Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 28 listopada 2013 r.

Sąd Apelacyjny w Szczecinie I Wydział Cywilny

w składzie następującym:

po rozpoznaniu w dniu 21 listopada 2013 r. na rozprawie w Szczecinie

sprawy z powództwa Przedsiębiorstwa (...) spółce z ograniczoną odpowiedzialnością w S.

przeciwko R. P. (1)

o zapłatę

na skutek apelacji powoda

od wyroku Sądu Okręgowego w Szczecinie

z dnia 25 kwietnia 2013 r., sygn. akt VIII GC 84/12

I. oddala apelację,

II. zasądza od powoda na rzecz pozwanego kwotę 5.400 (pięć tysięcy czterysta) złotych tytułem kosztów zastępstwa procesowego w postępowaniu apelacyjnym.

Edyta Buczkowska-Żuk Dariusz Rystał Danuta Jezierska

Sygn. akt I ACa 763/13

UZASADNIENIE

Powód Przedsiębiorstwo (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w S. wniósł o zasądzenie od pozwanego R. P. (1), prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Usługowe (...) w L., kwoty 217 375,80 zł z ustawowymi odsetkami od dnia 26 lutego 2008 r. oraz kosztami procesu. W uzasadnieniu pozwu powód wskazał, że pozwany w sposób niezgodny z umową wykonał zabezpieczenie antykorozyjnego konstrukcji stalowej i betonowej mostu dla potrzeb budowy mostu przez rzekę B. w ciągu obwodnicy Ż.. W konsekwencji powód zlecił osobom trzecim wykonanie prac zastępczych za pozwanego.

W odpowiedzi na pozew pozwany R. P. (1) wniósł o oddalenie powództwa oraz zasądzenie od powoda na swoją rzecz kosztów procesu. Pozwany podniósł zarzut przedawnienia wszelkich roszczeń wynikających z umów o dzieło nr (...) oraz (...).

Wyrokiem z 24 kwietnia 2013 roku Sąd Okręgowy w Szczecinie oddalił powództwo oraz zasądził od powoda Przedsiębiorstwa (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w S. na rzecz pozwanego R. P. (1) koszty procesu, pozostawiając ich szczegółowe wyliczenie referendarzowi sądowemu.

Sąd ustalił następujący stan faktyczny. W dniu 26 lutego 2004 r. powód – Przedsiębiorstwo (...) Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w S., nazwany w umowie wykonawcą, zawarł z pozwanym R. P. (1), nazwanym w umowie – podwykonawcą, umowę nr (...), na mocy której pozwany zobowiązał się do wykonania zabezpieczenia antykorozyjnego konstrukcji stalowej mostu dla potrzeb budowy mostu przez rzekę B. w ciągu obwodnicy Ż., zgodnie z dokumentacją projektową i szczegółowymi specyfikacjami technicznymi stanowiącymi załącznik nr 1 do umowy. Zgodnie z dokumentacją, konstrukcja stalowa mostu winna mieć powłokę o grubości 380 mikronów – powłoki cynkowe 200 mikronów, a powłoki malarskie – 180 mikronów. Prace miały być wykonywane etapami : I etap obejmował metalizację i doszczelnienie z wyłączeniem powłoki nawierzchniowej, II etap obejmował: zabezpieczenie antykorozyjne styków montażowych, III etap obejmował wykonanie powłoki nawierzchniowej. Elementy mostu miały być ocynkowane, a następnie założony grunt i międzywarstwy. Metalizacja oraz doszczelnienie konstrukcji z wyłączeniem powłoki nawierzchniowej miały być wykonywane w miejscu wskazanym przez wykonawcę. Powłoka nawierzchniowa oraz zabezpieczenie styków montażowych miały być wykonane po wykonaniu konstrukcji na moście w Ż.. Wykonanie styków montażowych należało do obowiązków spółki (...); po ich wykonaniu pozwany miał wykonać zabezpieczenie antykorozyjne styków montażowych. W umowie wskazano, że przedstawicielem powoda na budowie będzie R. P. (2), zaś przedstawicielem pozwanego ( jako podwykonawcy) – sam pozwany.

Strony ustaliły, że powód zapłaci pozwanemu wynagrodzenie według kosztorysu powykonawczego, opracowanego w oparciu o ceny jednostkowe, zgodnie z § 1 ust. 2 umowy, a podstawą do opracowania kosztorysu będzie obmiar rzeczywiście wykonanych ilości robót, potwierdzony przez inspektora nadzoru. Wartość umowną wykonania robót objętych umową ustalono na 408.900 zł plus podatek VAT(§ 3 umowy). W § 5 umowy ustalono, że przyjmujący zamówienie zgłosi zamawiającemu gotowość do odbioru etapowego i końcowego, przesyłając na jego adres pisemne zawiadomienie o gotowości do odbioru, a warunkiem przystąpienia do odbioru końcowego będzie przedstawienie przez przyjmującego zamówienie dokumentów odbiorowych. Przyjmujący zamówienie zobowiązał się realizować przedmiot umowy zgodnie z dokumentacją techniczną, szczegółowymi specyfikacjami technicznymi, normami i sztuką budowlaną, przepisami BHP obowiązującymi w budownictwie oraz poleceniami kierownika projektu (§ 6 umowy). Przyjmujący zamówienie udzielił wykonawcy gwarancji na przedmiot umowy na okres 24 miesięcy od daty odbioru końcowego całego obiektu, tj. 31.12.2005 r. (§ 11 ust. 1 umowy).

W związku z niesprzyjającymi warunkami atmosferycznymi uniemożliwiającymi wykonanie robót antykorozyjnych strony ustaliły termin zakończenia całości robót objętych umową na dzień 20 maja 2005 r. (aneksem nr (...) z dnia 9 listopada 2004 r.,) a ostatecznie aneksem nr (...) z dnia 9 maja 2005 r. - na dzień 31 maja 2005 r.

Inwestorem zadania, którego przedmiotem było wykonanie obwodnicy wokół Ż., była Generalna Dyrekcja Dróg i Autostrad w Z., generalnym wykonawcą tego zadania była firma (...), której podwykonawcą w zakresie mostu nad rzeką B. – była (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w S.. Obowiązki nadzoru ze strony inwestora sprawowała spółka (...), której przedstawicielami byli m. in inspektorzy nadzoru O. M. i P. J..

W dniach 25 i 30 marca 2004, 1, 2, 3, 5, 6, 8, 13, 14, 15, 16, 17, 20, 21 kwietnia 2004 r. spisano z udziałem inspektora nadzoru P. J. i pozwanego, protokoły odbioru robót nr 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13 czyszczenia, metalizacji, malowania konstrukcji mostu, których przedmiotem były określone segmenty robót. Ponadto sporządzono również protokół odbioru metalizacji styków połączeniowych całego mostu, malowania farby pokładowej, malowania całości mostu farbą nawierzchniową. Dokumenty te został przekazane powodowi.

W dniu 9 maja 2005 r. powód – Przedsiębiorstwo (...) Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w S., nazwany w umowie wykonawcą zawarł z pozwanym R. P. (1), nazwanym w umowie – podwykonawcą – drugą umowę nr (...), na mocy której pozwany przyjął do wykonania zabezpieczenie antykorozyjne konstrukcji betonowej mostu dla potrzeb budowy mostu przez rzekę B. w ciągu obwodnicy Ż., zgodnie z dokumentacją projektową i szczegółowymi specyfikacjami technicznymi, stanowiącymi załącznik nr 1 do umowy. Przedmiotem umowy było wykonanie powierzchniowego zabezpieczenia antykorozyjnego materiałem powłokowym cienkowarstwowym dolnej powierzchni płyty pomostu, kap chodnikowych, gzymsów oraz podpór. Uzgodniono, że powód przekaże pozwanemu zaprawy PCC i farby do wykonania powłok malarskich w ilościach zgodnych z praktycznymi normami zużycia podanymi przez Producenta. Strony ustaliły także, że powód zapłaci pozwanemu wynagrodzenie według kosztorysu powykonawczego, opracowanego w oparciu o ceny jednostkowe, zgodnie z § 1 ust. 2 umowy, a podstawą do opracowania kosztorysu będzie obmiar rzeczywiście wykonanych ilości robót, potwierdzony przez inspektora nadzoru. W umowie wskazano, że przedstawicielem powoda na budowie będzie R. P. (2), zaś przedstawicielem pozwanego (jako podwykonawcy) – sam pozwany.

Wartość umowną wykonania robót objętych umową ustalono na 33.988,80 zł plus podatek VAT (§ 3 umowy). W § 5 umowy ustalono, że przyjmujący zamówienie zgłosi zamawiającemu gotowość do odbioru etapowego i końcowego, przesyłając na jego adres pisemne zawiadomienie o gotowości do odbioru, a warunkiem przystąpienia do odbioru końcowego będzie przedstawienie przez przyjmującego zamówienie dokumentów odbiorowych. Przyjmujący zamówienie zobowiązał się realizować przedmiot umowy zgodnie z dokumentacją techniczną, szczegółowymi specyfikacjami technicznymi, normami i sztuką budowlaną, przepisami BHP obowiązującymi w budownictwie oraz poleceniami kierownika projektu (§ 6 umowy). Przyjmujący zamówienie udzielił wykonawcy gwarancji na przedmiot umowy na okres 24 miesięcy od daty odbioru końcowego całego obiektu, tj. 31.12.2005 r. (§ 11 ust. 1 umowy). Termin zakończenia robót przewidziano na 16 czerwca 2005 r. (§ 2 ust. 2 umowy).

Pismem z dnia 5 lipca 2005 r. pozwany zgłosił powodowi gotowość do odbioru zabezpieczenia antykorozyjnego powierzchni betonowych i zwrócił się o wyznaczenie terminu odbioru robót. Pismem z dnia 25 lipca 2005 r. powód wezwał pozwanego do zwiększenia tempa robót i pilnego zakończenia prac oraz wskazał, że jakość wykonanych prac nie pozwala na odebranie w całości powłok malarskich. W odpowiedzi pozwany pismem z dnia 25 lipca 2005 r. zwrócił się do powoda o wyjaśnienie, dlaczego pracownicy powoda częściowo zniszczyli wykonane zabezpieczenie antykorozyjne na spawach blachownic i przepon od strony górnej i dolnej wody oraz dlaczego pomalowali wyszlifowane miejsca jedną warstwą farby podkładowej ftalowej, co skutkowało brakiem docelowej grubości powłoki oraz powłoki metalizacji; w związku z powyższym pozwany zwrócił się do powoda o naprawę uszkodzonych miejsc celem możliwości zakończenia robót poprawkowych. Jednocześnie poinformował, że uszkodzone miejsca wyłącza z gwarancji a ponadto wskazał, że niezrozumiałe jest wezwanie do wzmożenia tempa robót, skoro niektóre etapy, niezależne od pozwanego, są dopiero wykonywane.

