Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 6 maja 2009 r.

Sąd Apelacyjny w Katowicach w II Wydziale Karnym w składzie:

przy udziale Prokuratora Prok. Apel. Krzysztofa Błacha

po rozpoznaniu w dniach 19 lutego, 26 lutego i 29 kwietnia 2009 r. sprawy

1/ Ł. N. syna M. i B.

ur. (...) w R.,

2/ T. Z. syna T. i G.

ur. (...) w W.

oskarżonych z art. 148§ 2 pkt 2 k.k. i inne

na skutek apelacji obrońców oskarżonych

od wyroku Sądu Okręgowego w Gliwicach V Wydział Karny w W.

z dnia 21 kwietnia 2008 r. sygn. akt. V K 11/07

uchyla wyrok w zaskarżonej części, odnośnie orzeczeń zawartych w punktach: 1, 2, 3, 4, 6, 7, 8,10 i 11 i w tym zakresie przekazuje sprawę do ponownego rozpoznania Sądowi Okręgowemu w Gliwicach.

Sygn. akt II AKa 396/08

UZASADNIENIE

Sąd Okręgowy w Gliwicach w V Wydziale Zamiejscowym w Wodzisławiu Śląskim wyrokiem z dnia 21 kwietnia 2008 roku w sprawie o sygn. akt V K 11/07 uznał oskarżonych Ł. N. i T. Z. za winnych tego, że w dniu 6 lutego 2006 roku w R., działając wspólnie i w porozumieniu, używając podstępu wobec małoletniego M. D. poprzez złożenie obietnicy zaprowadzenia w miejsce ślizgania się na śniegu, a następnie używając przemocy doprowadzili pokrzywdzonego do obcowania płciowego w ten sposób, że odbyli z nim stosunek płciowy poprzez wielokrotne wkładanie członka w odbyt oraz doprowadzili go do poddania się innej czynności seksualnej poprzez wkładanie członka między nogi, wykręcając i przytrzymując przy tym pokrzywdzonego za ręce, a następnie działając wspólnie i w porozumieniu oraz w zamiarze ewentualnym pozbawienia życia wielokrotnie zadawali mu uderzania pięściami i rękami po twarzy i głowie doprowadzając go do stanu nieprzytomności i pozostawiając na mrozie, w następstwie czego pokrzywdzony poniósł śmierć, to jest popełnienia przestępstwa z art. 148 § 2 pkt. 2 k.k. i art. 200 § 1 k.k. w zw. z art. 197 § 3 k.k. przy zast. art. 11 § 2 k.k. i za to na mocy art. 148 § 2 pkt. 2 k.k. w zw. z art. 11 § 3 k.k. skazał ich ma karę po 25 lat pozbawienia wolności. /punkt 1 zaskarżonego wyroku/

Sąd pierwszej instancji uznał też oskarżonych Ł. N. i T. Z. za winnych popełnienia przestępstwa opisanego w punkcie II aktu oskarżenia polegającego na tym, że w bliżej nieustalonym czasie, w okresie stycznia – lutego 2006 roku w R., działając wspólnie i w porozumieniu, używając przemocy w postaci wykręcania i przytrzymywania za ręce oraz zadawania uderzeń rękami po twarzy i całym ciele doprowadzili małoletniego - poniżej 15 roku życia chłopca – o nieustalonej dotychczas tożsamości, do poddania się innej czynności seksualnej poprzez rozebranie go i dotykanie po całym ciele i w okolicach krocza, położeniu się na nim, to jest występku z art. 200 § 1 k.k. i za to na mocy tego przepisu skazał ich na karę po 3 lata pozbawienia wolności. /punkt 2 zaskarżonego wyroku/

Ponadto Sąd Okręgowy uznał oskarżonego T. Z. za winnego popełnienia przestępstwa opisanego w punkcie IV aktu oskarżenia polegającego na tym, że w okresie od 2003 roku do lutego 2006 roku w R., działając w krótkich odstępach czasu, z góry powziętym zamiarem, groźbą pobicia wielokrotnie doprowadził małoletniego P. Z. do obcowania płciowego w ten sposób, że odbywał z nim stosunki płciowe poprzez wielokrotne wkładanie członka w odbyt oraz do poddania się innym czynnościom seksualnym w taki sposób, że dotykał go po całym ciele, po pośladkach, po członku, zmuszał do dotykania swoich narządów płciowych, to jest występku z art. 197 § 1 i 2 k.k. i art. 200 § 1 k.k. przy zast. art. 11 § 2 k.k. w zw. z art. 12 k.k. i za to na mocy art. 197 § 1 k.k. w zw. z art. 11 § 3 k.k. skazał go na karę 5 lat pozbawienia wolności. /punkt 3 zaskarżonego wyroku/

Ponadto sąd I instancji uznał oskarżonego T. Z. za winnego popełnienia przestępstw opisanych w punktach V – VII aktu oskarżenia, polegających na tym, że:

- V. w bliżej nieustalonym czasie, w okresie wakacji szkolnych w lipcu – sierpniu 2005 roku w R., na terenie Szkoły Podstawowej nr (...), doprowadził małoletniego M. D., do poddania się innej czynności seksualnej poprzez rozebranie go i dotykanie po nogach, pośladkach i członku, tj. występku z art. 200 § 1 k.k. i art. 199 § 3 k.k. w zw. z art. 11 § 2 k.k.,

- VI. w bliżej nieustalonym czasie, w okresie września – października 2005 roku w R., na terenie Szkoły Podstawowej nr (...), doprowadził małoletniego M. D., do poddania się innej czynności seksualnej poprzez rozebranie go i dotykanie po nogach, pośladkach i członku, tj. występku z art. 200 § 1 k.k. i art. 199 § 3 k.k. w zw. z art. 11 § 2 k.k.,

- VII. W bliżej nieustalonym czasie, w styczniu 2006 roku, w R., na terenie Szkoły Podstawowej nr (...), doprowadził małoletniego M. D., do poddania się innej czynności seksualnej poprzez rozebranie go i dotykanie po nogach, pośladkach i członku, tj. występku z art. 200 § 1 k.k. i art. 199 § 3 k.k. w zw. z art. 11 § 2 k.k.,

i przyjmując, iż popełnione one zostały w warunkach ciągu przestępstw, na mocy art. 200 § 1 k.k. przy zast. art. 11 § 3 k.k. oraz art. 91 § 1 k.k. skazał go na karę 4 lat pozbawienia wolności. /punkt 4 zaskarżonego wyroku/

