, który okazywał się nadmierny nawet przy niespiesznym graniu. W świetle przytoczonej powyżej definicji ustalenie to jest wystarczające, by przyjąć uzyskiwanie przez grających wygranej rzeczowej.

Całkowicie błędne jest twierdzenie obrony, że nie ustalono, by oskarżony urządzał gry. Oskarżony wspominał, przy okazji tłumaczenia jakie podjął kroki przed rozpoczęciem działalności, o urządzeniach, które miał wynajmować. Nadto nikt ze świadków nie widział go w przedmiotowym lokalu w okresie objętym zarzutem aktu oskarżenia. Nie mniej jednak umowa dzierżawy powierzchni w lokalu użytkowym, którą podpisał z I. D. nie potwierdza, by chodziło o wynajmowanie automatów. Wynika z niej jasno, że dzierżawca (oskarżony) w lokalu będzie eksploatować urządzenie rozrywkowe (k.43). Nadto I. D. zeznała, że nie zajmowała się automatami, zaś S. B. pracowała w tym salonie, ale nie znała osoby, która ją zatrudniła czy też obsługiwała automaty (sic!). Sama nieobecność D. M. na miejscu nie wyklucza odpowiedzialności za urządzanie gier, gdy w jego imieniu, jako właściciela automatów i dzierżawcy lokalu, czynności faktyczne wykonywały inne osoby. Oskarżony nie musiał wcale osobiście obsługiwać urządzenia, by przyjąć, że urządzał gry hazardowe. Zresztą pozbawione jakiegokolwiek sensu byłoby uzyskiwanie przez oskarżonego opinii od Z. S. co do charakteru gier, gdyby jego rola miała polegać jedynie na wynajmie tych urządzeń. Obrońca zauważył, że w 2014 i 2015 roku posiadanie urządzeń niezarejestrowanych nie było karane. Przy takich ustaleniach bez znaczenia są wywody obrońcy o penalizacji posiadania niezarejestrowanych urządzeń począwszy od dnia 1 kwietnia 2017 roku. Dodać jeszcze trzeba, że takie relacje świadków jak zeznania I. D. i S. B. są dodatkowym dowodem na świadome organizowanie nielegalnego procederu.

Odnosząc się do końcowych fragmentów apelacji odesłać trzeba do wcześniejszych wywodów dotyczących charakteru nietechnicznego art.6 ust.1 u.g.h. Nadto nie ma podstaw do przyjęcia, by definicje ustawowe zawarte w art.2 ust.3 i 5 tej ustawy były przepisami o charakterze technicznym. Pamiętać trzeba, że zgodnie z zapisami Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. z dnia 31 grudnia 2002 r.) § 2 pkt 5 ilekroć w rozporządzeniu jest mowa o „przepisie technicznym”- należy przez to rozumieć specyfikacje techniczne, inne wymagania, przepisy dotyczące usług, regulacje wprowadzające zakaz produkcji, przywozu lub wprowadzania produktu do obrotu, świadczenia usług lub prowadzenia działalności polegającej na świadczeniu usług.

Niezrozumiały jest trzeci od końca akapit apelacji obrońcy. Mowa w nim bowiem o dacie popełnienia czynu „2 czerwca 2016r.”. Pomijając ten błąd zauważyć trzeba, że zostało to podniesione w kontekście art.4 noweli z dnia 12 czerwca 2015 roku u.g.h. Z całą pewnością apelującemu chodziło o obowiązywanie przepisów tej noweli począwszy od 1 lipca 2016 roku a nie od 3 września 2015 roku. Sąd odwoławczy stoi na stanowisku, że do sytuacji oskarżonego nie może mieć zastosowania wydłużone vacatio legis. Sąd Najwyższy w uzasadnieniu postanowienia z dnia 28 kwietnia 2016 r. odmawiającego podjęcia uchwały w związku z przedstawionym mu do rozstrzygnięcia zagadnieniem prawnym wymagającym zasadniczej wykładni ustawy: „Czy treść przepisu art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz.U. z 2015 r. poz. 1201): „podmioty prowadzące działalność w zakresie, o którym mowa w art. 6 ust. 1-3 lub w art. 7 ust. 2, w dniu wejścia w życie niniejszej ustawy mają obowiązek dostosowania się do wymogów określonych w ustawie zmienionej w art. 1, w brzmieniu nadanym niniejszą ustawą, do dnia 1 lipca 2016 r.” oznacza, że podmioty prowadzące działalność w zakresie gry na automatach mają czas do dnia 1 lipca 2016 r., bez względu na to, czy dotychczasową działalność prowadziły zgodnie z przepisami ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (t.j. Dz.U. z 2015 r. poz. 612) w brzmieniu sprzed dnia 3 września 2015 r., na uzyskanie koncesji, zezwolenia i umieszczenie automatów w kasynach gry, co należy też odnieść do rejestracji automatu przez naczelnika właściwego urzędu celnego, zgodnie z brzmieniem tej ustawy od dnia 3 września 2015 r., czy też, że okres dostosowawczy wskazany wyżej należy stosować jedynie do podmiotów prowadzących działalność w zakresie gry na automatach zgodnie z brzmieniem ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych sprzed dnia 3 września 2015 r.” (I KZP 1/16, OSNKW 2016/6/36), zauważył, iż nie może ulegać wątpliwości, już na gruncie wykładni językowej, że ustawowe określenie adresatów unormowania zawartego w art. 4 ustawy nowelizującej, jako: „podmiotów prowadzących działalność w zakresie, o którym mowa w art. 6 ust. 1-3 lub w art. 7 ust. 2, w dniu wejścia w życie niniejszej ustawy”, dotyczy tylko tych podmiotów, które w tym dniu spełniały kryteria, o których mowa w powołanych przepisach ustawy o grach hazardowych. Po słowach: „podmioty prowadzące działalność w zakresie... ” ustawa w ogóle nie odwołuje się do sfery faktów - nie wymienia określonych dziedzin działalności, elementów czy obszarów, w jakich owa „działalność” ma być prowadzona, ale wprost powołuje stan prawny, stwierdzając, że zakres ten w całości wypełnia zwrot: „...o którym mowa w art. 6 ust. 1-3 lub w art. 7 ust. 2”. Semantyka tego zwrotu zupełnie jasno zatem wykazuje, że dotyczy tych tylko podmiotów, które w dniu wejścia w życie nowelizacji prowadziły działalność w ramach całości unormowań zawartych w wymienionych przepisach. Dlatego i ten argument obrony odrzucono.

