Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 5 grudnia 2012 r.

Sąd Apelacyjny w Szczecinie I Wydział Cywilny:

w składzie następującym:

Przewodniczący: SSA Edyta Buczkowska - Żuk

Sędziowie: SA Wiesława Kaźmierska (spr.)

SO (del.) Krzysztof Górski

Protokolant: sekr. sądowy Justyna Kotlicka

po rozpoznaniu w dniu 21 listopada 2012 r. na rozprawie w Szczecinie

sprawy z powództwa (...) Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością

w G.

przeciwko P. K.

o zapłatę

na skutek apelacji powódki

od wyroku Sądu Okręgowego w Koszalinie

z dnia 6 lipca 2012 r., sygn. akt I C 18/11

I. zmienia zaskarżony wyrok w ten sposób, że:

1. zasądza od pozwanego P. K. na rzecz powódki (...) Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w G. kwotę 203 459,40 zł (dwieście trzy tysiące czterysta pięćdziesiąt dziewięć złotych czterdzieści groszy), wraz z ustawowymi odsetkami od dnia 22 listopada 2010 r.,

2. oddala powództwo w pozostałej części,

3. zasądza od pozwanej na rzecz powódki kwotę 13 773 zł (trzynaście tysięcy siedemset siedemdziesiąt trzy złote) tytułem kosztów postępowania przed Sądem pierwszej instancji;

4. nakazuje ściągnąć na rzecz Skarbu Państwa - Sądu Okręgowego w Koszalinie od:

- powódki - kwotę 513,60 zł (pięćset trzynaście złotych sześćdziesiąt groszy),

- pozwanej - kwotę 1540,82 zł (tysiąc pięćset czterdzieści złotych osiemdziesiąt groszy),

tytułem nieuiszczonych kosztów sądowych;

II. oddala apelację w pozostałej części;

III. zasądza od pozwanej na rzecz powódki kwotę 12 873 zł (dwanaście tysięcy osiemset siedemdziesiąt trzy złote) tytułem kosztów postępowania apelacyjnego.

Sygn. akt l ACa 605/12

UZASADNIENIE

Powódka (...) Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w G. w pozwie skierowanym przeciwko P. K., ostatecznie po rozszerzeniu powództwa na rozprawie 4 lipca 2012 roku (k.392v,), wniosła o zapłatę kwoty 263.149,63 złotych wraz z odsetkami ustawowymi: od kwoty 203.459,40 złotych od 27 marca 2010 roku do dnia zapłaty i od kwoty 59.690,23 złotych od 4 lipca 2012 roku do dnia zapłaty, tytułem nieuiszczonej należności za prace dodatkowe zlecone podwykonawcy w ramach budowy boiska sportowego -kompleksu „Moje boisko Orlik 2012”, do wykonania którego zobowiązała się na rzecz pozwanego na podstawie umowy z 7 sierpnia 2009r. Wskazała, że zleciła wykonanie robót budowlanych podwykonawcy - (...) T.-M. M. T. za zgodą pozwanego, a gdy okazało się, że wskazany w toku postępowania przetargowego zakres prac jest niekompletny, zleciła swojemu podwykonawcy wykonanie robót dodatkowych, których cena zgodnie z kosztorysem wyniosła 166.770 złotych wraz z podatkiem VAT. Inwestycja została zrealizowana bez zastrzeżeń ze strony pozwanego, który zapłacił w całości wynagrodzenie powódce, a dodatkowo zwrócił kaucję gwarancyjną, a dochodzona kwota stanowi nierozliczoną kwotę wynagrodzenia za roboty dodatkowe.

Nakazem zapłaty z 15 grudnia 2010 roku, wydanym w postępowaniu upominawczym, Sąd uwzględnił w całości roszczenie.

W sprzeciwie od tego nakazu pozwany P. K. wniósł o oddalenie powództwa w całości podając, że powódka została wyłoniona, jako wykonawca, w wyniku przeprowadzonego postępowania przetargowego, nie miała żadnych wątpliwości co do przedmiaru robót, jak i dokumentacji projektowej, nie wnosiła żadnych pytań, bowiem nie skorzystał z przysługującej każdemu z oferentów uczestniczącym w tym postępowaniu przetargowym możliwości zadawania pytań. Wskazał, że przedmiotowe roboty budowlane - jeżeli w ogóle były dodatkowymi - zostały wykonane bez wcześniejszego zgłoszenia zamawiającemu, bez wcześniejszych konsultacji z inspektorce nadzoru i bez zgody zamawiającego. Nie było w tym zakresie żadnego ustalenia cenowego. Fakt wystąpienia robót dodatkowych powódka zgłosiła zamawiającemu po wykonaniu zerwania całej warstwy asfaltu i jego podbudowy, a przedstawienie oferty cenowej, nastąpiło dopiero po wykonaniu prac, wtedy gdy nie było już możliwości sprawdzenia przez inspektora nadzoru wykonania rzeczywistego pomiaru robót.

Wyrokiem z 6 lipca 2012r. Sąd Okręgowy w Koszalinie oddalił powództwo, zasądził od powódki na rzecz pozwanego kwotę 7 200 złotych tytułem kosztów zastępstwa procesowego i nakazał pobrać od powódki na rzecz Skarbu Państwa – Sądu Okręgowego w Koszalinie kwotę 2 054,42 zł, tytułem kosztów sądowych wyłożonych tymczasowo przez Skarb Państwa ( wyrok k. 395).

Wyrokując Sąd pierwszej instancji ustalił, że 2 lipca 2009 roku zostało ogłoszone zamówienie publiczne dotyczące zorganizowania przetargu na wykonanie robót budowlanych w postaci wykonania boisk sportowych w ramach budowy kompleksu „Moje Boisko - Orlik 2012" w Zespole Szkół im. (...) w K.. W ogłoszeniu określono roboty budowlane, jakie miały zostać wykonane w ramach inwestycji, uszczegóławiając je w dokumentacji projektowej oraz w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (...). Jako warunki udziału w postępowaniu przetargowym wskazano między innymi posiadanie niezbędnej wiedzy i doświadczenia w zakresie wskazanych robót budowlanych. W przedmiocie robót wskazano między innymi, że tym zakresie należy wykonać roboty rozbiórkowe i przygotowawcze oraz niwelację terenu, natomiast w projekcie budowlanym stwierdzono, że nawierzchnię asfaltową o wielkości około 3000m2 należy usunąć i utylizację powierzyć jednostkom o odpowiednich uprawnieniach. W kosztorysie inwestorskim wskazano, że w ramach robót rozbiórkowych i przygotowawczych należy dokonać mechanicznego rozebrania nawierzchni z mieszanek mineralno-bitumicznych o grubości 4 cm. W ofercie dotyczącej zamówienia zawarto oświadczenie, w którym wykonawca stwierdził między innymi, że zapoznał się z warunkami podanymi przez zamawiającego w (...) i nie wnosi do nich żadnych zastrzeżeń. W trackie postępowania przetargowego, jego uczestnicy mieli możliwość zadawania pytań i żądania wyjaśnień w związku z przedmiotem umowy. Powódka żadnych pytań i wątpliwości nie zgłaszała. Głównym kryterium, jakim kierował się pozwany, przy wyborze wykonawcy, była cena, za jaką wykonawca wykona roboty budowlane. Na wykonanie powyższych robót budowlanych złożone zostało sześć ofert, w tym dwie zawierające kosztorysy ofertowe. W jednej z nich, pochodzącej od Przedsiębiorstwa Budowlano- (...) w K., w kosztorysie zawarto dodatkowe prace w zakresie rozebrania podbudowy asfaltu. Wartość robót budowlanych określono na kwotę 1.171.201,88 złotych. Pozostałe oferty opiewały na kwoty: 1.189.000 złotych, 1.065.133,83 złote, 1.113.386,69 złotych oraz 1.498.000 złotych.