Poza tym sąd merytoryczny uniewinnił oskarżonego Ł. N. od popełnienia czynu z art. 200 § 2 k.k. opisanego w punkcie III aktu oskarżenia polegającego na tym, że w styczniu 2006 roku w R., działając w zamiarze zaspokojenia własnego popędu płciowego obnażał się i pokazywał, wykonując czynność seksualną, swoje narządy płciowe małoletniej poniżej lat 15 A. P.. /punkt 5 zaskarżonego wyroku/

Nadto na zasadzie art. 88 k.k. orzekł wobec obu oskarżonych karę łączną 25 lat pozbawienia wolności. /punkt 6 zaskarżonego wyroku/

Na zasadzie art. 63 § 1 k.k. zaliczył obu oskarżonym na poczet orzeczonych kar łącznych pozbawienia wolności okresy ich rzeczywistego pozbawienia wolności w sprawie: T. Z. od dnia 14 marca 2006 roku do 21 kwietnia 2008 roku, a Ł. N. od dnia 16 lutego 2006 roku do dnia 21 kwietnia 2008 roku. /punkt 7 zaskarżonego wyroku/

Na podstawie art. 44 § 2 k.k. sąd orzekł przepadek dowodu rzeczowego w postaci łopaty z drewnianym członkiem, zapisanego pod pozycją DRZ 31/07 księgi przechowywanych przedmiotów. /punkt 8 zaskarżonego wyroku/

Orzekł też o kosztach nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej oskarżonym przez obrońców wyznaczonych z urzędu. /punkt 9 zaskarżonego wyroku/ Ponadto obciążył oskarżonego T. Z. kosztami sądowymi, w tym opłatę w kwocie 600 złotych, oraz zwolnił od nich oskarżonego Ł. N. i w tej części obciążył nimi Skarb Państwa. /punkt 10 i 11 zaskarżonego wyroku/

Powyższy wyrok sądu pierwszej instancji zaskarżyli obrońcy oskarżonych.

Obrońca oskarżonego Ł. N. zaskarżył punkt 1 i 2 wyroku dotyczący jego klienta i zarzucił mu obrazę przepisów art. 4, 5 § 2 , 7, 410, 424 § 1 k.p.k., która mogła mieć wpływ na treść wyroku, przez rozstrzygnięcie wątpliwości wyłącznie na niekorzyść oskarżonego, dowolna ocenę dowodów i nienależyte uzasadnienie rozstrzygnięcia.

Skarżący postawił też zarzut błędu w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę zaskarżonego wyroku, który mógł mieć wpływ na jego treść, przez niesłuszne odrzucenie tych wyjaśnień oskarżonego, w których odwołał poprzednie przyznanie się do popełnienia zarzucanych mu czynów, a także wyciągnięcie nietrafnego wniosku z wewnętrznych sprzeczności w poszczególnych wyjaśnieniach oskarżonego Ł. N. i sprzeczności z wyjaśnieniami oskarżonego T. Z..

Wskazując na powyższe zarzuty wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku i uniewinnienie oskarżonego Ł. N. od zarzucanych mu w akcie oskarżenia czynów, ewentualnie o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi Okręgowemu w Gliwicach V Wydział Karny Zamiejscowy w Wodzisławiu Śląskim.

Nadto, niezależnie od powyższych zarzutów i wniosków apelacyjnych, wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku w trybie art. 439 § 1 k.p.k. w części skazującej oskarżonego Ł. N. za przestępstwo z art. 200 § 1 k.k., opisane w punkcie II aktu oskarżenia (punkt 2 wyroku), z powodu przesłuchania świadka A. C. oraz biegłej A. K. na rozprawie głównej w dniu 11 stycznia 2008 roku, podczas nieobecności oskarżonych (art. 439 § 1 pkt. 11 k.p.k.) Przy czym powołał się na pogląd komentatorów – P. Hofmański, E. Sadzik i K. Zgryzek – Kodeks Postępowania Karnego, Tom II, Warszawa 2007r. str. 705, wskazujący na to że „do uchybienia o którym mowa dochodzi niezależnie od tego, czy brak uczestnictwa oskarżonego w czynności, w której jego udział jest obowiązkowy, dotyczy całej czynności (od chwili jej rozpoczęcia do zakończenia), czy też jej części.

Natomiast obrońca T. Z. zaskarżył powyższy wyrok w całości na korzyść tego oskarżonego. Zaskarżonemu wyrokowi zarzucił na zasadzie art. 438 pkt 2 k.p.k. obrazę przepisów postępowania, mogących mieć wpływ na treść zaskarżonego orzeczenia, a to:

-

art. 439 § 1 pkt. 11 k.p.k. w zw. z art. 390 § 1 i 2 k.p.k. i art. 375 § 2 k.p.k., poprzez zarządzenie na rozprawie w dniu 11 stycznia 2008 roku opuszczenie przez oskarżonych sali rozpraw na czas przesłuchania małoletnich świadków: P. B., N. B., I. G. oraz A. C., a następnie przesłuchanie podczas nieobecności oskarżonych biegłej A. K. (biegłą przesłuchiwano podczas nieobecności oskarżonych również po przesłuchaniu wcześniejszych świadków na rozprawie tego dnia), pomimo, że przesłuchanie biegłej nie było już objęte przedmiotowym zarządzeniem sądu, a także nie poinformowanie oskarżonych o przebiegu rozprawy w czasie ich nieobecności oraz uniemożliwienie im złożenia wyjaśnień, co do przeprowadzonych w czasie ich nieobecności dowodów, czym w sposób rażący naruszono prawo do obrony obu oskarżonych, w tym oskarżonego T. Z.;

-

art. 392 § 1 k.p.k. oraz art. 394 § 2 k.p.k., poprzez naruszenie zasady bezpośredniości, polegającej na niedopuszczalnym ujawnieniu bez odczytywania zeznań K. P. złożonych w postępowaniu przygotowawczym (k. 51 i 291), w sytuacji kiedy zeznania tego świadka dotyczyły kwestii o zasadniczym znaczeniu dla obrony oskarżonego (świadek wskazał, że widział M. D. w dniu zabójstwa krótko przed godziną siedemnastą), a przez to wymagały bezpośredniego przeprowadzenia dowodu z tych zeznań na rozprawie głównej;

-

art. 410 k.p.k. poprzez przyjęcie za podstawę zaskarżonego wyroku tylko części okoliczności ujawnionych w toku rozprawy, przy jednoczesnym pominięciu przy rozważaniu nad rozstrzyganiem szeregu okoliczności ujawnionych w toku rozprawy, a związanych między innymi z poszukiwaniem pokrzywdzonego, śladami na śniegu, a konkretnie brakiem tych śladów odchodzących od miejsca przeznaczonego do ślizgania na (...), okoliczności związanych z ciałem pokrzywdzonego, warunkami atmosferycznymi, a także wskazywanych przez szereg świadków okoliczności wskazujących na możliwość uprowadzenia pokrzywdzonego, a także stanowcze zaprzeczenia przez rodzinę pokrzywdzonego oraz szereg świadków, aby M. D. mógł być wcześniej molestowany seksualnie, które to uchybienia miały wpływ na wynik sprawy;