Ustosunkowując się do pisma pozwanego z 25.07.2005 r. powód w piśmie z dnia 2 sierpnia 2005 r. wskazał, że wykonywane przez niego prace nie mają wpływu na tempo wykonywanych przez pozwanego robót. Przyznał, że usunął zabezpieczenie antykorozyjne na spoinach, ale podniósł że zostało to uczynione w celu przyspieszenia prac, bowiem pozwany nie wykonywał na bieżąco poprawek; następnie ponownie zabezpieczono spawy powłokami malarskimi o wymaganej grubości.

Pismem z dnia 9 sierpnia 2005 r. powód wezwał pozwanego do poprawienia wykonanych robót antykorozyjnych odnośnie zabezpieczenia antykorozyjnego betonowego mostu, ponawiając to wezwanie pismem z dnia 17 sierpnia 2005 r.

Pismem z dnia 23 sierpnia 2005 r. powód poinformował pozwanego, że usterki stwierdzone w wyniku kontroli nie zostały naprawione, co uniemożliwia przekazanie wykonanych robót zamawiającemu i wezwał do wykonania usterek.

Podobnie pismem z dnia 30 sierpnia 2005 r. powód zwrócił się o wykonanie pełnego zakresu robót poprawkowych i pilne przedłożenie wyników badań wykonanych zgodnie z SST i obowiązującymi normami. Pismem z dnia 31 sierpnia 2005 r. pozwany poinformował powoda, że na dzień 30 sierpnia 2005 r. wszystkie roboty poprawkowe na moście zostały zakończone i zwrócił się o dokonanie odbioru.

Za wykonane prace pozwany wystawił powodowi dwie faktury VAT – nr (...) w dniu 31 sierpnia 2005 r. tytułem powierzchniowego zabezpieczenia betonu mostu na kwotę 29.875,36 zł oraz nr (...) tytułem wykonania zabezpieczenia antykorozyjnego konstrukcji stalowej na kwotę 41.236 zł.

Pismem z dnia 7 września 2005 r. powód odesłał pozwanemu powyższe faktury VAT, zarzucając brak protokołu odbioru bez wad i usterek oraz niedostarczenie kompletu dokumentów odbiorowych wskazując, że obowiązkiem pozwanego jest przedłożenie wyników badań przeprowadzonych w obecności inspektora nadzoru przez osobę uprawnioną.

Pismem z dnia 15 września 2005 r. powód poinformował, że ze względu na nie dostarczenie przez pozwanego wyników badań wymaganych przez specyfikacje techniczne, zleci wykonanie tych badań na koszt pozwanego. Kolejnym pismem z dnia 16 września 2005 r. powód wskazał, że zlecone pozwanemu prace nie spełniają warunków odbioru. Wskazał, że w dalszym ciągu na skrajnych przęsłach występują przebarwienia belek stalowych, w wielu miejscach grubość powłok malarskich nie osiąga wymaganej grubości, istnieją nadto zacieki i przebicia warstwy pośredniej oraz ogniska rdzy w rejonie połączenia z konstrukcją betonową. Zarzucił także, iż do tej pory nie zostały oczyszczone osłony łożysk, ponadto betonowe powierzchnie gzymsów i przyczółków są niewłaściwie wyszpachlowane.

Pismem z 19 września 2005 roku powód poinformował zaś, że wobec niedostarczenia w pełni wiarygodnych wyników badań powłok dla zabezpieczenia antykorozyjnego betonu i stali, zlecił już wykonanie tych badań uprawnionemu laboratorium.

W wykonaniu powyższego M. K., prowadzący działalność gospodarczą w zakresie projektowania, nadzoru, orzeczeń technologicznych przeprowadził na zlecenie powoda badania wytrzymałości wykonanego przez pozwanego zabezpieczenia antykorozyjnego konstrukcji betonowej mostu - na odrywanie powłoki od podłoża elementów mostu i zabezpieczenie miejsc po badaniu. W wyniku tych badań w 21 września 2005 roku wydał świadectwo badań kontrolnych, zgodnie z którym elementy poddane badaniu spełniały warunek wytrzymałości na odrywanie powłoki od podłoża zgodnie ze specyfikacją techniczną M. 15.06.00. dotyczącą powłok ochronnych powierzchni betonowych.

Wartość wykonanej pracy M. K. ujął w fakturze nr (...) z dnia 21 września 2005 r. na kwotę 2.928 zł, która została przez powoda uiszczona. Powyższą należność powód refakturował następnie na pozwanego.

Pismem z dnia 30 września 2005 r. powód ponownie poinformował pozwanego o występowaniu usterek w zabezpieczeniu antykorozyjnym betonu, wykonywanym przez pozwanego na podstawie drugiej umowy oraz w zabezpieczeniu antykorozyjnym konstrukcji stalowej mostu, m. in. w zakresie braku wymaganych grubości powłok malarskich. Nadto powód zwrócił się do pozwanego o dostarczenie kompletu oryginałów dokumentów odbiorowych, które warunkują przystąpienie do odbioru końcowego.

W dniu (...) r. dokonano przeglądu obiektu most nad rzeką B. w ciągu obwodnicy drogowej miasta Ż., w którym udział brali : przedstawiciele powoda (...) spółki z o.o – R. P. (2), pełniący funkcję funkcje kierownika budowy z ramienia (...) i W. Ł.; przedstawiciele inwestora : O. M. i P. J. – inspektorzy nadzoru z ramienia firmy (...), przedstawiciel generalnego wykonawcy tj. firmy (...) – R. F. oraz pozwany R. P. (1). Z ustaleń z przeglądu spisano notatkę służbową, w której stwierdzono, że sumaryczna grubość warstw antykorozyjnych (łącznie z metalizacją) nie odbiega od żądanej w specyfikacji technicznej, co potwierdziły wielokrotne badania niezależnymi urządzeniami do badania grubości powłok na konstrukcjach metalowych. W notatce wyszczególniono również, że pomalowana konstrukcja jest zakurzona i miejscowo zatłuszczona i należy konstrukcję oczyścić; nie stwierdzono uwag w zakresie antykorozyjnego zabezpieczenia betonu.

Sad okręgowy ustalił nadto, że w protokole z kontroli obiektów w ciągu obwodnicy miasta Ż. z 23 listopada 2005 roku, przeprowadzonej z udziałem przedstawiciela powoda ustalono, że pomiary powłok malarskich z przyczyn technicznych zostaną wykonane do 2 grudnia 2005 r. i zostanie na tę okoliczność sporządzona odrębna notatka. W notatce z dnia 2 grudnia 2005 r. wskazano, że średnie grubości warstw antykorozyjnych na większości elementów mieszczą się w granicach 320 – 330 mikrometrów, a zgodnie ze specyfikacją powinny wynosić 380 mikrometrów.

Pismem z 6 grudnia 2005 r. powód odesłał ponownie pozwanemu wystawione przez niego faktury VAT nr (...) z dnia 11 października 2005 r. na kwoty odpowiednio 41.236 zł i 29.875,36 zł podkreślając, że podstawą wystawienia faktur końcowych jest podpisanie protokołów bez wad i usterek, a te nie mogą zostać sporządzone, bowiem pozwany nie spełnił wszystkich wymagań wynikających z Szczegółowych Specyfikacji Technicznych.

Decyzją z 13 stycznia 2006 r. (...) Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w G., na wniosek Dyrekcji Generalnej Dróg Krajowych i Autostrad, - udzielił pozwolenia na użytkowanie obwodnicy m. Ż. w ciągu drogi krajowej nr (...) Ł. – S..

W dniu 25 stycznia 2006 r. sporządzono notatkę służbową na okoliczność odbioru robót mostowych na zadaniu: Budowa obwodnicy w m. Ż. w ciągu drogi krajowej nr (...) Ł. – S. – budowa mostu przez B. z udziałem prezesa zarządu powoda oraz głównego wykonawcy. Wskazano, że powód zobowiązany jest dokonać odbioru robót od podwykonawcy, uzyskując w tym zakresie niezbędne badania oraz kompletne dokumenty odbiorowe do 15 maja 2006 r.

Pismem z 21 lutego 2006 r. powód poinformował pozwanego, że został zobowiązany przez generalnego wykonawcę do przedłożenia kompletnych dokumentów odbiorowych prac antykorozyjnych stali i betonu do 15 maja 2006 r. i zwrócił się z prośbą o dostarczenie dokumentacji.

W lutym 2006 roku rzeczoznawca S. J. wykonał na zlecenie powoda opinię techniczną w przedmiocie oceny prawidłowości i kompletności przedstawionej przez pozwanego dokumentacji odbiorowej wykonania zabezpieczenia antykorozyjnego konstrukcji stalowej mostu. Koszt wykonania tej opinii wyniósł 4.270 zł brutto. Należność ta została przez powoda zapłacona w dniu 27 marca 2007 r.

Pismem z dnia 11 kwietnia 2006 r. powód poinformował pozwanego, że wyznacza ostateczny termin uzupełnienia dokumentów odbiorowych na dzień 18 kwietnia 2006 r.

W dniu 21 kwietnia 2006 r. komisja składająca się z przedstawicieli wykonawcy (...) i inwestora GDDKiA, Oddział w Z. oraz nadzoru inwestorskiego dokonała przeglądu robót w okresie gwarancyjnym, z którego sporządzono protokół. W wyniku przeglądu zalecono uzupełnienie poboczy na całej trasie, uzupełnienie oznakowania poziomego przed malowaniem, uzupełnienie ubytków w jezdni, poprawę elementów odwodnienia, odnowienie malowania bariery łańcuchowej, uzupełnienie powłok malarskich na konstrukcji stalowej mostu. O wyniku przeglądu poinformowano powoda pismem z 27 kwietnia 2006 r.