Powodowa Spółka, w złożonej ofercie zaoferowała cenę 1.051.620,66 złotych i została wyłoniona jako wykonawca przedmiotowych robót budowlanych. W dniu 7 sierpnia 2009 roku w K., została zawarta umowa nr (...) pomiędzy Zespołem Szkół im. (...) w K. a (...) spółką z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w G.. Przedmiotem umowy było wykonanie boisk sportowych w ramach budowy kompleksu „moje Boisko Orlik 2012", zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego i zasadami wiedzy technicznej, na warunkach wskazanych w ofercie z dnia 21 lipca 2009 roku stanowiącą załącznik nr 21 do umowy (§1 ust. 1). W §1 ust. 2 umowy wskazano, że szczegółowy zakres robót opisany został w (...), w tym dokumentacji projektowej, specyfikacjach technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych. W §5 ust.1 umowy uregulowano kwestię wynagrodzenia, ustalając wynagrodzenie ryczałtowe w wysokości 1.051.620 złotych, w tym podatek VAT. W ust. 2 natomiast wskazano, że wynagrodzenie ryczałtowe obejmuje wszystkie koszty związane z realizacją robót objętych dokumentacją projektową oraz specyfikacją techniczną wykonania i odbioru robót, w tym ryzyko wykonawcy z tytułu oszacowania wszelkich kosztów związanych z realizacją przedmiotu umowy a także oddziaływania innych czynników mających lub mogących mieć wpływa na koszt, dodatkowo w ust. 3, postanowiono, że niedoszacowanie, pominięcie oraz brak rozpoznania zakresu przedmiotu umowy nie może być podstawą do żądania zmiany wynagrodzenia ryczałtowego określonego w umowie.

Ustalił następnie Sąd Okręgowy, że powodowa Spółka, jako wykonawca, zawarła 29 sierpnia 2009 roku umowę : (...) z podwykonawcą - (...) T.-M. M. T., której zleciła wykonanie do realizacji budowy „Wykonanie boisk sportowych w ramach budowy kompleksu„ Moje Boisko Orlik 2012". Jako szczegółowy opis przedmiotu zamówienia wskazano - projekt budowlany, przedmiar robót i specyfikę techniczną wykonania i odbioru robót. W trakcie wykonywania prac budowlanych, okazał się, że warstwa asfaltu położonego na " starym boisku jest grubsza, aniżeli wskazana w projekcie i kosztorysie ofertowym. Nadto, pod warstwą asfaltu, na całej powierzchni, znajduje się warstwa betonu. O fakcie tym wykonawca powiadomił inspektora nadzoru inwestorskiego, K. C.. Pismem z 17 września 2009 roku, nazwanym „notatką służbową", podwykonawca - firma (...), zawiadomiła o powyższym fakcie wykonawcę - powódkę, wskazując, że warstwa asfaltu jest grubsza średnio o 6 cm, a warstwa betonu położona pod asfaltem wynosi 15 cm na całej powierzchni. Dodano, że projekt, jak i kosztorys nie przewidywał warstwy betonu, a konieczność usunięcia grubszej warstwy asfaltu i dodatkowo warstwy betonu, znacznie zwiększają zakres robót. W tym samym dniu, w dzienniku budowy wskazano, że w dniu 17 września 2009 roku rozpoczęto kruszenie asfaltu i stwierdzono, że jego grubość wynosi około 10 cm. Nadto, dokonano zapisu, że po zerwaniu asfaltu odkryto warstwę betonu o grubości około 15 cm, która nie była uwzględniona w projekcie. Zapisu tego dokonał kierownik budowy - B. Ż.. 21 września 2009 roku odbyło się spotkanie stron umowy, w wyniku których potwierdzono występowanie podbudowy betonowej pod warstwą asfaltu, która nie została uwidoczniona w projekcie. Ustalono jednocześnie, że podbudowę należy rozebrać mechanicznie i po recyklingu wykorzystać - wbudować w podbudowę projektowaną. Fakt ten potwierdzono w dzienniku budowy przez Inspektora Nadzoru - K. C.. 29 września 2009 roku, dokonano kolejnego zapisu w dzienniku budowy, że dopuszcza się zastosowanie rozwiązania zamiennego - podbudowy boiska. Dziennik budowy mieścił się w sekretariacie szkoły. Dostęp do niego przez kierownika budowy, czy inspektora nadzoru był swobodny. Podwykonawca, po zawiadomieniu powódki o zaistniałej sytuacji, stwierdził, że nie podejmie dalszej realizacji budowy, bez stosownych ustaleń w zakresie wynagrodzenia za dodatkowe prace budowlane związane z rozebraniem dodatkowej nawierzchni asfaltu i betonu. Powódka zleciła podwykonawcy wykonanie tych robót, za stosownym wynagrodzeniem. Warstwę asfaltu i betonu, skruszono i wywieziono z terenu budowy.

Powódka wystosowała do pozwanego 6 października 2009r. pismo, w którym zwróciła się do o zwrot kosztów poniesionych za prace dodatkowe uwzględnione wpisem do dziennika budowy, a związane z rozbiórką nawierzchni betonowych grubości średniej 15 cm oraz utylizacji asfaltu. W załączeniu przedłożyła kosztorys dodatkowy, z którego wynikają koszty związane z wykonaniem dodatkowych prac, a pozwany wystosował do powódki pismo, datowane na 7 października 2009 roku, w którym zwrócił się do wykonawcy o podanie powodu wstrzymania realizacji inwestycji, zgodnie z podpisaną umową. Stwierdzono nadto, że do tej pory wykonano jedynie prace rozbiórkowe istniejących nawierzchni i korytowanie gruntu pod nawierzchnię boisk. Kolejne pismo, w którym pozwany zwrócił uwagę na brak kontynuacji robót budowlanych, pozwany wystosował do powódki 27 października 2009 roku.

Wobec pism powódki do pozwanego, stanowisko zajął Inspektor Nadzoru K. C., który w piśmie z 15 października 2009 roku kierowanym do zamawiającego, wskazał, że przedmiot zamówienia, na etapie postępowania przetargowego, został w sposób jednoznaczny i wyczerpujący opisany, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzanie oferty. Wszelkie uwagi i niejasności, co do przedłożonych przez zamawiającego dokumentów przetargowych, każdy z oferentów uczestniczących w postępowaniu, mógł złożyć, w określonym w (...) czasie. Dodał przy tym, że od rozpoczęcia wykonywania prac rozbiórkowych i utylizacyjnych nawierzchni asfaltowej i podbudowy betonowej, tj. od 17 września 2009 roku, do ich zakończenia, tj. do dnia 5 października 2009 roku, wykonawca nie wysuwał żadnych roszczeń finansowych związanych z realizacją powyższych prac, natomiast w rozmowach z przedstawicielami wykonawcy w siedzibie zamawiającego, w dniu 21 września 2009 roku uzgodniono jedynie, że dopuszcza się użycie materiałów rozbiórkowych po recyklingu projektowanych warstw podbudowy (w zamian za podsypkę piaskowo-żwirową) pod nowe nawierzchnie i tego uzgodnienia dotyczy zapis w dzienniku budowy wyrażający zgodę na zaproponowane przez wykonawcę rozwiązanie. Dodał nadto, że wykonawca wykonał prace bez ich żadnego formalnego zlecenia przez zamawiającego i bez żadnego uzgodnienia cenowego. Zatem żądanie zapłaty za prace już wykonane, bez wcześniejszych uzgodnień w tej kwestii, jest niedopuszczalne i narusza podstawowe normy przyjęte w rzetelnie prowadzonej działalności gospodarczej i wzajemnych umowach.