-

art. 4 k.p.k., art. 5 § 2 k.p.k. i art. 7 k.p.k. poprzez uwzględnienie przy wyrokowaniu wyłącznie okoliczności przemawiających na niekorzyść oskarżonego, wynikających z przyznania się oskarżonych do winy na etapie postępowania przygotowawczego, a następnie odwołanych, przy jednoczesnym przyjęciu, w sposób całkowicie dowolny i sprzeczny z zasadami swobodnej oceny dowodów, że dowody przemawiające na korzyść oskarżonego, a to między innymi potwierdzone przez świadków: T. O., R. B., A. O. oraz K. P. zrzucanie węgla przez oskarżonych w dniu i w godzinach rzekomego zdarzenia z udziałem oskarżonych, a także dostrzeżenie pokrzywdzonego w okolicach bloków tuż przed godziną siedemnastą, czy też stanowcze zaprzeczenie przez rodzinę pokrzywdzonego oraz szereg świadków co do tego aby pokrzywdzony mógł być wcześniej molestowany seksualnie – w całości nie zasługują na wiarę, a nie dające się usunąć wątpliwości dostrzeżone przez sad – wynikające chociażby z niemożliwości jednoczesnego popełnienia zbrodni zabójstwa i zrzucanie węgla, momentu zgonu chłopca, czy też molestowania nieustalonego pod względem tożsamości chłopca, którego wieku nie można było obiektywnie ustalić, a mimo to przyjęcie, że miał on poniżej 15 lat – rozstrzygnięcie wyłącznie na niekorzyść oskarżonego,

-

art. 8 § 1 k.p.k. w zw. z art. 193 § 1 k.p.k. poprzez wykorzystanie opinii biegłych z zakresu psychologii do oceny, czy oskarżeni w swoich wyjaśnieniach mówili prawdę, w sytuacji gdy taka ocena należała wyłącznie do sądu, zaś przedmiotem ocen biegłych z psychologii jest poziom rozwoju umysłowego i emocjonalnego człowieka oraz próby wyjaśnienia pobudek, które kierują jego zachowaniami, nie zaś ocena, czy zeznający w danej sprawie zeznawał prawdę, kwestią zaś wiarygodności może być przedmiotem ocen biegłego, tylko w kontekście zaobserwowania u badanego jakiegoś defektu psychicznego;

-

art. 2 § 2 k.p.k. w zw. z art. 9 k.p.k. i art. 167 k.p.k., poprzez niedopuszczenie z urzędu dowodu z zeznań w charakterze świadków K. Ł. i A. M., pomimo, że osoby te zostały wskazane przez matkę pokrzywdzonego – B. D. jako mające informacje na temat zaginięcia jej syna, a których przesłuchanie mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy;

-

art. 424 k.p.k., poprzez nie spełniające wymagań ustawowych sporządzenie pisemnego uzasadnienia wyroku, wskazujące defekty zarówno, co do wskazania, jakie fakty sąd uznał za udowodnione, a jakie za nie udowodnione, na jakich w tej mierze oparł się dowodach i dlaczego nie uznał dowodów przeciwnych, a także w wyjaśnieniu podstawy prawnej wyroku.

Skarżący zarzucił też błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę zaskarżonego wyroku, mogących mieć wpływ na treść wydanego orzeczenia, poprzez przyjęcie, że oskarżony dopuścił się zarzucanych mu czynów, w sytuacji w której całokształt zebranego w sprawie materiału dowodowego, a w szczególności:

-

fakt zrzucania przez oskarżonych węgla w czasie, w którym miało dojść do zdarzenia,

-

fakt dostrzeżenia pokrzywdzonego w okolicy bloków tuż przed godziną siedemnastą w dniu zdarzenia,

-

braku śladów odchodzących od miejsca zjeżdżania na górce (...),

-

brak ciała, jak również jakichkolwiek jego szczątków bądź fragmentów ubioru, a także brak śladów i dowodów na to, aby oskarżeni w tym dniu mieli kontakt z pokrzywdzonym,

-

brak dowodów potwierdzających odwołane wyjaśnienia oskarżonych na popełnienie czynów opisanych w pkt. II, IV, V – VII aktu oskarżenia,

oceniany w sposób całościowy, zgodny z zasadami logiki i doświadczenia życiowego daje podstawę do odmiennego od ustalonego przez sąd przebiegu zdarzeń.

Stawiając powyższe zarzuty obrońca oskarżonego T. Z. wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy sądowi pierwszej instancji do ponownego rozpoznania.

Sąd Apelacyjny zważył, co następuje:

Mimo podjęcia przez Sąd Apelacyjny starań mających na celu uzupełnienie przewodu sądowego w trybie art. 452 § 2 k.p.k., zaskarżony wyrok nie mógł się ostać. Przeprowadzenie na rozprawie odwoławczej dowodów z zeznań dwóch świadków oraz wezwanie osoby uprawnionej do złożenia w imieniu małoletniego pokrzywdzonego oświadczenia, co do wniosku o ściganie karne, w zakresie jednego z czynów zarzucanych oskarżonemu T. Z., na niewiele się zdało. Sąd Okręgowy w Gliwicach - Wydział Zamiejscowy w Wodzisławiu Śląskim dopuścił się bowiem w tracie rozpoznania powyższej sprawy szeregu uchybień procesowych różnej rangi , od tych skutkujących wystąpieniem bezwzględnej przyczyny odwoławczej z art. 439 § 1 pkt. 11 k.p.k., polegającej na prowadzeniu części rozprawy pod nieobecność oskarżonych, do innych mających istotny wpływ na treść zaskarżonego orzeczenia.

Doszło też do obrazy prawa materialnego w zakresie oceny względności ustaw, co do jednego z czynów oskarżonego T. Z., będącego elementem przypisanego mu ciągu przestępstw. W kumulatywnej kwalifikacji prawnej pojawił się bowiem przepis art. 199 § 3 k.k. Tymczasem § 3 tego przepisu nie obowiązywał w chwili, gdy oskarżony miał się tego czynu dopuścić. Poza tym tylko część z tych uchybień wychwycili skarżący.

