Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 13 marca 2019 roku

Sąd Apelacyjny w Warszawie w II Wydziale Karnym w składzie:

Przewodniczący: SSA Rafał Kaniok

Sędziowie: SA Ewa Leszczyńska – Furtak

SR (del.) Beata Adamczyk – Łabuda (spr.)

Protokolant: Aleksandra Cichocka

przy udziale Prokuratora Hanny Gorajskiej - Majewskiej

po rozpoznaniu w dniu 28 lutego 2019 roku

sprawy oskarżonych:

S. A. (1), urodzonego (...) w G., syna A. i S. z domu B.,

oskarżonego z art. 286 § 1 kk w zw. z art. 294 § 1 kk,

T. A. (1), urodzonego (...) w R. /N./, syna S. i H. z domu O.,

oskarżonego z art. 286 § 1 kk w zw. z art. 294 § 1 kk

na skutek apelacji wniesionych przez obrońcę oskarżonych i pełnomocnika oskarżyciela posiłkowego

od wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 05 kwietnia 2018 r, sygn. akt XVIII K 262/15

1.  utrzymuje zaskarżony wyrok w mocy;

2.  zasądza od oskarżonych S. A. (1) i T. A. (1) na rzecz Skarbu Państwa opłatę w kwocie po 6300,00 /sześć tysięcy trzysta/ złotych oraz wydatki za postępowanie odwoławcze w częściach na nich przepadających;

3.  zwalnia oskarżyciela posiłkowego (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialności z siedzibą w W. od zapłaty kosztów sądowych za postępowanie odwoławcze.

UZASADNIENIE

S. A. (1) i T. A. (1) zostali oskarżeni o to, że w dniu 7 grud­nia 2012r. w W. w Kancelarii Notarialnej przy ul. (...) lok.(...) działając wspólnie i w porozumieniu doprowadzili do niekorzystnego rozporządzenia mieniem znacz­nej wartości firmę (...) Sp. z o.o. w kwocie 350.000 zł poprzez niewywiązanie się z za­wartej umowy o współpracy w sprawie wspólnej realizacji (...), wprowadzając tym samym w błąd pokrzywdzonego co do chęci wywiązania się z zawartej umowy, to jest o czyn z art. 286 § 1 kk w zw. z art. 294 § 1 kk.

Sąd Okręgowy w Warszawie, wyrokiem z dnia 5 kwietnia 2018 r. w sprawie XVIII K 262/15 w ramach zarzuco­nego czynu uznał oskarżonych S. A. (1) i T. A. (1) za winnych tego, że w dniu 7 grudnia 2012r. w W. działa­jąc wspólnie i w porozumieniu ze sobą, w celu osiągnięcia korzyści majątkowej dopro­wadzili (...) Sp. z o.o. z siedzibą w W. do niekorzystnego rozporządzenia mie­niem znacznej wartości w kwocie 350.000,00 zł w ten sposób, że zawierając w Kancela­rii Notarialnej przy ul. (...) lok. 4 w W. umowę pożyczki wprowa­dzili pożyczkodawcę w błąd co do możliwości jej zwrotu przez pożyczkobiorcę (...) Sp. z o.o. z siedzibą w W., jak też co do możliwości wywiązania się z przy­jętego zobowiązania jako poręczycieli i za to na postawie art. 286 § 1 kk w zw. z art. 294 § 1 kk skazał ich i na podstawie tych przepisów wymie­rzył oskarżonemu S. A. (1) i oskarżonemu T. A. (1) karę 2 lat pozbawienia wolności oraz – na podstawie art. 33 § 2 kk – karę po 300 (trzysta) stawek dziennych grzywny ustalając wysokość jednej stawki dziennej na kwotę 100,00 (sto) złotych. Na podstawie art. 69 § 1 kk i art. 70 § 1 pkt 1 kk, przy zastosowaniu przepisów w brzmieniu obowiązu­jącym przed dniem 1 lipca 2015r. w zw. z art. 4 § 1 kk wykonanie orzeczonych wobec S. A. (1) oraz T. A. (1) kar pozbawienia wolności wa­runkowo zawiesił na okres próby wynoszący 4 (cztery) lata. Na podstawie art. 73 § 1 kk oddał oskarżonych S. A. (1) oraz T. A. (1) pod dozór kuratora w okresie próby. Na podstawie art. 41 § 2 kk orzekł wobec oskarżonych S. A. (1) oraz T. A. (1) zakaz prowadzenia działalności gospodarczej, której przedmio­tem są inwestycje związane z odnawialnymi źródłami energii na okres 3 (trzech) lat. Rozstrzygając o kosztach sądowych postępowania, sąd zasądził na podstawie art. 627 kpk na rzecz Skarbu Państwa: od oskarżonego S. A. (1) kwotę 7.146,02 (siedem tysięcy sto czterdzieści sześć 02/100) złotych, w tym kwotę 6.300,00 (sześć tysięcy trzysta 00/ 100) złotych tytułem opłaty, od oskarżonego T. A. (1) kwotę 7.146,02 (siedem tysięcy sto czterdzieści sześć 02/100) złotych, w tym kwotę 6.300,00 (sześć tysięcy trzysta 00/100) złotych tytułem opłaty.