W S. K., 20 października 2009 roku, odbyło się spotkanie, z udziałem przedstawicieli stron umowy, tematem którego były żądania powódki dotyczące zapłaty w kwocie 203.459,40zł brutto za wykonanie robót dodatkowych, w tym robót rozbiórkowych i przygotowawczych (w tym mechaniczne rozebranie podbudowy z mas mineralno-bitumicznych i utylizacji asfaltu oraz mechaniczne rozebranie nawierzchni z betonu wraz z utylizacją) oraz nowego zakończenia umowy. W trakcie tego spotkania, przedstawiciele pozwanego kategorycznie odmówili zapłaty za wykonane roboty związane z zerwaniem asfaltu i betonu oraz jego utylizacją wskazując, że wynagrodzenie ryczałtowe ustalone przez strony obejmuje wszystkie koszty wynikłe na tle wykonania inwestycji a nadto, że powodowa Spółka podczas przetargu nie miała żadnych wątpliwości co do opracowanego przedmiaru robót, jak i dokumentacji projektowej i nie wnosiła żadnych pytań na tym tle. Stąd można był sądzić, że rzetelnie zapoznała się z terenem budowy oraz z całą dokumentacją przetargową i projektem budowlanym.

Powódka 2 listopada 2009 roku zawarła z podwykonawcą aneks nr (...) do umowy z 29 sierpnia 2009 roku, w którym strony ustaliły dodatkowy zakres robót obejmujący wykonanie fundamentów pod sprzęt sportowy i budynek, mechaniczne rozebranie mas asfaltowych o grubości 6 cm, utylizacja asfaltu, mechaniczne rozebranie nawierzchni z betonu o grubości 15 cm, utylizacja betonu i wywóz. Wynagrodzenie z tytułu dodatkowych robót określono na kwotę 166.770 złotych netto. Podwykonawca wykonał wskazane aneksem roboty budowlane, a powodowa Spółka uiściła mu z tego tytułu wynagrodzenie.

Sąd pierwszej instancji ustalił nadto, że roboty budowlane wynikające z zawartej między stronami procesu umowy zostały zakończone, a pozwany wypłacił powódce umówione wynagrodzenie. Przy wykonywaniu nawierzchni asfaltowej, koniecznym jest położenie podbudowy, która może być wykonana z materiałów w postaci kruszywa naturalnego łamanego, tłucznia kamiennego, piasku, chudego betonu. Podbudowa betonowa pod 4 cm warstwą asfaltu powinna wynosić kilkanaście centymetrów. Dokumentacja geologiczna, niezbędna przy wykonywaniu robót budowlanych, ma na celu ustalenie struktury warstw gruntu. Nie określa się w niej podbudowy pod warstwą asfaltu. Na terenie budowy boiska, w przedmiotowej sprawie, geolog nie dokonywał odwiertów na boisku, w asfalcie. Na terenie, na którym zostały wykonane roboty budowlane przez powódkę, ani inwestor, ani wykonawca, nie dokonywali pomiarów warstwy asfaltu i podbudowy betonowej. Również po rozebraniu nawierzchni asfaltu i podbudowy betonowej przez podwykonawcę, nikt nie dokonywał takich pomiarów.

Na kanwie tak dokonanych ustaleń faktycznych, Sąd pierwszej instancji stwierdził na wstępnie swoich rozważań, że to powodowa Spółka winna była wykazać, że roboty, które wykonała rzeczywiście były robotami dodatkowymi. W ocenie Sądu nie zdołała ona zakwestionować twierdzeń i skuteczne podważyć materiału dowodowego przedstawionego przez pozwanego, według którego nie jest on zobowiązany do zapłaty na jej rzecz jakichkolwiek pieniędzy z tytułu wykonanych przez powódkę prac budowlanych. Sąd wskazał, że bezspornym między stronami był fakt zawarcia 7 sierpnia 2009 roku umowy o roboty budowlane regulowanej przepisem art. 647 k.c., że strony były zgodne co do przedmiotu umowy oraz zakresu prac, jakie w ramach tej umowy powódka miała wykonać. Nie było zatem spornym to, że prace związane z wykonaniem boisk sportowych miały obejmować zerwanie nawierzchni asfaltowej i położenie nowej. Powódka wykonała wszystkie prace w ramach zawartej umowy, a pozwana uiściła na jej rzecz wynagrodzenie, które w umowie zostało określone jako ryczałtowe i obejmowało wszystkie prace budowlane, jakie miały zostać wykonane. Sporna była natomiast kwestia tego, czy zerwanie nawierzchni asfaltu, którego kubatura okazała się większa aniżeli określona w projekcie inwestorskim, a nadto zerwanie dodatkowo podbudowy betonowej asfaltu, było robotami dodatkowymi i czy powódce, za wykonanie tych prac należy się dodatkowe wynagrodzenie.

