Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 23 stycznia 2019 r.

Sąd Apelacyjny w Warszawie VII Wydział Gospodarczy w składzie:

Przewodniczący: SSA Ewa Zalewska

Sędziowie:SA Marek Kolasiński (spr.)

SO del. Maciej Kruszyński

Protokolant:sekr. sądowy Katarzyna Mikiciuk

po rozpoznaniu w dniu 23 stycznia 2019 r. w Warszawie

na rozprawie

sprawy z powództwa (...) S.A. w (...) sp. z o.o. w T.

przeciwko Prezesowi Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów

o zawarcie porozumienia ograniczającego konkurencję

na skutek apelacji pozwanego

od wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów

z dnia 31 lipca 2017 r., sygn. akt XVII AmA 11/17

I.  oddala apelację;

II.  zasądza od Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów na rzecz (...) S.A. w (...) sp. z o.o. w T. kwoty po 1 620 zł (jeden tysiąc sześćset dwadzieścia złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania apelacyjnego.

Sygn. akt VII AGa 1408/18

UZASADNIENIE

Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów (dalej również jako: Prezes UOKiK, pozwany), po przeprowadzeniu wszczętego z urzędu postępowania antymonopolowego przeciwko (...) sp. z o.o. w T. (dalej również jako: M. (...), powód) oraz (...) S.A. w W. (dalej również jako: (...) S.A., powód), w dniu 30 grudnia 2011 r. wydał decyzję nr (...), mocą której w punkcie pierwszym uznał za praktykę ograniczającą konkurencję i naruszającą zakaz określony w art. 6 ust. 1 pkt 3 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów (dalej: uokik) zawarcie przez przedsiębiorców porozumienia ograniczającego konkurencję na krajowym rynku sprzedaży grupowego ubezpieczenia NNW (następstw nieszczęśliwych wypadków) dzieci, młodzieży i personelu w placówkach oświatowych, polegającego na podziale rynku zbytu pod względem podmiotowym poprzez przekazanie do obsługi M. (...) klientów (...) S.A. z terenu województwa (...), w zamian za rekomendowanie tym klientom ubezpieczenia w (...) S.A. i nakazał zaniechanie jej stosowania. W punkcie drugim z tytułu tego naruszenia Prezes UOKiK nałożył na (...) S.A. karę w wysokości 56.604.783 zł, zaś na M. (...) karę w wysokości 61.858 zł.

Od powyższej decyzji odwołanie wniósł zarówno M. (...), jak i (...) S.A.

W odwołaniu, które zostało zarejestrowane pod sygnaturą XVII AmA 82/12, odwołujący (...) S.A. zaskarżył przedmiotową decyzję w całości oraz wniósł o wydanie orzeczenia co do istoty, zmieniającego decyzję w całości i stwierdzającego, że w niniejszej sprawie nie miała miejsca praktyka ograniczająca konkurencję, o której mowa w punkcie pierwszym, względnie z daleko idącej ostrożności, o wydanie orzeczenia zmieniającego decyzję w całości i umarzającego postępowanie antymonopolowe jako bezprzedmiotowe.

Dodatkowo, z ostrożności procesowej, ww. powód wniósł o uchylenie decyzji w całości jako wydanej z naruszeniem art. 93 uokik, wskazując, że nawet jeżeli działaniom (...) S.A. i M. (...) przypisze się przymiot sprzeczności z ustawą, to nadal brak jest jakichkolwiek dowodów na to, by rzekoma „zmowa” była kontynuowana w 2010 i 2011 r.; ewentualnie o uchylenie decyzji w całości, z uwagi na jej rażące braki, polegające na niewskazaniu w uzasadnieniu dowodów potwierdzających zarzuty formułowane przez Prezesa UOKiK, co w połączeniu z brakiem wydania w toku postępowania antymonopolowego odpowiednich postanowień dowodowych sprawia, że Sąd pozbawiony jest możliwości rozpatrzenia sprawy, względnie też Sąd byłby zmuszony do przeprowadzenia całego postępowania dowodowego, od początku, co nie ma żadnego uzasadnienia; ewentualnie o zmianę decyzji w części odnoszącej się do kary pieniężnej, poprzez odstąpienie od nałożenia kary pieniężnej na (...) S.A., względnie jej znaczące obniżenie.

Zaskarżonej decyzji ww. powód zarzucił naruszenie przepisów prawa materialnego, tj.:

1. naruszenie art. 6 ust. 1 pkt 3 uokik, poprzez jego niewłaściwe zastosowanie, tj.:

a) błędne przyjęcie, że pomiędzy (...) S.A. i M. (...) zostało zawarte porozumienie ograniczające konkurencję w postaci podziału rynku poprzez przekazanie do obsługi M. (...) klientów (...) S.A. z terenu województwa (...), w zamian za rekomendowanie tym klientom ubezpieczenia w (...) S.A., która to konkluzja oparta jest na braku zrozumienia relacji łączących ubezpieczyciela, jakim jest (...) S.A. oraz brokera, jakim jest M. (...), oraz na rażąco sprzecznym ze stanem faktycznym rozumieniu ustaleń dokonanych pomiędzy tymi podmiotami co do ich wzajemnych relacji, w tym na terenie województwa (...), w szczególności przyjęcie niemającego żadnego uzasadnienia w stanie faktycznym i zebranym materiałem założenia, jakoby (...) S.A. miało przekazywać M. swoich klientów (choćby w części) do obsługi, a M. (...) miał rekomendować ofertę (...) S.A. swoim klientom także tam, gdzie oferta ta nie była najkorzystniejsza;

b) błędne przyjęcie, że (...) S.A. i M. (...) konkurują na tym samym rynku właściwym, a tym samym, że mogą dokonać „podziału rynku”, podczas gdy podmioty te działają na różnych rynkach i nie konkurują ze sobą choćby potencjalnie;

c) brak analizy skutków rzekomego porozumienia, a w rezultacie błędne przyjęcie, że rzekome porozumienie miało szereg negatywnych skutków dla konkurencji, konkurentów i kontrahentów, w szczególności, że:

- prowadziło ono do pokrzywdzenia ubezpieczonych przez to, że M. (...) rekomendował wszystkim swoim klientom zawarcie umowy ubezpieczenia (...) S.A. oraz że rekomendacja taka miała miejsce także w tych przypadkach, w których oferta (...) S.A. nie była najkorzystniejsza;

- prowadziło ono do uprzywilejowania M. (...) kosztem innych brokerów;

- stwarzało ono (...) S.A. uprzywilejowaną pozycję na rynku, godząc tym samym w interesy innych ubezpieczycieli;

2. naruszenie art. 6 ust. 1 pkt 3 uokik w zw. z art. 93 uokik, poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, to jest błędne przyjęcie wbrew wszelkim zgromadzonym w sprawie materiałom, że rzekome sprzeczne z prawem porozumienie pomiędzy (...) S.A. i M. (...) jest kontynuowane, a tym samym, że konieczne jest nakazanie zaniechania
sprzecznej z prawem praktyki; w konsekwencji nastąpiło wszczęcie postępowania
antymonopolowego i wydanie decyzji z rażącym naruszeniem art. 93 uokik;

3. naruszenie art. 106 ust. 1 pkt 1 uokik w zw. z art. 111 uokik, poprzez:

a) ustalenie nałożonej na (...) S.A. kary pieniężnej w relacji do całkowitego przychodu tego przedsiębiorcy, podczas gdy podstawą wymiaru kary pieniężnej winien być przychód (...) S.A. osiągnięty z zawierania umów dotyczących grupowego ubezpieczenia NNW (następstw nieszczęśliwych wypadków) dzieci, młodzieży i personelu w placówkach oświatowych;

b) ustalenie, że zarzucana (...) S.A. praktyka zaliczała się do „poważnych naruszeń przepisów prawa konkurencji”, oraz że w sprawie wystąpiły „okoliczności obciążające”, oraz że nie wystąpiły „okoliczności łagodzące”, a tym samym, że uzasadnione było nałożenie na powoda kary pieniężnej stanowiącej aż 0,7272 % jego całkowitego przychodu;

c) ustalenie, że rzekome porozumienie nadal trwa (ponad 2 lata), co wpłynęło na zwiększenie wymiaru nałożonej kary pieniężnej;

d) nałożenie na (...) S.A. kary pieniężnej, której wymiar (jeżeli wysokość kary odnieść do korzyści uzyskanych z domniemanego sprzecznego z prawem porozumienia) pozostaje w rażącej dysproporcji do wymiaru kary nałożonej na drugiego uczestnika rzekomej „zmowy”, tj. M. (...).

Powód zarzucił również naruszenie przepisów prawa proceduralnego, tj.:

1.  rażące naruszenie art. 2, 7, 42 ust. 2 Konstytucji RP, art. 6 Konwencji o Ochronie Praw Człowieka i Podstawowych Wolności, art. 6, 7, 8, 9, 10 k.p.a., art. 74 uokik, poprzez wydanie decyzji kończącej postępowanie antymonopolowe i nakładającej karę pieniężną:

a)  bez realnego umożliwienia powodowi wypowiedzenia się odnośnie do stawianych (nowych) zarzutów;

b)  bez rzeczywistego zapoznania się przez Prezesa UOKiK i wzięcia pod uwagę przy wydawaniu decyzji argumentów powoda (decyzja została bowiem wydana po dwóch dniach od doręczenia przez powoda Prezesowi UOKiK pisma ustosunkowującego się do zebranych materiałów);

c)  z pominięciem wszystkich wniosków dowodowych powoda, skutkiem czego było pozbawienie (...) S.A. podstawowego prawa przysługującego przedsiębiorcy, tj. prawa do obrony;

2.  rażące naruszenie art. 2, 7, 42 ust. 2 Konstytucji RP, art. 6 Konwencji, art. 6, 7, 8, 9, 10 k.p.a., art. 107 § 1 i 3 k.p.a., art. 227-315 k.p.c. w zw. z art. 10 oraz 84 uokik, skutkiem czego było pozbawienie (...) S.A. prawa do obrony oraz przerzucenie na tego przedsiębiorcę ciężaru dowodzenia, że w sprawie nie doszło do naruszenia przepisów ustawy okik, podczas gdy to organ antymonopolowy winien wykazać w sposób nie budzący wątpliwości, że miała miejsce praktyka ograniczająca konkurencję. Naruszenie to obejmuje w szczególności:

a)  pominięcie wniosków dowodowych złożonych przez (...) S.A.;

b)  pominięcie znajdujących się w aktach sprawy dowodów sprzecznych z tezami
formułowanymi przez organ antymonopolowy;

c)  w konsekwencji nieprzeprowadzenie w ogóle w przedmiotowej sprawie postępowania
dowodowego w trybie przepisów k.p.c. w toku postępowania antymonopolowego;

d)  przy jednoczesnym braku wskazania w uzasadnieniu decyzji dowodów, na jakich
oparto rozstrzygnięcie w sprawie.