Apelacje od wyroku wnieśli obrońca oskarżonych i pełnomocnik oskarżyciela posiłkowego (...) Sp. z o.o. z siedzibą w W.. Obrońca oskarżonych zaskarżył wyrok w całości na korzyść oskarżonych, zarzucając na postawie art. 427 § 2 k.p.k. i art. 438 pkt. 2 i 3 k.p.k. naruszenie prawa procesowego, mające wpływ na treść wydanego wyroku, a w szczególności:

1. art. 7 k.p.k. polegającego na dowolnej, a nie swobodnej ocenie dowodu:

a) z zeznań świadka M. R., w zakresie w którym świadek zeznał, iż zdarzali się klienci którzy gotowi byli odkupić tylko prawo do lokalizacji lub do dzierżawy działek, oraz w zakresie, w którym świadek wskazał: projekt obejmujący badania wietrzności, badania ptaków, nietoperzy oraz umowy dzierżawy gruntów był sprzedawalny, przedstawiał wymierną wartość", „projekt który posiadał warunki przyłączeniowe i decyzję środowiskową miał wartość 140-170 tysięcy euro za 1 megawat" i uznaniu, iż te okoliczności nie ekskulpowały oskarżonych, podczas gdy okoliczności te w połączeniu z wykonanymi oraz wykonywanymi pracami przy projekcie realizacji farm wiatrowych wskazują, iż projekt posiadał realną wartość i gdyby pokrzywdzony nie odstąpił od dalszej realizacji umowy, mógł być sprzedany, co wiązało by się ze spłatą zaciągniętej przez oskarżonych pożyczki;

b)  z dokumentów złożonych przez obrońcę wraz z pismem z dnia 4 marca 2016 r. m. in. karty informacyjnej przedsięwzięć polegających na budowie i eksploatacji (...), A. i N.; prospektów informacyjnych wraz z harmonogramem realizacji projektów (...); planów działania dla projektów (...); umowy o dzieło z dnia 4 marca 2013r. zawartej pomiędzy (...) Sp. z o.o. a Z. S. mającej na celu doprowadzenie do podpisania umów dzierżawy działek pod posadowienie turbin wiatrowych; umowy zlecenia zawartej dnia 4 marca 2013r. pomiędzy - odpowiednio - (...) Sp. z o.o. i (...) Sp. z o.o. a Z. R. w przedmiocie pełnienia przez niego funkcji koordynatora projektów A. i N.; protokołu końcowej kontroli i odbioru robót z dnia 12 lutego 2013r. opracowania analizy przedinwestycyjnej w zakresie wpływu budowy i użytkowania zespołu elektrowni wiatrowych na faunę nietoperzy i uznaniu, iż nie mają one wpływu na ustalenie zamiaru oskarżonych, podczas gdy wskazują one w sposób bezpośredni, iż umowa o współpracy zawarta z pokrzywdzonym była wykonywana, prace nad projektem były prowadzone i nawet, jeśli później niż strony pierwotnie zakładały, to projekt mógł być zrealizowany lub doprowadzony do stanu, w którym mógł być sprzedany z zyskiem, co oznaczałoby również zwrot zaciągniętej pożyczki;

c)  z dokumentu: „Umowa wspólnego przedsięwzięcia mającego na celu uzyskanie pozwolenia na budowę (...) ( (...))", z której wynikało, iż Spółka (...) Sp. z o.o. w listopadzie 2012 roku otrzymała zaliczkę w kwocie 350 000,00 zł , a do połowy 2013 r., miała otrzymać kwotę 650 000,00 zł i uznaniu, iż Spółka (...) Sp. z o.o., oraz oskarżeni, byli w czasie zawarcia Umowy z dnia 7 grudnia 2012 r., z pokrzywdzonym, niewypłacalni, co stanowiło jedną z przesłanek uznania ich za winnych, podczas gdy z ww. umowy wprost wynika, iż oskarżeni w chwili zawarcia umowy z pokrzywdzonym osiągali znaczne dochody, umożliwiające im spłatę zaciągniętej pożyczki;

d)  z wyciągów z rachunków bankowych oskarżonych oraz (...) Sp. z o.o., i na ich podstawie uznaniu, iż skoro oskarżeni pobierali w gotówce znaczne kwoty pieniędzy z ww. rachunków to mieli zamiar popełnienia przestępstwa oszustwa, bowiem nie prowadzili swoich finansów w sposób transparentny i przejrzysty, podczas gdy z analizy przedmiotowych wyciągów płynąć powinien wniosek, iż w okresie objętym zarzutem osiągali znaczne dochody, które przewyższają znacznie kwotę zaciągniętej pożyczki, a więc w chwili zawarcia z pokrzywdzonym umowy z dnia 7 grudnia 2012 r. nie byli niewypłacalni;

e)  ze znajdujących się w aktach pism od Komorników Sądowych, informujących o postępowaniach egzekucyjnych prowadzonych przeciwko oskarżonym i na ich podstawie uznaniu, iż w chwili zawarcia umowy z dnia 7 grudnia 2012 r. oskarżeni byli niewypłacalni, a więc mieli zamiar popełnienia przestępstwa oszustwa, podczas gdy z analizy pozostałych dokumentów znajdujących się w aktach, w tym wyciągów bankowych, płynąć powinien wniosek, iż w okresie objętym zarzutem, oskarżeni osiągali znaczne dochody które przewyższają kwotę zaciągniętej pożyczki, a sam fakt posiadania zaległości finansowych nie może stanowić podstawy do przypisania winy oskarżonym;

f)  z wyjaśnień oskarżonego S. A. (1), w zakresie którym oskarżony wyjaśniał, iż prowadzone były z pokrzywdzonym negocjacje na temat przedłużenia czasu współpracy i wspólnego dokończenia realizacji projektu, oraz, iż to oskarżeni składali pokrzywdzonemu propozycje zawarcia ugody, oraz propozycje dodatkowych zabezpieczeń zwrotu pożyczki, a to pokrzywdzony odrzucił te propozycje i zerwał negocjacje i uznaniu, iż te okoliczności nie mają znaczenia dla przypisania zamiaru oskarżonym, podczas gdy okoliczności te wprost wskazują na postawę oskarżonych i brak zamiaru z ich strony;