Rozpoznając sporne kwestie, Sąd pierwszej instancji wskazał na obowiązki wykonawcy wynikające z zawartej przez niego umowy o roboty budowlane, a to w kontekście twierdzeń powódki, że wykonała pewne roboty ponad zakres robót wskazanych w umowie i projekcie budowlanym( za które żąda zapłaty zgłoszonej pozwem) i odwołał się do treści art.649 kodeksu cywilnego, w myśl którego w razie wątpliwości poczytuje się, iż wykonawca podjął się wszystkich robót objętych projektem stanowiącym część składową umowy. Przy uwzględnieniu charakteru i ogólnych cech umowy, konkretny zakres praw i obowiązków stron jest określony przez treść danej umowy, a w opisie umowy zawartej między stronami widnieje zapis : „wykonanie boisk sportowych w ramach budowy „Moje Boisko Orlik 2012". Opis rodzaju robót budowlanych, jakie powódka miała wykonać, określony został zatem jasno i wyraźnie. Powódka, przed przystąpieniem do przetargu, zapoznała się z projektem budowlanym, (...)oraz z przedmiarem robót. W każdym z tych dokumentów określone zostały prace, jakie należy wykonać w ramach inwestycji, z tym, że w (...) wskazano, jakie materiały należy użyć i jakie prace wykonać, w projekcie zarysowano sposób wykonania prac, natomiast w przedmiarze robót określono szczegółowe wartości prac i materiałów, jakie mają zostać wykonane. Analizując te dokumenty, Sąd ustalił, że w projekcie — odnośnie zagospodarowania terenu stwierdzono, że nowe boiska mają zostać wybudowane na terenie, który znajduje się na działce nr (...) rekreacyjnej z nawierzchnią asfaltową o wielkości około 3000 m2 - przy czym strony ustaliły, że nawierzchnię tę należy usunąć i utylizację powierzyć jednostkom o odpowiednich uprawnieniach, że w ramach robót budowlanych - robót rozbiórkowych i przygotowawczych, zamieszczono prace w postaci mechanicznego rozebrania nawierzchni z mieszanek mineralno-bitumicznych o grubości 4 cm na powierzchni 3000 m ². W projekcie zawarta była także dokumentacja geotechniczna, której celem było rozpoznanie i udokumentowanie warunków gruntowo-wodnych, dla projektu posadowienia boiska wielofunkcyjnego. Powyższe dokumenty, były podstawą do sporządzenia przez powódkę kosztorysu i wyceny prac budowlanych na kwotę 1.051.620,66 zł. Takie też wynagrodzenie, strony przyjęły w umowie, określając że wynagrodzenie to jest wynagrodzeniem ryczałtowym i obejmuje wszystkie koszty związane z realizacją robót objętych dokumentacją projektową oraz specyfikacją techniczną wykonania i odbioru robót w tym ryzyko wykonawcy z tytułu oszacowania wszelkich kosztów związanych z realizacją przedmiotu umowy, a także oddziaływania innych czynników mających łub mogących mieć wpływ na koszty. Nadto, zawarto w umowie zapis, że niedoszacowanie, pominięcie oraz brak rozpoznania zakresu przedmiotu umowy, nie może być podstawą do żądania zmiany wynagrodzenia ryczałtowego. Wywodził dalej Sąd, że jeśli dokumentacja projektowa nie obejmuje pełnego zakresu robót, a braki dotyczą istotnych elementów zaprojektowanych obiektów budowlanych będących przedmiotem zamówienia, dokumentacja taka jest ułomna i wymaga uzupełnienia na wniosek wykonawcy, składany na podstawie art. 651 k.c., ponieważ art. 649 k.c. odnosi się do wykonania wszystkich robót wyłącznie objętych projektem. Roboty niezaprojektowane nie wchodzą w zakres świadczenia przyjętego przez wykonawcę na podstawie art. 647 k.c., więc wymagają wszczęcia odrębnych postępowań o udzielenie zamówienia publicznego w związku z art. 140 ust. 1 ustawy z 29 stycznia 2004 roku prawo zamówień publicznych. Stwierdzenie to dotyczy zarówno robót podstawowych polegających na budowie lub przebudowie obiektów budowlanych albo przeprowadzeniu remontów, jak i robót dotyczących przygotowania terenu pod budowę oraz zagospodarowania terenu. Wykonawca, jako użytkownik projektu, podczas procesu budowlanego nie ma bowiem umocowania do weryfikacji takiego projektu, natomiast- korzystając z zasad wiedzy technicznej- ma prawo zgłaszać zastrzeżenia do projektu na podstawie art.651 kodeksu cywilnego, jeżeli realizacja robót w zgodzie z projektem napotyka istotne trudności albo staje się niemożliwa. Biorąc pod uwagę formalno-prawne wymagania postępowań o udzielenie zamówienia, zwłaszcza obowiązek jednoznacznego opisania zamówienia przez zamawiającego na podstawie art. 29, 30, 31 p.z.p., i fakt, że dokumentację projektową sporządziła osoba posiadająca wymagane uprawnienia projektowe, wykonawca ma prawo domniemywać, że przekazane informacje, w tym określające wymiary poszczególnych elementów robót budowlanych do wykonania, są rzetelne i stanowią wiarygodną podstawę do oszacowania rozmiarów tych robót do wykonania. Zgodnie z § 10 ust. 2 rozporządzenia Ministra Infrastruktury w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego podstawą określenia ilości robót do wykonania są wymiary elementów robót uwidocznione na rysunkach, a w przypadku ich braku, wymiary podstawowe rysunku, skala rysunku i pomiary z rysunku celem wyliczenia rzeczywistej ilości robót z zastosowaniem właściwej jednostki miary. Do zasady tej kalkulujący ryczałtową cenę ofertową wykonawcy stosują się bezpośrednio. Wykonawca nie może natomiast przyjąć na siebie odpowiedzialności za niewykonanie lub nienależyte wykonanie świadczenia z powodu wystąpienia oznaczonych w umowie okoliczności, za które nie ponosi odpowiedzialności z mocy ustawy(art.473 par.1 kc) jeśli powodują rozszerzenie zakresu świadczenia w stosunku do projektu, jako zakaz wynikający z art. 140 ust.1 p.z.p., jak i konieczności wykonania robót zamiennych na podstawie zamiennego projektu, w szczególności jeśli jego zmiana powoduje obowiązek zmiany pozwolenia na budowę albo obowiązek wystąpienia o pozwolenie na budowę dla robót pierwotnie podlegających tylko zgłoszeniu.

Odnosząc powyższe do sporu, Sąd doszedł do przekonania, że zerwanie asfaltu ponad grubość 4 cm (wskazana w przedmiarze robót) oraz zerwanie podbudowy betonowej, nie stanowiło robót dodatkowych, które wykraczały ponad przedmiot umowy zawartej między stronami. Uściślając tę tezę, Sąd podniósł, że przedmiotem umowy było wykonanie nowych boisk sportowych, a w toku wykonywania prac budowlanych, przedmiot umowy nie uległ zmianie. Wszystkie prace, wykonane przez powódkę w tym zakresie, zmierzały do wykonania pierwotnego przedmiotu umowy. Ani powódka, ani pozwana nie wskazywały, aby doszło do rozszerzenia robót budowlanych, czy do zmian w projekcie. Bez wątpienia, powódka wykonała rozebrania warstwy asfaltu o większej grubości, aniżeli wskazano w przedmiarze robót, a nadto rozebrała podbudowę asfaltu, która nie została ujęta w przedmiarze robót. Nie zmienia to jednak faktu, że owe prace zmierzały cały czas do prawidłowego wykonania przedmiotu umowy i były z nim ściśle związane. Oczywistym przy tym było, że dla położenia nowej nawierzchni na boiskach, koniecznym było rozebranie starej nawierzchni, co zresztą wskazano w projekcie. W tym zakresie, Sąd zważył – odnosząc się do oceny zgromadzonego materiału dowodowego - że brak ujawnienia w przedmiarze robót pozycji, wykazującej konieczność dokonania prac polegających na usunięciu podbudowy asfaltu, nie oznacza, że dokumentacja projektowa inwestycji była wadliwa, a co za tym idzie, że nakład pracy wskazany w tej dokumentacji okazał się większy aniżeli to zakładano. Na podstawie okoliczności zaistniałych w sprawie Sąd uznał, że skoro powódka przystąpiła do przetargu, którego przedmiotem było wykonanie robót budowlanych w postaci boisk sportowych, to znaczy, że musiała mieć doświadczenie w tego rodzaju pracach tym bardziej, że jednym z warunków przystąpienia do przetargu było wykazanie przez wykonawcę, jakie ostatnie prace w tym zakresie wykonywał. Stąd należało uznać, że jako profesjonalista, powodowa Spółka powinna wiedzieć, że pod każdą powierzchnią asfaltową znajduję się podbudowa - nie ma przy tym znaczenia z jakiego materiału jest ona wykonana – że taka podbudowa z zasady tam się znajduje. Skoro tak, to oczywistym dla powódki powinno było być, że taka podbudowa znajduje się również na terenie, na którym miała wybudować boisko sportowe. W związku z tym, że specyfikacja istotnych warunków zamówienia, jak i projekt inwestorski, zakładały położenie nowej nawierzchni na boiskach, określając ich podbudowę, oczywistym dla powódki powinno być, że usunięcie asfaltu, musi łączyć się z usunięciem podbudowy znajdującej się pod nim. Powódka natomiast, na etapie postępowania przetargowego, nie wyjaśniła wątpliwości w tym zakresie, nie zainteresowała się kwestią rodzaju podbudowy asfaltu na przedmiotowym terenie, również sporządziła kosztorys wszystkich prac, bez uwzględnienia tej okoliczności. Co istotne, inny wykonawca, który również złożył ofertę na owe prace budowlane - Przedsiębiorstwo Budowlano- (...) w K., w swoim kosztorysie takie prace przewidział. Oznacza to, że dla firmy zajmującej się pracami budowlanymi związanymi z budów; boisk sportowych, jasnym było, że skoro istnieje nawierzchnia asfaltowa, to pod nią znajdują się podbudowa, którą również trzeba będzie usunąć.

Następnie, Sąd pierwszej instancji, aby odnieść się szczegółowo do argumentów strony powodowej, a także biorąc ewentualnie pod uwagę fakt, że wykonane przez powódkę sporne prace były robotami dodatkowymi, badał inne podstawy zgłoszonego roszczenia.