Na pozostałe zwrócił uwagę sąd odwoławczy w ramach totalnej kontroli zaskarżonego orzeczenia, gdyż przy apelacji na korzyść oskarżonego sąd odwoławczy nie jest związany granicami podniesionych w środku odwoławczym zarzutów.

„Z obowiązku skontrolowania orzeczenia sądu pierwszej instancji nie zwalnia sądu odwoławczego okoliczność, iż autor apelacji nie zajmował się określoną problematyką w uzasadnieniu apelacji. Sąd odwoławczy, w przeciwieństwie do sądu kasacyjnego (por. art. 433 § 1 i art. 536 k.p.k.), nie jest związany granicami podniesionych w środku zaskarżenia zarzutów. Związanie takie występuje jedynie w wypadku apelacji wniesionej na niekorzyść oskarżonego i tylko wtedy, gdy apelacja pochodzi od oskarżyciela publicznego lub pełnomocnika (art. 434 § 1 in fine k.p.k.)” - /wyrok Sądu Najwyższego z dnia 5 stycznia 2006 roku sygn. III KK 266/2005/.

Podobnie Piotr Hofmański, Elżbieta Sadzik, Kazimierz Zgryzek – „można orzekać na korzyść oskarżonego z powodu stwierdzenia uchybień nie podniesionych w środku odwoławczym” - teza 13 do art. 433 k.p.k. - Komentarza do K.p.k., tom II, 3 wydanie, Warszawa 2007.

Niemniej jednak najistotniejszy wpływ na wynik rozprawy odwoławczej, przynajmniej w zakresie najpoważniejszego przestępstwa zarzucanego oskarżonym, to jest uprowadzenia, zgwałcenia i zabójstwa małoletniego, 8-letniego chłopca , miało orzeczenie Trybunału Konstytucyjnego z dnia 16 kwietnia 2009 roku, P 11/08 dotyczące sankcji bezwzględnie oznaczonej za kwalifikowane zabójstwo.

Nie miał więc racji prokurator obecny na rozprawie odwoławczej w dniu 29 kwietnia 2009 roku podnosząc, że orzeczenie Trybunału Konstytucyjnego z dnia 16 kwietnia 2009 roku w sprawie sankcji bezwzględnie oznaczonej nie ma znaczenia dla niniejszej sprawy, albowiem nie obowiązuje, gdyż nie zostało opublikowane.

Przeciwnie , wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 16 kwietnia 2009 roku nie tylko, że obowiązywał w dniu w którym zamknięto przewód sądowy na rozprawie odwoławczej, wszak ogłoszono go w Dzienniku Ustaw Nr. 63 z dnia 23 kwietnia 2009 roku, to jeszcze miał decydujące znaczenie dla powyższej sprawy. I to mimo, że jego uzasadnienie w dniu wydawania niniejszego rozstrzygnięcia nie zostało jeszcze opublikowane. Znana była jednak sentencja orzeczenia i najważniejsze, ustne jego motywy opublikowane na stronach internetowych Trybunału Konstytucyjnego.

Z dniem ogłoszenia wyroku Trybunału Konstytucyjnego obalone zostało domniemanie konstytucyjności tego przepisu. Z dniem ogłoszenie wyroku Trybunału Konstytucyjnego przepis art. 148 §2 k.k. stracił moc.

Późniejsze ogłoszenie uzasadnienie wyroku Trybunału Konstytucyjnego w sprawie P 11/08, już w trakcie sporządzania przez sąd odwoławczy pisemnych motywów niniejszego rozstrzygnięcia, nie miało tu najmniejszego znaczenia.

W konsekwencji powyższa sprawa jest dobrym przykładem, jak doniosłe skutki może rodzić zakwestionowanie konstytucyjności jednej, wydawałoby się drobnej, nowelizacji obowiązującego Kodeksu karnego z 6 czerwca 1997 roku.

W zamyśle autorów wspomnianej nowelizacji Kodeksu karnego, tej z dnia 27 lipca 2005 roku, miała ona zaostrzyć odpowiedzialność karną za niektóre z przestępstw, w tym za pedofilię. Jednak w istocie rzeczy znacznie zawęziła ona pole manewru sędziów przy wymiarze kary za kwalifikowane zabójstwo z art. 148 § 2 k.k. Poważnie ograniczyła swobodę sędziowską w zakresie tzw. dyskrecjonalnej władzy sędziego w zakresie sankcji.

Tymczasem obowiązujący dotąd, w wypadku wspomnianej zbrodni i innych przestępstw, system sankcji względnie oznaczonych dawał sądom możliwość realizacji zasady trafnej reakcji karnej. Możliwość określenia rodzaju i wymiaru kary w zależności od indywidualnych, specyficznych, niepowtarzalnych okoliczności konkretnego czynu i jego sprawcy. Tak, aby kara nie przekraczała stopnia winy, aby była karą sprawiedliwą.

Nowelizacja art. 148 § 2 k.k. wprowadziła sankcję bezwzględnie oznaczoną za kwalifikowane zabójstwo. Zadecydował o niej ustawodawca i tym samym rola sądu, jako organu wymierzającego sprawiedliwość, została znacznie ograniczona.

Należy przypomnieć, że do czasu wspomnianej nowelizacji Kodeks karny z 1997 roku w art. 148 § 2 k.k. przewidywał za zabójstwo kwalifikowane karę pozbawienia wolności na czas nie krótszy od 12 lat, karę 25 lat pozbawienia wolności albo karę dożywotniego pozbawienia wolności.

W wyniku nowelizacji obowiązującego obecnie Kodeksu karnego, dokonanej ustawą z dnia 27 lipca 2005 roku, wspomnianą sankcję zastąpiono karą 25 lat pozbawienia wolności albo karą dożywotniego pozbawienia wolności.

Niemniej jednak uchwalona ona została przez parlament w dotkniętym wadami procesie legislacyjnym, w nieprawidłowym trybie ustawodawczym. Wytknął to Trybunał Konstytucyjny w orzeczeniu z dnia 16 kwietnia 2009 roku, P 11/08, którego sentencję opublikowano w Dzienniku Ustaw Nr. 63 z 23 kwietnia 2009 roku, pozycja 553.

Wspomniany wyrok Trybunału Konstytucyjnego zapadł w związku z pytaniem prawnym skierowanym przez Sąd Apelacyjny w Krakowie, który powziął wątpliwość rozpatrując apelacje obrońców oskarżonych od wyroku Sądu Okręgowego, którym za usiłowanie dokonania zabójstwa kwalifikowanego, ale w związku z rozbojem, wymierzono sprawcom karę 25 lat pozbawienia wolności. Jeden z nich w czasie popełnienia przestępstwa nie miał ukończonych 18 lat.