2. art. 170 § 3 k.p.k. w zw. z art. 368 k.p.k. w zw. z art. 167 k.p.k.. poprzez nierozpoznanie wniosku dowodowego obrońcy oskarżonych w przedmiocie dopuszczenia dowodu z biegłego na okoliczność ustalenia, średniego czasu koniecznego na przygotowanie kompleksowego projektu farmy wiatrowej w Polsce w okresie objętym zarzutem, wraz z pozwoleniem na budowę, jakie są średnie koszty takiego przedsięwzięcia oraz jakie zyski może przynieść sprzedaż projektu farmy wiatrowej zawartego w piśmie procesowym obrońcy z dnia 18 grudnia 2015 r., podczas gdy przeprowadzenie tego dowodu miało kluczowe znaczenia dla przypisania zamiaru popełnienia przestępstwa oszustwa przez oskarżonych, bowiem ustalenie iż projekt ten mógł być. nawet później niż strony zakładały, dokończony, lub przedstawiał wymierną wartość, już na wcześniejszym etapie, oznaczałoby iż oskarżeni mogli wywiązać się z zawartej umowy i dokonując sprzedaży projektu rozliczyć się z pokrzywdzonym;

a w konsekwencji powyższych uchybień obrońca zarzucił błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę zaskarżonego wyroku, polegający na przyjęciu, że oskarżeni dopuścili się popełnienia przestępstwa oszustwa, podczas, gdy ze zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego nie wynika, że oskarżeni mieli zamiar doprowadzania swoich kontrahentów do niekorzystnego rozporządzenia mieniem, bowiem projekt realizowany był przez oskarżonych razem z pokrzywdzonym, później niż strony zakładały, ale miał szansę zostać zrealizowany, jak również na wcześniejszym etapie przedstawiał wymierną wartość i mógł być sprzedany, a w umowie z 7 grudnia 2012 r., strony powiązały zwrot pożyczki z realizacją przedsięwzięcia przygotowania projektów farm wiatrowych.

W konkluzji obrońca oskarżonych wniósł o: zmianę zaskarżonego wyroku i uniewinnienie oskarżonych S. A. (1) i T. A. (1). Złożył także wniosek alternatywny, w przypadku nie podzielenia zapatrywań prawnych o: uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania.

Pełnomocnik oskarżyciela posiłkowego zaskarżył wyrok w części dotyczącej rozstrzygnięcia o karze oraz środku karnym na niekorzyść oskarżonych. Powołując się na treść art. 427 § 1 i 2 kpk oraz art. 438 pkt 4 kpk wyrokowi zarzucił rażącą niewspółmierność orzeczonej kary oraz środka karnego przy zastosowaniu wadliwych kryteriów ich wymiaru i w związku z powyższymi zarzutami wniósł o zmianę wyroku w zaskarżonej części poprzez wymierzenie oskarżonym S. A. (1) kary 5 (pięciu) lat pozbawienia wolności oraz - na podstawie art. 33 § 2 k.k. - kary 300 (trzystu) stawek dziennych grzywny ustalając wysokość jednej stawki dziennej na kwotę 100,00 (sto 00/100) złotych, zaś oskarżonemu T. A. (1) kary 4 (czterech) lat pozbawienia wolności oraz - na podstawie art. 33 § 2 k.k. - kary 300 (trzystu) stawek dziennych grzywny ustalając wysokość jednej stawki dziennej na kwotę 100,00 (sto 00/100) złotych. Na podstawie art. 41 § 2 kk wniósł o orzeczenie wobec oskarżonych S. A. (1) oraz T. A. (1) zakazu prowadzenia działalności gospodarczej związanej z pozyskiwaniem jakichkolwiek środków inwestycyjnych od osób trzecich na okres 5 lat i zasądzenie na rzecz oskarżyciela posiłkowego kosztów procesu.

Sąd Apelacyjny zważył, co następuje:

Apelacja obrońcy oskarżonych jest niezasadna, zaś apelacja pełnomocnika oskarżyciela posiłkowego spółki z o.o. (...) nie może prowadzić do zmiany orzeczenia.

Wobec zakresu zaskarżenia wyroku, sąd odwoławczy w pierwszej kolejności poddał ocenie zasadność apelacji obrońcy oskarżonych, bowiem jej ewentualne uwzględnienie czyniłoby bezprzedmiotowym zarzuty, sformułowane przez oskarżyciela posiłkowego w apelacji przez niego wywiedzionej.

Poddając zatem analizie treść uzasadnienia apelacji obrońcy oskarżonych stwierdzić należy, że w pierwszej kolejności zarzuca ona sądowi dokonanie błędnej oceny wartości zgromadzonych w sprawie dowodów a nadto rozstrzyganie w oparciu o niekompletny materiał dowodowy, które to uchybienia należy zakwalifikować w ramach przesłanki odwoławczej z art. 438 pkt 2 kpk jako odpowiednio obrazę art. 7 kpk oraz art. 366 § 1 kpk w zw. z art. 167 kpk.