W tej mierze Sąd zwrócił uwagę na treść art. 656 § 1 k.c, zgodnie z którym sięganie do odpowiedniego stosowania przepisów o umowie o dzieło jest ograniczone. W szczególności przepis ten nie zawiera odesłania m. in. do przepisów dotyczących wynagrodzenia za dzieło. Nie ma więc prawnych podstaw do żądania przez wykonawcę umowy o roboty budowlane podwyższenia wynagrodzenia ustalonego w niej z inwestorem ryczałtowo. Nie jest w tym wypadku dopuszczalne odpowiednie stosowanie przepisów kodeksu cywilnego o umowie o dzieło, przewidujących wyjątkowo taką możliwość. Zawarty w art. 656 k.c. katalog odesłań jest katalogiem zamkniętym. Brak odesłania do przepisów o umowie o dzieło dotyczących podwyżki wynagrodzenia ryczałtowego oznacza zatem, iż żądania podwyższenia na podstawie art. 632 § 2 k.c. takiego wynagrodzenia ustalonego w umowie o roboty budowlane nie można uwzględnić (por. wyrok Sądu Najwyższego z 6 maja 2004 roku, II CK 315/03, Wspólnota 2004/11/57,: M Prawn. 2004/11/486, OSP 2005/5/60).

Sąd Okręgowy odniósł się następnie do przepisów o bezpodstawnym wzbogaceniu stojąc na stanowisku prezentowanym w orzecznictwie, że przepisy o zamówieniach publicznych nie uchybiają tym przepisom i badał zasadność roszczenia w odniesieniu do art.410 par.1 kc w zw. z art.405 kc, bo aczkolwiek wiążąca strony umowy o roboty budowlane była ważna, to jednakże wobec stanowiska powódki, która twierdziła, iż wykonała roboty dodatkowe, a bezspornym jest, że strony o takie roboty umowy nie zawierały, można by przyjąć, iż ewentualnie uzyskana przez pozwanego korzyść majątkowa podlegała zwrotowi na podstawie art. 405 k.c. Interpretując w/w przepisy prawa i mając na względzie swoje ustalenia, ze co do zasady – jak to określił w tym miejscu- przyjął, że powódka usuwając grubszą warstwę asfaltu i podbudowę betonową działała w ramach zawartej umowy, przeto nie można było przyjąć, aby działała bez podstawy prawnej. Gdyby zaś nawet przyjąć stanowisko powódki, że wykonane przez nią sporne prace były robotami dodatkowymi to trudno przyjąć, aby nie miała świadomości tego, że wykonywane przez nią roboty budowlane, stanowiły prace wychodzące poza zakres zawartej umowy. Powódka od samego początku miała wątpliwości w tym zakresie a mimo to zdecydowała się na ich wykonanie, nie dysponując zgodą pozwanego na wykonanie tych prac w ramach robót dodatkowych i z zastrzeżeniem zwrotu kosztów, jakie z tego tytułu poniosła. Co prawda informowała inwestora o zaistniałej sytuacji, jednakże nie podjęła żadnych przewidzianych prawem czynności, które pozwoliłby na przyjęcie, ze strona pozwana rozliczy się z wykonawcą z tych prac, ponad wynagrodzenie ryczałtowe ustalone na mocy umowy. O zgodzie nie może świadczyć zapis w dzienniku budowy odnośnie ujawnienia warstwy asfaltu grubszej niż 4 cm oraz występującej tam podbudowy betonowej, a późniejsze spotkania stron i wzajemna korespondencja wskazują, że pozwany od samego początku nie traktował spornych robót, jako dodatkowych. Sąd stwierdził nadto, że w sprawie nie mamy do czynienia także z sytuacją regulowaną art. 411 pkt 1 k.c., bowiem powódka od samego początkuj znała treść umowy i projektu. Po ujawnieniu grubszej warstwy asfaltu i podbudowy betonowej powiadomiła o tym inwestora, a wiedzę na ten temat miał również inspektor nadzoru i kierownicy budowy. Wszystkie zaś podejmowane przez powodową Spółkę działania świadczą o tym, że była ona świadoma sytuacji faktycznej i prawnej związanej z wykonaniem prac dotyczących usunięcia nawierzchni asfaltowej natomiast czynności podejmowane przez pozwanego były jasne i nie budziły wątpliwości, nie można mówić o jakimkolwiek wprowadzeniu powódki w błąd.

Reasumując, Sąd pierwszej instancji stwierdził, że brak było jakiejkolwiek podstawy prawnej do uwzględnienia żądania pozwu, którego strona powodowa nie zdołała wykazać nawet co do ewentualnej wysokości nienależnego świadczenia, co ma również znaczenie dla podstawy prawnej roszczenia opartej na bezpodstawnym wzbogaceniu. Wszystkie powyższe rozważania pozwoliły na uznanie, że powództwo podlegało oddaleniu, o czym orzekł Sąd w pkt. 1 wyroku.

O kosztach Sąd orzekł na podstawie art. 108 §1 k.p.c. w zw. z art. 98 §1 i 3 k.p.c. w zw. z art. 99 k.p.c., w oparciu o zasadę odpowiedzialności z wynik postępowania. Na koszty te składa się wynagrodzenie zawodowego pełnomocnika w kwocie 7.200 złotych (ustalone w oparciu o §6 pkt. 7 rozporządzenia ministra sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu) (pkt. 2 wyroku). Na podstawie art. 113 ust. 1 ustawy z dnia 28 lipca 2005 roku o kosztach sądowych w sprawach cywilnych, Sąd nakazał pobrać od powódki 2.054, 42 złote tytułem zwrotu kosztów sądowych wyłożonych tymczasowo przez Skarb Państwa, na które składa się wynagrodzenie biegłej sądowej, która sporządziła opinie w sprawie ( pkt.3 wyroku).

Apelację od powyższego wyroku wywiodła powódka skarżąc wyrok w całości i zarzucając:

1. naruszenie przepisów prawa materialnego przez ich błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie, w tym w szczególności przepisu art. 647 k.c, w związku z przepisami art. 29 i 140 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 201 Or. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), oraz przepisu art. 405 k.c. poprzez oddalenie powództwa obejmującego wynagrodzenie za wykonanie robót budowlanych niezbędnych do zrealizowania inwestycji, które nie były ujęte w zakresie łączącej strony umowy oraz

2. naruszenie przepisów prawa procesowego przez ich bledną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie, w tym w szczególności przepisu art. 233 § 1 k.p.c, w związku z przepisem art. 278 § 1 kp.c, poprzez pominięcie ustaleń poczynionych przez biegłego sądowego w zakresie wymagającym wiadomości specjalnych, przy jednoczesnym zaniechaniu dopuszczenia dowodu z opinii innego biegłego. Uzasadniając ten zarzut apelująca wskazała min, że sam Sąd dał wyraz temu, ze ustalenie czy roboty te byłe dodatkowymi w stosunku do objętych zamówieniem publicznym czy też mieściły się w ramach zobowiązań wykonawcy z zawartej umowy o roboty budowlane wymagało wiadomości specjalnych skoro 29 lipca 2011 roku dopuścił dowód z opinii biegłego sądowego z zakresu budownictwa na okoliczność „czy wartość robót i jego zakres objęty pozwem powodowej spółki był robotą dodatkową, czy też mieścił się w ramach robót objętych przetargiem zgłoszonym przez poznanego, a także celem udzielenia odpowiedzi na pytania stron zawartych w ich pismach procesowych, przy uwzględnieniu również dokumentacji fotograficznej złożonej przez świadka W. T. na k. 211 i n. akt.