Choć Trybunał Konstytucyjny nie odniósł się do zarzutów merytorycznych postawionych w pytaniu prawnym sądu, nie badał materialnoprawnej zgodności zakwestionowanego przepisu ze wskazanymi w pytaniu prawnym wzorcami kontroli, to jednak stanął na stanowisku, że stwierdzenie naruszenia przepisów proceduralnych jest wystarczającą przesłanka uznania niekonstytucyjności kwestionowanego przepisu.

Trybunał Konstytucyjny stwierdził mianowicie, że art. 1 pkt. 15 ustawy z dnia 27 lipca 2005 roku o zmianie ustawy Kodeks karny i innych, wprowadzający z dniem 26 września 2005 roku, sankcje bezwzględnie oznaczoną za zabójstwo z art. 148 § 2 k.k., jest niezgodny z art. 118 ust. 1 i art. 119 ust. 1 i 2 Konstytucji RP przez to, że został uchwalony przez Sejm bez dochowania trybu wymaganego do jego wydania. Poprawka zmieniająca art. 148 § 2 k.k. wykroczyła poza zakres złożeń pierwotnego projektu.

Proces legislacyjny zmierzający do uchwalenia przepisu nadającego art. 148 § 2 k.k. obowiązujące, od dnia 26 września 2005 roku brzmienie, dotknięty był uchybieniami kolidującymi z wymogami wynikającymi z art. 118 i 119 Konstytucji w zakresie płynących z nich wymogów dotyczących dopuszczalności poprawek.

Ustawa zmieniająca art. 148 § 2 k.k. została uchwalona z naruszeniem zasady proporcjonalności, gdyż tak daleko idąca ingerencja ustawodawcy nie była konieczna do osiągnięcia zamierzonego celu.

Jednak najważniejsze jest to, że z chwilą ogłoszenia tego wyroku Trybunału Konstytucyjnego kwestionowany przepis art. 148 § 2 k.k. utracił moc obowiązującą w zakresie sankcji bezwzględnie oznaczonej (kara 25 lat pozbawienia wolności albo kara dożywotniego pozbawienia wolności), a więc de facto cały przepis utracił moc, albowiem przepis karny bez sankcji nie może obowiązywać.

W myśl zasady nullum crimen sine lege poenali nie może istnieć przestępstwo pozbawione sankcji.

Należy więc jeszcze raz zaznaczyć, że zgodnie z cytowanym wyrokiem Trybunału Konstytucyjnego wymieniony wyżej przepis art. 148 § 2 k.k. utracił moc obowiązującą z dniem 23 kwietnia 2009 roku. Po tej dacie pozbawiony sankcji art. 148 § 2 k.k. nie może być już stosowany do czasu nowelizacji tego przepisu przez parlament. Nowelizacji zmierzającej do dodania do tego przepisu sankcji mieszczącej się w porządku konstytucyjnym.

W jego miejsce nie wchodzi też przepis art. 148 § 2 k.k. w brzmieniu z przed nowelizacją, albowiem Trybunał Konstytucyjny konsekwentnie, za wyjątkiem jednego orzeczenia w sprawie SK 4/99, stoi dotąd na stanowisku, że na skutek uchylenie niekonstytucyjnego przepisu, nawet z przyczyn proceduralnych, nie „odżywa”, „odradza się” zaskarżony przepis w brzmieniu sprzed nowelizacji.

Tak, więc do czasu nowelizacji art. 148 § 2 k.k. w dalszym ciągu pozostaje w mocy art. 148 § 1 k.k., dotyczący zwykłego zabójstwa, w typie podstawowym z sankcją 25 lat pozbawienia wolności oraz dożywotnim pozbawieniem wolności, ale i możliwością wymierzenie kary od 8 do 15 lat pozbawienia wolności.

Nieobowiązywanie po 23 kwietnia 2009 roku art. 148 § 2 k.k. rodzić będzie też inne doniosłe skutki na przyszłość, a mianowicie takie, że poprzez art. 4 § 1 k.k. będzie można sięgać przy ocenie prawnej kwalifikowanych zabójstw po ustawę względniejszą dla sprawców, a więc po art. 148 § 1 k.k. Wszak nawet kolejna nowelizacja Kodeksu karnego z 1997 roku i ewentualne przywrócenie art. 148 § 2 k.k. w brzmieniu z przed zmianą z dnia 27 lipca 2005 roku, a więc także w zakresie sankcji, czy też trwałe wyeliminowanie z porządku prawnego kwalifikowanej postaci zabójstwa i pozostawienie tylko i wyłącznie art. 148 § 1 k.k., nie zmieni tego, że poprzez art. 4 § 1 k.k. trzeba będzie stosować ustawę względniejszą dla sprawcy, a więc z okresu po uchyleniu przez Trybunał Konstytucyjny art. 148 § 2 k.k.

W konsekwencji prowadzić to będzie do konieczności kwalifikowania zachowań wyczerpujących znamiona opisane w art. 148 § 2 k.k. jako przestępstw z art. 148 § 1 k.k. i stosowania kar przewidzianych w tym ostatnim przepisie.

Ponadto orzeczenie Trybunału Konstytucyjnego daje też podstawę do wznowienia na wniosek stron innych postępowań sądowych zakończonych prawomocnymi wyrokami na mocy art. 540 § 2 k.p.k.

Powyższe uwagi mają o tyle istotne znaczenie dla powyższej sprawy, że Sąd Okręgowy przypisał oskarżonym kwalifikowane zabójstwo z art. 148 § 2 k.k. i wymierzył im kary 25 lat pozbawienia wolności.

Za podstawę prawną skazania i podstawę prawną wymiaru kary sąd pierwszej instancji przyjął przepis prawa, który na mocy orzeczenia Trybunału Konstytucyjnego przestał obowiązywać.

Przy sankcji bezwzględnie oznaczonej sąd merytoryczny w uzasadnieniu wyroku nie przytoczył więc okoliczności, które miał na względzie przy wymiarze kary.

Tymczasem w chwili obecnej, po orzeczeniu Trybunału Konstytucyjnego, a do czasu nowelizacji Kodeksu karnego w zakresie przywrócenia art. 148 § 2 k.k. sankcji, istnieje możliwość skazywania sprawców podobnie okrutnych przestępstw z art. 148 § 1 k.k.

Jednak aby to zrobić sąd pierwszej instancji musi dokonywać stosownych ustaleń, wypowiadając się miedzy innymi dlaczego nie uznaje kary w granicach od 8 do 15 lat za wystarczającą. Ta więc z uwagi na możliwość orzeczenia za to przestępstwo kary także od 8 do 15 lat pozbawienia wolności, sąd wymierzający karę powinien to należycie uzasadnić, w szczególności to, dlaczego nie wymierzył takiej łagodniejszej kary.