Odnosząc się do zastrzeżeń skarżącego w zakresie prawidłowości dokonanej przez sąd oceny materiału dowodowego sprawy, stwierdzić należy, że teza prezentowana w pisemnych motywach wyroku jest logiczna, rzeczowa, prawidłowo umotywowana przy uwzględnieniu całokształtu okoliczności sprawy, a jako taka, korzysta z ochrony art. 7 kpk. Sąd pierwszej instancji poddając analizie relacje przesłuchanych w sprawie osób wskazał w jakim zakresie i z jakich przyczyny uznał je za wiarygodne, bądź atrybutu takiego odmówił, a swoje stanowisko w tym przedmiocie prawidłowo uzasadnił. Za chybiony uznać należy zarzut obrazy art. 7 kpk, jaki obrońca oskarżonych wysuwa w odniesieniu do podjętej przez Sąd meriti oceny zeznań świadka M. R.. W procesie oceny osobowych źródeł dowodowych, a te stanowią istotną część materiału dowodowego sprawy, sąd, wnikliwe analizując zeznania tego świadka i w wyniku krytycznej analizy zaprezentowanych na rozprawie treści dostrzegł, iż zeznania te dotyczą ogólnych warunków budowy projektu farmy wiatrowej i określają jego etapy oraz niezbędny czas potrzebny do przygotowania projektu do etapu, w którym możliwa będzie jego sprzedaż. Fakt, iż świadek wspominał czasy dobrej koniunktury i przypadki klientów, którzy skorzy byli zakupić projekt w zakresie prawa do lokalizacji lub dzierżawy działek nie implikuje twierdzenia, że tak było pod koniec 2012 roku, kiedy oskarżeni zawierali umowę pożyczki z pokrzywdzoną spółką. Natomiast, jak wynika z dokumentów złożonych w toku postępowania jurysdykcyjnego, oskarżeni nie dysponowali badaniami wietrzności, w tym zakresie przecież polecali pokrzywdzonym - przedstawicielom spółki z o.o. (...) - zawarcie umów badań fauny z podwykonawcami, jak również umowy dzierżawy gruntów z pominięciem zawartej przez strony umowy spółki. Nie pozostała poza uwagą Sądu i ta okoliczność, że umowa między oskarżonymi a pokrzywdzoną spółką, mimo, że była wykonywana, to projekt nie mógł być zrealizowany do lipca 2013 roku, a zatem do daty wskazanej w umowie pożyczki. W powiązaniu z tą okolicznością oskarżeni S. A. i T. A. bezsprzecznie mieli świadomość, że podpisując ze spółką z o.o. (...) umowę pożyczki, nie dysponując wskazanymi powyżej umowami i badaniami, nie byli w stanie wywiązać się z jej postanowień, nie informowali o tym przedstawicieli pokrzywdzonej spółki, jak również biorąc pod uwagę obciążające ich zaległości finansowe nie mieli możliwości wywiązania się z przyjętego zobowiązania jako poręczycieli. Depozycje świadka M. R. mimo, że ostatecznie uznane przez Sąd I instancji za wiarygodne, nie uprawniały do stanowczego przekonania, że dokonane przez oskarżonych działania przy projekcie realizacji farm wiatrowych przemawiały za brakiem winy oskarżonych. Świadek zaprezentował swoją ograniczoną wiedzę co do kontaktów spółki (...) -1, w której był zatrudniony od stycznia 2011 roku, ze spółką (...) Sp. z o.o. w imieniu której występował oskarżony S. A. jak i Th. A.. Dowód w postaci zeznań tego świadka i jego relacje odnośnie zabiegów oskarżonego S. A. o odkupienie od spółki (...) -1, będącej podmiotem konkurencyjnym dla (...) Sp. z o.o. kompletnych wyników pomiarów wietrzności jak również realizacji umowy o współpracy nie jest dowodem odosobnionym i znajduje rzeczowe wsparcie w pozostałym materiale dowodowym sprawy, również częściowo w uznanych za wiarygodne wyjaśnieniach oskarżonego S. A., który w toku postępowania jurysdykcyjnego potwierdził, że starania o uzyskanie pomiarów wietrzności dla kolejnego projektu rozpoczął drugim kwartale 2013 roku, mimo wcześniejszych zapewnień pokrzywdzonego o posiadaniu wymaganej dokumentacji. Sąd w tym zakresie odwołał się m. in. do zeznań A. S., który w sposób rzeczowy i wyważony zrelacjonował swoje spostrzeżenia co do postępów prac w zakresie gromadzenia w 2013 roku przez oskarżonych dokumentacji zawierających wyniki pomiarów wietrzności, w tym i odmowy sprzedaży tych istotnych danych konkurentom. Uwzględniając przy tym zapisy umowy z grudnia 2012 roku a także sytuację majątkową oskarżonych i spółki z o.o, oraz sposoby wykorzystywania środków finansowych, wpływających na konta osobiste oraz konto spółki z o.o. (...) nie ma podstaw do zaopiniowania, by zeznania M. R. podlegały innej ocenie, aniżeli ta, zaprezentowana przez sąd okręgowy. Racjonalna ocena tych zeznań jest dla oskarżonych niekorzystna, obrona próbuje wybiórczo potraktować depozycje świadka M. R., prezentując ewentualne perspektywy realizacji inwestycji, która jak świadek przyznał, „wymaga 2-3 lat, by doprowadzić projekt farmy wiatrowej do etapu, kiedy będzie możliwa jego sprzedaż” /k. 1345/. W konsekwencji, argumentacja sądu, co do niemożliwości wywiązania się przez oskarżonych z zawartej umowy pożyczki w dacie wskazanej w umowie z uwagi na brak badań, także w zakresie braku badań przyrodniczych i zawartych umów dzierżawy gruntów, jako rzeczowa, spójna i logiczna korzysta z ochrony art. 7 kpk.