Nie było podstaw do przyjęcia, by zachowanie oskarżonego stanowiło wypadek mniejszej wagi. W zatrzymanych automatach nie było gotówki. W przeciwnym razie zostałaby zatrzymana jako dowód w sprawie. Kontrola odbyła się w godzinach przedpołudniowych i stąd nie dziwi, że mogło w nich jeszcze nie być pieniędzy. Sam fakt, że automaty stały tam od 21 miesięcy i były czynne świadczy o tym, że nie była to działalność deficytowa. Oczywiście nie da się ustalić ile oskarżony na tej działalności zarobił, ale z pewnością nie robił tego charytatywnie. Uwzględniając tę okoliczność oraz opisane nastawienie oskarżonego, by niezależnie od wszystkiego działalność tego rodzaju prowadzić, a także nie pomijając długiego okresu przestępczej działalności, wykluczone jest przyjęcie, by czyn ten stanowił wypadek mniejszej wagi. Zgodnie z art.58 § 8 k.k.s. w rozumieniu kodeksu wypadek mniejszej wagi jest to czyn zabroniony jako wykroczenie skarbowe, które w konkretnej sprawie, ze względu na jej szczególne okoliczności - zarówno przedmiotowe, jak i podmiotowe - zawiera niski stopień społecznej szkodliwości czynu, w szczególności gdy uszczuplona lub narażona na uszczuplenie należność publicznoprawna nie przekracza ustawowego progu z § 6, a sposób i okoliczności popełnienia czynu zabronionego nie wskazują na rażące lekceważenie przez sprawcę porządku finansowoprawnego lub reguł ostrożności wymaganych w danych okolicznościach, albo sprawca dopuszczający się czynu zabronionego, którego przedmiot nie przekracza kwoty małej wartości, czyni to z pobudek zasługujących na uwzględnienie. Przestępstwo przypisane oskarżonemu wszystkich tych elementów nie spełnia.

Sąd odwoławczy nie podzielił również zarzutu rażącej niewspółmierności kary grzywny. Przypomnieć trzeba, że art.23 w § 1 i 3 k.k.s. stanowi, że wymierzając karę grzywny, sąd określa liczbę stawek oraz wysokość jednej stawki dziennej. Jeżeli kodeks nie stanowi inaczej, najniższa liczba stawek wynosi 10, najwyższa - 720. Ustalając stawkę dzienną, sąd bierze pod uwagę dochody sprawcy, jego warunki osobiste, rodzinne, stosunki majątkowe i możliwości zarobkowe. Stawka dzienna nie może być niższa od jednej trzydziestej części minimalnego wynagrodzenia ani też przekraczać jej czterystukrotności. Ustalając wysokość grzywny na 200 stawek, czyli bliżej ustawowego minimum niż maksimum Sąd Rejonowy należycie dał wyraz społecznej szkodliwości przestępstwa popełnionego przez oskarżonego oraz jego zawinieniu. Uwzględnił umyślność w działaniu oskarżonego, średni stopień zawinienia i społecznej szkodliwości czynu, długi okres działania. Wziął też pod uwagę karalność oskarżonego, zawsze za czyny z art.107 § 1 k.k.s. Określając natomiast wysokość jednej stawki dziennej Sąd Rejonowy, kierując się datą popełnienia przestępstwa, mógł ją określić w przedziale od 58,33 złotych do 700.000 złotych (minimalne wynagrodzenie w 2015 roku wyniosło 1750 złotych). Ustalenie kwoty 100 złotych, w dolnych granicach, nie jest sprzeczne z powołanymi przepisami. Sąd Rejonowy uwzględnił przy tym deklaracje oskarżonego, że prowadzi działalność gospodarczą, z miesięcznym dochodem 2000 złote netto, nie ma nikogo na utrzymaniu (k.73).

Kara grzywny nie jest zatem dolegliwością nie do zaakceptowania. W konsekwencji nie cechuje się rażącą surowością. Nie było stąd podstaw do jej obniżenia. Wątpliwości nie budzi również orzeczenie o obligatoryjnym przepadku zatrzymanych automatów do gier.

Mając powyższe na uwadze Sąd Okręgowy zaskarżony wyrok utrzymał w mocy. Konsekwencją nieuwzględnienia apelacji obrońcy było obciążenie oskarżonego opłatą i wydatkami za II instancję.