Odwołaniem, które zostało zarejestrowane pod sygn.. XVII AmA 83/12, odwołujący M. (...) także zaskarżył przedmiotową decyzję w całości oraz zarzucił naruszenie:

1.  art. 93 uokik poprzez wszczęcie i prowadzenie przez Prezesa UOKiK postępowania antymonopolowego w sytuacji, gdy działanie takie było niedopuszczalne ze względu na upływ terminu przedawnienia wskazany w ww. przepisie ustawy;

2.  art. 6 ust. 1 pkt 3 ustawy poprzez stwierdzenie zawarcia przez powoda i (...) S.A. porozumienia ograniczającego konkurencję na krajowym rynku sprzedaży grupowego ubezpieczenia NNW dzieci, młodzieży i personelu w placówkach oświatowych, polegającego na podziale rynku zbytu pod względem podmiotowym poprzez przekazanie do obsługi powodowi klientów (...) S.A. z terenu województwa (...), w zamian za rekomendowanie tym klientom ubezpieczenia (...) S.A.

Na podstawie powyższych zarzutów M. (...) wniósł o uwzględnienie odwołania i uchylenie zaskarżonej decyzji, względnie o jej zmianę poprzez stwierdzenie, że (...) S.A. nie zawarły spornego porozumienia ograniczającego konkurencję oraz w związku z powyższym, o zmianę zaskarżonej decyzji w zakresie wymierzenia kary pieniężnej poprzez odstąpienie od jej wymierzania. Na wypadek zaś nieuwzględnienia powyższego, powód wniósł o obniżenie kary pieniężnej nałożonej na spółkę i zasądzenie od Prezesa UOKiK kosztów procesu, w tym kosztów zastępstwa prawnego według norm przepisanych.

Pozwany w odpowiedziach na wniesione odwołania wniósł o ich oddalenie w całości oraz o zasądzenie od powodów na rzecz Prezesa UOKiK kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

Wyrokiem z 27 marca 2015 r. Sąd Okręgowy w Warszawie – Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów uchylił decyzję Prezesa UOKiK nr (...) z 30 grudnia 2011 r., wskazując że nie jest możliwe zawarcie porozumienia w myśl art. 6 uokik, polegającego na podziale rynku, w przypadku gdy powodowie, tj. ubezpieczyciel i broker nie są konkurentami na rynku właściwym.

Apelację od powyższego wyroku wniósł pozwany Prezes UOKiK, zaskarżając wyrok w całości i wnosząc o jego zmianę w całości poprzez oddalenie wniesionych odwołań, a w razie nieuwzględnienia tego wniosku – o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi pierwszej instancji .

Wyrokiem z 6 grudnia 2016 r. Sąd Apelacyjny w Warszawie uchylił zaskarżony wyrok w całości i przekazał sprawę Sądowi Okręgowemu w Warszawie do ponownego rozpoznania, pozostawiając temu Sądowi rozstrzygnięcie o kosztach postępowania apelacyjnego.

W uzasadnieniu wyroku Sąd Apelacyjny wskazał, że Sąd pierwszej instancji nie rozpoznał wszystkich twierdzeń i zarzutów obydwu powodów, które były istotne dla jej merytorycznego rozstrzygnięcia. Nie rozważył żadnych innych kwestii niż formalna (z punktu widzenia rozstrzygnięcia) kwestia samej możliwości zawarcia porozumienia, przez co nie rozpoznał merytorycznie sprawy i doszło do nierozpoznania jej istoty. Sąd Apelacyjny podkreślił, że status konkurentów, wbrew twierdzeniom Sądu pierwszej instancji, nie jest wyznacznikiem zawarcia wskazanego w decyzji porozumienia antykonkurencyjnego, niemniej jednak zaznaczył, że w konkretnej sytuacji, jaka miała miejsce w rozstrzyganym przypadku, (...) S.A. i M. (...) powinni zostać uznani za konkurentów ­– przedsiębiorców znajdujących się wobec siebie zarówno w relacji wertykalnej, jak i relacji horyzontalnej, reprezentujących konkurujące kanały dystrybucji usług ubezpieczeniowych.

Po ponownym rozpoznaniu sprawy wyrokiem z dnia 31 lipca 2017 r. Sąd Okręgowy w Warszawie - Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów w punkcie pierwszym sentencji w sprawie z odwołania (...) S.A. przeciwko Prezesowi UOKiK z udziałem M. (...) uchylił zaskarżoną decyzję oraz zasądził od Prezesa UOKiK na rzecz (...) S.A. kwotę 1.990 zł tytułem zwrotu kosztów postępowania, w tym kwotę 990 zł tytułem zwrotu kosztów zastępstwa procesowego za obie instancje; zaś nieuiszczoną przez pozwanego opłatę od apelacji przejął na rachunek Skarbu Państwa; w punkcie drugim sentencji w sprawie z odwołania M. (...) przeciwko Prezesowi UOKiK z udziałem (...) S.A. uchylił zaskarżoną decyzję; zasądził od Prezesa UOKiK na rzecz M. (...) kwotę 1.990 zł tytułem zwrotu kosztów postępowania, w tym kwotę 990 zł tytułem zwrotu kosztów zastępstwa procesowego za obie instancje; zaś nieuiszczoną przez pozwanego opłatę od apelacji przejął na rachunek Skarbu Państwa.

Po ponownym rozpoznaniu sprawy, Sąd Okręgowy ustalił następujący stan faktyczny.

(...) S.A. z siedzibą w W., wpisany do Rejestru Przedsiębiorców KRS pod nr (...), prowadzi działalność gospodarczą, polegającą na działalności ubezpieczeniowej bezpośredniej i pośredniej w kraju i zagranicą, organizowaniu i prowadzeniu innych usług związanych z działalnością ubezpieczeniową i reasekuracyjną. W roku 2009 funkcję (...) S.A. Oddział w P. pełnił A. C. (1), który nadzorował sprzedaż w regionie (...)- (...).

(...) sp. z o.o. z siedzibą w T. jest spółką prawa handlowego, wpisaną do Rejestru Przedsiębiorców KRS pod nr (...) i prowadzi działalność gospodarczą, polegającą na działalności pomocniczej, związanej z ubezpieczeniami i funduszami emerytalno – rentowymi oraz działalności agentów i brokerów ubezpieczeniowych. Prezesem Zarządu powoda jest R. B. (1).

W roku 2009 pomiędzy obiema spółkami wyniknął spór co do kwestii honorowania pełnomocnictw udzielonych M. (...) przez organy wykonawcze jednostek samorządu terytorialnego do działania na rzecz placówek oświatowych, położonych na ich obszarze, w przedmiocie zawierania ubezpieczeń grupowych NNW dzieci, młodzieży i personelu tych placówek. (...) SA nie honorował tych pełnomocnictw, uznając, że każda z placówek oświatowych powinna odrębnie upoważnić brokera i uznawał za niewystarczające w tym względzie pełnomocnictwa ogólne udzielone przez organy samorządu, którym podlegały placówki oświatowe. W rezultacie (...) SA nie przekazywał M. (...) swojej oferty ubezpieczenia NNW dzieci, młodzieży i personelu w placówkach oświatowych, lecz przekazywał ją bezpośrednio każdemu klientowi (placówce oświatowej) poprzez swoich agentów.

W czerwcu 2009 r. A. C. (1) i R. B. (1) odbyli kilka spotkań dotyczących bieżącej i przyszłej współpracy między (...), a M. (...) na terenie województwa (...), których efektem było opracowanie pewnego schematu współpracy. W czerwcu i lipcu strony wymieniały w tej sprawie korespondencję e-mail.

W mailu z 3 lipca 2009 r., skierowanym do A. C. (1), Prezes Zarządu M. (...) potwierdził uprzednio poczynione ustalenia telefoniczne dotyczące przyszłej współpracy spółek, podkreślając, że M. (...) m.in.:

- wszędzie rekomenduje (...),

- tam gdzie szkoły proszą o poprawienie oferty, ponieważ otrzymali dobrą ofertę z (...), (M.) odpowiada, że inni ubezpieczyciele nie są w stanie przebić ich oferty z (...),

- tam gdzie klienci informują o spotkaniach z przedstawicielami (...) (M.) mówi, że zna te oferty i je rekomenduje i prosi o akceptację tej oferty.

Schemat zasad współpracy został następnie dokładniej opisany przez A. C. (1) w wiadomości e-mail, rozesłanej do kierowników sprzedaży (...) S.A. W wiadomości wskazano m. in., że:

- podjęto rozmowy z M. (...) w celu zmniejszenia strat w ubezpieczeniu NNW placówek oświatowych na terenie obszaru sprzedaży (...),

- w wyniku tych rozmów ustalono, że powodowe spółki zaprzestaną konkurować ze sobą i podejmą współpracę od dnia 2 lipca 2009 r. w zakresie ubezpieczenia NNW placówek oświatowych na obszarze województwa (...),

- (...) S.A. będzie honorowało pełnomocnictwo udzielone M. (...) przez jednostki samorządowe do reprezentowania szkół przy zawieraniu NNW młodzieży szkolnej,

- od dnia 2 lipca 2009 r. w placówkach oświatowych, które jeszcze nie podpisały umów z konkurencją, M. (...) rekomenduje ofertę (...) S.A. jako najlepszą i placówki te będą ubezpieczane przy współudziale brokera,

- od dnia 2 lipca 2009 r. (...) S.A. i M. (...) przestaną konkurować, informując placówki, że jest to wspólny program ubezpieczeniowy obu spółek,

- wnioski ubezpieczeniowe na papierze z logo M. (...) należ traktować tak samo jak wnioski na druku (...),

- M. (...) otrzyma 5% prowizji w przypadku, gdy (...) podpisze umowę dotyczącą ubezpieczenia NNW za pośrednictwem M..

W związku z podjętą współpracą przedsiębiorcy wymieniali jeszcze między sobą korespondencję w lipcu 2009 r. W szczególności 23 lipca 2009 r. pracownik powoda (...) S.A. – specjalista produktowy A. W. (obecnie S.) - wysłała do pracownika spółki (...) wiadomość e-mail, w której poprosiła o wyjaśnienie, dlaczego szkoły należące do Gminy M. będę ubezpieczone w (...), podczas gdy umowa spółek była taka, że placówki, w których ubezpieczyciel jest wskazany jako (...)/(...), miały być ubezpieczane w (...) S.A.

Ostatecznie, po wymianie kilku wewnętrznych maili, w których to Prezes M. (...) prosił, aby pracownik spółki pomyślał, jak wytłumaczyć zaistniałą sytuację tak, „aby było dobrze”, R. B. (1) wyjaśnił A. C. (1), że ww. szkoły zostały objęte ubezpieczeniem oferowanym przez innego ubezpieczyciela, a nie (...) S.A., z uwagi, iż decyzje w tej sprawie zostały podjęte już wcześniej.