Uwzględniając charakter zarzuconego oskarżonym przestępstwa, zasadnicze znaczenie dla rozstrzygania sprawy miało ustalenie, czy oskarżeni S. A. i Th. A., w połączeniu z umową wiążąca oskarżonych ze spółką z o.o. (...) , mieli możliwość zwrotu przez pożyczkobiorcę A. W. Sp. o.o. pożyczki w kwocie 350 000 złotych, udzielonej na mocy umowy z dnia 07 grudnia 2012 roku jak też, czy mieli możliwość wywiązania się z przyjętego zobowiązania jako poręczycieli. Wbrew twierdzeniom obrońcy oskarżonych dokumenty, jakimi oskarżeni dysponowali i jakie zostały wytworzone w toku realizacji umowy, to jest w postaci karty informacyjnej przedsięwzięć polegających na budowie i eksploatacji (...), A. i N.; prospektów informacyjnych wraz z harmonogramem realizacji projektów (...); planów działania dla projektów (...); umowy o dzieło z dnia 4 marca 2013r. zawartej pomiędzy (...) Sp. z o.o. a Z. S. mającej na celu doprowadzenie do podpisania umów dzierżawy działek pod posadowienie turbin wiatrowych; umowy zlecenia zawartej dnia 4 marca 2013r. pomiędzy - odpowiednio - (...) Sp. z o.o. i (...) Sp. z o.o. a Z. R. w przedmiocie pełnienia przez niego funkcji koordynatora projektów A. i N.; protokołu końcowej kontroli i odbioru robót z dnia 12 lutego 2013r. opracowania analizy przedinwestycyjnej w zakresie wpływu budowy i użytkowania zespołu elektrowni wiatrowych na faunę nietoperzy, nie rzutowały na zamiar oskarżonych w chwili zawierania umowy pożyczki. Bezsprzecznie projekt nie mógł być zrealizowany do lipca 2013 roku, tym bardziej niezasadne są twierdzenia, że projekt mógł być doprowadzony do stanu, w którym mógł być sprzedany z zyskiem, gdyż przecież przedmiotem umowy, zawartej przez spółką z o.o. (...) nie było zlecenie kontynuacji prac w kierunku określonej inwestycji, lecz cel w postaci skończonego projektu. Celem zaś pożyczki, udzielonej przez spółkę z o.o. (...) nie była, jak zdaje się sugerować obrońca oskarżonych, lista potencjalnych kroków czy postępów przy realizacji projektu lecz jego finalizacja. Powyższą tezę skutecznie wspiera fakt, że oskarżony S. A. (1) dopiero w 2013 roku podjął starania o uzyskanie pomiarów wietrzności dla obszarów, na których miały być realizowane projekty, objęte umową z dnia 07.12.2012 roku. Sąd meriti nie stracił z pola widzenia i tego elementu, że wyniki pomiaru wietrzności, prowadzone przy użyciu masztu pomiarowego, usytuowanego w bliskiej odległości od lokalizacji, określanych jako A. i N., noszące miano projektu S., były prowadzone przez siedem miesięcy od 02 lipca 2013 roku do 3 stycznia 2014 roku, a zatem po zawarciu umowy o współpracy i umowy pożyczki, w czasie, kiedy, jak zapewniali oskarżeni, oba projekty miały już być sfinalizowane. Znaczne dochody, uzyskiwane przez oskarżonych wiązały się z finansowym wspieraniem działalności oskarżonych przez inne zewnętrzne podmioty, lecz spółka w dalszym ciągu nie miała własnych dochodów, umożliwiających spłatę zaciągniętej pożyczki. Zarówno z wyciągów rachunków bankowych, prowadzonych dla spółki, jak i z wyciągów osobistych rachunków bankowych, wynika, że oskarżeni, wbrew twierdzeniom obrońcy nie uzyskiwali znacznych dochodów, lecz wpływy związane były z innymi pożyczkami, udzielanymi przez inne pomioty spółce z o.o. (...) przed datą zawarcia umowy ze spółką z o.o. (...) . Negocjacje na temat czasu współpracy miały, wbrew twierdzeniom obrońcy, zawartym w punkcie 1f apelacji, jedynie przedłużenie czasu finansowania własnych potrzeb oskarżonych, nie służyły realizacji umowy, a zaspokajały bliżej nie sprecyzowane potrzeby osobiste oskarżonych. Nie sposób skutecznie kwestionować racjonalność takiej oceny w sytuacji, gdy współpraca miedzy stronami przestała się układać, co wynikało z faktu, że pokrzywdzony analizując dokumentację, spostrzegając nieprawidłowości w realizacji umowy zdecydował się na odstąpienie od dalszego finansowania przedsięwzięcia, przy czym stało się to w czasie, gdy umowa była wymagalna. Nie ekskulpowało oskarżonych dodatkowe zabezpieczenie na projekcie (...) – I., jako, że zamiar spłaty zaciągniętej pożyczki był jedynie zamiarem iluzorycznym, a to z uwagi na kondycję finansową spółki z o.o. (...). Z wyjaśnienia oskarżonego S. A. (1) bezsprzecznie wynika, że prowadził z pokrzywdzonym negocjacje na temat przedłużenia czasu współpracy, a także składał propozycje zawarcia ugody, które były tylko gołosłownymi obietnicami, gdyż oskarżony ani nie miał możliwości dodatkowego zabezpieczenia zwrotu pożyczki. Propozycje zawarcia ugody były jedynie ofertami, przygotowanymi na użytek przeciągania w czasie decyzji pokrzywdzonego o całkowitym odstąpieniu od umowy. Projekt nie miał szans być zrealizowanym w terminie, zakładanym przez oskarżonych, a obrońca oskarżonych popada w sprzeczność twierdząc, iż projekt posiadał realną wartość. Nawet gdyby tak było, to nie jawił się żaden potencjalny pomiot, gotowy zakupić projekt w tak ograniczonej, szczątkowej formie. Implikuje to twierdzenie, że prowadząc negocjacje i zawierając umowy pożyczki i współpracy oskarżeni w grudniu 2012 roku wprowadzili przedstawicieli pokrzywdzonej spółki w błąd co do możliwości sfinalizowania projektów w lokalizacjach A. i N. w terminie, który wskazany został w umowie, co w świetle sytuacji majątkowej oskarżonych, a także nieuzasadnionych wypłat z kont osobistych i rachunku spółki z o o. A. W. wykluczało możliwości wywiązania się z przyjętego na siebie zobowiązania. Istotnym zatem, w świetle kolejnych zarzutów obrońcy oskarżonych było potwierdzenie, jaki był stan majątkowy oskarżonych S. A. i Th. A. w dacie złożenia oświadczenia woli o zawarciu umowy pożyczki a w przypadku uznania, że kondycja finansowa oskarżonych czyniły ich osobami niewypłacalnymi, jaka była wiedza – świadomość pokrzywdzonych w tym zakresie. Te dwie okoliczności mają znaczenie dla rozstrzygania sprawy i nie ulega wątpliwości, że sąd pierwszej instancji ich rangę we właściwym stopniu dostrzegł i prawidłowo wykazał, z jakich okoliczności wynika wniosek o braku możliwości wywiązania się przez oskarżonych z przyjętego zobowiązania i wiedzy pokrzywdzonych w tym zakresie. Niezasadne są zatem twierdzenia obrońcy, jakoby oskarżeni w dniu 07 grudnia 2012 roku byli w pełni wypłacalni. Fakt, że oskarżeni przyjmowali na konta osobiste i konto firmowe spółki z o.o. (...) przelewy w znacznych kwotach, co zostało omówione powyżej, także ich nie ekskulpuje od ustalonego przez Sąd I instancji zamiaru oszukania pokrzywdzonych. Kondycja finansowa oskarżonych S. i T. A. (1) na datę podpisania umowy pożyczki z dnia 07 grudnia 2012 roku, ale przede wszystkim w okresie czynność tę poprzedzającym, była zasadniczym przedmiotem postępowania dowodowego zarówno na etapie śledztwa, jak i postępowania przed sądem. Niezależnie od relacji w tym zakresie oskarżonych, na powyższą okoliczność została zgromadzona obszerna dokumentacja w postaci kopii akt komorników sądowych, tytułów wykonawczych na kwotę choćby 1 108 800 w stosunku do zaległości podatku VAT za listopad 2011 roku przeciwko T. I. Sp. o.o. Zakład Ubezpieczeń Społecznych prowadził także postępowania egzekucyjne za okres od marca 2010 roku do października 2013 roku, oraz Naczelnik Urzędu Skarbowego wystawił i skierował do egzekucji przeciwko (...) Sp. z o.o. szereg tytułów wykonawczych na łączną kwotę co najmniej 456 tysięcy złotych, przeciwko oskarżonemu S. A. (1) na kwotę co najmniej 208 tysięcy, przeciwko T. A. (1) na kwotę co najmniej 151 tysięcy, przeciwko Spółce (...) a łączną kwotę co najmniej 1,21 miliona złotych. W aktach sprawy zalegają potwierdzenia kopii tytułów wykonawczych na łączną kwotę 2,03 miliona złotych.