Pismem z 5 maja 2006 r. powód poinformował pozwanego, że stwierdzono występowanie usterek w wykonanych przez niego powłokach malarskich konstrukcji stalowej mostu i wyznaczył mu termin rozpoczęcia usuwania usterek od dnia 10 maja 2006 r. i zakończenia do 25 maja 2006 r., a także poinformował, że nie przystąpienie do usuwania usterek do dnia 13 maja 2006 r. będzie traktowane jako odmowa ich przyjęcia i usunięciem usterek na koszt pozwanego. Kolejnym pismem z tej samej daty powód poinformował pozwanego, że w związku z niedostarczeniem pełnej dokumentacji odbiorowej, zleca na koszt pozwanego wykonanie badań kontrolnych, których pozwany nie wykonał pomimo wymogów SST.

Na zlecenie powoda z dnia 9 maja 2006 r. D. C., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo (...) wykonał w maju i lipcu 2006 roku zabezpieczenie styków montażowych mostu w Ż. oraz naprawy powłok antykorozyjnych mostu; z tego tytułu w dniach 11 maja 2006 r. i 27 lipca 2006 r. wystawił faktury VAT na kwotę 3.660,00 zł i 3.416,00 zł. Kwotę 3.660 zł powód uiścił w dniu 12 maja 2006 r., a pozostałą należność w dniu 1 sierpnia 2006 r. Należnościami tymi powód obciążył pozwanego.

Pismem z 7 czerwca 2006 r. powód poinformował pozwanego, że w okresie gwarancyjnym zostały wykonane prace związane z uzupełnieniem powłok malarskich na konstrukcji stalowej mostu oraz, że zostanie obciążony kosztami tych robót w wysokości 3.000 zł netto i na jego koszt zostaną zlecone do wykonania powłoki metalizacyjne i malarskie.

W dniu 9 października 2006 r. powód zwrócił się do D. C. i R. Ś. z prośbą o złożenie oferty na przeprowadzenie badań powłok zabezpieczenia antykorozyjnego stali oraz badania grubości powłok zabezpieczenia antykorozyjnego konstrukcji betonowych dla mostu przez rzekę B. w Ż.. W odpowiedzi R. Ś. wskazał, że przedmiot umowy może wykonać za kwotę 1.000 złotych. D. C. w piśmie z 10 października 2006 r. wskazał, że badania może sporządzić za kwotę 9.000 zł w zakresie zabezpieczenia antykorozyjnego dla stali i 3.800 zł w zakresie badania betonu, zobowiązując się jednocześnie do wykonania umowy do 25 października 2006 r.

W dniu 12 października 2006 r. powód zlecił D. C. wykonanie badania powłok zabezpieczenia antykorozyjnego konstrukcji stalowej mostu przez rzekę B. oraz badanie zabezpieczenia konstrukcji betonowej mostu. Wynagrodzenie przyjmującego zamówienie ustalono na kwotę 8.000 zł za badania konstrukcji stali oraz 3.000 zł za badania konstrukcji betonu.

W październiku 2006 r. D. C. wykonał badania techniczne powłok zabezpieczenia antykorozyjnego na konstrukcji stalowej mostu przez rzekę B., w wyniku których stwierdził, że system zastosowany na obiekcie nie jest zgodny ze specyfikacją, na 95% konstrukcji wykryto braki w grubości. Negatywnie ocenił także wykonanie przez pozwanego powłok zabezpieczenia betonowego mostu, mimo wcześniejszej pozytywnej opinii w tym przedmiocie M. K., który badał we wrześniu 2005 roku wykonanie zabezpieczeń antykorozyjnych konstrukcji betonowej mostu.

W dniu 26 kwietnia 2007 r., wybierając jedną z otrzymanych ofert, powód zawarł z M. M. umowę nr (...). Zgodnie z § 1 jej treści, przyjmujący zamówienie zobowiązał się do pogrubienia powłoki antykorozyjnej konstrukcji stalowej mostu w ramach usunięcia wad i usterek za Firmę (...) z L. w okresie gwarancyjnym na zadanie: Budowa mostu nad rzeką B. w ramach budowy obwodnicy m. Ż.. W szczególności, zgodnie z załącznikiem nr (...) do umowy, M. M. miał wykonać prace polegające na pokrywaniu powłokami malarskimi powłoki metalizowanej – pogrubienie powłoki średnio o 60 um. Strony ustaliły wynagrodzenie brutto w kwocie 176.900 zł i przewidywany termin zakończenia robót na 30 czerwca 2007 r. Na okoliczność zakupu materiałów od (...) Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością zostały wystawione następujące faktury VAT: nr (...) z dnia 27.04.2007 r. na kwotę 7.246,80 zł, nr (...) z dnia 27.04.2007 r. na kwotę 109,80 zł, (...) z dnia 11.06.2007 na kwotę 5.841,91 zł, nr (...) z dnia 11.06.2007 r. na kwotę 109,80 zł, które zostały zapłacone przez powoda.

Jednocześnie powód zlecił M. K. przeprowadzanie badań kontrolnych grubości powłok antykorozyjnych na konstrukcji stalowej przed pogrubieniem, które to badania zostały przeprowadzone w kwietniu 2007 roku oraz badania grubości powłok po pogrubieniu, co zostało przeprowadzone w czerwcu 2007 roku.

W dniu 6 czerwca 2007 r. komisja składająca się z przedstawiciela M. M. i GDDKiA dokonała kontrolnych pomiarów grubości powłoki antykorozyjnej w obrębie I- go przęsła konstrukcji stalowej mostu i odebrała poprawkowe roboty malarskie w obrębie I – go przęsła.

Pismem z dnia 7 maja 2007 r. powód poinformował pozwanego o zleceniu pogrubienia powłoki antykorozyjnej na konstrukcji stalowej mostu i obciążeniu pozwanego kosztami usunięcia wadliwie wykonanych robót w ramach nienależytego wykonania umowy.

W dniu 3 sierpnia 2007 r. komisja składająca się z przedstawiciela firmy (...) i powoda dokonała kontrolnych pomiarów grubości powłoki antykorozyjnej w obrębie II i III- go przęsła konstrukcji stalowej mostu i odebrała poprawkowe roboty malarskie w obrębie II i III – go przęsła.

M. M. wystawił dwie faktury nr (...) z dnia 26 czerwca 2007 r. na kwotę 67.222 zł po odbiorze częściowym oraz w dniu 28 sierpnia 2007 r. nr (...) na kwotę 106.300,62 zł po odbiorze końcowym dokonanym w dniu 3 sierpnia 2007 r. Powyższa należność została uiszczona przez powoda.

W dniu 10 września 2007 r. M. K. wystawił na rzecz powoda fakturę VAT nr (...) na kwotę 6.100 zł, za przeprowadzone w kwietniu i czerwcu 2007 roku pomiary grubości powłok antykorozyjnych, która została przez powoda uiszczona.

W związku z odmową usunięcia usterek pismem z dnia 28 września 2007 r. powód wezwał pozwanego do zapłaty kwoty 192.930,93 zł według załączonego zestawienia w terminie 14 dni od daty doręczenia pisma.

Pismem z dnia 14 lutego 2008 r. powód wezwał pozwanego do zapłaty kwoty 217.375, 80 zł z tytułu kosztów nienależytego wykonania umów nr (...).

Koszty prac zleconych przez powoda D. C., a ujętych przez niego fakturach Vat nr (...) są znacznie zawyżone. Podobnie zawyżone o 93 % są koszty prac wykonanych przez M. M., a ujętych w fakturach nr (...). Koszt prac wykonanych przez M. M. winien wynieść 73.560 zł.

Czyniąc powyższe ustalenia faktyczne Sąd Okręgowy zważył, że powództwo zostało oparte na art. 471 k.c. Zdaniem Sądu na odszkodowawczy charakter roszczenia pełnomocnik powoda wskazał na rozprawie 10 grudnia 2008 r. (k. 718 i następne) oświadczając, że dochodzi od pozwanego odszkodowania z tytułu nienależytego wykonania umów; ten reżim odpowiedzialności został również określony w treści wezwania pozwanego do dobrowolnego spełnienia żądania z dnia 14 lutego 2008 r., dochodzonego następnie pozwem. Kolejne kierowane do pozwanego pisma zawierały zarzuty nienależytego wykonania umowy poprzez wykonanie powłok antykorozyjnych o zaniżonej grubości, a w żadnym z tych pism, załączonych do pozwu powód nie powoływał się na odpowiedzialność pozwanego z tytułu udzielonej gwarancji. Również w wezwaniu przedsądowym z dnia 14.02.2008 roku ( k. 46) powód wezwał powoda do zapłaty kwoty dochodzonej pozwem z tytułu kosztów nienależytego wykonania umów łączących strony.

Umowy te, Sąd Okręgowy, zakwalifikował zgodnie z oceną prawną zawartą w uzasadnieniu wyroku Sądu Apelacyjnego w Szczecinie z 2 lutego 2012 r., jako umowy o roboty budowlane oparte na brzmieniu art. 647 k.c.

Ustalając stan faktyczny Sąd pierwszej instancji oparł się na dowodach z dokumentów, których żadna ze stron nie kwestionowała, zeznaniach świadków, strony oraz opinii biegłego. Jeżeli chodzi o dowody z dokumentów znajdujących się w aktach sprawy V GC 41/07, z których przeprowadzono dowód zgodnie z wytycznymi zawartymi w uzasadnieniu wyroku Sądu Apelacyjnego w Szczecinie z dnia 2 lutego 2012 r., obejmowały one m.in. pisma procesowe składane przez strony w tej sprawie; większość dokumentów (wskazanych zbiorczo przez pozwanego) pokrywała się z tymi, które dołączono do akt niniejszej sprawy, same zaś strony nie oznaczyły precyzyjnie, jakie konkretnie fakty i z jakich dokumentów mają wynikać. Istotne okazały się protokoły odbioru powłok na stykach (k. 152 -155) powołane przez biegłego w opinii.