Informacja o ustaleniach dokonanych pomiędzy przedsiębiorcami dotarła w sierpniu 2009 r. zarówno do Centrali (...), jak i Prezesa UOKiK. Dziennik Ubezpieczonych opublikował 1 września 2009 r. tekst na temat porozumienia (...), pod znamiennym tytułem „zmówili się by orżnąć dzieciaki”. Skutkiem tych działań było oświadczenie M. (...) z 3 września 2009 r. skierowane do Prezesa UOKiK oraz wyjaśnienia A. C. (1) dla przełożonych. W szczególności w wiadomości z 26 sierpnia 2009 r. skierowanej do Dyrektor ds. sprzedaży ubezpieczeń pozakomunikacyjnych w centrali (...) S.A. w W., P. O., A. C. (1), odpowiadając na żądanie wyjaśnień od przełożonego, dotyczących ww. wiadomości z dnia 6 lipca 2009 r., wskazał, że użyte w tej wiadomości sformułowania oznaczać miały m.in., że (...) S.A. nie będzie składało lepszych ofert bez pośrednictwa brokera, zaś broker rekomendować będzie ofertę (...) S.A. (ale tylko tam gdzie nie było przetargu, a jedynie ocena ofert wg życzenia klienta) jako najlepszą, biorąc pod uwagę zakres ochrony, posiadaną sieć placówek, jakość obsługi.

Następnie, w wiadomości z 31 sierpnia 2009 r. A. C. (1) wyjaśniał także kierownikom sprzedaży wątpliwości, które pojawiły się po skierowaniu do nich maila z 6 lipca 2009 r., podkreślając m.in., że (...) S.A. nie prowadzą i nie mogą prowadzić działalności wobec siebie konkurencyjnej i nie pozostają w żadnym stałym stosunku umownym. Zaznaczył także, że przesłane wytyczne nie mogą w żadnym razie stanowić podstawy do stawiania M. (...) w sytuacji uprzywilejowanej w stosunku do innych pośredników ubezpieczeniowych, posiadających stosowne pełnomocnictwa od klienta.

Na skutek pozyskania informacji o zawartym porozumieniu między przedsiębiorcami Prezes UOKiK zarządził przeprowadzenie w dniach 27 października – 3 listopada 2009 r. kontroli u obu przedsiębiorców, ukierunkowanej na ich działania w zakresie ubezpieczeń NNW placówek oświatowych w latach 2008-2009, w tym zasad współpracy z pośrednikami. W wyniku dokonanego za zgodą SOKiK przeszukania u obu przedsiębiorców, Prezes UOKiK pozyskał liczne dowody w sprawie.

W 2009 r. na terenie województwa (...) S.A. zawarł 1270 umów ubezpieczenia, z czego 17 przy udziale M. (...). Natomiast w roku 2010 przy udziale (...) S.A. zawarł 4 umowy przy ogólnej liczbie ponad tysiąca zawartych umów. W kolejnym roku liczba ta spadła do 0.

W roku 2010 powód (...) S.A. osiągnął przychód w wysokości 7.783.936.000 zł, a powód M. (...) przychód w wysokości 6.628.301,08 zł.

Dokonując oceny prawnej, Sąd pierwszej instancji wskazał, iż konsekwencją rozstrzygnięcia zawartego w wyroku Sądu Apelacyjnego jest, stosowanie do treści art. 386 § 6 k.p.c., związanie Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów przy ponownym rozpoznaniu sprawy oceną prawną i wskazaniami co do dalszego postępowania wyrażonymi w uzasadnieniu wyroku. Tym samym, zdaniem Sądu Okręgowego, kwestię występowania dwóch konkurujących ze sobą kanałów dystrybucji usług ubezpieczeniowych uznać należało za przesądzoną przez Sąd drugiej instancji. Według Sądu pierwszej instancji, podobnie rzecz się ma z ustaleniem rynku właściwego przez Prezesa UOKiK, gdyż analiza dokonana przez Sąd Apelacyjny w tym aspekcie jednoznacznie, w ocenie Sądu, jest wiążąca, poza ewentualną możliwością zmiany odnośnie nazewnictwa ustalonego rynku z rynku sprzedaży ubezpieczeń na rynek oferowania ubezpieczeń.

Na kanwie niniejszej sprawy Sąd pierwszej instancji nie miał wątpliwości, iż pomiędzy przedsiębiorcami doszło do zawarcia porozumienia o treści jasno wynikającej z korespondencji stron, zmierzającego do ograniczenia konkurencji. Sąd Okręgowy zważył, iż w niniejszej sprawie kluczowe znaczenie miało ustalenie, czy doszło do zaprzestania naruszenia (zaniechania praktyki) i w jakim terminie. W ocenie Sądu, ta ostatnia kwestia miała bowiem pierwszorzędne znaczenie dla dalszego toku postępowania. O ile bowiem przedsiębiorcy zaprzestali stosowania praktyki ograniczającej konkurencję – jaką jest zawieranie niedozwolonych porozumień – postępowanie w sprawie stosowania takiej praktyki nie może być wszczęte, jeżeli od końca roku, w którym zaprzestano ich stosowania, upłynął rok (art. 93 uokik).

Sąd pierwszej instancji argumentował, iż zgodnie ze stanowiskiem judykatury termin wszczęcia postępowania antymonopolowego przez Prezesa Urzędu, określony w art. 93 uokik (tzw. przedawnienie antymonopolowe), którego upływ skutkuje wygaśnięciem kompetencji organu ochrony konkurencji do wszczęcia postępowania antymonopolowego, pełni rolę stabilizującą w obrocie gospodarczym. Przepis art. 93 uokik konkretyzuje także przesłankę interesu publicznego z art. 1 uokik – ustawodawca przyznając Prezesowi Urzędu daleko idące uznanie co do konieczności podjęcia interwencji wobec zachowań określonego przedsiębiorcy (przedsiębiorców), rozstrzygnął jednocześnie w art. 93 uokik, że w interesie publicznym nie jest podejmowanie przez organ ochrony konkurencji interwencji wówczas, gdy od momentu zaprzestania naruszania konkurencji przez przedsiębiorcę (przedsiębiorców) upłynął określony w tym przepisie czas.

Według Sądu Okręgowego, oczywiste jest, że dla zastosowania powołanego przepisu art. 93 uokik kluczowe znaczenie ma ustalenie, w którym momencie dochodzi do zaprzestania stosowania praktyki ograniczającej konkurencję. Sąd pierwszej instancji zwrócił uwagę, iż zasadniczo należy w tym kontekście odróżnić praktyki, które weszły w fazę realizacji, czego skutkiem było naruszenie konkurencji, i te w których celem podjętego współdziałania było naruszenia konkurencji, a skutek nie musiał być osiągnięty (wiąże się to oczywiście z zakresem przedmiotowym zakazu ustanowionego w art. 6 uokik, który stanowi, że zakazane są porozumienia, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji). Ograniczając się tylko do praktyk, których skutkiem jest także ograniczenie konkurencji (z tego względu, że Prezes UOKiK przypisał stronom nie tylko cel, ale i skutek w postaci naruszenia konkurencji na rynku właściwym), Sąd pierwszej instancji zważył, iż o zaprzestaniu praktyki należy mówić wówczas, gdy strony faktycznie zaprzestały stosowania praktyki i czemu dały wyraz na zewnątrz. W ocenie Sądu pierwszej instancji, oczywiście spektakularnym i dobitnym dowodem takiej okoliczność jest danie temu oświadczeniu wyrazu na zewnątrz, czy to w postaci złożenia oświadczenia wprost drugiej stronie, czy też w inny dorozumiany sposób, byleby jednak było dla drugiej strony oczywiste, że brak jest woli współpracy. Zdaniem Sądu Okręgowego, możliwe jest jednak także podjęcie czynności, które w sposób dorozumiany wskażą na wolę zaprzestania praktyki, a fakt zaniechania może zostać udowodniony na podstawie dowodów pośrednich.

Odwołując się do poczynionych ustaleń faktycznych, Sąd Okręgowy nie miał wątpliwości, iż w niniejszej sprawie doszło do zaprzestania praktyki zarzucanej obu powodom najpóźniej we wrześniu 2009 r.

Do takiego przekonania doprowadziła Sąd pierwszej instancji analiza okoliczności faktycznych, dokonana w oparciu o dowody, które zostały zgormadzone częściowo przez Prezesa UOKiK w toku postępowania administracyjnego, ale nie zostały poddane analizie pod tym kątem, jak i dowody przedstawione przez powodów w toku postępowania sądowego.

Pierwszą z istotnych kwestii dla oceny zaniechania praktyki było, w ocenie Sądu pierwszej instancji, ustalenie, że zawieranie grupowych umów ubezpieczenia dzieci i młodzieży szkolnej w zakresie NNW, o jakich mowa w zarzucie, ma charakter akcyjny, cykliczny. Zdaniem Sądu, wynika to przede wszystkim z tego, że ubezpieczenia te mają charakter okresowy i dotyczą kolejnych lat szkolnych. Sąd podniósł, iż potwierdzają to zeznania świadków, jak i wyjaśnienia, składane podczas przeszukania przez osoby zaangażowane w proces zawierania umów NNW na terenie województwa (...). Z zeznań tych, według Sądu pierwszej instancji, jasno wynika, że akcję ubezpieczania dzieci i młodzieży na kolejny rok szkolny rozpoczyna się w miesiącach maj-czerwiec poprzedniego roku szkolnego, a następnie dopiero pod koniec sierpnia mogą być jeszcze finalizowane nieliczne już umowy, które nie zostały zawarte wcześniej.

Sąd pierwszej instancji nie miał wątpliwości, iż do nawiązania analizowanych przez Prezesa UOKiK relacji między (...), a M. (...) doszło dopiero w czerwcu 2009 r., a ostateczne porozumienie strony osiągnęły 6 lipca 2009 r.

Oczywiste jest, zdaniem Sądu, że zawarte porozumienie dotyczyło oferty (...) na rok szkolny 2009/2010. Oferta ta - jak zaznaczył Sąd - proponowana placówkom oświatowym przez (...) na terenie województwa (...), co potwierdzają dowody zgormadzone przez Prezesa UOkIK (zeznanie świadków, maile), została dopiero w lipcu 2009 r. dostosowana przez (...) do warunków ubezpieczenia, jakie proponowali, w tym samym czasie, inni ubezpieczyciele. W ocenie Sądu, dopiero poprawiona oferta (...) była porównywalna do innych ofert, które miał w swoim portfelu M. (...), np. co do wysokości odpisu dla szkół, jakie gwarantowali ubezpieczyciele, w zamian za zawarcie umowy ubezpieczenia. Sąd Okręgowy zważył, iż podjęcie współpracy w zakresie oferowania ubezpieczenia na rok szkolny 2009/2010 dopiero w lipcu 2009 r. było, jak wynika z terminarza zawierania tego typu umów, już mocno spóźnione, gdyż większość umów była już zawarta. Oferta (...) została więc w ramach współpracy z brokerem zaprezentowana tylko tym placówkom oświatowym, które zdecydowały się wyłonić ubezpieczyciela w trybie przetargowym, lub które z jakichś powodów dotychczas umów nie zawarły.