Z tym faktem ściśle wiąże się zarzut dotyczący tego, że oskarżeni pobierali w gotówce znaczne kwoty pieniędzy zarówno z rachunków własnych jak i spółki (...) Sp. z o.o. To, że oskarżeni osiągali znaczne wpływy, które przewyższają kwotę zaciągniętej pożyczki, nie świadczy bynajmniej o braku zamiaru oszustwa, gdyż słusznie uznał sąd I instancji, że oskarżeni nie prowadzili swoich finansów w sposób transparentny i przejrzysty. Zestawienie wyciągów bankowych z pismami komorników sądowych, informujących o postępowaniach egzekucyjnych, prowadzonych przeciwko oskarżonym, potwierdza fakt, że oskarżeni posiadali wskazane wyżej zaległości finansowe. Znaczne wpływy, uzyskiwane przez oskarżonych wiązały się z inwestowaniem działalności oskarżonych przez inne zewnętrzne podmioty, lecz spółka w dalszym ciągu nie miała własnych dochodów, umożliwiających spłatę zaciągniętej pożyczki. Z wyciągów rachunków bankowych, prowadzonych dla spółki wynika, że oskarżeni wbrew twierdzeniom obrońcy, nie uzyskiwali znacznych dochodów. Wpływy związane były z innymi pożyczkami, udzielanymi spółce z o.o. (...) przed datą zawarcia umowy ze spółką z o.o. (...). Obrońca słusznie podkreślił, że oskarżeni nie mieli możliwości zwrócić pożyczki z własnych środków, jednak ilość wszczętych postępowań komorniczych winna skutecznie ostudzać zapędy oskarżonych co do oczekiwania, że będą mogli realizować zawierane przez siebie umowy o charakterze obligacyjnym.