Stawiając takie zarzuty, apelująca powódka wniosła o zmianę zaskarżonego wyroku w całości poprzez zasądzenie od pozwanego na rzecz powódki kwoty 263.149,63 złotych wraz z ustawowymi odsetkami od kwot:

- 203.459,40 złotych od dnia 27 marca 2010 roku do dnia zapłaty,

- 59.690,23 złotych od dnia 4 lipca 2012 roku do dnia zapłaty,

oraz kosztami procesu za obie instancje, ewentualnie o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania sądowi I instancji wraz z pozostawieniem temu sądowi rozstrzygnięcia w przedmiocie kosztów postępowania za obie instancje. Jako podstawę dla uwzględnienia roszczeń powódka wskazała art. 405 k.c.

W odpowiedzi na apelację, pozwany P. K.wniósł o jej oddalenie i zasądzenie od powódki na swoja rzecz kosztów postępowania. W ocenie pozwanej istotą sprawy jest brak wykazania (udowodnienia) przez powódkę, grubości warstw asfaltu i podbudowy pod nim, a „za tą okolicznością idzie aktualnie obiektywna niemożność ustalenia zakresu i wartości wykonanych przez powódkę prac.

Sąd Apelacyjny zważył, co następuje:

Apelacja zasługiwała na uwzględnienie.

Z akceptowanych przez Sąd odwoławczy ustaleń Sądu pierwszej instancji co do charakteru prawnego zawartej między stronami umowy wynika, że zwarły one umowę o roboty budowlane i ustaliły ryczałtowe wynagrodzenie za jej wykonanie, które determinuje częściowo podstawę prawną zapłaty poza ustaloną za zakres robót wykonanych przez powódkę (konkretnie podwykonawcę) i ma zasadnicze znaczenie dla rozstrzygnięcia sporu. Za własne Sąd Apelacyjny uznał ustalenia faktyczne Sadu I instancji niekwestionowane przez strony w zakresie niezbędnym dla rozstrzygnięcia, aczkolwiek nie podzielił wszystkich wniosków i ocen prawnych dokonanych na podstawie tak dokonanych ustaleń faktycznych. W sprawie strony wiodą spór, czy niewątpliwe wykonane prace w postaci usunięcia asfaltu grubości przewyższającej 4 cm (a konkretni warstwy mineralno-bitumicznej) i podbudówki, pod warstwą tego asfaltu mieściło się w ramach umowy o roboty budowlane zawartej między stronami w wyniku wygrania przez powódkę zamówienia publicznego.

Za usprawiedliwiony Sąd Apelacyjny uznaje zarzut naruszenia art. 233 § 1 k.c. poprzez dokonanie błędnych ustaleń faktycznych - które opierały się na wadliwej ocenie wynikającej z pominięcia ustaleń poczynionych przez biegłego sądowego w zakresie wymagającym wiadomości specjalnych - a mianowicie ustalenia, czy roboty zapłaty za które powódka dochodzi należności, były robotami dodatkowymi w stosunku do objętych zamówieniem publicznym. Potwierdzeniem zasadnego stanowiska apelującej jest, że skoro postanowieniem z 29 lipca 2011 roku Sąd I instancji dopuścił dowód z opinii biegłego sądowego z zakresu budownictwa na okoliczność „czy wartość robót i ich zakres objęte pozwem powodowej Spółki był robotami dodatkowymi, czy też mieściły się w ramach robót objętych przetargiem zgłoszonym przez poznanego (…) a także przy uwzględnieniu dokumentacji fotograficznej (…)." ,to również Sąd meritii posiadł taką wątpliwość. Wywody pisemne tego Sądu uzasadniające zaskarżone orzeczenie jednakże w ogóle nie odnoszą się do opinii biegłego (poza przywołaniem fragmentu tej opinii odnoszącego się do trudności w ustaleniu grubości asfaltuk.408) Sąd Apelacyjny natomiast (za poglądem Sądu Najwyższego wyrażonym w wyroku z 28 kwietnia 2004r., sygn. akt V CK 398/03, LEX nr 174215,i z 25 listopada 2003r. (II CK 293/02), LEX nr 151622) stoi na stanowisku, że naruszenie przepisu art.233 § 1 k.p.c. może polegać na błędnym uznaniu, że przeprowadzony w sprawie dowód ma moc dowodową i jest wiarygodny albo że nie ma mocy dowodowej lub nie jest wiarygodny, ale w każdej z tych sytuacji jest zobligowany do odniesienia się do takiego dowodu, oczywiście jeżeli dowód ten jest istotny dla rozstrzygnięcia, a czemu sam Sąd pierwszej instancji dał wyraz zlecając sporządzenie opinii. .Także, w ocenie Sadu Apelacyjnego, naruszeniem tego przepisu jest pominięcie przez sąd przy wyrokowaniu opinii biegłego, której opracowanie sąd zlecił czyli dopuścił dowodów ze specjalistycznej wiedzy, który to dowód następnie zignorował, odstępując choćby od krytycznej jego oceny, a z pominięciem wniosków opinii samodzielnie dokonał w tym zakresie ustaleń. Jednocześnie Sąd Apelacyjny akcentuje, że opinia biegłego ma na celu ułatwienie sądowi należytej oceny zebranego materiału dowodowego wtedy, gdy potrzebne są do tego wiadomości specjalne (por. postanowienie SN z dnia 7 listopada 2000 roku I CKN 1170/98, OSNC 2001, nr 4, poz. 64), choć podkreślić należy jednocześnie, że sąd nie jest związany opinią biegłego i powinien ją oceniać na równi z innymi środkami dowodowymi w ramach swobodnej oceny dowodów, według art. 233 § 1 k.p.c., lecz co odróżnia ją pod tym względem, to szczególne dla tego dowodu kryteria oceny, które stanowią: poziom wiedzy biegłego, podstawy teoretyczne opinii, sposób motywowania sformułowanego w niej stanowiska oraz stopień stanowczości wyrażonych w niej ocen, a także zgodność z zasadami logiki i wiedzy powszechnej. Tylko w przypadku, gdy brak jest logiki w powiązaniu wniosków z zebranymi dowodami lub gdy wnioskowanie sądu wykracza poza schematy logiki formalnej albo wbrew zasadom doświadczenia życiowego, nie uwzględnia jednoznacznych praktycznych związków przyczynowo-skutkowych to przeprowadzona przez sąd ocena dowodów może być skutecznie podważona (wyrok SN z dnia 27.09.2002 r., II CKN 817/00). Natomiast sama opinia, nie może być – co należy wyraźnie podkreślić – źródłem materiału faktycznego sprawy, ani tym bardziej stanowić podstawy ustalenia okoliczności będących przedmiotem oceny biegłego. Dlatego też wskazywane ogólne zasady sąd musi odnieść do konkretnych okoliczności rozpoznawanej sprawy mając na uwadze ostateczne ustalenia faktyczne (tak sad Najwyższy w wyroku z dnia 26 kwietnia 2006 r., V CSK 11/06, niepubl.). Innymi słowy opinia biegłego nie może stanowić podstawy rozstrzygnięcia o przesłankach prawnych, gdyż pojęcie „wiadomości specjalnych” z art. 278 § 1 k.p.c. nie obejmuje wiedzy dotyczącej treści obowiązującego prawa oraz reguł jego wykładni. Trzeba podkreślić, że nie jest wystarczającym, aby Sąd rozstrzygający odsyłał wyłącznie do opinii biegłego sądowego, albowiem to obowiązkiem Sądu jest ustalenie faktów. Rozróżnić należy bowiem ustalenia faktyczne od dowodu, na podstawie którego określone ustalenia faktyczne są przez Sąd dokonywane. Te uwagi natury ogólnej, ale stanowiące uzasadnienie dla trafności zarzutu naruszenia par.1 art.233 kpc, jeżeli dopuszczonym w sporze jest dowód z opinii biegłego mają oczywisty związek z rozpatrywaniem zasadności zarzutów apelacji.