Sąd pierwszej instancji podkreślił jednocześnie, iż ówczesna oferta (...) była ofertą na rok szkolny 2009/2010 i była dostosowana do ofert innych ubezpieczycieli, też prezentujących oferty na ten sam rok szkolny. Sąd Okręgowy zwrócił przy tym uwagę, iż największy konkurent (...) w tego typu ubezpieczeniach, który zawierał gross umów za pośrednictwem M. (...), miał na rok szkolny 2009/2010 zróżnicowaną ofertę uzależnioną np. od różnego poziomu szkodowości w roku 2008, czyli oferty były indywidualizowane i były np. poprzedzone analizą rentowności zawartych w latach 2007/2008 i 2008/2009 umów ubezpieczenia poszczególnych placówek, lub też były uzależnione od wyniku technicznego oddziału lub przedstawicielstwa generalnego (...) uzyskanego z ubezpieczeń NNW dzieci i młodzieży w roku kalendarzowym 2008. Podobnie, zdaniem Sądu, ofertę specjalną na rok szkolny 2009/2010 miała C., która np. przewidywała obniżkę składki w wysokości 10% za kontynuację ubezpieczenia w C., jak też U., która także miała specjalnie przygotowaną ofertę na rok szkolny 2009/2010 (NNW dzieci i młodzieży i taryfy minimalnych składek zostały zatwierdzone uchwałą U. T. z 18 maja 2009 r.).

Sąd pierwszej instancji podniósł, iż mimo zawarcia porozumienia pomiędzy (...) a M. (...) na promowanie oferty (...) na rok szkolny 2009/2010, na tak późnym etapie trwania procesu zawierania umów ubezpieczenia przez poszczególne placówki oświatowe, (...) zawarł za pośrednictwem M. (...) jedynie 17 polis .

Zdaniem Sądu Okręgowego, przyjęcie za Prezesem UOKiK, że działania (...) z zamiarem naruszania reguł konkurencji zmierzały do preferowania w każdych warunkach oferty (...), musiałoby w wyniku realizowania porozumienia skutkować znacznym zwiększeniem liczby zawieranych umów ubezpieczenia NNW przez tego ubezpieczyciela. Sąd pierwszej instancji nie miał przy tym wątpliwości, iż w roku szkolnym 2009/2010 skutek ten nie mógł być osiągnięty z racji zbyt późnego zawarcia porozumienia. Sąd zwrócił uwagę, iż R. B. podczas przeszukania wyjaśnił, iż umowa z (...) była spóźniona o całą dekadę, ponieważ porozumiano się na samo zakończenie akcji NNW, bo na początku wakacji, gdyby otrzymał zapewnienie od (...) w maju, to inaczej prowadziłby akcję składania ofert placówkom oświatowym. On także, podobnie jak i M. B., wyjaśnili, że poprawiona na korzyść klientów oferta (...) była zaprezentowana dopiero w przetargach, które odbyły się w wakacje.

Zdaniem Sądu pierwszej instancji, nawet przy założeniu, że zarzucana powodom współpraca sprzeczna z regułami prawa konkurencji trwałaby nadal, to oznaczałoby to, według Sądu, że musiałaby być kontynuowana w akcji szkolnej NNW na rok szkolny 2010/2011, która rozpoczynała się podobnie jak w roku poprzednim w miesiącach maj - czerwiec 2010 r., a jej skutki musiałyby dać o wiele większy efekt niż w roku poprzednim, w postaci znacznie większej liczby polis zawartych przez (...) za pośrednictwem brokera M. (...).

Tymczasem - jak wskazał Sąd pierwszej instancji - stan faktyczny sprawy wskazuje, że na rok szkolny 2010/2011 (...) zawarło za pośrednictwem M. (...) jedynie 4 umowy, przy czym nie bez znaczenia, zdaniem Sądu, był fakt, że M. (...) w kolejnym roku swojej działalności, tj. w roku 2010, uzyskał bardzo znaczny wzrost rentowności właśnie za sprawą znacznie większej liczny ubezpieczeń NNW zawartych za jego pośrednictwem (suma składek przypisanych przy udziale M. (...) na rzecz zakładów ubezpieczeń wzrosła w roku 2010 do 1 544 787 zł w stosunku do kwoty składki 583 558 zł w roku 2009. Nastąpił więc wzrost udziału M. w ogólnej wartości składki z 5,40% w roku 2009 do 12,99% w roku 2010, co przełożyło się również na wzrost przychodu M. (...) z tytułu pośrednictwa w sprzedaży NNW młodzieży z 66 974 zł w 2009 do 178 682 w roku 2010).

Według Sądu pierwszej instancji, istotne dla rozważań odnośnie kontynuacji porozumienia także w kolejnych latach było również ustalenie, że udział (...) w składkach przypisanych przy współudziale M. (...) wzrósł z 0% w roku 2008 do 43 % w roku 2009, co liczbowo przedstawiało się jako wartość składek 254 014 zł w roku 2009. Sąd Okręgowy zwrócił uwagę, iż Prezes nie poczynił dalszych ustaleń co do wielkości udziału (...) w składkach przypisanych przy współudziale M. (...) w kolejnym latach, w tym w szczególności w 2010 r., jednak - jak zaznaczył Sąd - można ustalić, jakiego rzędu były te wielkość na podstawie zeznań świadków. O ile bowiem 17 polis zawartych w 2009 r. za pośrednictwem M. (...) dało (...) składkę przypisaną na poziomie 254 014 zł, to 4 polisy zawarte w roku 2010 za pośrednictwem M. (...) nie mogły, zdaniem Sądu, wpłynąć na wzrost tego udział właśnie w roku 2010.

Według Sądu pierwszej instancji, pozornie podobny nawet poziom składek przypisanych w kolejnych latach mógłby oznaczać, że skoro skutek praktyki był taki sam, to porozumienie było nadal wykonywane i ten sam mechanizm niedozwolonej współpracy powodów został powielony w akcji szkolnej na rok szkolny 2010/2011.

W przekonaniu Sądu pierwszej instancji, taka konstatacja jest jednak błędna, skoro porozumienie dotyczące roku szkolnego 2009/2010 było bardzo spóźnione i stąd tak znikomy był efekt współpracy (jedynie tam gdzie odbywały się jeszcze przetargi możliwe było zarekomendowanie oferty (...), gdyż większość umów była już zawarta). Jeśli więc kolejna akcja szkolna zostałaby rozpoczęta we właściwym terminie, to, zdaniem Sądu, efekt współpracy musiałby dać niepomiernie lepsze rezultaty niż w roku ubiegłym, czyli liczba polis zawartych przez (...) i wielkość składki przypisanej za pośrednictwem M. (...) byłaby niepomiernie większa. Jeśli więc w kolejnym roku M. (...), pomimo nieistnienia przeszkody w postaci zbyt późnego rozpoczęcia rekomendacji oferty (...), jak to miało miejsce w roku 2009 r., nie zapewnił (...) nie tylko wzrostu liczby zawartych polis za swoim pośrednictwem, ale wręcz liczba polis zawartych za pośrednictwem M. (...) zmalała, to, w ocenie Sądu, nie można mówić o realizowaniu porozumienia.

Według Sądu pierwszej instancji, powyższa okoliczność braku w roku szkolnym 2010/2011 i kolejnych latach jakichkolwiek efektów współpracy (co było głównym celem, jaki przyświecał obu stronom) świadczy niewątpliwie o tym, że strony odstąpiły od kontynuowania współpracy, jaką ustaliły w lipcu 2009.

W ocenie Sądu, kontynuacja umowy na poprzednich warunkach nie byłaby też możliwa bez dalszych uzgodnień (ich aktualizacji) w kolejnym roku także dlatego, że oferta (...), aby móc być skutecznie rekomendowana przez M. (...), musiałaby chociaż pozornie dostosowywać się do warunków ubezpieczenia NNW oferowanego przez innych ubezpieczycieli na rok szkolny 2010/2011. Zmiana tych warunków przez pozostałych ubezpieczycieli, a także zmiany otoczenia rynkowego, musiałyby spowodować co najmniej korektę zeszłorocznych ustaleń i wymuszać jakieś ewentualne kontakty między przedsiębiorcami, czego jednak Prezes UOKiK nie stwierdził, a których, zdaniem Sądu, nie było. Jako przykład Sąd pierwszej instancji wskazał, że stosowany przez (...) w roku szkolnym 2009/2010 odpis na rzecz szkół na poziomie 30% był wynikiem dostosowania jego poziomu do ofert innych ubezpieczycieli, natomiast w kolejnym roku szkolnym (...) stosował ten odpis na niższym poziomie (poniżej 30%), co jednoznacznie, zdaniem Sądu, wskazywało, że nie stosował warunków uzgodnionych rok wcześniej z M. (...) (np. punktacja za zakres ubezpieczenia poszczególnych ofert ubezpieczenia NNW dla szkoły w W., gdzie (...) otrzymał 0 pkt z uwagi na wysokość prowizji na rzecz szkoły poniżej 30%, podobnie w Gminie C. i Gminie B.).

Sąd pierwszej instancji podniósł, iż pomimo poczynionych przez Prezesa UOKiK w decyzji ustaleń, że oferty ubezpieczeń NNW są zasadniczo do siebie zbliżone pod względem zakresu ubezpieczenia, ponieważ wszyscy bazują na standardach (...), a głównym parametrem konkurowania jest cena (składka ubezpieczeniowa), nie jest możliwe przyjęcie, że w tym zakresie istniał constans i istotnie oferty ubezpieczycieli nie zmieniały się w kolejnych latach. Według Sądu, kłam tej tezie zadały inne ustalenia Prezesa UOKiK, w których wykazał, jak na przestrzeni lat 2008-2010 zmieniały się udziały poszczególnych ubezpieczycieli w rynku ubezpieczeń NNW dzieci i młodzieży w placówkach oświatowych (i tak, udział InerRisk wzrósł z 7,84 w 2008 r. do 9,43% w 2010 r., C. wzrósł nieznacznie z poziomu 2,12% do 2,35%, U. spadł z poziomu 3,81% do poziomu 2,70%. Podobnie spadek w tym segmencie ubezpieczeń zanotował (...), który w 2008 r. posiadał 68,33% udziału w rynku, w 2009 - 66,26%, by w kolejnym roku, tj. 2010, spaść do poziomu 63,91%). Zdaniem Sądu, gdyby przyjąć, że oferty te były bardzo podobne i nie różniły się znacząco, nie następowały zmiany udziałów w rynku poszczególnych zakładów ubezpieczeń.