Podkreślić także należy, że dla czynienia przez oskarżonych właściwych ocen w zakresie możliwości wywiązania się z umowy pożyczki nie były wymagane wiadomości specjalne. Z materiału dowodowego sprawy jednoznacznie bowiem wynika, że oskarżeni nie byli w stanie doprowadzić projektu do końca, nie mogli wywiązać się z zawartej umowy, której cel był jasno przez strony określony. Nie było założeniem stron sprzedaż projektu na wcześniejszym etapie, a czas trwania badań, których oskarżeni w dacie pospisywania umowy w dniu 07 grudnia 2012 roku nie dysponowali, określony był na poziomie 2-3 lat, minimum 1 roku. Powyższe, niezależnie od prawidłowo omówionych przez sąd dowodów dotyczących kondycji finansowej oskarżonych, istniejącej przed datą zawarcia umowy pożyczki, nie tylko uprawniało, ale i obligowało sąd pierwszej instancji do poczynienia takich ustaleń w zakresie możliwości finansowych oskarżonych, jakie legły u podstaw zaskarżonego wyroku. W takim układzie dowodowym, odmienne wnioski apelacji, jako oparte na wybiórczej i uproszczonej analizie materiału dowodowego sprawy, nie mogą być skuteczne. Jeżeli uwzględnić przy tym okoliczność, że pokrzywdzeni wielokrotnie deklarowali chęć zakończenia współpracy z oskarżonymi z uwagi na opóźnienia w realizacji projektu, stanowisko obrońcy, że projekt posiadał realną wartość i gdyby pokrzywdzony nie odstąpił od dalszej realizacji umowy projekt mógł być sprzedany nie wytrzymuje krytyki, tym bardziej, że faktycznie nie został on spieniężony celem zaspokojenia wierzycieli.

Sąd Apelacyjny nie podziela również sformułowanych zarzutów obrazy art. 170 § 3 kpk, Sąd ad quem odniósł się do celowości przeprowadzenia tego dowodu w postanowieniu, wydanym na rozprawie odwoławczej, oddalając wniosek obrońcy. Zarzucając sądowi, że nie rozpoznał wniosku dowodowego jako faktyczną podstawę wady orzeczenia w tym zakresie obrońca oskarżonego wskazuje brak przeprowadzenia przez sąd dowodu z opinii biegłego na okoliczność ustalenia średniego czasu, koniecznego na przygotowanie kompleksowego projektu farmy wiatrowej w Polsce wraz z pozwoleniem na budowę, jakie są średnie koszty takiego przedsięwzięcia oraz jakie zyski może przynieść sprzedaż projektu farmy wiatrowej. Oceniając zasadność tak skonstruowanego zarzutu, w pierwszej kolejności podnieść należy, wniosek ten zmierzał do udowodnienia, że projekt farmy wiatrowej mógł być w czasie przyszłym i nieokreślonym przygotowany, a nie było to przedmiotem obu umawiających się stron. Jakkolwiek Sąd Okręgowy nie rozpoznał wniosku o dopuszczenie dowodu z opinii to pozostaje to bez żadnego wpływu na treść wyroku, skoro potrzeba czynienia jakichkolwiek ustaleń co do wskazania średniego czasu, niezbędnego na przygotowanie kompleksowego projektu farmy wiatrowej w Polsce nie wynikała z zakresu przedmiotowo-podmiotowego sprawy.

Mając na względzie te wszystkie okoliczności stwierdzić należy, że oceny i ustalenia sądu pierwszej instancji, które legły u podstaw zaskarżonego wyroku są słuszne, znajdują rzeczowe wsparcie w materiale dowodowym sprawy a jako takie korzystają z ochrony w instancji odwoławczej. Wniosek ten jest tym bardziej uprawniony, że skarżący nie przedstawił żadnych argumentów, które oceny te i ustalenia mogłyby podważyć, bądź chociaż poddać w wątpliwość. Wniosek ten ma zastosowanie także do materialno-prawnej oceny zachowania oskarżonych.

Wobec skierowania apelacji obrońcy przeciwko całości orzeczenia a zatem również w zakresie rozstrzygnięcia o karze, sąd odwoławczy dokonał kontroli zaskarżonego wyroku także w tej części, odnosząc się równocześnie do zarzutów, zawartych w apelacji pełnomocnika oskarżyciela posiłkowego spółki (...) z o.o.