Dokonywanie po raz pierwszy niekorzystnych dla oskarżonych ustaleń nie leży w gestii sądu odwoławczego, którego zadaniem jest kontrola ustaleń poczynionych w tym zakresie przez sąd pierwszej instancji. W przeciwnym wypadku sąd odwoławczy byłby w istocie sądem pierwszej instancji. Sam czyniłby ustalenia, co do okoliczności wpływających na karę, a tego czynić mu nie wolno. Prowadziłoby to do przejmowania przez sąd odwoławczy funkcji sądu I instancji. Sąd odwoławczy działając, jako sąd pierwszej instancji, pozbawiałby też strony możliwości odwołania się do wyższej instancji w drodze zwykłego środka odwoławczego.

Przechodząc do zarzutów zawartych w środkach odwoławczych należy zauważyć, że niewątpliwie część rozprawy przeprowadzono pod nieobecność oskarżonych. Słuchano wtedy nieletnich świadków w obecności biegłego psychologa, który następnie wydał uzupełniającą opinię. Przewodniczący zarządził przesłuchanie nieletnich świadków pod nieobecność oskarżonych, którzy w następstwie takiej decyzji opuścili salę rozpraw, (protokół rozprawy karta 1874). Następnie biegły psycholog, także pod nieobecność oskarżonych, wydał uzupełniającą opinię, (karta 1877 akt).

Potwierdza to nie tylko protokół rozprawy, ale i oświadczenie protokolanta, (karta 2081 akt). Wynika z niego jednak i to, że oskarżonych poinformowano o treści zeznań świadków przesłuchanych pod ich nieobecność.

Niemniej jednak mimo tego oświadczenia protokolanta sąd pierwszej instancji nie sprostował w tym zakresie protokołu rozprawy, a w konsekwencji pozostał zapis wskazujący na to, że oskarżonych nie zapoznano z treścią zeznań świadków przesłuchanych pod ich nieobecność.

Poza sporem jest jednak to, że słuchano biegłego pod nieobecność oskarżonych i nie zapoznano ich z treścią wydanej przez niego uzupełniającej opinii. Nie mieli więc możliwości podjęcia polemiki z treścią tej opinii. Nie mogli się do niej ustosunkować. Nie mieli sposobności zadania pytań biegłemu.

Prawo oskarżonego do obrony wymaga natomiast jego obecności podczas wszystkich czynności dowodowych. „Prawa oskarżonego do udziału w całym postępowaniu dowodowym nie można traktować jak zwykłej formalności procesowej, albowiem udział oskarżonego w rozprawie jest jedną z gwarancji prawa do obrony oraz stwarza sądowi dodatkowe przesłanki do dokonywania prawidłowych ustaleń faktycznych i trafnych ocen, również na podstawie odbioru wrażeń wynikających z zachowania uczestników procesu (np. świadków, oskarżonych), sposobu składania zeznań (wyjaśnień), udzielania odpowiedzi na zadawane pytania itp. – co w sumie daje sądowi pełniejsze możliwości dla oceny wszystkich występujących w sprawie dowodów” /wyrok Sądu Najwyższego z dnia 17 lutego 1975 roku, I KR 222/74, OSNKW 1975, nr 7, poz. 92/

Niewątpliwie przepis art. 390 § 2 k.p.k. pozwala przewodniczącemu na wydanie zarządzenia o słuchania pod nieobecność oskarżonych także biegłego.

Niemniej jednak w niniejszej sprawie zarządzono słuchanie pod nieobecność oskarżonych tylko nieletnich świadków, a nie biegłego.

Sąd Okręgowy miał możliwość sanować, usunąć wspomnianą wadę czynności procesowych poprzez powtórzenie części rozprawy, ponawiając przeprowadzenie tych dowodów już z udziałem oskarżonych.

Doktryna dopuszcza przecież możliwość konwalidowania czynności procesowych dotkniętych uchybieniami stanowiącymi bezwzględne przyczyny odwoławcze.

Sąd merytoryczny nie podjął jednak niezbędnych czynności, aby ten brak usunąć mimo, że jeden z obrońców zasygnalizował mu wspomniane uchybienie składając wniosek o sprostowanie protokołu rozprawy.

Sąd pierwszej instancji nie powtórzył wspomnianych czynności procesowych tylko szybko doprowadził do zamknięcia przewodu sądowego i wydania zaskarżonego wyroku.

Bezspornie dopuścił się więc uchybienia mającego charakter bezwzględnej przyczyny odwoławczej określonej w art. 439 § 1 pkt 11 k.p.k., gdyż sprawę rozpoznawano pod nieobecność oskarżonych, których obecność była obowiązkowa.

Tego rodzaju rażące uchybienie skutkuje obowiązkiem uchylenia, dotkniętego nim orzeczenia, bez potrzeby badania związku przyczynowego między uchybieniem, a treścią orzeczenia. Niemniej jednak zdaniem sądu odwoławczego z tego powodu nie zachodziła konieczność uchylenia całego wyroku, albowiem przeprowadzone pod nieobecność oskarżonych dowody w postaci zeznań nieletnich świadków i uzupełniającej opinii biegłego psychologa, związane były wyłącznie z okolicznościami dotyczącymi tylko jednego z zarzutów stawianych oskarżonym, opisanego w punkcie II aktu oskarżenia.

W wyroku z dnia 21 listopada 2001 roku, III KKN 81/01 Sąd Najwyższy stwierdził bowiem wyraźnie, że „jeżeli oskarżony lub jego obrońca, mimo ustawowego obowiązku udziału w rozprawie, nie uczestniczyli tylko w tej części rozprawy, na której przeprowadzone zostały czynności dowodowe związane wyłącznie z okolicznościami odnoszącymi się do jednego lub kilku z wielu zarzuconych temu oskarżonemu przestępstwa, to takie uchybienie powoduje konieczność uchylenia zaskarżonego orzeczenia jedynie w części obejmującej skazanie za te przestępstwo”, (Stanisław Zabłocki – Przegląd orzecznictwa Sądu Najwyższego – Izba Karna, pkt. 11, Palestra 5-6, 2002r. str. 139-150; OSNKW, 2002, Nr 5-6, poz. 43).

Za takim poglądem przemawiają w ocenie SN względy racjonalności i sprawności postępowania oraz postulat oszczędności.