Zdaniem Sądu Okręgowego, brak było podstaw do podważenia wiarygodności dowodów osobowych, tym bardziej, że okoliczności z nich wynikające korespondowały z dokumentami. Za w pełni przydatną dla rozstrzygnięcia sprawy sąd uznał opinię biegłego z zakresu ochrony przed korozją – J. B. (1). W opinii tej udzielono odpowiedzi na pytania postawione w postanowieniu z 8 stycznia 2013 r., a dotyczące prawidłowości badań przeprowadzonych przez pozwanego, prawidłowości dokumentacji przedstawionej przez niego w tym zakresie, jak również kosztów prac zastępczych, których zwrotu domagał się powód; pisemna opinia została nadto wyjaśniona przez biegłego na rozprawie 12 kwietnia 2013 r. Sąd Okręgowy nie znalazł podstaw do powołania innego biegłego w celu opracowania kolejnej opinii, uznając zarzuty powoda odnośnie opinii J. B. (1) za nieuzasadnione. Gołosłowny jest zarzut dotyczący kompetencji biegłego, który zresztą podniesiony został dopiero po opracowaniu przez biegłego pisemnej opinii i po złożeniu przez niego ustnych wyjaśnień. Nie ma też podstaw, by zarzucać biegłemu stronniczość; on sam na rozprawie wyjaśnił przyczyny sformułowania dotyczące stronniczości powoda (strona 6 opinii), które spowodowało postawienie takiego zarzutu przez powoda i uznał to ze swej strony za błąd (protokół rozprawy k. 1348). Okoliczność, że w niektórych miejscach biegły poświęca uwagę kwestiom, które nie były – ściśle rzecz biorąc - objęte tezą dowodową (jak np. ocena pracy inspektora nadzoru) nie powoduje automatycznie dyskwalifikacji tez opinii. Skutkiem takiego stanu rzeczy jest jedynie nieuwzględnienie przez sąd tych fragmentów opinii przy ocenie materiału dowodowego.

Sąd pierwszej instancji nie znalazł też podstaw do ponownego przesłuchania prezesa powódki J. B. (2); sam powód nie sprecyzował okoliczności, które winny być przedmiotem kolejnego przesłuchania, pozostając początkowo w błędnym przekonaniu, że J. B. (2) nie był jeszcze w sprawie przesłuchiwany.

Zobowiązanie, z tytułu nienależytego wykonania z którego powód domagał się odszkodowania wynikało z 2 umów zawartych przez strony. Na powodzie spoczywał obowiązek wykazania trzech przesłanek odpowiedzialności odszkodowawczej tj. szkody, nienależytego wykonania zobowiązania przez pozwanego oraz związku przyczynowego pomiędzy szkodą a nienależytym wykonaniem zobowiązania.

Powód przedstawił dowody obrazujące wielkość poniesionych przez niego kosztów badań, opinii i prac zastępczo wykonanych, aczkolwiek – jak wynikało z opinii biegłego - nie wszystkie koszty uznać można było za uzasadnione. Co istotniejsze jednak, zdaniem Sądu Okręgowego, nie wykazano w niniejszym postępowaniu nienależytego wykonania zobowiązania, a w konsekwencji także i związku pomiędzy szkodą a ewentualnym nienależytym wykonaniem zobowiązania.

Kierunek inicjatywy dowodowej powoda świadczy o tym, że upatrywał on nienależytego wykonania zobowiązania przez pozwanego przede wszystkim w nieprzeprowadzeniu prawidłowych badań wykonanego przez niego zabezpieczenia antykorozyjnego i braku stosownej dokumentacji. Aby postawić pozwanemu zarzut w tym zakresie ustalić należało w pierwszej kolejności wzorzec postępowania starannie działającego wykonawcy. Jedynie bowiem, zdaniem Sądu Okręgowego, poprzez zestawienie prawidłowego modelu postępowania z rzeczywistym zachowaniem pozwanego możliwe było stwierdzenie uchybień po jego stronie.

W samej umowie brak jest wskazówek co do tego, co ma zawierać dokumentacja, jakim kryteriom ma odpowiadać. W oparciu o dowód z opinii biegłego J. B. (1) sąd ustalił nadto, że brak jest też jakichkolwiek innych norm, zwyczajów czy zasad sztuki budowlanej, które określałyby sposób przeprowadzania badań i rodzaj dokumentacji, jaka winna towarzyszyć pracom związanym z zabezpieczeniem antykorozyjnym. Biegły wyjaśnił także na rozprawie, że nie ma przyjętych w budownictwie zasad dotyczących sposobu przeprowadzonych badań i rodzaju dokumentacji, jaka im winna towarzyszyć; zależy to od ustaleń stron, ewentualnie oczekiwania wobec wykonawcy winny znaleźć odzwierciedlenie w dzienniku budowy . W rozpatrywanej sprawie tego zabrakło.

Biegły podał także, że specyfikacja techniczna również nie wskazywała, w jaki sposób dokumentowane mają być badania grubości powłok zabezpieczenia antykorozyjnego, a jedynie, że ma być dokumentowana każda warstwa powłoki. Wbrew zarzutom powoda biegły udzielił odpowiedzi na pytanie dotyczące prawidłowości badań wykonanych przez powoda (k. 1281), co wyjaśniono na rozprawie w dniu 12 kwietnia 2013 r. (protokół k. 2346 i następne); w kontekście całości wypowiedzi biegłego ocena, że badania wykonane przez pozwanego są wystarczające stanowi właśnie odpowiedź na pytanie dotyczące prawidłowości tychże badań.

Na podkreślenie zasługuje przy tym, co wynika także z opinii biegłego, że sam fakt przeprowadzenia badań i przedstawienia dokumentacji, nie jest wartością samą w sobie, a jedynie służyć ma zapewnieniu prawidłowej jakości prac polegających na antykorozyjnym zabezpieczeniu. Logiczna, zdaniem sądu, jest opinia biegłego w tym zakresie, w którym stwierdza on, że badania przeprowadzone przez pozwanego były wystarczające, skoro roboty zostały odebrane (...) r. Jednocześnie biegły pozytywnie ocenił badania, które znalazły odzwierciedlenie w protokołach dołączonych do pozwu (k. 65 -87) oraz w protokołach na k. 152 -155 akt sprawy V GC 41/07, wyjaśniając przy tym, że nie były to badania po zakończeniu robót, ale właśnie w trakcie wykonywana prac.

Z tych względów brak było podstaw do postawienia pozwanemu zarzutu nienależytego wykonania umowy poprzez nieprawidłowe wykonanie badań i niedostarczenie właściwej dokumentacji. Nie można było zatem uwzględnić powództwa co do kwot ujętych w zestawieniu dołączonym do pozwu (k.48 - 49) stanowiących koszty badań zabezpieczenia antykorozyjnego.

Odnośnie tej części roszczenia, która obejmowała zastępcze usunięcie usterek oraz zastępcze wykonanie pogrubienia powłoki antykorozyjnej wymagane byłoby – dla pozytywnej jego weryfikacji – wykazanie, że w pracach wykonanych przez pozwanego stwierdzono usterki oraz, że powłoki antykorozyjne konstrukcji stalowej nie miały dostatecznej, wymaganej grubości. Okoliczności te nie zostały jednak w rozpatrywanej sprawie udowodnione.

Przeczy temu już treść notatki służbowej z dnia (...) r., która w istocie stanowiła protokół odbioru robót wykonanych przez powoda. Na taką kwalifikację wskazuje fakt, że w czynnościach, jakie znalazły odzwierciedlenie w notatce, udział wzięli inspektorzy nadzoru ze spółki (...), przedstawiciele generalnego wykonawcy ((...)) i (...) spółki z o. o. oraz pozwany. Komisja dokonała wówczas przeglądu mostu i stwierdziła, że sumaryczna grubość warstw antykorozyjnych (łącznie z metalizacją) nie odbiega od żądanej w specyfikacji technicznej, co potwierdziły wielokrotne badania dwoma niezależnymi urządzeniami do badania grubości powłok na konstrukcjach metalowych. Nie stwierdzono także żadnych zastrzeżeń co do wykonania drugiej umowy – tj. antykorozyjnego zabezpieczenia betonu. Również powód w pozwie, za Sądem Rejonowym w (...), orzekającym w innej sprawie między stronami ( sygn. akt V GC 41/07/2 ) podniósł, że notatka ta spełniała w istocie funkcję protokołu odbioru.

Wprawdzie przeprowadzone później badania grubości powłok i sporządzane w związku z tym dokumenty wskazywały na wadliwe wykonanie robót przez pozwanego i niedostateczną grubość powłok jednakże nawet pomiędzy tymi wynikami pomiarów zachodzą rozbieżności, które uwypuklił biegły J. B. (1) w swej opinii. Biegły krytycznie odniósł się do tych pomiarów w zakresie zarówno zastosowanej metody badawczej jak i udokumentowania przeprowadzonych badań. Fakt, iż nawet pomiędzy pomiarami wykonanymi przez D. C. jak i M. M. zachodzą różnice nie pozwala, bez zasięgnięcia wiedzy specjalnej, uznać tych badań za podstawę negatywnej weryfikacji prac powoda. Dokonanie oceny, czy w świetle ww. dokumentów roboty zostały przez pozwanego wykonane w sposób nienależyty, wymagałoby wiadomości specjalnych, a tym samym zasięgnięcia opinii biegłego. Tymczasem powód nie wnosił o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego na okoliczność nienależytego wykonania zobowiązania przez pozwanego, a jedynie na okoliczność nieprawidłowego dokumentowania przez niego swoich robot. Opinia biegłego J. B. (1) dotyczyła zatem tej ostatniej kwestii, zaś w tej części, w której w pewnym stopniu odnosiła się do sposobu wykonania prac przez pozwanego, nie pozwalała uznać tych prac za wadliwe.