Zgodnie z art. 438 pkt 4 kpk, sąd odwoławczy zmienia lub uchyla orzeczenie w zakresie kary, środka karnego, tylko w razie stwierdzenia jej rażącej niewspółmierności. Rażąca niewspółmierność, o której mowa w powołanym przepisie zachodzi tylko wówczas, gdy na podstawie ujawnionych okoliczności, które powinny mieć zasadniczy wpływ na wymiar kary, można było przyjąć, iż zachodziłaby wyraźna różnica pomiędzy karą wymierzoną przez sąd pierwszej instancji a karą, jaką należałoby wymierzyć w instancji odwoławczej w następstwie prawidłowego zastosowania w sprawie dyrektyw wymiaru kary oraz zasad ukształtowanych przez orzecznictwo Sądu Najwyższego (tak SN m.in. w wyroku z dnia 22 października 2007r., SNO 75/07, LEX nr 569073). Oceniając całokształt okoliczności sprawy nie sposób przyjąć, by sytuacja taka zachodziła wobec oskarżonych S. A. (1) i T. A. (1). Lektura uzasadnienia wyroku sądu pierwszej instancji wskazuje, iż sąd ten przy wymiarze kary wobec obu oskarżonych uwzględnił zasadnicze okoliczności przedmiotowe i podmiotowe oraz właściwie je ocenił w kontekście dyrektyw wymiaru kary, wskazanych w art. 53 § 1 i § 2 kk. Sąd miał na uwadze w szczególności stopień społecznej szkodliwości przypisanego oskarżonym czynu, także to, że został popełniony na szkodę kontrahenta, z którym oskarżeni prowadzili negocjacje co do kształtu i treści umowny. Sąd uwzględnił jednocześnie dotychczasową niekaralność oskarżonych. Przypomnieć należy, że miarą surowości kary nie jest jej ilościowy wymiar, ale zakres wykorzystania sankcji karnej, przewidzianej za dany typ przestępstwa.

Mając tymczasem na uwadze trafnie powołane przez Sąd Okręgowy okoliczności obciążające, wynikające z zaplanowanego, wyrafinowanego sposobu działania T. A. (1) i S. A. (1) w popełnieniu przestępstwa, wzajemne współdziałanie w gronie osób, należących do kręgu najbliższych, wysokość spowodowanej szkody, a także uprzedniej niekaralności oskarżonych wymiar kary jednostkowej i to zarówno w zakresie kary pozbawienia wolności jak i kary grzywny dla obu oskarżonych uznać należy za nieprzekraczający stopnia zawinienia sprawców i społecznej szkodliwości przypisanego im czynu. Zatem mając na względzie okoliczność, że podstawową miarą surowości każdej kary jest stopień wykorzystania sankcji, jej ukształtowanie wobec oskarżonych na poziomie przekraczającym dolny próg ustawowego zagrożenia i z dobrodziejstwem warunkowego zawieszenia wykonania na okres 4 lat próby, wzmocnionej sankcją finansową w postaci kar grzywien, tak orzeczonej kary w żadnej mierze nie może czynić surową, tym bardziej w stopniu, o jakim mowa w art. 438 pkt 4 kpk. Wskazana argumentacja ma zastosowanie także do wymiaru orzeczonej kary grzywny. Postulowane zatem przez pełnomocnika pokrzywdzonych podwyższenie kary pozbawienia wolości nie mogło zostać, ze wskazanych powyżej względów, uwzględnione.

Odnosząc się natomiast do apelacji pełnomocnika oskarżyciela posiłkowego i uwzględniając treść uzasadnienia zaskarżonego wyroku w zakresie obejmującym orzeczenie wobec oskarżonych S. A. (1) i T. A. (1) zakazu prowadzenia działalności gospodarczej, której przedmiotem są inwestycje, związane z odnawialnymi źródłami energii na okres 3 lat nie ulega wątpliwości, że Sąd meriti właściwie doprecyzował, o jaką konkretną działalność gospodarczą chodzi w danym wypadku i jakiej konkretnie działalności zakazuje rozstrzygnięcie skazujące oskarżonych. Tylko takiej działalności gospodarczej można zakazać, w związku z której prowadzeniem popełniono przestępstwo i tylko wtedy, gdy dalsze jej prowadzenie zagraża istotnym dobrom chronionym prawem. Ukształtowany przez Sąd I instancji środek karny jest adekwatny do stopnia obawy, że dalsze prowadzenie działalności gospodarczej przez oskarżonych S. A. i Th. A. zagraża istotnym dobrom, chronionym prawem. Eliminacja oskarżonych na okres 3 lat z rynku podmiotów, zajmujących się inwestycjami, związanymi z odnawialnymi źródłami energii spełni, przypisaną temu środkowi karnemu, funkcję ochronną, zabezpieczającą i prewencyjną, co tym samym niecelowe czyni orzeczenie o zakazie prowadzenia działalności gospodarczej związanej z pozyskiwaniem jakichkolwiek środków inwestycyjnych od osób trzecich na okres 5 lat.

Nie znajdując podstaw do ingerencji w treść zaskarżonego wyroku, zarówno przez pryzmat podniesionych w apelacjach zarzutów, jak też niezależnie od nich (na podstawie art. 440 kpk i art. 439 § 1 kpk), w zaskarżonej części wyrok Sądu I instancji utrzymano w mocy.

Rozstrzygnięcie o kosztach sądowych postępowania odwoławczego znajduje uzasadnienie w treści art. 626 § 1 kpk, przy czym wysokość zasądzonej od oskarżonych opłaty wynika z treści art. 2 ust. 1 pkt 4 i art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 23 czerwca 1973 r. o opłatach w sprawach karnych (tj. Dz. U. z 1983 r, poz. 223 ze zm.).

Mając na względzie wszystkie powyższe okoliczności, Sąd Apelacyjny orzekł jak w wyroku.