Powyższe stanowisko zyskało też aprobatę przedstawicieli doktryny. (zob. Sławomir Steinborn – Konwalidacja wadliwej rozprawy oraz częściowe uchylenie wyroku w świetle bezwzględnych przyczyn odwoławczych z art. 439 § 1 k.p.k., Palestra Nr 5-6. z 2003 roku, str. 73-90)

Taka sytuacja zaistniała w powyższej sprawie. W tej części rozprawy w której nie uczestniczyli oskarżeni przeprowadzono dowody odnoszące się tylko do jednego z zarzucanych oskarżonym czynów na szkodę chłopca nieustalonej tożsamości, tego przypisanego im w punkcie 2 zaskarżonego wyroku.

Nie było przy tym najmniejszych wątpliwości, iż wspomniane czynności dowodowe dotyczyły tylko tego jednego czynu zarzucanego oskarżonym.

Nie było więc konieczności uchylenia z tego powodu całego orzeczenia, obejmującego wszak skazania za inne przestępstwa, co do których wszystkie dowody przeprowadzone zostały na rozprawie w obecności oskarżonych.

Zasadnie zwrócił na to uwagę obrońca oskarżonego Ł. N. wnosząc o uchylenie zaskarżonego wyroku tylko w części dotyczącej jednego z czynów zarzucanych oskarżonym.

Tak wiec tylko w tym zakresie istniał obowiązek uchylenia wyroku z uwagi na uchybienie o charakterze bezwzględnej przyczyny odwoławczej.

Jednak kolejne ujawnione uchybienia sądu pierwszej instancji doprowadziły do tego, że zaskarżony wyrok należało uchylić w zaskarżonej części w całości.

Następnym istotnym uchybieniem było to, że zapomniano odebrać od matki nieletniego pokrzywdzonego P. Z. oświadczenia, co do wniosku o ściganie karne przestępstwa na jego szkodę z art. 197 § 1 i 2 k.k., które zarzucano T. Z..

O tym, że przedstawiciel ustawowy – matka małoletniego pokrzywdzonego, nie złożyła w zastępstwie syna stosownego oświadczenia, co o wniosku o ściganie przestępstwa z art. 197 § 1 i 2 k.k. zapomniał na etapie postępowania przygotowawczego prokurator, a później przeoczył sąd pierwszej instancji.

Tymczasem przepisy nie zakreślają terminu, w jakim złożenie wniosku powinno nastąpić. Można to zrobić także przed sądem odwoławczym byleby nastąpiło to przed upływem przedawnienia. W myśl art. 51 § 2 k.p.k. jeśli pokrzywdzony jest małoletni albo ubezwłasnowolniony całkowicie lub częściowo, prawa jego wykonuje przedstawiciel ustawowy albo osoba, pod której pieczą pokrzywdzony pozostaje.

Natomiast art. 205 k.k. stanowi, że ściganie przestępstw z art. 197 k.k. następuje na wniosek pokrzywdzonego. Zgodnie zaś z art. 17 § 1 pkt. 10 k.p.k. nie wszczyna się postępowania, a wszczęte umarza się gdy brak jest wniosku o ściganie pochodzącego od osoby uprawnionej.

Wezwana na rozprawę matka małoletniego pokrzywdzonego oświadczyła, że ojciec jej małoletniego syna P. Z., pokrzywdzonego w niniejszej sprawie, jest nieznany. Pouczona zaś o konsekwencjach złożenia wniosku o ściganie i możliwych następstwach oświadczenia o nie złożenia wniosku, oświadczyła, że nie składa wniosku o ściganie karne brata – T. Z. w zakresie przestępstwa na szkodę jej syna.

Z uwagi na inne liczne uchybienia sądu pierwszej instancji, skutkujące koniecznością uchylenia wyroku w zaskarżonej części, nie było zasadnym kolejne odraczanie rozprawy odwoławczej, o co wnosił prokurator, celem zwrócenia się do sądu opiekuńczego o wydanie odpowiednich zarządzeń w związku z tym, że przedstawiciel ustawowy pod którego pieczą pozostaje pokrzywdzony P. Z. nie złożył wniosku o ściganie.

W tym kontekście należy przypomnieć, że w dalszym ciągu nie straciła na aktualności uchwała składu 7 sędziów Sądu Najwyższego z dnia 17 grudnia 1970 roku, VI KZP 43/68, OSNKW 1971, nr 7-8, poz. 101, wpisana do księgi zasad prawnych, wskazująca na to, że „ w wypadku gdy przedstawiciel ustawowy albo osoba, pod której stałą pieczą pokrzywdzony pozostaje, nie składa – z naruszeniem dobra małoletniego – takiego wniosku, sąd rodzinny (opiekuńczy) wydaje odpowiednie zarządzenia (art. 109, 147, 168 kodeksu rodzinnego i opiekuńczego z 25 lutego 1964 roku)”.

W wypadku pokrzywdzonych małoletnich złożenie wniosku o ściganie przestępstwa dokonanego na ich szkodę stanowi przejaw wykonywania władzy rodzicielskiej i z reguły leży w ich interesie. Bezczynność w tym względzie rodziców może być oceniana jako nienależyte wykonywanie władzy rodzicielskiej i uzasadniać wydanie przez sąd stosownych zarządzeń. Przykładowo mogą polegać na wydaniu rodzicowi polecenia złożenia wniosku o ściganie albo - w wypadku nie zrealizowania zaleconego mu obowiązku – na ustanowieniu do tej czynności specjalnego kuratora.

Jak wyjaśnił Sąd Najwyższy w uchwale pełnego składu Izby Cywilnej z dnia 9 czerwca 1976r., III CZP 46/75. OSNCP 1976, nr 9, poz. 184), w wypadku nieprawidłowego wykonywania władzy rodzicielskiej (zarówno z przyczyn zawinionych, jak i niezawinionych) sąd opiekuńczy może skorzystać z szerokiego wachlarza środków zaradczych.

„Zasadą jest, że sąd ten może wydać każde zarządzenie, jakie w danych okolicznościach jest konieczne lub celowe ze względu na dobro dziecka”, (teza 2 do art. 109 kodeksu rodzinnego i opiekuńczego – Komentarz do kodeksu rodzinnego i opiekuńczego Krzemiński Z.). Podobnie stanowisko reprezentują Jerzy Ignatowicz, Kazimierz Piasecki, Janusz Pietrzykowski i Jan Winiarz w Kodeksie rodzinnym i opiekuńczym z Komentarzem, Warszawa 1990r.

Tak więc przy ponownym rozpoznaniu sprawy konieczne jest więc rozważenie, czy nie złożenie wniosku przez matkę małoletniego gwałconego chłopca, nie narusza jego dobra, a jeśli tak, czy nie celowym jest wydanie stosownych zarządzeń, wydania poleceń, a w ostateczności ustanowienia specjalnego kuratora.