Nie sposób uznać za miarodajne zarzutów zawartych w notatce technicznej z 2 grudnia 2012 r. dotyczących niezgodności grubości powłok wykonanych przez pozwanego z normą PN-H- 97053, przewidującą tę grubość na poziomie 90 % wartości ustalonej w dokumentacji technicznej. Biegły w tym zakresie wytknął, że norma ta straciła ważność w 1993 r., zaś w latach 2004 - 2005 obowiązywała norma PN-EN ISO 12944, wedle której grubości miejscowe mogły wynosić 80% grubości ustalonej. Wprawdzie w sytuacji, w której strony powołałyby się w umowie na nieobowiązującą już normę, przewidującą surowsze warunki, uzasadnione byłoby oczekiwanie, iż wykonawca wykona prace zgodnie z tą właśnie normą. Zauważyć jednak trzeba, iż w specyfikacji technicznej powołano zarówno normę PN -H- 97053, jak i normę PN-EN ISO 12944 (jako ISO 12944) (pkt 5.1.2 specyfikacji technicznej k. 127. W związku z tym, że zakwestionowane przez powoda grubości (320-330 µm) mieściły się w granicach wyznaczonych ta ostatnią normą (380 µm x 80%), nie można czynić pozwanemu zarzutu nienależytego wykonania prac. Za przyjęciem takiego wniosku przemawia także i to, że właśnie norma ISO 12944 powołana została, na co wskazał biegły, w Aprobacie Technicznej IBDiM.

Odnośnie kolejnego zarzutu wymienionego w notatce z 2 grudnia 2005 r., a odnoszącego się do grubości 100 µm, biegły wyjaśnił na rozprawie, że jest to fakt całkowicie nieprawdopodobny; oznaczałby w istocie, że brak było w ogóle powłoki (k. 1347). Jednocześnie przy tak poważnym zarzucie oczekiwać należałoby dokumentacji zdjęciowej takiego stanu rzeczy, by móc zweryfikować zarzuty. Zdjęć takich jednak zabrakło.

Zauważyć nadto trzeba, że jeszcze przed sporządzeniem notatki z (...) r. w niektórych miejscach były wykonywane poprawki przez inne podmioty niż pozwany (zdejmowanie powłok i następnie kładzenie ich na nowo), tym bardziej zatem, bez wiadomości specjalnych niemożliwe byłoby ustalenie, na ile wspomniane ingerencje miały wpływ na ocenę wykonania zobowiązania przez pozwanego.

Wobec braku dostatecznych podstaw do przyjęcia, iż pozwany w nienależyty sposób wykonał swoje zobowiązanie, wtórne znaczenie miał, zdaniem Sądu pierwszej instancji, zarzut zawyżenia kosztów prac naprawczych, aczkolwiek i ten zarzut – w świetle opinii biegłego – okazał się uzasadniony. Biegły zwrócił przy tym uwagę na brak dokumentacji robót wykonanych przez D. C., uniemożliwiającej dokładne ustalenie zakresu jego robót. Biegły wyjaśnił przy tym, że nie sporządził kosztorysu tych prac naprawczych z uwagi na brak dostatecznych danych; z tych względów opierał się na szacunku, wynikającym z doświadczenia w tej branży.

Mając na uwadze wszystkie wymienione okoliczności sąd oddalił powództwo.

Wobec przegrania przez powoda procesu stosownie do treści art. 98 k.p.c. obciążono powoda kosztami procesu. Z uwagi na to, że nieznana była jeszcze wysokość poniesionych ostatecznie przez pozwanego kosztów procesu, w szczególności wykorzystanej zaliczki na poczet kosztów przeprowadzenia dowodu z opinii biegłego, szczegółowe wyliczenie kosztów pozostawiono na podstawie art. 108 § 1 kpc referendarzowi sądowemu.

Od powyższego wyroku apelację złożył powód. Zaskarżył go w całości i podniósł następujące zarzuty:

1) naruszenie prawa materialnego - art. 471 K.c., przez przyjęcie, że pozwany w sposób należyty wykonał zobowiązania z zawartych z powodem w dniach 26.02.2004r. i 09.05.2005r. umów, których przedmiotem było wykonanie zabezpieczenia antykorozyjnego konstrukcji stalowej i betonowej mostu przez rzekę B., pomimo braku wykazania właściwymi dokumentami wykonania zakresu robót wskazanego w umowach i ich udokumentowania, w szczególności w odniesieniu do wymaganej grubości każdej warstwy powłok oraz wykonanych w tym zakresie badań z zachowaniem wymogów wskazanych w umowach w Specyfikacji Technicznej- str.78, ust. 6., a także nie przeprowadzenie zgodnie z wymogami zawartymi we właściwych przepisach i treścią umów odbioru końcowego robót będących ich przedmiotem,

2) naruszenie przepisów postępowania mających istotny wpływ na rozstrzygnięcie sprawy, tj. art. 225. 227. 233. 286, 289 i 316 k.p.c. poprzez zaniechanie przeprowadzenia zawnioskowanych dowodów, a także złożonego wniosku o otwarcie rozprawy na nowo, w tym opinii innego, o właściwej specjalności biegłego i przesłuchania stron, w celu ustalenia faktycznego wywiązania się pozwanego z umownych obowiązków wykonania przez niego zawartych umów, co w ocenie strony skarżącej skutkuje nie rozpoznaniem istoty sprawy, w szczególności w zakresie oceny wykonania przez pozwanego umownych zobowiązań, a także zasadności objętych pozwem roszczeń.

3) sprzeczność ustaleń Sądu z zebranym w sprawie materiałem dowodowym przez uznanie opinii biegłego J. B. (1) za w pełni przydatną do rozstrzygnięcia sprawy - mimo nie legitymowania się przez niego właściwą w tej sprawie specjalnością i wiedzą - w sytuacji kiedy nie zawiera ona także stanowczych odpowiedzi na zawarte w postanowieniu Sądu pytania - tezy i przekracza ona zarówno uprawnienia biegłego, nie odpowiada na tezy dowodowe a także narusza zasady obiektywizmu.

4) przekroczenie granic swobodnej oceny dowodów poprzez przyjęcie przez Sąd jako właściwych zawartych w opinii ocen biegłego, który nie posiadał w tym zakresie wymaganych kwalifikacji, które też są i wewnętrznie sprzeczne, a także naruszają obowiązujące przepisy, w szczególności zawarte w ustawie z dnia 07 lipca 1994- Prawo budowlane, oraz pomijają w ocenie sprawy umowne regulacje w zakresie wykonania przedmiotu umowy i jego odbioru wg wymaganych zasad i formy,

5) naruszenie art. 328 § 2 k.p.c. poprzez brak wskazania faktycznych podstaw rozstrzygnięcia i ich uzasadnienia, w szczególności w zakresie uznania wykonania przez pozwanego umów w braku przedstawienia przez pozwanego w tym zakresie wymaganych dokumentów, o których mowa zarówno w umowach jak i Specyfikacjach Technicznych, a także pominięciu w ocenie sprawy innych dowodów i oparcia jej w zasadzie jedynie na opinii biegłego J. B. (1).

Wskazując na powyższe zarzuty wniósł:

1) o przeprowadzenie dowodu z opinii innego właściwego biegłego z zakresu budownictwa w celu dokonania ustaleń o których mowa w postanowieniu Sądu Okręgowego w Szczecinie z dnia 08.01.2013r., przy uwzględnieniu jednak w p-kcie 1 regulacji zawartej w art. 3 p-kt. 13 ustawy z dnia 07.07.1994r. Prawo budowlane (j.t. Dz. U. z 2010r., Nr 243, poz. 1623 z póz. zm.)..

2) o przeprowadzenie dowodu z przesłuchania stron,

3) o zmianę zaskarżonego wyroku i zasądzenie od pozwanego na rzecz powodowej Spółki kwoty zł. 217.375,80 z odsetkami w ustawowej wysokości od dnia 26.02.20()8r. wraz z kosztami procesu za wszystkie instancje według norm przepisanych, bądź złożonego spisu kosztów.

ewentualnie:

4) o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego

rozstrzygnięcia Sądowi Okręgowemu w Szczecinie z pozostawieniem temuż

Sądowi ustalenia o całości kosztów procesu za wszystkie dotychczasowe

instancje.

W uzasadnieniu apelacji skarżący wskazał między innymi, że biegły nie doniósł się do tezy dowodowej, nie miał należytych kompetencji. Utrzymywał, że Sąd Okręgowy nienależycie ocenił notatkę z (...) roku, nie odniósł się do oceny jakości prac pozwanego dokonanej przez podmioty wykonujące czynności kontrolne.

W odpowiedzi na apelację pozwany wniósł o oddalenie apelacji i zasądzenie kosztów postępowania apelacyjnego na jego rzecz.

Sąd Apelacyjny zważył, co następuje:

Apelacja okazała się bezzasadna.

Sąd Okręgowy poczynił prawidłowe ustalenia faktyczne, należycie zgromadził i ocenił materiał dowodowy, a następnie wywiódł właściwe wnioski prawne, znajdujące oparcie w przepisach prawa. Jednocześnie Sąd pierwszej instancji przeprowadził analizę roszczenia powoda w sposób szczegółowy. Sąd Apelacyjny w całej rozciągłości podziela zatem rozważania prawne zawarte w pisemnych motywach uzasadnienia zaskarżonego wyroku, uznając je za własne.

Odnosząc się szczegółowo do przytoczonych w apelacji zarzutów i twierdzeń wskazać należy, że żaden z nich nie zasługiwał na uwzględnianie.

Biegłym sądowym może być osoba, która korzysta z pełni praw cywilnych i obywatelskich, ukończyła 25 lat życia, posiada teoretyczne i praktyczne wiadomości specjalne w danej gałęzi nauki, techniki, sztuki, rzemiosła, a także inne umiejętności, dla których ma być ustanowiona, wyrazi zgodę na ustanowienie biegłym (§ 12 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 8 czerwca 1987 r. w sprawie biegłych sądowych - Dz. U. z 1987 r. Nr 18, poz. 112 ze zm.). Odnosząc powyższe przepisy prawa do przepisów prawa budowlanego Sąd Apelacyjny uznał, że sporządzenie przez biegłego powołanego w postępowaniu sądowym opinii z zakresu budownictwa, nie jest wykonywaniem samodzielnej funkcji technicznej w budownictwie niezależnie od tego, czy opinię sporządza osoba posiadająca uprawnienia budowlane, czy też nie. Takie pogląd wyraził też Naczelny Sąd Administracyjny w Warszawie z 6 kwietnia 2011 roku, sygn. akt II GSK 445/10, który wskazał, że sporządzenie opinii przez biegłego na zlecenie sądu bądź Policji nie można uznać za samodzielną funkcję techniczną w budownictwie.