W przekonaniu Sądu, nie bez znaczenia dla kwestii zaprzestania stosowania praktyki, jak i dla oceny treści porozumienia, jest też mail z 1 lipca 2009 r. R. B. (1) do A. W., potwierdzający ustalenia i podjęcie ich realizacji, z którego wynika między innymi, że M. (...)zobowiązuje się rekomendować niniejsze ubezpieczenia w (...) (w związku z faktem , iż na dzisiaj Wasza poprawiona oferta jest najlepsza)”. W ocenie Sądu, takie zastrzeżenie wskazuje, że warunkiem rekomendacji oferty (...) w danym okresie czasu była jej atrakcyjność większa, lub co najmniej zbliżona, do ofert innych ubezpieczycieli, którymi dysponował (...). Sąd pierwszej instancji nie miał tym samym wątpliwości, że dalsze losy współpracy przedsiębiorców i rekomendacji przez M. (...) oferty (...), jako najlepszej, zależeć musiały także od atrakcyjności oferty (...). Zdaniem Sądu, nie było więc możliwym i jedynym skutkiem zawarcia porozumienia trwanie w porozumieniu w kolejnych akcjach szkolnych (dotyczących kolejnych lat odpowiadających następnym latom szkolnym), skoro jego realizacja zależna musiała być od atrakcyjności oferty (...) na daną chwilę, tj. w danym roku szkolnym.

Na fakt, że uzgodniona praktyka odnosiła się do roku szkolnego 2009/2010 wskazuje także, zdaniem Sądu, treść innego maila R. B. z 6 lipca 2009 r., w którym wyraźnie wskazał, że wszystkie ubezpieczenia NNW młodzieży szkolnej w roku szkolnym 2009/2010 zawierane przy współudziale M. (...) taryfikujemy wg standardowych zasad. W ocenie Sądu, należy przyjąć, że gdyby zamiarem współpracy na tych samych zasadach, objęte byłyby kolejne lata, to zbędne byłoby czynienie tego zastrzeżenia o roku szkolnym 2009/2010.

Zdaniem Sądu pierwszej instancji, to, że umowa powodów nie była kontynuowana w kolejnej akcji szkolnej dotyczącej ubezpieczeń NNW dzieci i młodzieży, tj. w roku szkolnym 2010/2011, potwierdza także logiczna analiza i ocena dotycząca toku prowadzonego przed Prezesem UOKiK postępowania i jego ewentualnych skutków dla każdej ze stron. Sąd Okręgowy podniósł, iż do powyższego wniosku skłania okoliczność, że wobec toczącego się postępowania antymonopolowego wszczętego w niniejszej sprawie i po dokonanych w obu spółkach przeszukaniach, nie sposób przyjąć, opierając się na doświadczeniu życiowym, że umawiające się strony podjęły w takich okolicznościach dalszą współpracę, czy też ją kontynuowały w kolejnym roku szkolnym w celu wpływania na rynek sprzedaży ubezpieczeń.

Według Sądu, niepodobna przyjąć, odwołując się przy tym do zasad logiki, jak też do doświadczenia życiowego, że racjonalnie działający przedsiębiorca, w sytuacji, gdy wychodzi na jaw jego naganne zachowanie, za które grozi sankcja finansowa, będzie nadal brnął w praktyki, które są niedozwolone, szczególnie, że korzyści finansowe osiągane z praktyki dla żadnej z umawiających się stron nie są znaczące przy skali jej działalności.

Zdaniem Sądu, także ujawnienie tej praktyki przez dziennikarza i konieczność złożenia przez jego uczestnika (pracownika (...) - dyrektora regionalnego A. C.) wyjaśnień do przełożonych, musiała skutkować przerwaniem naruszania prawa konkurencji. W przekonaniu Sądu Okręgowego, można było niemal jako pewnik przyjąć, że dyrektor regionalny, który dopuścił się naruszeń i który z tego powodu musiał tłumaczyć się przed centralą, nie prowadził w dalszym ciągu takiej polityki sprzedaży ubezpieczeń, która miała charakter antymonopolowy, także z obawy o własne stanowisko.

Okolicznością wskazującą na prawdziwe przerwanie naruszenia, zdaniem Sądu pierwszej instancji, był także ujawniony w toku postępowania sądowego fakt, że w kolejnych latach liczba zawartych przez (...) za pośrednictwem brokera ubezpieczeń była symboliczna. Sąd zwrócił uwagę, iż na 88 gmin, od których broker posiadał pełnomocnictwa w roku szkolnym 2010/2011, z ubezpieczenia w (...) skorzystały zaledwie 4 placówki oświatowe, a w kolejnym roku szkolnym 2011/2012 już żadna. Jeśli więc przyjąć za Prezesem UOKiK, że zawarcie porozumienia miało zmierzać do ograniczenia konkurencji i polegać między innymi na odstąpieniu przez (...) S.A. także w 2010 r. od działań zmierzających do zdobycia klienta na wskazanym rynku bez pośrednictwa M. (...), a pozostałe zakłady ubezpieczeń miały być pozbawione znaczącego na tym terenie kanału dystrybucji, który od momentu zawarcia porozumienia skupiał się tylko na ofercie (...) – to, zdaniem Sądu, stan konkurencji, jaki powinien zaistnieć na tym rynku w 2010 r. hipotetycznie powinien wskazywać na znaczącą dominację (...) w umowach zawieranych za pośrednictwem M. (...). Fakt, że tak się nie stało, a wręcz przeciwnie, liczba polis zawartych przez (...) za pośrednictwem M. (...) spadła, niewątpliwie w ocenie Sądu wskazuje na brak wpływu porozumienia na stan konkurencji w 2010 r., co stanowi dowód prima facie, że w roku 2010 porozumienie nie było już wykonywane. Zważywszy na ograniczoną liczbę ubezpieczeń zawartych w 2010 r. przez (...) za pośrednictwem brokera, należało, zdaniem Sądu, przyjąć, że działalność brokera w tym roku nie przysparzała (...) żadnej korzyści, podobnie jak nie przynosiła korzyści brokerowi, a przecież - jak zaznaczył Sąd - to było celem porozumienia. Fakt ten jednoznacznie przesądza, zdaniem Sądu, że strony nie realizowały po wrześniu 2009 r. porozumienia i nie miały woli realizować go w dalszym okresie.

Sąd Okręgowy zwrócił przy tym uwagę, iż jakkolwiek zarówno samej praktyki, jak i faktu jej zaniechania nie można domniemywać, to jednak udowodnienie tych okoliczności może nastąpić na podstawie dowodów pośrednich, zgodnych z regułami odnoszącymi się do domniemań faktycznych (w tym dowodu prima facie - tak Sąd Najwyższy w wyroku w sprawie III SK 6/06). W świetle powyższych dowodów Sąd pierwszej instancji nie miał wątpliwości, iż doszło do zaniechania praktyki przez powodów wraz z zakończeniem zawierania umów ubezpieczenia na rok szkolny 2009/2010, co miało miejsce wraz z rozpoczęciem tego roku szkolnego.

Sąd zważył przy tym, iż jakkolwiek można zgodzić się z Prezesem UOKiK, że o ile zostaje stwierdzony antykonkurencyjny cel porozumienia, to nie jest konieczne udawadnianie faktycznego stosowania porozumienia przez przedsiębiorców i badania skutków porozumienia, to jednak w sytuacji stwierdzenia, że porozumienie trwa nadal, konieczne jest dowiedzenie, że ten cel porozumienia objęty jest nadal wolą stron, także na każdym etapie przed wydaniem decyzji to stwierdzającej. Istotne jest to w szczególności dla dokładnego określenia terminu zaprzestana praktyki. O ile bowiem zostanie stwierdzone, że porozumienie miało antykonkurencyjny cel, ale nie było wykonywane przez strony, to chwilą jego zaprzestania jest chwila zawarcia porozumienia. Jeśli natomiast porozumienie było wykonywane, konieczne jest ustalenie faktycznej chwili zaprzestania jego wykonywania.

Jeśli więc przyjąć - jak zaznaczył Sąd - że porozumienie stron było porozumieniem, które weszło w fazę jego realizacji, a więc porozumieniem zakazanym nie tylko ze względu na cel, gdzie nie musi dojść do wykonania umowy, a sankcją objęty jest już sam antykonkurencyjny cel zawartej umowy, to o kontynuacji porozumienia może świadczyć podejmowanie dalszych decyzji biznesowych nie w oparciu o swobodę konkurencyjną, ale w oparciu o ustalone wcześniej reguły gry z pominięciem rywalizacji rynkowej; wówczas dla ustalenia, że praktyka jest kontynuowana konieczne są dalsze działania przedsiębiorców. Wówczas też, zdaniem Sądu, należałoby się zgodzić z organem, że dla zerwania łączącej więzi konieczne jest demonstracyjne ich zerwanie, wskazujące jednoznacznie na wolę zaprzestania kontynuowania naruszania. Jeśli jednak, jak w sprawie niniejszej, akcyjny charakter relacji wskazuje na wolę zawarcia umowy w pierwszym roku, ale brak przejawów jej kontynowania w roku kolejnej akcji, to zdaniem Sądu, nie musi wówczas dojść do jawnego i wyraźnego oświadczania o zerwaniu porozumienia.

Nawet jeśli więc w pierwotnym zamyśle stron porozumienia miało ono mieć wymiar wieloletni, to jednak następczo zaistniałe okoliczności, takie jak nadzorcze działania w (...) wobec A. C., łącznie z koniecznością złożenia wyjaśnień dla centrali i dokonania sprostowań wobec kierowników sprzedaży, jak i przede wszystkim wszczęcie postępowania antymonopolowego, łącznie z przeszukaniami przeprowadzonymi u obu przedsiębiorców już w październiku 2009 r. musiały, w przekonaniu Sądu Okręgowego, zrewidować te plany, czego naturalną konsekwencją, według Sądu, było zaprzestanie praktyki.

W konsekwencji, wobec braku dowodów naruszania konkurencji przez obu przedsiębiorców, w odniesieniu do okresu po 2009 r., nie można, zdaniem Sądu, przyjąć, jak to uczynił Prezes UOKiK, że przedsiębiorcy dopuścili się jednolitego i ciągłego naruszenia, które obejmowało okres od lipca 2009 r. i trwało nadal w dacie wydania decyzji. Zdaniem Sądu pierwszej instancji, należało przyjąć, że doszło do przerwania praktyki tuż po rozpoczęciu roku szkolnego 2009/2010, czyli we wrześniu 2009 r., kiedy miało miejsce zawarcie ostatnich umów ubezpieczenia na ten rok szkolny.

Tym samym Sąd Okręgowy stanął na stanowisku, iż wszczęcie przez Prezesa UOKiK postępowania 12 kwietnia 2011 r. było niedopuszczalne, gdyż stosownie do treści art. 93 uokik mogło zostać wszczęte najpóźniej 31 grudnia 2010 r. Według Sądu, skoro bowiem praktyka została zaniechana jesienią 2009 r., to od końca tego roku należało liczyć roczny termin na wszczęcie postępowania, o jakim mowa w powołanym przepisie, który upłynął z końcem roku 2010.

Zdaniem Sądu, wszczęcie postępowania pomimo upływu terminu, skutkować musiało uchyleniem decyzji Prezesa UOKiK, gdyż postępowanie w przedmiocie naruszenia konkurencji przeciwko obu przedsiębiorcom nie mogło się w ogóle toczyć właśnie w uwagi na tzw. przedawnienie antymonopolowe.