W przeciwnym razie, w wypadku przypisania oskarżonemu sprawstwa, z kumulatywnej kwalifikacji trzeba będzie wyeliminować art. 197 § 1 i 2 k.k. Pozostanie art. 200 § 1 k.k. wskazujący na przestępstwo ścigane z urzędu.

W kumulatywnej kwalifikacji prawnej nie może bowiem pojawić się przepis dotyczący przestępstwa ściganego na wniosek, gdy stosowny wniosek nie zostanie złożony.

Ponadto nie jest dopuszczalne zamieszczenie w opisie czynu przypisanego sprawcy takich znamion, które przyporządkowane są przestępstwu ściganego na wniosek w sytuacji, gdy ściganie tego występku nie jest możliwe z uwagi na brak wspomnianego wniosku.

Pamiętać przy tym trzeba, że ewentualna konieczność wydania stosownych zarządzeń przez sąd rodzinny ma mieć na celu jedynie ochronę dobra małoletniego dziecka, a nie jakiekolwiek nękanie matki dziecka, która znalazła się w szczególnej sytuacji motywacyjnej, w której doszło do swoistej kolizji interesów. W jej wypadku chęć ochrony małoletniego dziecko, koliduje z dążeniem do tego, aby nie pogorszyć sytuacji jej brata.

Przy rozpoznawaniu niniejszej sprawy doszło też do obrazy prawa materialnego w zakresie oceny względności ustaw, co do czynu przypisanego w ramach ciągu przestępstw oskarżonemu T. Z. w punkcie 4 zaskarżonego wyroku, o czym była już mowa na wstępie

W kumulatywnej kwalifikacji prawnej pojawił się bowiem przepis art. 199 § 3 k.k. Tymczasem § 3 tego przepisu nie obowiązywał w chwili, gdy oskarżony miał się tego czynu dopuścić. Dopiero z dniem 26 września 2005 roku weszła w życie zmiana do Kodeksu karnego z 1997 roku na mocy której dotychczasowy art. 199 k.k. zyskał paragraf 1, 2 i 3. Natomiast jedno z przestępstw przypisanych oskarżonemu w ramach tego ciągu zostało popełnione w styczniu 2006 roku.

Należy też pamiętać, że w wypadku przypisania oskarżonemu sprawstwa w odniesieniu do tych przestępstw, nie mogą tworzyć ciągu przestępstw występki o różnej kwalifikacji prawnej.

Ciąg przestępstw wymaga tożsamości kwalifikacji prawnej, identyczności podstawy kwalifikacji prawnej w odniesieniu do każdego przestępstwa składającego się na ciąg w rozumieniu art. 91 § 1 k.k.

Sąd ponownie rozpoznający sprawę musi też zwrócić uwagę na to, że opisy tych przestępstw zawarte w punktach V, VI i VII aktu oskarżenia wcale nie wskazują na wypełnienie znamion przestępstwa z art. 199 § 3 k.k.

We wspomnianym przepisie prawa materialnego ustawodawca spenalizował bowiem doprowadzenie małoletniego do obcowania płciowego lub poddania się innej czynności seksualnej albo do wykonania takiej czynności poprzez nadużycie zaufania lub w zamian za udzielenie albo obietnicę korzyści majątkowej.

Zwrócił na to uwagę prokurator obecny na rozprawie odwoławczej wnosząc o zmianę w tej części zaskarżonego rozstrzygnięcia poprzez wyeliminowanie z podstawy prawnej skazania art. 199 § 3 k.k.

Tak więc w wypadku każdego z przypisanych oskarżonym przestępstw doszło do uchybień ze strony sądu pierwszej instancji.

W związku z powyższym z przyczyn wymienionych na wstępie należało uchylić wyrok w zaskarżonej części i przekazać sprawę do ponownego rozpoznania sądowi pierwszej instancji.

W konsekwencji bezcelowe było odnoszenie się do pozostałych zarzutów zawartych w apelacjach obrońców, badanie ich zasadności, albowiem art. 436 k.p.k. pozwala sądowi odwoławczemu ograniczyć rozpoznanie środka odwoławczego tylko do poszczególnych uchybień podniesionych przez stronę lub podlegających uwzględnieniu z urzędu, jeśli rozpoznanie w tym zakresie jest wystarczające do wydania orzeczenia.

Pomimo tego należy jeszcze zaznaczyć, że analizowano też możliwość sięgnięcia po instytucję tzw. prawomocności horyzontalnej wyroku i w związku z tym rozważano uchylanie wyroku w części dotyczącej orzeczenia o karze za kwalifikowane zabójstwo, ale uznano, że nie miałoby sensu, albowiem należałoby wtedy utrzymać w mocy orzeczenie w części dotyczącej winy, a więc i kwalifikacji prawnej, a ta przyjęta w zaskarżonym wyroku z art. 148 § 2 pkt. 2 k.k. nie mogła się ostać z uwagi na orzeczenie Trybunału Konstytucyjnego i utratę mocy obowiązującej wspomnianego przepisu prawa.

Sąd pierwszej instancji pochopnie też uznał, że zeznania R. B. nie zasługują na wiarę. Jego wersja wypadków, podtrzymana na rozprawie odwoławcze, co do wrzucania przez oskarżonego węgla, nie przeczy wersji oskarżenia. W szczególności wspomniany świadek potwierdził, że w dniu 6 lutego 2006 roku po raz pierwszy spotkał T. Z. dopiero w godzinach popołudniowych.

Błędem było też nie przesłuchanie przez sąd pierwszej instancji na rozprawie świadka K. P. i poprzestanie na ujawnieniu jego zeznań złożonych w toku postępowania przygotowawczego. Kolejnym uchybieniem było też orzeczenie przepadku dowodu rzeczowego w postaci łopaty z drewnianym trzonkiem, skoro nie była ona własnością oskarżonych. Z ustaleń sądu pierwszej instancji bezspornie wynikało, że była ona własnością babki oskarżonych A. O..

Mając powyższe na uwadze Sąd Apelacyjny uchylił wyrok w zaskarżonej części, odnośnie orzeczeń zawartych w punktach: 1, 2, 3, 4, 6, 7, 8, 10 i 11 i w tym zakresie przekazał sprawę do ponownego rozpoznania Sądowi Okręgowemu w Gliwicach Wydział Zamiejscowy w Wodzisławiu Śląskim.

Sąd odwoławczy nie uchylił jednak orzeczenia o kosztach nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej oskarżonym w postępowaniu przed sądem pierwszej instancji przez obrońców wyznaczonych z urzędu, aby nie czekali oni zbyt długo na należne im wynagrodzenie.