Sad Apelacyjny nie podziela de facto zasadniczego stanowiska Sadu pierwszej instancji, jako rozumowania wysnutego z ustalonych przez siebie faktów i to właśnie z pominięciem i nieustosunkowaniem się do opinii biegłej, że zerwanie asfaltu ponad 4 cm (wskazane w przedmiarze robót)oraz zerwanie podbudowy betonowej grubości 16 cm, nie stanowiło robót dodatkowych, które wykraczały ponad przedmiot umowy zawartej między stronami, przedmiotem której było wykonanie nowych boisk sportowych, a w toku wykonywania prac budowlanych przedmiot umowy nie uległ zmianie. Nawet słuszność uznania takiego stanowiska co do zasady, nie może w realiach sprawy, na gruncie zgromadzonego materiału dowodowego być tak interpretowana, a to zarówno z uwagi na treść umowy zawartej miedzy stronami co do zakresu robót, jak też i z uwagi na stosunek wartości prac związanych z usunięciem warstwy asfaltu powyżej 4 cm i dodatkowej warstwy betonu( 293 459 zł) do wartości całości całego zadania stanowiącego wartość zadania będącego przedmiotem wiążącej strony umowy( 1 051 620 złotych) . Nie jest spornym między stronami i pozostaje w zgodzie z ofertą i zapisem umowy o roboty budowlane, że powódka zobowiązała się w ramach wykonania inwestycji( zadania, jak ujmuje to Sąd I instancji) do usunięcia dokładnie określonej grubości warstwy asfaltu z dokładnie określonej powierzchni, co determinuje przyjęcie za słuszne stanowiska, że nawet sam zlecający wykonanie zadania, czyli pozwany Powiat, nie przewidywał możliwości wystąpienia innego podłoża skoro tak „kazuistycznie” sformułował warunki w ogłoszeniu przetargowym , a w każdym razie tak dokładnie je opisał w umowie przyznając jednocześnie, że przedmiarze robót określono grubość asfaltu na 4 cm mimo, iż pomiaru w tym zakresie nikt nie wykonywał. Okoliczność tę także potwierdził przesłuchany w sprawie świadek K. C., który pełnił na budowie rolę inspektor nadzoru inwestorskiego zeznając, że regułą jest, iż pod powierzchnie asfaltowe kładzie sie podbudowę, gdyż nie kładzie się asfaltu bezpośrednio na gruncie. Istnienie zatem takowej wiedzy po stronie zamawiającego pozwala na uzasadnione stwierdzenie, że przedmiot robót nie do końca, a właśnie w zakresie robót związanych z usunięciem nawierzchni z terenu, na którym miało powstać boisko, był co najmniej niedokładny, a to wpływało na nieadekwatność do zakresu zadań ogłoszonego zamówienia publicznego. Okoliczności te wskazują nadto, że ogłaszając przetarg P. K. winien był co najmniej przewidzieć, ze przedmiot robót w tym zakresie może odbiegać od rzeczywistości zastanej po ewentualnym przystąpieniu do prac, ale nie dokonała w tym celu odkrywki przed ogłoszeniem przetargu. Dziwi, że jako inspektor nadzoru inwestorskiego – jak zeznał w innym miejscu- nie widział konieczności mierzenia grubości istniejącego asfaltu i podbudowy betonowej, bo dla niego koniecznym było usuniecie całej podbudowy betonowej bez względu na grubość, a akceptuje określenie tej grubości w dokumentach zamówień publicznych i umowie. Kiedy w trakcie przystąpienia do robót okazało się że podłoże, które zobowiązany był usunąć wykonawca okazało się być o innej strukturze, znacznie większej warstwie wymagającej większego nakładu pracy tak w czasie, jak i pod względem wartości pracy włożonej w jego usuniecie, to za taki stan rzeczy trudno obciążać tylko wykonawcę (- a raczej, jak dokładnie ujął Sąd - profesjonalnego wykonawcę) za brak przewidywalności. Znamiennym jest, że zamawiający Powiat nie przyjął oferty innego wykonawcy, który wyraźnie oferował usunięcia każdego podłoża, ale też i proponował wyższa cenę za wykonanie całości prac. Przedsiębiorstwo Budowlano- (...) w K. takie prace przewidział i w swojej ofercie(kosztorysie) zawarł dodatkowe prace w zakresie rozebrania podbudowy asfaltu. Wartość robót budowlanych określił na kwotę 1.171.201,88 złotych, a zatem wyższą niż oferta powódki. Powódka, aby wywiązać się z umowy, a zatem wykonać całość inwestycji nie mogła tego uczynić bez usunięcia podłoża, co było absolutnie nieodzownym dla de facto przystąpienia do realizacji zadania jakim było wybudowanie boiska. Każde – nawet najbardziej racjonalne wówczas działanie wykonawcy zmierzające do wynegocjowania zgody zlecającego na dodatkową zapłatę poza umówioną (co częściowo czyniła, ale bezskutecznie) prowadziłoby co najmniej do opóźnienia w wykonaniu zadania, a to z kolei - na narażenie każdej ze stron na dodatkowe koszty. Grubość nawierzchni asfaltowej, jak i grubość i rodzaj podłoża pod asfaltem, na jakie to warstwy napotkała powódka przystępując do wykonawstwa nie uzasadniają – w ocenie Sądu Apelacyjnego- skądinąd trafnego poglądu Sądu I instancji przyjętego za stanowiskiem pozwanego,” że usunięcie asfaltu, musi łączyć się z usunięciem podbudowy znajdującej się pod nim”, ale tylko co do zasady, a nie w realiach sprawy. Wszystkie prace, wykonane przez powódkę w tym zakresie, zmierzały do wykonania pierwotnego przedmiotu umowy. Ani powódka, ani pozwana nie wskazywały, aby doszło do rozszerzenia robót budowlanych, czy do zmian w projekcie.

Skoro więc konieczność rozbiórki dodatkowych warstw nie była ujęta w dokumentacji przetargowej, co do czego wszystkie osoby zeznające w sprawie były zgodne, to prace te ponad wszelką wątpliwość stanowiły roboty dodatkowe w rozumieniu art. 647 k.c. w zw. z art. 29 i 140 ust. 1 u.p.z.p. Jest znamienne, że pozwana w odpowiedzi na apelacje, jak też i świadkowie przez nią powołania przyznawali, iż pod tak cienką warstwą asfaltu naturalne jest występowanie podbudowy, a skoro fakt istnienia podbudówki w postaci 16centymetrowego betonu i asfaltu ponad 4 cm grubości ustaliła także sama biegła, to - odmiennie niż wnioskuje z tych okoliczności pozwany, a i Sąd I instancji- należało uznać, że dokumentacja zawierała błędy, a co najmniej istotną niedokładność, która miała wpływ na zakres prac i wynagrodzenie, a ogłaszający przetarg mając świadomość tych mankamentów, okoliczności tej nie zamieścił w umowie. Biegła wyraźnie wskazała, że „przygotowana przez inwestora Specyfikacja Istotnych Warunków zamówienia nie przewidziała pełnego zakresu robót rozbiórkowych. W przedmiarze robót ujęto jedynie rozebranie wierzchniej warstwy nawierzchni asfaltowej o grubości 4 cm. W rzeczywistości natomiast okazało się., że pod wyżej wspomnianą warstwą znajduje się warstwa asfaltowa (wiążąca) o grub. 4 cm, a pod nią podbudowa betonowa o grub. 16 cm." Ustalając zatem, że roboty, za wykonanie których powódka dochodzi zapłaty, były dodatkowymi w stosunku do ujętych w zamówieniu publicznym (dokładniej- wszystkich dokumentów stanowiących jego integralną część, a także umowę zawartą w wyniku wybrania oferty powódki), przeto za słuszne należało uznać stanowisko Sądu pierwszej instancji, to bez dodatkowo ogłoszonego przetargu na te roboty, nie można było zasądzić roszczenia, jako stanowiącego zwiększenie ryczałtowej zapłaty. Ma racje Sąd Okręgowy stwierdzając, że wszystkie prace, wykonane przez powódkę w tym zakresie, zmierzały do wykonania pierwotnego przedmiotu umowy, ale myli się, gdy nie uznaje wykonanych przez podwykonawcę a objętych sporem robót za prace dodatkowe nie objęte umową, bez wykonania których całość zadania nie mogła by być wykonana ( ani kontynuowana), czy też – w najlepszym razie- zadanie inwestycyjne nie byłoby wykonane w czasie. Jak racjonalnie ujęła to biegła „wykonawca nie mógł wyeliminować robót dodatkowych, ponieważ przygotowując teren realizacją powierzonej mu inwestycji był zmuszony usunąć w 100% istniejące warstwy nawierzchni i podłoża."