Odnosząc się do stanowiska Prezesa UOKiK, który kwestionował, by przedsiębiorcy zaniechali stosowania praktyki, gdyż nie zdystansowali się publicznie od dokonanych uzgodnień, Sąd pierwszej instancji zważył, iż po pierwsze oczekiwanym przez Prezesa UOKiK publicznym zdystansowaniem się przez (...) od uzgodnień zapadłych w ramach porozumienia z brokerem mogło być wyjaśnienie skierowane przez A. C. do przełożonego P. O. z 26 sierpnia 2009 r., w którym dowodzi, że nie było porozumienia, co jak wyżej wskazano było asumptem do zerwania nagannych relacji z M. (...). Podobnie, zdaniem Sądu, także informacja A. C. z 31 sierpnia 2009 r. wysłana mailem do współpracowników może świadczyć o braku woli współpracy z brokerem na ustalonych wcześniej zasadach.

Z tych wszystkich względów, na podstawie art. 479 ^31a § 3 k.p.c., Sąd pierwszej instancji uchylił zaskarżoną przez obu powodów decyzję.

O obowiązku zwrotu przez pozwanego, jako strony przegrywającej proces, kosztów poniesionych przez jego przeciwników, czyli obu powodów, którzy proces wygrali, Sąd orzekł w oparciu o przepis art. 98 k.p.c.

Apelację od powyższego wyroku wywiódł pozwany, zaskarżając go w całości i wnosząc o zmianę zaskarżonego wyroku poprzez oddalenie odwołań powodów w całości oraz zasądzenie od powodów na rzecz pozwanego kosztów procesu za obie instancje, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych. Przedmiotowemu orzeczeniu skarżący zarzucił:

1. naruszenie art. 6 uokik poprzez uznanie, że porozumienie zakazane ze względu na cel staje się porozumieniem zakazanym ze względu na skutek w momencie rozpoczęcia wykonywania tego porozumienia z wszelkimi tego konsekwencjami, z wykazaniem zaniechania tej praktyki przez przedsiębiorcę włącznie;

2. naruszenie art. 479 ^31a k.p.c. poprzez jego niewłaściwe zastosowanie, które mogło mieć wpływ na wynik sprawy w postaci uchylenia zaskarżonej decyzji w sytuacji, gdy brak jest podstaw do takiego orzeczenia z uwagi na bezzasadne przyjęcie, że postępowanie nie mogło zostać wszczęte w 2011 r., gdyż do zaniechania porozumienia doszło we wrześniu 2009 r.;

3. naruszenie przepisu prawa procesowego w postaci art. 233 § 1 k.p.c., które mogło mieć wpływ na wynik sprawy, poprzez nielogiczne, sprzeczne z doświadczeniem życiowym i niewszechstronne rozważenie zebranego materiału i w konsekwencji dokonanie nielogicznych i kontrfaktycznych ustaleń, sprzecznych z zebranym w sprawie materiałem, polegających na:

a) uznaniu, że z akcyjnego charakteru procesu zawierania umów ubezpieczenia NNW dzieci, młodzieży i personelu w placówkach oświatowych wynika, że porozumienie zawarte było tylko na rok szkolny 2009/2010, gdy tymczasem okoliczność ta przekonuje, że zawarcie porozumienia w lipcu 2009 r. miało charakter wieloletni;

b) uznaniu, że oferta (...) została poprawiona na skutek prowadzonych w 2009 r. między A. C. (1), a R. B. (1) rozmów, gdy tymczasem oferta (...) na skutek tych rozmów poprawiona nie została;

c) uznaniu, że realizacja porozumienia w 2010 i 2011 r., musiałaby skutkować znacznym zwiększeniem liczby zawieranych umów ubezpieczenia NNW przez tego ubezpieczyciela, gdy tymczasem nie można wysnuć takiego wniosku na podstawie zasad logiki i doświadczenia życiowego;

d) uznaniu, iż w 2009 r. na terenie województwa (...) S.A. zawarł 1270 umów ubezpieczenia, z czego 17 przy udziale (...) sp. z o.o. Natomiast w roku 2010 przy udziale (...) sp. z o.o. (...) S.A. zawarł 4 umowy przy ogólnej liczbie ponad tysiąca zawartych umów. W kolejnym roku liczba ta spadła do 0 - na podstawie jedynie zeznań świadka P. O. - świadka zainteresowanego konkretnym orzeczeniem Sądu, niepotwierdzonych dokumentami, w konsekwencji uznania za wykazaną, okoliczności, która wykazana nie została;

e) przyjęciu, że każde antykonkurencyjne porozumienie jest skutecznie wykonywane i wywołuje zamierzone przez przedsiębiorców skutki na rynku — gdy tymczasem nie można wysnuć takiego wniosku na podstawie zasad logiki i doświadczenia życiowego;

f) uznaniu, że w 2010 r. (...) winni prowadzić dalsze uzgodnienia dotyczące funkcjonowania porozumienia, a tego nie czynili, gdy tymczasem okoliczność taka nie wynika z żadnych dowodów przeprowadzonych przez Prezesa UOKiK lub przeprowadzonych przez Sąd;

g) uznaniu, że warunkiem rekomendacji oferty (...) w danym okresie czasu była jej atrakcyjność większa, lub co najmniej zbliżona, do ofert innych ubezpieczycieli, gdy tymczasem z ustaleń (...) jasno wynika, że oferta (...) miała być rekomendowana przez M. w każdym czasie, niezależnie od jej konkurencyjności w świetle ofert innych zakładów ubezpieczeń;

h) uznaniu, że wszczęcie postępowania przez Prezesa UOKiK sprawia, że przedsiębiorca odstępuje od stosowania niedozwolonej praktyki, gdy tymczasem nie można wysnuć takiego wniosku na podstawie zasad logiki i doświadczenia życiowego;

i) uznaniu, że (...) nie miały woli realizować porozumienia po wrześniu 2009 r., gdy tymczasem nie można wysnuć takiego wniosku na podstawie zasad logiki i doświadczenia życiowego, ani dowodów przeprowadzonych przez Prezesa UOKiK lub przeprowadzonych przez Sąd;

j) uznaniu, że jedynie tam gdzie odbywały się jeszcze przetargi możliwe było zarekomendowanie oferty (...), gdyż większość umów była już zawarta w przetargach, gdy tymczasem nie można wysnuć takiego wniosku na podstawie dowodów przeprowadzonych przez Prezesa UOKiK lub przeprowadzonych przez Sąd, a ponadto, jest ono sprzeczne z przepisami dotyczącymi zamówień publicznych oraz ustawą o pośrednictwie ubezpieczeniowym.

Powodowie w odpowiedziach na apelację wnieśli o jej oddalenie oraz o zasądzenie na rzecz każdego z powodów zwrotu kosztów postępowania apelacyjnego według norm przepisanych.

Sąd Apelacyjny ustalił i zważył, co następuje.

Apelacja nie zasługuje na uwzględnienie.

Poza elementami wskazanymi w dalszej części uzasadnienia, Sąd I instancji dokonał prawidłowego ustalenia stanu faktycznego, a jego ustalenia na tej płaszczyźnie Sąd Apelacyjny przyjął za własne.

W zaskarżonym orzeczeniu SOKiK stwierdził, że „ustalenia faktyczne, dokonane w oparciu o powołane wyżej dowody, dały Sądowi podstawę do ustalenia, że pomiędzy przedsiębiorcami doszło do zawarcia porozumienia, o treści jasno wynikającej z korespondencji stron, zmierzającego do ograniczenia konkurencji” (k. 901). Sąd Okręgowy nie wyjaśnił przy tym, w jaki sposób doszedł do tej konstatacji, co uniemożliwia weryfikację jego stanowiska. Wskazując na przyczyny takiego uksztaltowania zaskarżonego wyroku, SOKiK podniósł, iż „nie czyniąc w tym miejscu rozważań co do wiarygodności dowodów na podstawie których Sąd dokonał takich ustaleń, ani też nie dokonując na tym etapie dalszych analiz, co do zabronionego charakteru tego porozumienia, Sąd poczynił pogłębioną analizę jedynie w kierunku ustalenia czy doszło do zaprzestania naruszenia (zaniechania praktyki) i w jakim terminie. Ta ostatnia kwestia ma pierwszorzędne znaczenie dla dalszego toku postępowania, na co zwrócił uwagę także Sąd Apelacyjny w orzeczeniu uchylającym wyrok tutejszego sądu, przekazującym sprawę do ponownego rozpoznania” (k. 901).

Kierunek rozumowania SOKiK jest trafny. Zaznaczyć należy jednak, że teza, iż do zawarcia przedmiotowego antykonkurencyjnego porozumienia doszło nie została potwierdzona w wyniku postępowania sądowego. Okoliczność ta nie wpłynęła jednak na sposób rozstrzygnięcia niniejszej sprawy.

Węzłowe znaczenie dla treści zaskarżonego orzeczenia miało ustalenie przez SOKiK, iż „w niniejszej sprawie doszło do zaprzestania praktyki zarzucanej obu powodom – najpóźniej we wrześniu 2009 r.” (k. 903) oraz stwierdzenie, że „zawarte porozumienie dotyczyło oferty (...) na rok szkolny 2009/2010” (k. 903).

W apelacji podniesiono m.in. zarzut naruszenia przez zaskarżone orzeczenie, na wielu płaszczyznach, art. 233 kpc. Jednym z jego przejawów ma być przyjęcie przez SOKiK, że do zawarcia antykonkurencyjnego porozumienia doszło, ale jego treść obejmowała jedynie współpracę w zakresie oferty (...) na rok szkolny 2009/2010.

W apelacji wyrażono zapatrywanie, iż wypowiedz Pana A. C. (1) o treści <<„mamy pewną propozycję w zakresie naszej współpracy w pierwszym roku,” jasno (…) dowodzi, że strony zakładały, że ich współpraca będzie wieloletnia” >> (k. 925). Przedstawiona treść maila jest wysoce niejednoznaczna i nie daje podstaw do przyjęcia, iż celem porozumienia było ograniczenie konkurencji w perspektywie czasowej dłuższej niż 2009 r.

W pierwszej kolejności wskazać należy, iż brak podstaw by wyłączyć wariant interpretacyjny zakładający, że (...) było zainteresowane kontunuowaniem jakiegoś rodzaju współpracy z M. w wieloletnim horyzoncie czasowym, ale M. postrzegał tę kwestię w odmienny sposób. Samo oczekiwanie jednego podmiotu nie uzasadnia przyjęcia, iż doszło do zawarcia porozumienia. Z powołanej wypowiedzi wywieść można co najwyżej ograniczone wnioski dotyczące oczekiwań (...), a to zbyt mało by poczynić jakiekolwiek ustalenia dotyczące celu porozumienia zawartego między ubezpieczycielem a brokerem.

Należy także podnieść, że z pewnością nie cały zakres współpracy między powodami miał charakter antykonkurencyjny i nawet w razie hipotetycznego, zdaniem Sądu Apelacyjnego nieuprawnionego, przyjęcia, iż z cytowanej wypowiedzi wynika, że byli oni zainteresowani wieloletnią współpracą nie byłoby podstaw do uznania, że odnosi się ona do działań ograniczających konkurencję.