Ciężar sprawdzenia, czy osoba, która ma być powołana na biegłego ma kwalifikacje we wszystkich dziedzinach, z jakich wiedza specjalistyczna jest niezbędna dla wydania zupełnej opinii w sprawie, spoczywa na sądzie orzekającym (tak wyrok Sądu Najwyższego z 26 października 2011 roku, sygn. akt III CSK 3/11, LEX nr 1110991). Sąd Okręgowy ten ciężar podźwignął. W aktach sprawy znajduje się notatka sędziego z 8 stycznia 2013 roku (k. 1265), z której wynika, że zakres specjalności biegłego obejmuje kwestie wskazane w postanowieniu o przeprowadzeniu dowodu z opinii biegłego. Zarzut powołania biegłego o niewłaściwej specjalności nie zasługuje między innymi z tego względu na uwzględnienie. Wywody apelacji wskazujące na brak kwalifikacji biegłego z tej tylko przyczyny, że nie może się on wylegitymować uprawnieniami z zakresu budownictwa nie są skuteczne, skoro biegły J. B. (1) wielokrotnie pełnił funkcję kierownika nadzoru i przeprowadzał szkolenia dla kierowników nadzoru budowlanego. Miał on zatem okazję uzyskać niezbędną wiedzę z zakresu budownictwa w czasie swej pracy zawodowej. Ponadto biegły był kierownikiem zespołu certyfikacji personelu w Instytucie (...)(k. 1338). Doświadczenie zawodowe biegłego pozwala przyjąć, że nabył on umiejętności z zakresu budownictwa niezbędne do sporządzenia opinii. Okoliczność, że biegły z zawodu jest chemikiem nie tylko nie przemawia przeciwko jego kwalifikacjom, ale pozwala przyjąć, że ze względu na przygotowanie zawodowe nabył szczególne umiejętności co do oceny jakości wykonania powłok antykorozyjnych i sposobu kontroli jakości ich wykonania. Podobne stanowisko zajął Sąd Najwyższy w wyroku z 20 grudnia 1969 roku, sygn. akt I CR 491/69, LEX nr 6640: „Wywody rewizji imputujące brak kwalifikacji biegłego na tej tylko podstawie, że nie może on wylegitymować się formalnym cenzusem z zakresu zagadnień filmowych, nie mogą odnieść skutku, skoro jako wieloletni radca prawny wytwórni filmów dokumentalnych miał on okazję uzyskać niezbędną dla biegłego wiedzę w czasie swej pracy zawodowej. Okoliczność zaś, że biegła jest z wykształcenia prawnikiem nie tylko nie przemawia przeciwko jej kwalifikacjom jako biegłego, lecz przeciwnie - pozwala przyjąć, że ze względu na przygotowanie do szczegółowej analizy i krytycznej oceny zagadnień wiążących się z jej pracą w wytwórni filmów, miała ona szczególne dane do zdobycia wiedzy praktycznej również w dziedzinie zagadnień filmowych.”

Ocena czy biegły spełnia kwalifikacje niezbędne do sporządzenia opinii powinna nastąpić przy wysłuchaniu co do wyboru biegłego (art. 278 § 1 k.p.c.). Sąd – jak to już wyżej opisano, z urzędu bada czy biegły posiada niezbędną wiedzę specjalistyczną, ale to nie oznacza, że strony są zwolnione od własnej kontroli kompetencji biegłego koniecznych do sporządzenia dowodu w sprawie. W pozwie powód wnosił o powołanie biegłego sądowego z zakresu budownictwa ogólnego. W piśmie procesowym z 12 października 2012 roku pozwany wniósł o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego sądowego dr inż. J. B. (1), podając, że ten biegły ma wieloletnie doświadczenie w zakresie korozji i zabezpieczeń przez korozją (k. 1255). Pismo to zostało nadane bezpośrednio pełnomocnikowi powódki. Poza sporem jest, że pełnomocnik powódki takie pismo otrzymał. Strona powodowa nie wniosła zastrzeżeń co do osoby biegłego. Po złożeniu przez biegłego ustnej opinii uzupełniającej na rozprawie 12 kwietnia 2012 roku przewodniczący składu zamknął przewód sądowy i odroczył ogłoszenie wyroku. Pełnomocnik powódki uprzedzony o zamiarze zamknięcia rozprawy nie zarzucił biegłemu, że nie posiadał on wiadomości specjalnych niezbędnych dla sporządzenia opinii. Wniósł jedynie o powołanie nowego biegłego z uwagi na arbitralne wywody zawarte w opinii. Dopiero po zamknięciu rozprawy w piśmie z 22 kwietnia 2013 roku pełnomocnik powódki podniósł zarzut niekompetencji biegłego. Takie postępowanie strony powodowej reprezentowanej przez profesjonalnego pełnomocnika nie może zostać uznane za skuteczne. Powódka powinna zgłosić zastrzeżenia do kompetencji biegłego po otrzymaniu pisma pozwanego z 12 października 2012 roku. Przekonanie powoda, że ochrona przed korozją to dodatkowa, poza budownictwem specjalność biegłego, jak tłumaczy swoje postępowanie apelująca na karcie 11 apelacji, było bezpodstawne i nie zwalniało z obowiązku skontrolowania osoby biegłego zanim doszło do sporządzenia przez niego dwóch opinii w sprawie – pisemnej i ustnej uzupełniającej. Strona powinna ocenić kompetencje biegłego przed przystąpieniem do czynności nawet wówczas gdy złożyła we wniosku o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego wskazała jego specjalizację.

Apelująca dopiero po zamknięciu sprawy ustaliła w Sądzie Okręgowym w Gdańsku, że biegły J. B. (1) jest wpisany na listy biegłych tylko w zakresie korozji i ochrony przed korozją. W ocenie Sądu Apelacyjnego nie było przeszkód aby uczynić to wcześniej, zaraz po otrzymaniu pisma pozwanego z 12 października 2012 roku.

Biegły może być powołany przez sąd z listy biegłych sądowych (stałych) lub spośród innych bezstronnych osób posiadających odpowiednie kwalifikacje (tak wyrok Sądu Najwyższego z 25 lutego 1974 roku, sygn. akt III KR 371/73, OSNKW 1974, nr 6, poz. 117) - biegłych w konkretnej sprawie (ad causam, ad hoc). Wydaje się, że nie ma przeszkód aby powołać w sprawie biegłego sądowego także co do kwestii nie objętych specjalizacją tego biegłego wpisaną na listę biegłych przy Sądzie Okręgowym, o ile biegły ten wykazał się odpowiednią wiedzą specjalistyczną co do tej kwestii. Ta zatem okoliczność, że biegły J. B. (1) jest wpisany na listę biegłych tylko w zakresie korozji i ochrony przed korozją nie oznacza, że biegły ten nie powinien być powołany w badanej sprawie. Obowiązek sprawdzenia kwalifikacji osoby powołanej w charakterze biegłego został przez sąd dostatecznie – jak to już wyżej opisano, sprawdzony.

Powód słusznie wywodzi, że zgodnie z umowami warunkiem przystąpienia do odbioru końcowego było przedstawienie przez pozwanego dokumentów odbiorowych. Taki zapis został uregulowany w § 5 ust. 2 umowy nr (...) (k. 22). W § 5 ust. 2 umowy nr (...) (k. 28) widniał natomiast zapis o następującej treści: „Warunkiem przystąpienia do odbioru końcowego jest przedstawienie przez Podwykonawcę dokumentów odbiorowych zgodnie ze Szczegółowymi Specyfikacjami Technicznymi.” Powód nie przedłożył Szczegółowej Specyfikacji Technicznej o jakiej mowa w § 5 ust. 2 umowy nr (...) wskutek czego Sąd nie mógł precyzyjnie ustalić w jaki sposób pozwany miał wywiązać się z obowiązku przedstawienia dokumentów odbiorowych do umowy nr (...). Specyfikacja techniczna dla mostów załączona do pozwu (k. 126-128) dotyczyła zabezpieczeń antykorozyjnych na pometalizwanej konstrukcji stalowej dla mostu, a nie zabezpieczeń antykorozyjnych na powierzchni betonowej mostu. Umowa nr (...) dotyczyła – zgodnie z § 1, zabezpieczenia antykorozyjnego konstrukcji betonowej mostu. W ramach umowy nr (...) nie przewidziano obowiązku przedstawienia dokumentów odbiorowych w oparciu o Specyfikację. W przypadku obu umów brak zatem wzorca starannego działania pozwanego wykonawcy. Taki wzorzec mógłby wynikać ze szczegółowych zapisów umowy, specyfikacji i innych załączników, których nie sporządzono. Specyfikacji dotyczącej powłok antykorozyjnych na powierzchniach betonowych powódka natomiast nie przedłożyła.

Z art. 3 pkt 13) prawa budowlanego wynika, że przez dokumentację budowy należy rozumieć pozwolenie na budowę wraz z załączonym projektem budowlanym, dziennik budowy, protokoły odbiorów częściowych i końcowych, w miarę potrzeby, rysunki i opisy służące realizacji obiektu, operaty geodezyjne i książkę obmiarów, a w przypadku realizacji obiektów metodą montażu - także dziennik montażu. Przepis ten nie definiuje pojęcia dokumentów odbiorowych o jakich mowa w § 5 ust. 2 obu wyżej wymienionych umów. Nie może posłużyć zatem za wzorzec starannego działania wykonawcy. Art. 355 k.c. jest ogólną regułą starannego wykonywania zobowiązania. Nie służy do konstruowania sposobu wedle którego miałyby być sporządzane dokumenty odbiorowe – wbrew temu co twierdzi apelujący na karcie 8 apelacji.

Teza dowodowa zakreślona biegłemu obejmowała między innymi ustalenie czy pozwany przedstawił prawidłową i kompletną dokumentację – zgodną z umową i zasadami sztuki budowlanej (patrz postanowienie z 8 stycznia 2013 roku, k. 1266). Biegły udzielił odpowiedzi na to pytanie na k. 4 opinii (k. 1276 akt) wskazując, że zgodnie z działaniem powoda, treścią umowy oraz ustaleniami SST i dokumentami zawartymi w aktach sprawy pozwany w wystarczający sposób udokumentował wykonane prace, w tym ocenę grubości wykonanych powłok. Stwierdził, że co prawda dokumentacja nie zawiera schematu elementu, ale nie jest to typowy składnik dokumentacji powykonawczej prac konserwacyjno – malarskich.