Okoliczności wykonania prac przeczą twierdzeniu pozwanego, że w jego ocenie istotą sprawy jest brak wykazania (udowodnienia) przez powódkę, grubości warstw asfaltu i podbudowy. Czym innym jest bowiem wykonanie prac poza objętymi warunkami(...) i umową, a czym innym wykazanie ich wielkości i wartości (pozwany nie uznał przecież powództwa co do zasady, a zatem tak przedstawiane stanowisko w odpowiedzi na apelację nie odzwierciedla prezentowanego w postępowaniu przed sądem pierwszej instancji) Przyznając, że istniejąca aktualnie obiektywna niemożność dokładnego ustalenia zakresu i wartości wykonanych przez powódkę prac, to stwierdzić należy że okoliczność ta była możliwa na podstawie innych, pośrednich, a zgromadzonych w sprawie dowodów, a na co wskazują zapisy w dzienniku budowy, czy i będąca następstwem tego przedłożona przez powódkę faktura wystawiona jej przez wykonawcę i zapłacona przez powódkę należność zgodna z tą faktura. Jeżeli nawet w chwili sporządzania opinii przez biegłą istniały trudności w dokładnym ustaleniu grubości asfaltu i warstwy betonowej oraz obszaru tych warstw, to czynienie z tego głównego argumentu mającego przemawiając za oddaleniem powództwa jest na tyle nieuzasadnione, że to pozwana w czasie, kiedy można było zwalczać obecnie podany zakres prac przez powódkę tego nie czyniła. Pozwana w żaden sposób nie podważyła tak naliczonej należności ani też skutecznie nie podważyła zapisów zwartych w dzienniku ludowy i to tym bardziej, że wymieniała pisma i spotykała się z przedstawicielami powódki w czasie, kiedy powódka sygnalizowała konieczność wykonania tych robót tj. wrzesień-październik 3009roku. Pozwana znała zakres tych prac, kiedy jeszcze przed zapłatą podwykonawcy odmówiła powódce zgody na zapłatę. Jak wskazuje, niekwestionowana przez strony, chronologia wydarzeń ustalona przez Sąd pierwszej instancji, pozwany w trakcie wykonywania robót dodatkowych już mógł kwestionować ich wielkość, a ograniczył się tylko do kwestionowania zasadności, a w procesie także nie wskazał i skutecznie nie wykazał, ewentualnie które z ujętych w fakturze wystawionej przez podwykonawcę, jak i wyliczone prze biegłą są zbędne czy niewykonane. Wysokość zakatem zapłaty z tytułu dodatkowo wykonanych prac może stanowić jedynie należność, którą z tytułu bezpodstawnego wzbogacenia jest zobowiązana zapłacić pozwana na rzecz powódki.

Podzielając pogląd Sądu I instancji, że w sporze - z uwagi na zawarcie umowy o roboty budowlane w wyniku zamówienia publicznego i ryczałtowego ukształtowania wynagrodzenia - brak jest podstaw do zasądzenia dochodzonej należności na podstawie przepisów regulujących te kwestie ( stanowisko w tym względzie Sąd Okręgowy uzasadnił w sposób nie wymagający jego przytaczania czy uzupełniania) nie można w takiej sytuacji- tutaj odmiennie niż prezentował to Sąd Okręgowy – twierdzić, że po stronie pozwanej nie doszło do bezpodstawnego wzbogacenia kosztem powódki skoro przepisy o zamówieniach publicznych nie uchybiają przepisom kodeksu cywilnego o bezpodstawnym wzbogaceniu( tak też SN m.in. w wyroku z 29 kwietnia 2005 r. V CK 537/2004 (niepubl.). W świetle przepisów art.405 kodeksu cywilnego w zw. z art. 410 kc nie może budzić wątpliwości, że dokonanie zapłaty w wysokości, jak w fakturze, przez powódkę na rzecz podwykonawcy zadania inwestycyjnego, jakim była budowa boisku w zakresie prac dodatkowych okazało się być świadczeniem nienależnym. Z bezpodstawnym wzbogaceniem mamy bowiem do czynienia wówczas, gdy następuje „przesuniecie” majątkowe pomiędzy majątkami bezpodstawnie wzbogaconego a zubożonego. Zapis art. 405 kc stanowi, że bezpodstawnie wzbogacony winien odnieść korzyść kosztem zburzonego, a co może polegać na bezpośrednim przesunięciu majątku zubożonego do majątku wzbogaconego, bądź zaoszczędzeniu wydatków przez wzbogaconego, bądź też uzyskaniu majątku (korzyści), który winien był wejść do majątku zubożonego. W okolicznościach, kiedy pozwany Powiat odebrał przedmiot umowy ( nie roszcząc żadnych pretensji finansowych do wykonawcy), a zapłacił cenę za jego wykonanie niższą niż faktyczna ( w okolicznościach i na podstawie wyżej wskazanej), uzyskał korzyść kosztem powodowej Spółki poprzez zaoszczędzenie wydatków, w wysokości równej kwocie, jaką to ostatnia zapłaciła podwykonawcy. Powódka z kolei, jako wykonawca z tytułu przedmiotowych robót dodatkowych nie poniosła innych kosztów niż wynikających z zapłaconej faktury na sumę stanowiąca pierwotnie żądaną kwotę 203 459,40 zł( tj. kwotę brutto wraz z podatkiem VAT) i przeto na chwilę obecną nie wykazała, że zapłaciła również kwotę, o jaką biegła podwyższyła wyliczenie wartości robót dodatkowych w stosunku do w/w wykazanej wartości, a przeto powódka nie jest „zubożona” z tytułu wyliczeń przez biegłą dokonanych czyli kwoty równej kwocie rozszerzonego powództwa. W tym też zakresie, z braku podstawy prawnej do jej uwzględnienia na podstawie przepisów o bezpodstawnym wzbogaceniu ( jako jedynie możliwej w okolicznościach faktycznych sporu) żądanie w tym zakresie należało oddalić (pkt. I ppkt 2 wyroku).

Mając na względzie powyższe, jak i treść przepisu art.381 kpc, Sąd Apelacyjny- na podstawie art.386 par.1 kpc- zmienił zaskarżony wyrok i orzekł, jak w pkt. I sentencji wyroku. Orzekając o zasądzeniu ustawowych odsetek na podstawie art.481 k.c. Sąd Apelacyjny miał na uwadze, że w sytuacji usprawiedliwionego na podstawie przepisów o bezpodstawnym wzbogaceniu roszczenia, odsetki pozostają należne od momentu wezwania do zapłaty. O kosztach postępowania za obie instancje Sąd orzekł na podstawie art.98 kodeksu postępowania cywilnego.