W razie przyjęcia, iż do zawarcia przedmiotowego porozumienia doszło, uznać należałoby, iż powodowie mieli wszelkie podstawy by przypuszczać, że jego realizacja przyniesie im pewne korzyści już w pierwszym roku jego funkcjonowania. Nie zmienia tego ustalenia uwzględnienie okoliczności, że korzyści te byłyby większe, gdyby porozumienie zostało zawarte wcześniej. Bezpodstawne byłby też wywodzenie wieloletniego charakteru porozumienia z tego, że objęcie nim dłuższej perspektywy czasowej mogłoby przynieść jego uczestnikom dodatkowe korzyści. Sam ewentualny motyw do nadania porozumieniu bardziej antykonkurencyjnego charakteru niż przyjął to SOKiK nie może być traktowany jako dowód tego, że stopień bezprawności praktyki był większy niż ustalony przez Sąd. Ze stwierdzenia, iż interesom uczestników bardziej odpowiadało poszerzenie stopnia bezprawności określonego porozumienia nie wynika jeszcze, że zabiegu takiego dokonano.

W niniejszej sprawie nadanie rzekomemu porozumieniu wieloletniego charakteru nie odpowiadałoby interesom jego uczestników. SOKiK słusznie zwrócił uwagę na „akcyjny” charakter trybu zawierania przedmiotowych umów. W okresie zawierania porozumienia jego uczestnicy byli w stanie wiarygodnie oszacować zakres korzyści, które mogli uzyskać w wyniku jego realizacji jedynie co do roku 2009. W odniesieniu do lat kolejnych musieli oni brać pod uwagę możliwość zajścia zmian w sytuacji rynkowej, które podważyłyby opłacalność uczestniczenia w porozumieniu. Przykładowo wskazać można, że relatywne obniżenie efektywności jednego z uczestników porozumienia mogło doprowadzić do tego, że realizacja porozumienia przyniosłaby szkody drugiemu z nich. Ilość niemożliwych do wystarczająco precyzyjnego antycypowania zmiennych była znaczna, a wobec ich istnienia zawarcie antykonkurencyjnego porozumienia na okres wykraczający poza 2009 r. uznać należałoby za nieracjonalne.

W tym kontekście wskazać należy, iż chybiony jest zarzut apelacji oznaczony jako 3g. Oczywiście nieuprawnione jest kwestionowanie tego, iż istnieje zależność między obiektywnie ujmowaną atrakcyjnością oferty (...) a, jak ujął to SOKiK, dalszym losem współpracy przedsiębiorców (k. 907). Z punktu widzenia brokera im większa atrakcyjność takiej oferty, tym łatwiej skłonić klientów do jej akceptacji i uzyskać prowizję. Nawet najbardziej przekonywujący i zaufany broker nie ma możliwości nakłonienia klienta do zawarcia umowy ubezpieczenia z danym ubezpieczycielem po przekroczeniu pewnego poziomu rozdźwięku między jej obiektywnie ujmowaną atrakcyjnością a atrakcyjnością ofert innych ubezpieczycieli. W takiej hipotetycznej sytuacji, samo podejmowanie prób perswazji idącej we wskazanym kierunku byłoby dla brokera autodestrukcyjne. Narażałby się on na utratę zaufania klientów i ryzyko zerwania przez nich współpracy z nim, bez adekwatnej rekompensaty. Z drugiej zaś strony, gdyby M. nie miał żadnej możliwości oddziaływania na decyzje swoich klientów oznaczałoby, że do zawarcia żadnego antykonkurencyjnego porozumienia nie doszło. Kwestia ta zostanie omówiona szerzej w dalszej części uzasadnienia.

Sąd Apelacyjny uznał w związku z powyższym, iż SOKiK nie popełnił błędu stwierdzając, że ani celem ani skutkiem przedmiotowej praktyki nie było ograniczenie konkurencji w okresie wykraczającym poza 2009 r. Podniesione w tym kontekście zarzuty naruszenia przez zaskarżone orzeczenie art. 233 kpc są natomiast chybione (zarzuty oznaczony w apelacji jako 3a).

Na słuszność zaskarżonego rozstrzygnięcia jeszcze bardziej jednoznacznie wskazuje rozwój sytuacji w późniejszej części 2009 r.

Uprawnione jest przyjęcie, że profesjonaliści, działający na wymagającym znacznej wiedzy prawnej i gospodarczej rynku ubezpieczeniowym, nie podejmują irracjonalnych, sprzecznych z ich własnym interesem działań.

Utrzymywanie przedmiotowego antykonkurencyjnego porozumienia po tym, jak jego treść została publiczne napiętnowana w prasie i po dokonaniu przeszukań przez Prezesa Urzędu (27 października – 3 listopada 2009 k. 4v) byłoby absurdalne. Wskazane elementy radykalnie zwiększyły zagrożenia, na które narażali się rzekomi karteliści. Prawdopodobieństwo wydania przez Prezesa Urzędu decyzji nakładających na nich wysokie kary, po ogłoszeniu drukiem przedmiotowej publikacji i przeprowadzeniu przez organ przeszukań, było radykalnie wyższe niż w okresie zawierania przedmiotowego rzekomego porozumienia. Podobnie wygląda kwestia strat wizerunkowych przedsiębiorców. W tym kontekście postrzegać należy poczynione przez SOKiK ustalenie, iż „w 2009 r. na terenie województwa (...) S.A. zawarł 1270 umów ubezpieczenia, z czego 17 przy udziale (...) sp. z o.o. Natomiast w roku 2010 przy udziale (...) sp. z o.o. (...) S.A. zawarł 4 umowy przy ogólnej liczbie ponad tysiąca zawartych umów. W kolejnym roku liczba ta spadła do 0. ( zeznania świadka P. O. 1:11:27 – 1:12:36, 1:20:02 – 1:20:41 transkrypcja protokołu rozprawy z dnia 5 grudnia 2014 r., k. 407 i 410).”

Obraz współpracy, który rysuje się po analizie wskazanych danych w pełni współgra z racjonalnym, odpowiadającym partykularnym interesom rzekomych kartelistów, zachowaniem, którego można się racjonalnie po nich się spodziewać. Zwrócić należy też uwagę, iż pozwany nie przedstawił żadnych dowodów, z których wywieść można by zasadnie wnioski przeciwne. Słusznie zatem SOKiK uznał za wiarygodne zeznania P. O.. Sam fakt, iż jest on pracownikiem powoda nie przekreśla jego wiarygodności. Nie wykazano, by osobisty interes tego świadka był na tyle silnie powiązany z wynikiem sprawy i treścią złożonych przez niego zeznań, by miał on motyw do składania fałszywych zeznań. Jest też rzeczą naturalną, że to właśnie pracownicy przedsiębiorcy dysponują wiedzą o jego funkcjonowaniu.

Analizowane ustalenie SOKiK znajduje dodatkowe potwierdzenie w tym, że wskazane dane dotyczące 2009 r. odpowiadają informacji przedłożonej Komisji Nadzoru Finansowego, która znajduje się w aktach postępowania administracyjnego (k. 2347 akt adm.) oraz w tym, że zarówno one, jak i dane dotyczące lat 2010 i 2011 mogły zostać zweryfikowane przez Prezesa Urzędu jeszcze na etapie postępowania administracyjnego.

SOKiK słusznie zwrócił uwagę też, iż M. bardzo wyraźnie zwiększył swoją efektywność w zakresie pośredniczenia w zawieraniu umów grupowego ubezpieczenia NNW dzieci, młodzieży i personelu w placówkach oświatowych między 2009 a 2010 r. Ten rynkowy sukces, w zestawieniu ze znacznym zmniejszeniem liczby przedmiotowych umów zawartych za pośrednictwem M. z (...), uwiarygadnia tezę, że antykonkurencujne porozumienie między powodami, jeżeli w ogóle istniało, nie było wykonywane w 2010 r. Przyjęcie odmiennego stanowisko prowadziłoby do wniosku, że M. nie miał możliwości kierowania decyzjami swoich klientów w sposób prowadzący do zawarcia przez nich umów z (...). Akceptacja tego stanowiska podważałaby celowość zawarcia przedmiotowego porozumienia. Gdyby było tak, że ewentualny antykonkurencyjny cel porozumienia nie mógł być od samego początku zrealizowany nie można byłoby traktować tego porozumienia jako ograniczającego konkurencję ze względy na cel. Rzecznik generalna J. K. w opinii przedstawionej w sprawie T. (C 8/08, ECLI:EU:C:2009:110) trafnie stwierdziła, iż zgodnie z linią unijnej judykatury &lt;&lt;aby przewidziany w art. 81 ust. 1 WE zakaz znalazł zastosowanie (…) praktyka musi być jedynie konkretnie – tzn. uwzględniając jej obecny kontekst prawny i gospodarczy – zdolna doprowadzić do zapobieżenia, ograniczenia lub zakłócenia konkurencji wewnątrz wspólnego rynku.” Rzecznik generalna stwierdziła, że „cel porozumienia (lub praktyki) powinien być oceniany nie w sposób abstrakcyjny, lecz konkretnie – tzn. przy uwzględnieniu jego kontekstu prawnego i gospodarczego, przy czym należy brać pod uwagę także specyfikę danego rynku. Przyjęcie celu antykonkurencyjnego nie wymaga bowiem (…) badania konkretnych skutków uzgodnionej praktyki, lecz jedynie konkretnej zdolności tejże praktyki do wywierania skutków antykonkurencyjnych” (pkt 48, 49).

W tym kontekście zwrócić należy szczególną uwagę na znaczną intensywność wskazanych tendencji. Zgodzić należy się jednak z tym, że zbyt daleko idące jest stwierdzenie SOKiK, iż gdyby w 2010 r. antykonkurencyjne porozumienie było realizowane „efekt (tej) współpracy musiałby dać niepomiernie lepsze rezultaty niż w roku ubiegłym” (k. 906). Zdaniem Sądu Apelacyjnego, należy tu mówić raczej o uprawdopodobnieniu analizowanej tezy, które w połączeniu z innymi wskazanymi elementami pozwala uznać ją za udowodnioną. Badana konstatacja SOKiK jest zatem trafna, a zarzuty oznaczone w apelacji jako 3c,3d, 3e i 3h nie uzasadniają wniosków wskazywanych przez pozwanego i w znacznej, wyżej wskazanej, mierze są chybione.

Za nieudaną należy też uznać próbę obrony zaskarżonej decyzji poprzez zaakcentowanie dystynkcji między celem a skutkiem przedmiotowej praktyki (zarzut oznaczony nr 2 w apelacji). Jeżeli uznać, że w 2009 r. wywarła ona antykonkurencyjny skutek, z faktu jego zaniku po 2009 r. wywieść można zasadnie wniosek, iż doszło również do porzucenia antykonkurencyjnego celu przed końcem 2009 r. Nie zidentyfikowano bowiem żadnych innych elementów, których wystąpienie uniemożliwiałoby osiągnięcie antykonkurencyjnego skutku po 2009 r.