Stanowisko biegłego zostało oparte na treści umów, ustaleń SST i dokumentach zawartych w aktach sprawy (k. 1276). Biegły nie opierał się wyłącznie na notatce z (...) roku, wbrew zarzutowi apelującego zawartego na k. 10 apelacji. Z opinii wynika między innymi, że pozwany nie miał obowiązku sporządzania dodatkowych badań wykonanych powłok niezależnej jednostce badawczej, gdyż taki obowiązek nie wynika ani z umowy i SST, prawa budowlanego jak i z dobrej praktyki budowlanej. Biegły podkreślił, że powód stosował zróżnicowane wymagania odnośnie dokumentacji odbiorowej w stosunku do różnych podwykonawców, a trudności odbiorowe stwarzane firmie (...), a zwłaszcza odmowa firmy (...) przystępowania do odbioru oraz żądania dodatkowych badań, jak również ich zlecanie obcym firmom należy uznać za stronnicze i nieuzasadnione.

Na rozprawie z 12 kwietnia 2013 roku biegły rozpytany na tę okoliczność przez pełnomocnika powódki zeznał, że wykonawca przedstawił dokumenty obrazujące zakres robót. Podał, że na stronie 5 opinii przedstawił takie dokumenty. Biegły faktycznie – jak twierdzi powódka, wskazał na notatkę z (...) roku. Poza tą notatką powołał się także na protokoły zawarte na k. 65-87 akt (patrz k. 2346 zeznań biegłego). Nie jest zatem słuszny formułowany na k. 8 apelacji pogląd apelującej, że konstatację o wystarczającym udokumentowaniu prac wykonanych przez pozwanego biegły oparł jedynie na notatce służbowej z (...) roku. Biegły na rozprawie z 12 kwietnia 20123 roku takich ustaleń nie potwierdził.

W świetle przepisu 278 k.p.c. opinią biegłego jest wyłącznie opinia sporządzona przez osobę wyznaczoną przez sąd (zob. uzasadnienie wyroku SN z dnia 10 grudnia 1998 r., I CKN 922/97, LEX nr 50754). Według judykatury nie może być traktowana jako dowód w postępowaniu opinia biegłego (w tym również biegłego stałego) sporządzona na polecenie strony i złożona do akt sądowych. Prywatne ekspertyzy opracowywane na zlecenie stron, przed postępowaniem lub w jego toku, należy traktować więc, w razie ich przyjęcia przez sąd orzekający, jako wyjaśnienie stanowiące poparcie, z uwzględnieniem wiadomości specjalnych, stanowiska stron. (Por. orzeczenie SN z dnia 29 września 1956 r., III CR 121/56, OSNCK 1958, nr 1, poz. 16; wyrok SN z dnia 11 czerwca 1974 r., II CR 260/74, LEX nr 7517; wyrok SN z dnia 8 listopada 1988 r., II CR 312/88, LEX nr 8925; wyrok SN z dnia 20 stycznia 1989 r., II CR 310/88, LEX nr 8940; uzasadnienie wyroku SN z dnia 8 czerwca 2001 r., I PKN 468/00, OSNP 2003, nr 8, poz. 197; uzasadnienie wyroku SN z dnia 12 kwietnia 2002 r., I CKN 92/00, LEX nr 53932). Jeżeli zatem strona dołącza do pisma procesowego ekspertyzę pozasądową i powołuje się na zawarte w niej twierdzenia i wnioski, ekspertyzę tę należy traktować jako część argumentacji faktycznej i prawnej przytaczanej przez stronę. Jeżeli strona składa taką ekspertyzę z intencją uznania jej przez sąd za dowód w sprawie, istnieją podstawy do przypisania jej znaczenia dowodu z dokumentu prywatnego (art. 245 k.p.c.). Oznacza to, że pozasądowa opinia rzeczoznawcy stanowi jedynie dowód tego, że osoba, która ją podpisała wyraziła zawarty w niej pogląd, nie korzysta natomiast z domniemania zgodności z prawdą zawartych w niej twierdzeń (tak wyrok Sądu Najwyższego z 19 grudnia 2012 roku, sygn. akt II CNP 41/12, LEX nr 1288620). Opinia przedstawiona przez apelującą miała zatem walor dokumentu prywatnego. Jej treść została częściowo oparta na uzgodnieniach ze zleceniodawca opinii (powódką, patrz k. 5 opinii), a analiza została ograniczona do tych dokumentów, które zostały rzeczoznawcy przedstawione przez apelującą. Brak pośród tych dokumentów kluczowych dla sprawy protokołów znajdujące się na kartach 65-87 akt. Reasumując, opinia ta nie mogła podważyć ustaleń biegłego sądowego.

Ponadto, zgodnie z art. 381 k.p.c. sąd drugiej instancji może pominąć nowe fakty i dowody, jeżeli strona mogła je powołać w postępowaniu przed sądem pierwszej instancji, chyba że potrzeba powołania się na nie wynikła później. Apelująca nie wskazała dlaczego ekspertyzę przekazała dopiero wraz z apelacją, co oznacza, że dowód ten podlegał pominięciu. W przekonaniu Sądu Apelacyjnego nie było przeszkód, aby po zapoznaniu się z opinią biegłego powódka zleciła taka ekspertyzę i załączyła ją do sprawy jeszcze w toku postępowania przed pierwszą instancją.

W świetle wyżej poczynionych ustaleń nie było potrzeby przeprowadzenia dowodu z opinii kolejnego biegłego. Ta sporządzona w sprawie była wyczerpująca, odpowiadająca w sposób logiczny i pełny na postawione w tezie pytanie.

Stwierdzenie biegłego, że inspektor nadzoru jest od tego, żeby decydować o badaniach (k. 1345) koresponduje z przedprocesowym stanowiskiem powódki. Z protokołu kontroli obiektów w ciągu obwodnicy miasta Ż. sporządzonego 23 listopada 2005 roku wynika, że pomiary powłok malarskich z przyczyn technicznych zostaną wykonane do 2 grudnia 2005 roku i zostanie na tę okoliczność sporządzona odrębna notatka (k. 43). W notatce z 2 grudnia 2005 roku zapisano, że komisyjnie dokonano kontrolnych pomiarów grubości powłoki antykorozyjnej na konstrukcji stalowej mostu. W sporządzeniu tej notatki i pomiarów uczestniczyli przedstawiciele inwestora, inspektor nadzoru O. M. oraz P. J. z ramienia przedsiębiorstwa (...). Nie wymagano więc od pozwanego, aby sam dokonał tych pomiarów jak obecnie domaga się tego powódka.

W świetle okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy konieczny był dowód na jakość wykonania robót przez pozwanego, a zatem ustalenia między innymi czy grubość powłok antykorozyjnych była dostateczna. Powód wniósł w pozwie o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego sądowego z zakresu budownictwa ogólnego na okoliczność ustalenia prawidłowości przeprowadzonych badań wykonanego przez pozwanego zabezpieczenia antykorozyjnego konstrukcji stalowej i betonowej mostu przez rzekę B. w ciągu obwodnicy m. Ż. oraz prawidłowości i kompletności przedstawionej przez wykonawcę robót dokumentacji wymaganej przez przepisy zawarte w prawie budowlanym, umowach zawartych przez strony sporu i Specyfikacji Technicznej. Powód, wbrew temu co twierdzi na k. 6 apelacji, nie wniósł zatem o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego na okoliczność ustalenia jakości prac wykonanych przez pozwanego, a w szczególności grubości powłok antykorozyjnych. Sąd Okręgowy przeprowadził zatem dowód z opinii biegłego sądowego J. B. (1) na okoliczność czy pozwany R. P. (1) w sposób prawidłowy przeprowadził badania wykonanego przez siebie zabezpieczenia antykorozyjnego konstrukcji stalowej i betonowej mostu przez B. w ciągu obwodnicy Ż. i czy przedstawił prawidłową i kompletną dokumentację – zgodnie z umową i zasadami sztuki budowalnej. Jeżeli nie to w czym przejawiały się ewentualne nieprawidłowości i braki. Ile przeciętne wynagrodzenie za prace naprawcze zlecone przez powoda D. C. oraz M. M., zgodnie z wnioskiem dowodowym powoda.

Skoro opinia sądowa zgodnie z wnioskiem powódki miała skontrolować czy dokumentacja powykonawcza przedstawiona przez pozwanego powodowi była prawidłowa to tym samym opinia ta nie mogła posłużyć do ustalenia czy prace budowlane zlecone pozwanemu zostały wykonane prawidłowo. Sąd jest obowiązany wezwać biegłego, jeżeli ma oceniać okoliczności, których poznanie wymaga - w świetle obiektywnych kryteriów, uwarunkowanych przeciętnym poziomem wiedzy w danym społeczeństwie - posiadania wiadomości specjalnych, choćby organ ten sam wyjątkowo taką specjalną wiedzą dysponował. Gdyby Sąd Okręgowy na podstawie opinii biegłego sądowego J. B. (1) sformułował wnioski co do jakości prac pozwanego to wówczas bez opinii biegłego wypowiedziałby się w kwestiach wymagających wiadomości specjalnych. Uprawnienia sądu kończą się na ocenie rzetelności i logiki opinii. Słusznie zatem Sąd Okręgowy, ani biegły J. B. (1) nie odnieśli się do wyników badań przedstawionych przez pozwanego oraz zeznań świadków potwierdzających występowanie wad i usterek w wykonanych przez pozwanego zabezpieczeniach. Powódka nie powinna czynić im z tego powodu zarzutu, a zarzut zgłoszony na k. 9 apelacji nie był skuteczny.

Powód mógł złożyć wniosek o powołanie biegłego na okoliczność jakości i zgodności z umowami prac pozwanego, ale nie uczynił tego. Zgodnie z art. 6 k.c. ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne. Powód nie wywiązał się ze swojego obowiązku udowodnienia faktu nienależytego wykonania prac budowlanych w związku z czym jego powództwo podlegało oddaleniu.