W razie przyjęcia, iż przedmiotowe porozumienie antykonkurencyjnego skutku nigdy nie wywołało kierować należałoby się stanowiskiem Sądu Najwyższego wyrażonym w wyroku z dnia 20 lutego 2014 r., sygn. akt III SK 26/13. W uzasadnieniu tego orzeczenia wskazano, w odniesieniu do art. 93 uokik, iż <<przepis ten łączy wygaśnięcie kompetencji Prezesa Urzędu do wszczynania postępowania w sprawie praktyk ograniczających konkurencję z upływem określonego przedziału czasu liczonego od zaprzestania stosowania praktyki. Podczas gdy dla objęcia konkretnego zachowania przedsiębiorców zakresem normowania zakazu porozumień ograniczających konkurencję istotne jest jedynie, czy zachowanie to ma na celu ograniczenie konkurencji bądź wywołuje taki skutek, jednym z podstawowych warunków dopuszczalności podejmowanej w interesie publicznym (art. 1 ustawy) interwencji organu ochrony konkurencji jest stosowanie praktyki ograniczającej konkurencję przez przedsiębiorców. Co prawda organ ochrony konkurencji może wydać decyzję o uznanie praktyki za ograniczającą konkurencję i stwierdzającą zaniechanie jej stosowania, ale postępowanie antymonopolowe musi zostać wszczęte przed upływem terminu z art. 93 ustawy. Początek biegu tego terminu prawodawca połączył zaś z zaprzestaniem stosowania praktyki ograniczającej konkurencję. W przypadku porozumień, które nie są wykonywane, o ewentualnym naruszeniu zakazu z art. 5 ust. 1 ustawy można mówić wyłącznie w odniesieniu do porozumień, których celem jest ograniczenie konkurencji. Porozumienia ograniczające konkurencję ze względu na skutek muszą być realizowane w praktyce obrotu gospodarczego przez strony, aby można było uznać, że dochodzi do naruszenia zakazu z art. 5 ust. 1 ustawy. W przypadku porozumień ograniczających konkurencję ze względu na cel to zasadniczo sama treść porozumienia, wsparta oceną kontekstu gospodarczo-prawnego porozumienia, uzasadnia przyjęcie założenia, że do ograniczenia konkurencji doszło już wskutek zawarcia porozumienia. Skutki tego porozumienia nie muszą zmaterializować się w obrocie gospodarczym. Nie ma to jednak bezpośredniego znaczenia dla art. 93 ustawy, dla którego liczy się tylko, czy zaprzestano stosowania porozumienia.

Porozumienie, którego celem jest ograniczenie konkurencji, jest stosowane, gdy jego strony zachowują się w sposób odpowiadający poczynionym ustaleniom. Gdy porozumienie takie, mimo zawarcia, nie było nigdy wykonywane, a zatem gdy sformalizowana - jak w niniejszej sprawie - w umowie koordynacja zachowań przedsiębiorców nie miała miejsca, nie można mówić o „stosowaniu praktyki ograniczającej konkurencję". To z kolei oznacza, że w przypadku porozumień ograniczających konkurencję w rozumieniu art. 5 ust. 1 ustawy ze względu na cel, które nie były wykonywane przez strony, do zaprzestania stosowania praktyki w rozumieniu art. 93 ustawy dochodzi z chwilą zawarcia takiego porozumienia.>>

Stanowisko zajęte w analizowanej kwestii przez Sąd Apelacyjny w niniejszym składzie znajduje potwierdzenie w doktrynie. K. Kohutek podnosi, iż „w przypadku porozumień antykonkurencyjnych (w tym zwłaszcza tych najpoważniejszych), a które faktyczne były realizowane (nawet przez krótki okres czasu), termin przedawnienia z art. 93 u.o.k.k. powinien być obliczany od końca roku kalendarzowego, w którym strony zaprzestały (nawet krótkotrwałego) stosowania danego porozumienia” oraz jednoznacznie aprobuje wskazane stanowisko Sądu Najwyższego, jeśli chodzi o antykonkurencyjne porozumienia, które nigdy nie były wykonywane (Glosa do wyroku SN z dnia 20 lutego 2014 r., III SK 26/13 - LEX).

Nieuprawnione jest natomiast stwierdzenie SOKiK, iż „kontynuacja umowy na poprzednich warunkach nie byłaby też możliwa bez dalszych uzgodnień (ich aktualizacji) w kolejnym roku także dlatego, że oferta (...) aby móc być skutecznie rekomendowana przez (...) musiałaby chociaż pozornie dostosowywać się do warunków ubezpieczenia NNW oferowanego przez innych ubezpieczycieli na rok szkolny 2010/2011. Zmiana tych warunków przez pozostałych ubezpieczycieli a także zmiany otoczenia rynkowego musiałyby spowodować co najmniej korektę zeszłorocznych ustaleń i wymuszać jakieś ewentualne kontakty między przedsiębiorcami, czego jednak Prezes UOKiK nie stwierdził, a których zdaniem Sądu nie było” (k. 906). Zdaniem Sądu Apelacyjnego dostosowanie oferty ubezpieczeniowej (...) do warunków rynkowych w 2010 r. mogło nastąpić bez niedozwolonej współpracy z drugim z powodów i możliwe byłoby do przeprowadzenia bez modyfikacji treści rzekomego antykonkurencyjnego porozumienia. Ubezpieczyciele uzyskują bowiem informacje o sytuacji na rynku z wielu źródeł, a realizacja rzekomego antykonkurencyjnego porozumienia nie wymagała jego modyfikowania przy każdorazowej zmianie oferty ubezpieczeniowej. Odmienne zapatrywanie SOKiK nie zostało w ogóle uzasadnione. Na tej płaszczyźnie zarzut naruszenia przez zaskarżone orzeczenie art. 233 kpc okazał się trafny (punkt 3f). Jego uwzględnienie nie wpływa jednak na treść rozstrzygnięcia, gdyż inne wskazane w uzasadnieniu elementy przesądzają o trafności wyroku SOKiK.

Oczekiwanego przez pozwanego skutku nie mógł też odnieść zarzut oznaczony w apelacji jako 3.b. Odnosi się on do zawarcia antykonkurencyjnego porozumienia, a więc do kwestii, w której SOKiK przychylił się do stanowiska Prezesa Urzędu. Pozwany nie wskazał, w jaki sposób uwzględnienie tego zarzutu mogłoby wpłynąć na treść rozstrzygnięcia, a w szczególności wskazywać na to, że nie doszło do tzw. przedawnienia antymonopolowego.

Całkowicie błędne jest też bagatelizowanie przez Prezesa Urzędu znaczenia likwidacji dla oceny atrakcyjności oferty ubezpieczyciela. Bez uwzględnienia tego czynnika nie można dokonać rzetelnego porównania ofert ubezpieczeniowych.

Fakt nie dokonania zmiany oferty (...), „na skutek prowadzonych w 2009 r. między Panem A. C. (1) a Panem R. B. (1) rozmów”, w zakresie odpisu dla szkół, nie wynika również z treści maila z 6 lipca 2009 r. A. C. (1), posługując się czasem teraźniejszym, wskazuje w nim, iż „taryfikujemy (…) z odpisem na rzecz szkół na poziomie 30% (zgodnie z obowiązującymi regulacjami – umowa) i dodatkową prowizją na rzecz brokera (M. (...)) – 5%”. SOKiK przyjął bowiem, iż „ostateczne porozumienie strony osiągnęły 6 lipca 2009 r” (k. 903). Wskazany odpis na rzecz szkół mógł zatem zostać wprowadzony w wyniku przedmiotowych negocjacji. W treści, przywołanej w apelacji dla uzasadnienia badanego zarzutu, wypowiedzi A. C. (1) znajduje się stwierdzenie wskazujące na trafność tego zapatrywania. A. C. (1) stwierdził bowiem, że „nastąpiło uszczegółowienie ofert, tak że dodajemy odpis na rzecz szkoły” (k. 927). Stanowisko pozwanego na tej płaszczyźnie jest więc nietrafne.

Na zasadność wniosków apelacji nie wskazuje również zarzut oznaczony w apelacji jako 3j, w którym pozwany wskazuje, że SOKiK błędnie uznał, iż „jedynie tam gdzie odbywały się jeszcze przetargi możliwe było zarekomendowanie oferty (...)” (k. 918). Jego oparciem jest wywód, w ramach którego pozwany argumentuje, że „w ramach postępowania przetargowego na udzielenie zamówienia publicznego nie ma miejsca na rekomendację brokera” (k. 937). Zapatrywanie to mogłoby ewentualnie stanowić oparcie dla twierdzenia, iż przedmiotowe porozumienie nie mogło wywrzeć skutku w tych przypadkach, w których wybór brokera następował w ramach procedur przewidzianych przez PZP, a w żaden sposób nie uzasadnia trafności poglądu, iż wywierało ono lub mogło wywrzeć antykonkurencyjny skutek w innych przypadkach.

Treść rozstrzygnięcia SOKiK jest poprawna, a zarzut naruszenia przez zaskarżone orzeczenie art. 479 ^31a kpc musiał zostać uznany za chybiony. Zgodzić należy się jednak z tym, iż opisy niektórych prawidłowości rynkowych zostały dokonane w uzasadnieniu badanego wyroku w sposób nadmiernie kategoryczny.

Podsumowując Sąd Apelacyjny w niniejszym składzie uznał, że ani celem ani skutkiem przedmiotowego porozumienia nie było ograniczenie konkurencji w horyzoncie czasowym wykraczającym poza rok 2009. Co więcej, z przedstawionych wywodów wynika, że nawet w przyjęciu, iż było odmiennie, uznać należałoby, iż do zaniechania przedmiotowej praktyki doszło w 2009 r. Chybiony jest w związku z tym zarzut oznaczony w apelacji jako 3i.

Przesądza to o prawidłowości zaskarżonego wyroku i konieczności oddalenia apelacji.

Wydając rozstrzygnięcie dotyczące kosztów, Sąd Apelacyjny kierował się tym, że nakład pracy pełnomocników w niniejszej sprawie był wyraźnie większy niż w typowych sprawach dotyczących ochrony konkurencji. Dotyczy to głównie konieczności poczynienia wielu szczegółowych ustaleń i przeprowadzenia analiz na płaszczyźnie stanu faktycznego. W warstwie teoretycznej przedmiotowa sprawa nie była natomiast szczególnie złożona. Zdaniem Sądu Apelacyjnego, okoliczności te uzasadniają zasądzenie kosztów postępowania apelacyjnego w wysokości wskazanej w sentencji.

Ze wskazanych wyżej względów, Sąd Apelacyjny na podstawie art. 385 k.p.c. orzekł jak w sentencji. Orzeczenie o kosztach oparto na podstawie art. 98 k.p.c. oraz § 14 ust. 2 pkt 1 i § 10 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości w sprawie opłat za czynności radców prawnych z dnia 22 października 2015.