W uzasadnieniu zaskarżonego orzeczenia Sąd Okręgowy przyjął, że treść notatki służbowej z (...) roku w istocie stanowiła protokół odbioru robót wykonanych przez powoda. Na taką kwalifikację wskazuje – zdaniem Sądu Okręgowego, fakt, że w czynnościach odzwierciedlonych w notatce udział wzięli inspektorzy nadzoru ze spółki (...), przedstawiciele generalnego wykonawcy ((...)) i (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością oraz pozwany. Sąd Apelacyjny podziela ocenę skutków prawnych tej notatki dokonaną przez Sąd pierwszej instancji. Wbrew temu co twierdzi aktualnie apelujący- prezes powódki rozpytywany na tę okoliczność podał, że notatkę z (...) roku strona powodowa przyjęła za dokument odbioru prac od pozwanego, tak bowiem przyjął to Sąd Rejonowy w (...) (k. 1014). Jak wynika z treści tej notatki (k. 31-32) wyżej wymienieni przedstawiciele ze strony inwestora i wykonawców dokonali przeglądu obiektu. Na tej podstawie poczynili uwagi co do jakości prac i ewentualnych wskazań co do usunięcia usterek. Z treści dokumentu w części w której odnosi się on do prac wykonywanych przez pozwanego wynika jedynie, że pomalowana konstrukcja jest zakurzona i miejscowo zatłuszczona. W zakresie antykorozyjnego zabezpieczenia betonu uwag nie stwierdzono. Znaczenie tego dokumentu dla ustaleń faktycznych w tej sprawie jest takie, że - jak trafnie przyjął Sąd Okręgowy i czego w apelacji powódka w istocie nie kwestionuje – faktycznie i pozytywnie oceniono prace pozwanego i dokonano ich fizycznego przyjęcia przez inwestora. Jak bowiem tłumaczyć późniejsze udzielenie pozwolenia na użytkowanie obwodnicy m. Ż. w ciągu drogi krajowej nr (...) Ł. – S., a następnie odbiór robót mostowych na zadaniu: Budowa obwodnicy m. Ż. w ciągu drogi krajowej nr (...) Ł. – S. – budowa mostu przez B. z udziałem prezesa zarządu powoda oraz głównego wykonawcy. Pozytywna ocena prac zawarta w notatce z (...) roku nie mogła pozostać bez wpływu na ocenę prac pozwanego w świetle zarzutów stawianych mu przez powódkę. W pracach zastępczych zleconych do wykonania D. C. oraz M. K. też nie było stwierdzonych wad, które podlegałyby przez nich usunięciu za pozwanego wykonawcę.

Podkreślić jednak należy, czego zdaje się apelujący nie dostrzega, że zasadniczą przyczyną oddalenia powództwa o zapłatę za roboty zastępcze był brak wniosku o dowód z opinii biegłego na okoliczność nienależytej jakości prac objętych umowami zawartymi pomiędzy stronami. Do oceny dowodów złożonych przez powódkę na okoliczność jakości prac świadczonych przez pozwanego konieczna jest bowiem wiedza specjalistyczna, jaką dysponuje jedynie biegły sądowy. Sąd nie mógł zatem ocenić tym dowodów samodzielnie, co też bezpodstawnie zarzuca mu apelująca, wskazując na naruszenie art. 328 § 2 k.p.c.

Zgodnie z art. 217 § 2 k.p.c. sąd pomija środki dowodowe, jeżeli okoliczności sporne zostały już dostatecznie wyjaśnione lub jeżeli strona powołuje dowody jedynie dla zwłoki. Nie oznacza to, że wydaje negatywne postanowienia o odmowie przeprowadzenia każdego zawnioskowanego dowodu. Takie postanowienia właściwe są procedurze karnej (art. 170 k.p.k.). Przewodniczący zamyka rozprawę, gdy sprawa jest dostatecznie wyjaśniona, czyli bez postanowienia o oddaleniu każdego nieuwzględnionego do tej pory wniosku dowodowego (art. 224 w związku z art. 217 § 2 k.p.c. i a contrario art. 236 k.p.c., patrz wyrok Sądu Najwyższego z 2 lipca 2009 roku, sygn. akt I UK 37/09, LEX nr 529678). Sąd Okręgowy nie naruszył przepisów proceduralnych nie oddalając formalnie wniosku o przesłuchanie powoda.

Decyzja Sądu Okręgowego co do przesłuchania powoda była merytorycznie słuszna. Stwierdzenie pełnomocnika powoda zwarte w protokole rozprawy z 12 kwietnia 2013 roku (k. 1349) co do tego, że nie zostały przeprowadzone jeszcze wszystkie dowody, a mianowicie nie zostały przesłuchane strony tego postępowania trudno zakwalifikować jako wniosek dowodowy. Wniosek o przesłuchanie stron złożony w pozwie został natomiast pozytywnie rozpoznany wcześniej w ten sposób, że prezes powódki został przesłuchany przed rozprawą z 12 kwietnia 2013 roku.

Dowód o przesłuchanie stron zgłoszony w postępowaniu apelacyjnym okazał się spóźniony w rozumieniu art. 381 k.p.c. Podobnie jak i wnioski dowodowe zgłoszone w piśmie powódki z 8 listopada 2013 roku. Powód nawet nie twierdził aby nie mógł zgłosić ich w postępowaniu przed Sądem Okręgowym. W związku z powyższym Sąd Apelacyjny oddalił je postanowieniem wydanym na rozprawie apelacyjnej z 21 listopada 2013 roku.

Podsumowując zatem kontrolę instancyjną Sąd Apelacyjny stwierdza, że Sąd Okręgowy nie dopuścił się naruszenia przepisów proceduralnych wytkniętych w apelacji powódki. Sąd procedował należycie, a sposób oceny sprawy został zdeterminowały dowodami (i ich brakiem) zaoferowanymi jemu przez strony.

Poddając zarzuty apelacji analizie prawnej Sąd odwoławczy doszedł do wniosku, że wyrok Sądu Okręgowego odpowiada prawu. Tym samym zarzut naruszenia art. 471 k.c. okazał się nieskuteczny. Analiza akt postępowania oraz dowodów zgromadzonych w sprawie wskazuje, że powód nie wykazał, aby ze strony pozwanej doszło do nienależytego wykonania umowy zarówno w zakresie sporządzenia niewłaściwej dokumentacji powykonawczej jak i złej jakości robót budowlanych. Podnieść na tę okoliczność należy, że powódka w znacznej części zapłaciła za wykonane prace pozwanemu, co oznacza, że pracę pozwanego oceniła dobrze.

Zgodnie z art. 480 k.c. w razie zwłoki dłużnika w wykonaniu zobowiązania czynienia, wierzyciel może, zachowując roszczenie o naprawienie szkody, żądać upoważnienia przez sąd do wykonania czynności na koszt dłużnika. Jeżeli świadczenie polega na zaniechaniu, wierzyciel może, zachowując roszczenie o naprawienie szkody, żądać upoważnienia przez sąd do usunięcia na koszt dłużnika wszystkiego, co dłużnik wbrew zobowiązaniu uczynił. W wypadkach nagłych wierzyciel może, zachowując roszczenie o naprawienie szkody, wykonać bez upoważnienia sądu czynność na koszt dłużnika lub usunąć na jego koszt to, co dłużnik wbrew zobowiązaniu uczynił.

Dodatkowo należy wskazać, że w powyższej sprawie powódka domagała się zwrotu równowartości badań powłok zabezpieczenia antykorozyjnego wykonanych przez D. C. i M. K. twierdząc, że są to prace zastępcze wykonane za pozwanego. Powódka kształtując odpowiedzialność pozwanego w wyżej opisany sposób nie dostrzegła normatywnych przesłanek opisanych w art. 480 k.c. które należy spełnić aby móc skutecznie domagać się zwrotu poniesionych kosztów za wykonanie zastępcze. Z tej przyczyny powództwo także podlegało oddaleniu. Przed wykonaniem prac zastępczych powódka nie zwróciła się do Sądu o upoważnienie do wykonania czynności na koszt dłużnika. Jednocześnie powódka nie wskazała takich okoliczności sprawy, z których wynikałoby, że zaistniał nagły wypadek o jakim mowa w art. 480 § 3 k.c.

Ponadto, powódka w piśmie z 30 września 2005 roku domagała się usunięcia usterek polegających między innymi na przebiciu koloru na powierzchni zewnętrznej strony belek podłużnych od strony przyczółków, lokalnym niedomalowaniu i odprysku farby warstwy nawierzchniowej. Stwierdzono, że miejscowo nie osiągnięto wymaganej grubości powłok malarskich. Z zeznań prezesa powódki wynika, że przed (...) roku pozwany przeprowadzał prace poprawkowe dotyczące powłok, grubości, tworzył też jakieś dodatkowe dokumenty, badania (k. 1013). Ostatecznie w notatce z (...) roku stwierdzono, ze antykorozyjne zabezpieczenie konstrukcji stalowej nie odbiega od żądanej w specyfikacji technicznej, co potwierdziły wielokrotne badania dwoma niezależnymi urządzeniami do badania grubości powłok na konstrukcjach metalowych. W świetle opisanych okoliczności nie było podstaw do wykonania zastępczego usunięcia usterek i wad stwierdzonych w pracy pozwanego. Wykonanie zastępcze obejmujące dokumentację powykonawcze także, tym razem w świetle opinii biegłego, ( o czym było szeroko rozważane powyżej), okazało się bezzasadne.

Mając powyższe argumenty na uwadze, Sąd Apelacyjny na podstawie art. 385 k.p.c. oddalił apelację powódki jako bezzasadną.

O kosztach postępowania apelacyjnego należnych pozwanemu od powódki orzeczono w punkcie II. sentencji wyroku, w oparciu o art. 98 § 1 i 3 k.p.c., których wysokość ustalono w oparciu o § 6 pkt 7) w zw. z § 12 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przed radcę prawnego ustanowionego z urzędu (Dz.U. Nr 163 poz. 1349 ze zm.).

SSA E. Buczkowska - Żuk SSA D. Rystał SSA D. Jezierska